A diszpozitív-kogens minősítés kérdése a normának a (szerződő) felek magatartására vonatkozó szabályozási tartalma, vagyis a norma rendelkező része vonatkozásában merül fel. A normában szabályozott tényállás esetén (a norma hatálya alatt) a felek feltétlenül kötelesek-e a norma diszpozíciójában meghatározott magatartást tanúsítani, avagy csak akkor, ha a megállapodásukban attól eltérő magatartást nem írtak elő önmaguk számára (ideértve azt az esetet is, amikor a felek a norma alkalmazását a jogviszonyukban egyszerűen kizárják)?
Egyes jogirodalmi nézetek szerint a diszpozitivitás és kogencia fogalmai önmagukban nem igényelnek bővebb elemzést.[1] Kisfaludi ugyanakkor megalapozottan mutat rá arra, hogy a kogencia és diszpozitivitás fogalmainak (esetleges) egyértelműségéből egyáltalán nem következik azok tudományos alkalmazásának egyoldalúsága: amikor ugyanis a kogencia és a diszpozitivitás között választ a jogalkotó, meg kell vizsgálni, hogy mi is e választás tétje.[2] A magyar társasági jogot illetően Hanák is megjegyzi, hogy a "tagok döntési szabadsága és a szabályozás viszonya ... összetettebb kérdés, mint azt a kogencia-diszpozitivitás dichotómia kezeli. ... a modern felfogás a kógens és diszpozitív szabályok ideális turmixát javasolja a jogalkotó számára".[3] Nem haszontalan ezért áttekinteni, mit is érthetünk in concreto eltérést engedő, illetve eltérést nem engedő norma alatt.
A diszpozitív és kogens fogalmak jelentéstartalmai egymásra utaltak, kölcsönösek: komplementer kategóriák.[4] Az alábbiakban ezért a fogalmi problematikát abban a felfogásban tekintjük át, amely a norma kogenciáját és/vagy diszpozitivitását
egy egydimenziós minőségnek fogja fel, mely dimenzión belül az egyes normákban a diszpozitivitás fokozatosan mehet át kogenciába és vissza.[5] A magyar polgári jogi dogmatika ettől némiképp eltérő,[6] illetve szűkebb[7] logika mentén tárgyalja a témát, és a nemzetközi társasági jogi irodalomban is vannak alternatív fogalmi megközelítések, mely utóbbiakra még visszatérünk (lásd lentebb: 3.3.).
Ez esetben a szabályozás tartalmától a felek nem térhetnek el, és azt ki sem egészíthetik (akár azért, mert a kiegészítés is tilos, akár azért, mert logikailag a norma teljes mértékben szabályozza a hatálya alá eső tényállást, így kiegészítése eleve kizárt). A felek adott magatartását csak és kizárólag az arra vonatkozó, abszolúte kogens norma szabályozza.
Abszolút kogens normák a közjogban (legjellemzőbben az alkotmányjogban) fordulnak elő. A hatályos magyar társasági jogban rendszerszinten abszolúte kogens a Ptk. 3:89. § (2) bekezdése, mely szerint a cégnévben utalni kell a társasági formára. Az egyedi normák szintjén abszolút kogens a Ptk.-nak a korlátlan felelősség "négyzetre emelését" tiltó 3:90. § (2) bekezdése.
A felek a norma tartalmától nem térhetnek el, ugyanakkor a norma szabályozását kiegészíthetik olyan további szerződéses feltételekkel, melyek nem akadályozzák, nem sértik a norma érvényesülését. Tipikusan ezt értjük kogens norma alatt,
- 42/43 -
a polgári jog kogens normái jellemzően ide tartoznak. A magyar társasági jogban a bírói gyakorlat már az 1997-es Gt. alapján is lényegében erre az álláspontra helyezkedett.[8]
A 2006-os Gt. is ebben az értelemben határozta meg önnön kogenciáját, mert a 9. § (1) bekezdése a kogencia rögzítése mellett kifejezetten megengedte az olyan további rendelkezések társasági szerződésbe való foglalását, amelyek nem álltak ellentétben a társasági jog általános rendeltetésével, vagy az adott társasági formára vonatkozó szabályozás céljával, és nem sértették a jóhiszemű joggyakorlás követelményét sem.
Meg kell ugyanakkor jegyezni, hogy a normától való (már tilos) eltérés, illetőleg a norma (még megengedett) kiegészítése közötti elhatárolás problematikus lehet. Ezen egyszerű kogencia esetében ezért mindig felmerül a kérdés, hogy adott kogens norma mely kiegészítése és meddig fogadható el, mikor csap át a kiegészítés a norma - már tilos - módosításába. Erre jó példa volt a létesítő okirat és az azt kiegészítő szindikátusi szerződés viszonya,[9] különös tekintettel arra, hogy a szindikátusi szerződések a gyakorlat által létrehozott atipikus szerződések, melyek lényege az volt, hogy a társaság működését a (kogens) Gt. rendelkezéseit kifeszítve a (diszpozitív) polgári jog keretében szabályozzák.[10]
A felek a norma tartalmától kifejezetten eltérhetnek, de csak a norma (vagy egy másik norma) által kifejezetten megengedett irányban és/vagy mértékben. Példa a Ptk. 3:106. §-a a kisebbségvédelmi szabályok vonatkozásában.
Ez esetben a felek vagy szabadon választhatnak a tételes jog által felkínált, önmagukban kogens, egymáshoz képest alternatív lehetőségek között, vagy választani kötelesek a jogszabály által felkínált, nem feltétlenül kogens lehetőségek között. E megoldás tehát nem önmagában egyetlen normát érint, hanem legalább kettőt, illetve normák adott rendszerét. Rendszertani szinten az első alesetre a legjobb példa a formakényszert előíró 3:89. § (1) bekezdése: a tagok (részvényesek) kizárólag a jogalkotó által felkínált menüből választhatnak. A második alesetre pedig az egyedi normák szintjén példa a kft. saját tőkéjének rendezését, helyreállítását előíró 3:189. § (2) bekezdése, mely meghatározza azon alternatívákat, melyek közül a tagoknak kötelezően választaniuk kell.
A felek a norma tartalmától eltérhetnek, de e szabadságuk nem teljesen korlátlan: az eltérés lehetséges terjedelme a jogszabályi (akár az adott konkrét normában, akár másik, általánosabb szabályban rögzített) keretek között gyakorolható. A kötött diszpozitivitás funkcionálisan rokonítható a klaudikáló kogenciával, azzal, hogy ez esetben a felek szabadsága nagyobb: mindent szabad, ami nem tiltott, míg a klaudikáló kogencia esetében csak az szabad, ami kifejezetten megengedett.
Ebben az értelemben tekinthető diszpozitívnak általában, rendszerszinten a hatályos magyar társasági jog a Ptk. 3:4. § (2) és (3) bekezdései értelmében. A kötött diszpozitivitás az egyedi norma szintjén is jelentkezhet, pl. a Ptk. 3:119. §-a főszabályként kötelezővé teszi a felügyelőbizottság létrehozását a hipotézisben rögzített esetben (munkavállalói létszám), ugyanakkor egy konkrét esetre nézve (üzemi tanács lemondó nyilatkozata) mégis lehetővé teszi annak mellőzését (opt out).[11]
A diszpozitiv szabályozás továbbá ki is egészíthető. Ha a felek a norma tartalmától eltérhetnek, akkor - többen a kevesebb - annak kiegészítése sem tiltott. Ezért a Ptk. 3:4. § (2) és (3) bekezdései csak a törvénytől való eltérés kérdését rendezik, annak kiegészítését nem, mert az nyilván megengedett. Az pedig már egy következő, logikai kérdés, hogy - mint fentebb említettük - a norma kiegészítése mikor és mennyiben tekinthető már a normától való tilos eltérésnek.
A felek a norma tartalmától teljes szabadsággal eltérhetnek. A teljesen diszpozitív norma hézagpótló norma: csak akkor alkalmazandó és annyiban, ha és amennyiben a felek az adott kérdést nem szabályozták eltérően, vagy ha a felek a törvényi szabályozás alkalmazása mellett döntöttek (opt in). A szerződési jogra jellemző megoldás, a hatályos társasági jogból példa a Ptk. 3:4. § (5) bekezdése a határozatlan időre történő alapításról (attól függetlenül, hogy az eltérés logikailag itt is kötött).
A teljes diszpozitivitás csak az egyedi norma szintjén jelentkezhet. A rendszerszinten deklarált diszpozitivitáshoz az egyedi normák szintjén szükségképpen fognak korlátozó, diszpozitivitásukban kötött, illetve kogens szabályok járulni.
- 43/44 -
A skála abszolút végpontja a szabályozás hiánya: ez esetben a felek nem csak szabadon állapodhatnak meg jogviszonyuk mikénti szabályozásában, hanem még megállapodás hiányában sem lesz olyan (hézagpótló) norma, amely a jogviszonyukra vonatkozna.
A kérdést, hogy adott norma diszpozitív-e vagy kogens (illetőleg: mennyiben diszpozitív és mennyiben kogens), elvileg két síkon lehet szabályozni. Vagy az adott konkrét norma egyedi szintjén, az adott norma szövegében. Például a jogalkotó kifejezetten megtiltja a normában az attól való eltérést, vagy, épp ellenkezőleg, azt megengedi, vagy a norma nyelvtani megfogalmazása, rendszertani elhelyezése egyébként enged következtetni a norma természetére.
A másik lehetőség, hogy a kogencia-diszpozitivitás kérdésében a jogszabály általános jelleggel foglal állást, amikor is a módszertani kérdést specifikusan rendező norma funkciója nem az, hogy a jogalanyok magatartását közvetlenül szabályozza, hanem az, hogy a magatartásokat szabályozó normák szabályozási módszerét meghatározza. Erre példa a Ptk. 6:1. § (3) bekezdése a kötelmi jogot illetően.
A harmadik lehetőség a módszer előzetes, absztrakt szabályozásának a mellőzése: adott norma természetéről a jogalkotó (tudatosan?) nem foglal állást (sem az általános, sem az egyedi norma szintjén), így azt a bíróság esetről esetre bírálja el, melynek során adott normát olykor eltérést engedőnek, olykor kogensnek is felfoghat, mert e két minőség között valójában nem ellentmondás, hanem átmenet van. A bíróság a norma rendszertani-teleologikus értelmezésének eredményeként bizonyos eltéréseket még meg fog engedni, míg másokat már nem (a mi fenti skálánk szerint ez eredményét tekintve a kötött diszpozitivitáshoz hasonlít, de technikájában attól eltér).
A szabályozási módszer szabályozása jellemzően kombinált az általános és az egyedi norma szintjei között, a bírói értelmezésnek is teret engedve: a jogszabály egy általános normában főszabályként meghatározza a szabályozás mikéntjét, egyben azt is kilátásba helyezi, hogy attól az egyes normák eltérhetnek. Ennek alapján a bíróság adott norma diszpozitivitásának/kogenciájának konkrét terjedelmét a konkrét jogesetben fogja meghatározni.
A polgári jogra is igaz továbbá, hogy főszabályként a normák kogensek: a diszpozitivitás akkor és annyiban kap szerepet, amennyiben azt a jogszabály (akár az általános, akár az egyedi norma szintjén) megengedi. Így például a Ptk. sem mondja ki külön a dologi jog kogenciáját, hanem, ellenkezőleg, a kötelmi jog diszpozitivitását rögzíti.
A jogi szabályozás tehát többféleképpen szabályozhatja saját módszerét, a társasági jogokban a következő megoldásokkal találkozhatunk:
2.2.1. A szabályozás az általános szintjén nem foglalkozik a módszer kérdésével, ezért minden egyes konkrét norma esetén - elsősorban az egyedi norma szövege és rendszertani helye alapján - külön állást kell foglalni abban a kérdésben, hogy az adott norma az adott esetben kogens-e vagy diszpozitiv. Erre példa az angol társasági jog (Companies Act 2006).[12] A szabályozási módszer kérdésének a megoldása tehát az absztrakt jogalkotás szintjéről a jogalkalmazáshoz telepíthető. E megoldás indoka a vállalkozások különbözőségében keresendő: kevés társaság hasonlít egymásra, és mindegyik mutatat bizonyos csak rá jellemző, egyediségét erősítő sajátosságokat; a tagok egymás közötti viszonyai és a társaság belső szervezete sosem azonos.[13] Ezzel a megoldással szemben a magyar jogirodalom kifejezetten kiemeli a módszer általános, jogszabályi rendezésének szükségességét.[14]
2.2.2. Az általános szinten a módszer szabályozott, de nem egyértelmű, miként. Erre példa a francia társasági jog: a Code civil 1832. cikke szerint "a társaságot szerződés intézményesíti",[15] amiből a jogirodalom azt a következtetést vonja le, hogy a francia jogalkotó tudatosan nem foglalt állást abban a kérdésben, hogy a társaság elsősorban szerződés-e vagy intézmény, és így azt sem lehet eldönteni, hogy a társasági jog főszabályként diszpozitív-e vagy kogens.[16] Hozzátehetjük, hogy a Code civil elfogadja a szerződési autonómiát, de a 6. cikke értelmében a felek szerződése sem térhet el azoktól a törvényi rendelkezésektől, melyek a közrendet vagy a közerkölcsöt illetik.
2.2.3. A szabályozás az általános szintjén egyszerűen csak deklarálja a kogenciát vagy a diszpozitivitást; az egyedi normákat ezen általános szabályon belül
- 44/45 -
kell értelmezni. Erre példa az olasz társasági jog, mely - abból kiindulva, hogy a társaság alapja a társasági szerződés (Codice civile 2247. cikk) - a szerződési autonómia (Codice civile 1322. cikk) főszabálya szerint működik.[17]
2.2.4. A szabályozás az általános szintjén deklarálja módszerét, egyben meghatározza a módszer általános korlátait is; az egyedi normákat ezen általános kereteken belül kell értelmezni, az egyedi kivételekre is figyelemmel. Erre példa a hatályos magyar társasági jog.
2.2.5. A szabályozás már az általános szintjén differenciálja módszerét, és bizonyos tényállásokra (társasági formákra) a kogenciát, míg más tényállásokra a diszpozitivitást rendeli főszabálynak. Az 1988-as Gt. a társasági forma szerint differenciálta módszerét (megszorítások nélkül) 1992-ig. Az angol, francia és spanyol társasági jogok szabályozási módszerét összehasonlító munkájában Convert is rámutat, hogy a pozitív jog által felkínált társasági formák közti választás alapvetően határozza meg a felek számára a társasági jogi szabályozás által nyújtott szabadságot.[18] Lényegében ezt az elvet követi Eisenberg elmélete (lásd lentebb: 3.3.), és ezt tartja kívánatosnak - mások mellett - a magyar társasági jogban Gadó is.[19]
2.2.6. A szabályozás az általános szintjén differenciálja a módszert, és ugyancsak az általános szintjén meghatározza a módszer általános korlátait is; az egyedi normák ehhez képest fogalmazhatnak meg kivételszabályokat. Erre volt példa az 1988-as Gt 1992. január 1-től.
Az a kérdés, hogy a felek adott tartalmú megállapodása adott norma szempontjából jogszerűnek fogadható-e el, és ha igen, mennyiben, attól függetlenül merül fel, hogy az adott normát (a probléma felmerüléséig) kogensnek vagy diszpozitívnak tartotta-e a jogtudomány, a bírói gyakorlat, vagy éppen a norma saját maga. A norma megfogalmazása nem is mindig elégséges ahhoz, hogy a diszpozitív vagy kogens természetére vonatkozó egyértelmű következtetést vonjunk le belőle.[20] A valódi kérdés sosem az, hogy adott norma a priori kogens-e vagy diszpozitív, hanem, hogy konkrét esetben mennyire az?
Az 1959-es Ptk. 200. § (1) bekezdése például egyértelműen kimondta a szerződési jog diszpozitivitását, a 243. § (1) bekezdése pedig úgy rendelkezett, hogy a szerződés megkötésekor foglaló adható, és e tekintetben semmiféle eltérést tiltó szabályt nem tartalmazott. Ebből logikusan az következett volna, hogy a felek minden további nélkül megállapodhattak abban is, hogy a szerződés megkötését követően megfizetett összeget is foglalónak minősítik. A bírói gyakorlat nem ezen az állásponton volt, és következetesen elutasította, hogy foglalónak tekintsen olyan összegeket, amelyeket a felek kifejezetten foglalóként határoztak meg a szerződésükben, de ami nem a szerződés megkötésekor, hanem később került átadásra.[21] Az in abstracto diszpozitív normától sem térhetnek tehát el a felek kedvükre, ha a normának (a bíróság szerint) feltárható olyan dogmatikai-funkcionális tartalma, amely bizonyos eltéréseket eleve kizár.[22] Erre lehet példa a hatályos társasági jogból a Ptk. 3:113. § (1) bekezdésének azon tétele, miszerint a cégvezető a társaság munkavállalója; az ettől való eltérést a Ptk. kifejezetten nem tiltja, de a cégvezető fogalmi lényege, hogy munkavállaló, így az ettől való eltérés logikailag kizártnak tűnik, és a társasággal munkaviszonyban nem álló személy cégvezetővé történő kinevezése kizártnak tűnik.[23]
A társasági jogban az egyszerű kogenciát illetően a bírói gyakorlat - a jogirodalom szerint megszorítóan[24] - úgy foglalt állást, hogy az üzletrész bevonásának az 1997-es Gt. által nem ismert esetkörét a társasági szerződés nem határozhatta meg, a tagok csak arról dönthettek, hogy a Gt. által lehetővé tett esetekben kívánnak-e élni az üzletrész bevonásának lehetőségével, de ezen eseteket nem egészíthették ki.[25] Ezzel szemben annak már nem látta jogszabályi akadályát a bírói gyakorlat, hogy - míg a Gt. által szabályozott részvényfajták a szerződéssel nem változtathatók meg, és új jogok a részvényhez nem társíthatók, s egyes jogok el nem vehetők - a részvénytársaság és egyes részvényesek a társaság által kibocsátott részvényekre nézve kétoldalú polgári jogi megállapodásban különböző, csakis a közöttük fennálló jogviszonyban irányadó jogokat, kötelezettségeket kössenek ki, mert az (még) nem jelenti a részvényfajta módosítását.[26]
- 45/46 -
A kogencia-diszpozitivitás dilemma eldöntése tehát a vonatkozó normák szövegének nyelvtani (rendszertani) értelmezésével nem mindig dönthető el egyértelműen. A jogirodalom is rámutatott a Ptk. 3:4. § (3) b) pontjával kapcsolatban, hogy annak értelmezése gondot fog okozni a gyakorlat számára, mert nem egyértelmű, hogy "mikor állapítható meg, illetve hogyan kerülhető el az olyan létesítő okirati rendelkezés, amely a hitelezők, a munkavállalók, vagy a kisebbségi tagok jogait nyilvánvalóan sérti".[27] Török arra is rámutat, hogy a diszpozitivitás deklarálása mellett megmaradtak a normaszövegben a kijelentő módban fogalmazott szakaszok, a kijelentő mód pedig közismerten kogens normát takar, ezért nem tudni teljes bizonyossággal, hogy ezen szakaszok jogi természete diszpozitív-e vagy kogens.[28] E bizonytalansággal a Ptk.-hoz fűzött miniszteri indokolás is számolt: az "eltérést engedő (diszpozitív) szabályozás az alkalmazás kezdeti szakaszában felvethet jogértelmezési problémákat, amelyeket végső soron majd a bírói gyakorlatnak kell megoldania." A bizonytalanság minden szabályozási projekt immanens tulajdonsága, azon egyszerű oknál fogva, hogy a múltbeli tapasztalatokon alapuló, jelenben készült általános szabályozás az ismeretlen jövő konkrét eseményeit célozza. Másként megfogalmazva: az ember nem tud olyan okos szabályozást megalkotni, amellyel megspórolhatná a jövőbeli gondolkodás költségeit.
Kérdés továbbá, hogy végeredményében mi a különbség (van-e különbség) a kogens és a diszpozitív szabályozási módszer között? Más lesz-e a jogi szabályozás társadalmi eredője akkor, ha a szabályozás kogens, és akkor, ha diszpozitív? Nyilvánvaló, hogy a jogalkotó ugyanazt a célt akár kogens, akár diszpozitív szabályozási módszerrel is elérheti, mert akármelyik főszabály kimondása esetén kivételként érvényesülhet a másik módszer is. A két módszer ráadásul, mint már utaltunk rá, nem az ellentétes, hanem a komplementer viszonyában áll egymással.
A szabályozási módszer közömbösségére az egyik legjobb példa éppen a magyar társasági jog. Sárközy mutatott rá, hogy az 1997-es Gt. 9. § (1) bekezdése az 1988-as Gt. szabályát ugyan megfordította, de az alig hozott változást, mert "azok a szabályok, amelyek korábban diszpozitívak voltak, eltérést engedő törvényi rendelkezéssel túlnyomó többségükben változatlanul eltérést engedőek maradtak, nem váltak kógenssé".[29]
Technikai szemszögből a szabályozás célja és tartalma független a szabályozás módszerétől, s ugyanazt a végeredményt lehet és kell is elérni bármelyik szabályozási módszer alkalmazásával; a magyar társasági jog alapvetően ezzel a technikai szemlélettel közelített a kérdéshez.[30] A Ptk. ezzel a technikai megközelítéssel látványosan szakított, felszabadította a társasági jogot a mechanikus, bürokratikus jogalkalmazás uralma alól, és a kreatív jogászi gondolkodás hatálya alá helyezte. Kérdés, volt-e erre Magyarországon valódi üzleti, társadalmi igény? Meglátásunk szerint nem igazán, már csak azért sem, mert az üzleti szereplők számára a szabályozás kiszámítható eredménye a fontos (az oda vezető dogmatikai út legfeljebb csak annyiban, hogy legyen minél gyorsabb és olcsóbb).
A társasági jogban a kogencia-diszpozitivitás dilemma nem is feltétlenül jelentkezik (markánsan). A társasági jog történetéről írott átfogó munkájában Sándor például meg sem említi e probelmatikát,[31] ami annyit legalábbis jelez, hogy a társasági jogot és fejlődését anélkül lehet hasznosan tárgyalni, hogy témánkra kitérnénk. A tételes társasági jogok sem feltétlenül foglalnak elvi, kategorikus állást abban a kérdésben, hogy vajon a normáik (legalább főszabályként) kógensek-e vagy sem (lásd fentebb: 2. 2.).
Noha a kogencia-diszpozitivitás jogirodalma beláthatatlanul hatalmas, a probléma örök. Ha csak a magyar szakirodalmat tekintjük át, láthatjuk, hogy a szerzők úgy foglalnak állást (ha egyáltalán) a szabályozás elsődlegesen diszpozitív vagy kogens általános módszere mellett, hogy komolyabban elvitatkoznának a szabályozással célzott konkrét eredmény tartalmát illetően. Ettől függetlenül érdemes - mintegy mozaikszerűen - összeszedni néhány idevágó, jellemző érvet, véleményt:
- a társaság tagjai jobban tudják, mire van szükségük, mint a "nevükben nyilatkozó professzorok, cégbírák"[32]
- a kogens szabályozás általánossá tételével nem ismert számú előnyt kényszerülünk feladni korlátozott számú, ismert előny érdekében[33]
- a diszpozitív szabályozás hatékonyabb, mert alkalmatlansága esetén is kisebb költségekkel jár, mint az alkalmatlan kogens szabályozás[34]
- főszabályként diszpozitivitás a kkt., a bt., a kft. és a zrt. esetében[35]
- a túl részletes diszpozitivitás a szabadság látszata[36]
- 46/47 -
- főszabályként kogens szabályozás a státuszszabályokra (alapítás, átalakulás, megszűnés), az nyrt.-re és a befolyásszerzésre[37]
- a diszpozitív szabályozás általános jogbizonytalanságot kelthet[38]
- a diszpozitivitással kapcsolatos viták veszélyeztetik a jogbiztonságot[39]
- a kogencia a jogalkalmazó számára könnyebbséget jelent[40]
Nézetünk szerint a diszpozitivitás-kogencia vita a társasági jog elsődleges szabályozási módszerét illetően inkább tartozik az ideológia, semmint a dogmatika területére. Gaillard rámutat, hogy adott jogterület (pl. nemzetközi választottbíráskodás) leírásában mindig lesz tudományos konvergencia - vagy legalábbis lennie kellene -, de a tudományág rendszerezésében, a megoldások értékelésében és a fejlődés irányának kijelölésében szükségképpen lesznek, maradnak nézeteltérések, mégpedig éppen a szerzők által elfogadott, alapul fekvő ideológia (filozófia, eszmei ábrázolások) szerint. Az ideológiák ugyanakkor nem alkalmasak a helyes és a hamis, illetve a bizonyított tény és a hipotézis megkülönböztetésére.[41] Ezzel összefüggésben Popper tudományelmélete a tudományosság kérdését a falszifikálhatósággal kapcsolja össze: csak az a tétel tekinthető tudományosnak, amely objektív módszerekkel elvileg cáfolható.[42]
A probléma immanens bizonytalansága, gyakorlati (technikai) közömbössége és a jogirodalom perennis jellege alapján elég egyértelműnek tűnik, hogy az a kérdés, vajon a társasági jogi szabályozás főszabályként diszpozitív legyen-e avagy kogens, nem minősíthető tudományosnak. Ez nem jelenti, hogy e kérdésről ne lehetne, ne kellene intellektuális (filozófiai vagy ideológiai) vitákat folytatni, de szem előtt kell tartani, hogy a kérdés tudományos megalapozottsággal nem dönthető el.
A módszer közömbösségét plasztikusan ábrázolja az 1988-ban megkezdődött, hiperaktív magyar társasági jogalkotás. A posztszocialista magyar társasági jogi szabályozás következetesen és kifejezetten állást kívánt foglalni abban a kérdésben, hogy a felek magánautonómiája és a társasági jogi szabályzás miként viszonyuljon egymáshoz.
Az 1988-as Gt. 20. §-a eredetileg, a részvénytársaságokat kivéve (233. §), a diszpozitivitás módszerét deklarálta, tágan: "A tagok a társasági szerződés tartalmát - e törvény és más jogszabályok keretei között - szabadon állapíthatják meg; a törvénynek a társasági szerződésre vonatkozó rendelkezéseitől egyező akarattal eltérhetnek, ha e törvény az eltérést nem tiltja". A tagok szabadsága tehát nem csak az egymás közötti (mondhatni szerződéses) viszonyaikra terjedt ki, hanem a társaság szervezeti szabályozására is - mindkét esetben, természetszerűleg, a törvényi korlátok között. E rendelkezést aztán a jogalkotó 1992. január 1-től szűkebbre szabta, az újabb normaszöveg szerint a tagok a társasági szerződés tartalmát már csak az egymás közötti viszonyukra vonatkozóan állapíthatták meg a jogszabályok keretei között szabadon, és térhettek el e törvénynek a társasági szerződésre vonatkozó rendelkezéseitől, ha e törvény az eltérést nem tiltotta.
Az 1992-es szigorítás okai a miniszteri indokolás szerint a következők voltak: (i) a társasági szerződés tartalmának megállapítása során érvényesülő diszpozitivitás értelmezése a gyakorlatban jelentős vitákat váltott ki; (ii) a Gt. nem volt elég következetes, egyes rendelkezéseiben a törvénytől való eltérést kifejezetten megtiltotta, más esetekben viszont, bár az eltérés kifejezetten nem volt tilos, mégis nyilvánvaló volt, hogy kogens szabályról van szó;[43] (iii) voltak olyan paragrafusok a Gt.-ben, amelyek esetén még az egyes bekezdésekben is keveredtek a kogens, illetve a diszpozitív szabályok. Az 1988-as Gt. 20. §-ának módosítása ezért a diszpozitivitás körét más módon közelítette meg.[44] A bírói gyakorlat ezt követően külön is kihangsúlyozta, hogy a tagok a társasági szerződés tartalmát kizárólag egymás közötti viszonyukra vonatkozóan szabályozhatták a jogszabályi keretek között szabadon.[45]
Az 1997-es Gt. aztán a kogenciát tette meg főszabálynak: a 9. § (1) bekezdése szerint a tagok (részvényesek) e törvény rendelkezéseitől akkor térhettek el, ha ezt a törvény megengedte. A tagok (részvényesek) e törvény, illetve a jogszabályok keretei között a társasági szerződés (alapító okirat, alapszabály) tartalmát szabadon állapíthatták meg. A miniszteri indokolás szerint a diszpozitivitás értelmezésével igen sok probléma volt, sok esetben a társasági törvény általános részének szabályait, a definíciót tartalmazó, a szervezeti és a kifelé irányuló vagyoni szabályokat is diszpozitív előírásként értelmezték, a diszpozitivitással kapcsolatos viták pedig veszélyeztették a jogbiztonságot. A gyakorlati tapasztalatok alapján a törvény ezért a szabályt megfordította: a társaság tagjai a törvény rendelkezéseitől akkor térhettek el, ha azt a törvény megengedte. Ez a szabályozás tartalmilag azonban nem hozott változást: azok a szabályok, amelyek addig diszpozitívak voltak, túlnyomó többségükben változatlanul eltérést engedőek maradtak.[46]
- 47/48 -
Az 1997-es Gt. szabályozása tehát nem lett abszolút kogens. A 2006-os Gt. lényegében az 1997-es szabályozást követte, azt pontosította: a 9. § (1) bekezdés második mondata a vállalkozói szabadság növelése és a vonatkozó bírói gyakorlat bizonytalanságának feloldása érdekében kimondta, hogy nem minősül jogszabálysértésnek a törvényben nem szereplő rendelkezés társasági szerződésbe való felvétele, azaz többletszabály alkalmazása, mintegy a törvényt kiegészítve. A többletrendelkezéseknek azonban volt egy garanciális korlátja: a rendelkezés nem állhatott ellentétben a társasági jog alapelveivel, az adott társasági forma jogi lényegével, illetve a jóhiszemű joggyakorlás követelményeivel.[47]
A Ptk. aztán nemcsak hogy visszatért a diszpozitív főszabályhoz, hanem azt még az 1988-as Gt. eredeti megoldásához képest is tágabbra szabta, hisz még a részvénytársaságokra is a diszpozitív módszert tette meg főszabályként irányadónak. A Miniszteri Indokolás szerint a Ptk. alapját képező társadalmi modell a tulajdonosok magánautonómiájának messzemenő elfogadását követeli meg. A magánautonómia alapvető következménye a szerződési szabadság elvének elfogadása. A magánjognak ezt a pillérét csak ott és annyiban indokolt korlátozni, ahol és amennyiben ez a szociális igazságosság követelménye érdekében elengedhetetlenül szükséges, és a piaci verseny szabadságának feltételei között még lehetséges. A magánautonómia harmadik pillére az egyesülés és a társulás szabadsága.[48]
Valamennyi jogi személy vonatkozásában alapelvként rögzíti a Ptk., hogy a jogi személyek létrehozása a polgári jogi jogalanyok magánautonómiája körébe tartozó döntés, amelyet szabadon, az állam egyedi beavatkozása nélkül hozhatnak meg. A törvény a létesítés szabadságára vonatkozó szabályok között rendelkezik arról, hogy a jogi személyek alapítói vagy tagjai nem csupán a jogi személy létesítésének tényéről dönthetnek szabadon, hanem a jogi személyre vonatkozó szabályokat is szabadon állapíthatják meg, és ennek keretében a jogszabályi rendelkezésektől is eltérhetnek. Az eltérést engedő szabályozás nemcsak azt fejezi ki, hogy a jogi személyek létesítése és működtetése is a magánjogi jogalanyok magánautonómiája körébe tartozó kérdés, de azt is lehetővé teszi, hogy a jogi személyeket létrehozó személyek a lehető leginkább az igényeiknek megfelelően alakíthassák ki a jogi személy működési szabályait. Természetes ugyanakkor, hogy a jogi normáktól való eltérés lehetősége nem lehet korlátlan. Van a szabályozásnak olyan rétege, amely kívül esik az alapítók, illetve a tagok autonómiáján, nem tartozik rendelkezési jogkörükbe. Nyilvánvaló, hogy ilyen kérdésekre az eltérő szabályozás lehetősége nem terjed ki. Ilyen például az egyes jogi személy típusok meghatározása vagy a jogi személyekkel kapcsolatos állami feladatok rögzítése. Ezen túlmenően is vannak azonban olyan szabályai a jogi személyeknek, amelyek feltétlen érvényre juttatása valamilyen szempontból elengedhetetlen. A törvény ezeknél a szabályoknál rendelkezik az eltérés tilalmáról, és ilyen esetben a tilalom megszegése az eltérő rendelkezés érvénytelenségét vonja maga után. Valószínűleg maximális törvényhozói előrelátás mellett sem lehet az eltérés valamennyi tilalmazott esetét megjelölni és minden feltétlen érvényesülést igénylő konkrét normát megfogalmazni. Ezért a törvény általános szabályban adja meg azokat a szempontokat, amelyek a jogszabálytól való eltérést egyedi tilalom nélkül is tiltottá teszik. Ilyen szempont az, ha a jogi normától való eltérés a jogi személy létesítő okiratának megalkotásában részt nem vevő személyek - ezen belül is a hitelezők és a jogi személy munkavállalói - jogait vagy érdekeit sértené. A magánjogi megállapodások általában nem járhatnak olyan eredménnyel, hogy harmadik, a megállapodásban részt nem vevő személy szenvedjen hátrányt.[49]
A vonatkozó szabályozási szövegnek az 1988-as Gt.-től és a Ptk.-ig ívelő fejlődését az 1. számon mellékelt táblázat mutatja be áttekintő jelleggel.
A magyar szabályozási dömpingből az Átalakulási törvényt (az egyes jogi személyek átalakulásáról, egyesüléséről, szétválásáról szóló 2013. évi CLXXVI. törvény) azért vizsgáljuk meg külön, mert a gazdasági társaságok átalakulása ízig-vérig társasági jogi kérdés, amely csak technikai okok miatt került külön jogszabályba,[50] és mert az Átalakulási törvény egyáltalán nem határozza meg általános jelleggel saját szabályozási módszerét.
Az 1. § (1) bekezdése úgy rendelkezik, hogy a törvényt a Ptk.-val együtt kell alkalmazni. Ebből - a Ptk. 3:4. § (2) és (3) bekezdésére figyelemmel - azt a következetést lehetne levonni, hogy az Átalakulási törvény a gazdasági társaságokat illetően alapvetően diszpozitív. A Ptk.-hoz fűzött miniszteri indokolás viszont e tekintetben azt rögzíti, hogy a Ptk. az "általános szabályok között rendezi a jogi személyek átalakulásának, egyesülésének és szétválásának azokat a kérdéseit, amelyek minden jogi személy típusnál azonos módon vetődnek fel. Ez nem jelenti azt, hogy a szabályozás általánosságban megengedné minden jogi személy számára bármilyen irányban a státuszváltozást. Arról, hogy egyes jogi személy típusok milyen más jogi személlyé alakulhatnak át, illetve milyen jogi személyekkel vagy milyen jogi személyekké való szétválásuk lehetséges, az adott típusra vonatkozó szabályoknak kell rendelkezniük." Ebből az átalakulás szabályozásának kogens módszere következik. A jogirodalomban is van olyan nézet, mely szerint a társasági jogon belül a státusz kérdését kogens módon kell szabályozni.[51] Rendszertanilag ugyancsak az Átalakulási
- 48/49 -
törvény kogenciájára enged következtetni, hogy a törvény alapvetően támaszkodik a kogens Számviteli tv.-re.[52]
Az Átalakulási törvény 6. § (5) bekezdése azt mondja ki, hogy a jogutód jogi személyben tagként részt venni nem kívánó személyeket megillető vagyonhányadot a jogutód jogi személy nyilvántartásba vételét követő hatvan napon belül kell kiadni, kivéve, ha az érintettekkel kötött megállapodás eltérő időpontot jelöl meg. E rendelkezés egy tipikusan kogens alapállású szabályozásba illesztett diszpozitív norma. A 4. § (7) bekezdése ezzel szemben úgy rendelkezik, hogy jogi személy vagyonának értékét, a saját tőke összegét a könyvvizsgáló által elfogadottnál magasabb értékben nem lehet meghatározni. E szabály a megfogalmazása szerint egy diszpozitív szabályozásban elhelyezett, klaudikálóan kogens rendelkezésnek tűnik. Az Átalakulási törvényben vannak olyan szabályok, melyek megszövegezésük[53] vagy dogmatikai tartalmuk szerint[54] csak kogensek lehetnek, vagy egyszerre (részben) diszpozitívak és (részben) kogensek,[55] avagy éppen diszpozitívak (opt in,[56] opt out[57]).
Éppen azért, mert az Átalakulási törvény egyedi normáiról egyenként meglehetős bizonyossággal lehet eldönteni azok eltérést engedő vagy nem engedő természetét, nem hisszük, hogy a törvény alkalmazása során komoly gyakorlati gondot fog okozni, hogy a törvény elmulasztja kifejezetten meghatározni önnön szabályozási módszerét.
Annak eldöntése során, hogy a jogalkotó melyik szabályozási módszert válassza ki (jellemzően nem abszolút módon, hanem csak kivételekkel korrigált főszabályként),[58] számos szempont figyelembevételére van szükség.
Jogilag két szempontot különíthetünk el egymástól (kiszámíthatóság és rugalmasság), mely szempontok fogalmilag ugyan ellentétesnek tetszenek, de funkcionálisan sokkal inkább komplementer viszonyban állnak egymással. Ezek tárgyalása előtt ugyanakkor rögzíteni kell a társasági jog rendszertani funkcióját és tárgyát, mert a szabályozás módszere (diszpozitív vagy kógens) éppen a társasági jog funkcióinak végiggondolásától függhet.[59]
A társasági jog nyilvánvalóan a kereskedelmi jog[60] részét képezi (függetlenül attól, hogy a kereskedelmi jogot miként definiáljuk).[61] A kereskedelmi jogot a kontinentális jogtudomány hagyományosan - történeti perspektívában - a polgári joggal való összevetésében közelíti, ragadja meg. Ebből a történeti szempontból jelenthető ki, hogy a kereskedelmi jogot a klasszikus polgári jog fogyatékosságai hívták éltre, a kereskedelemnek ugyanis gyorsaságra, jogbiztonságra és hitelre volt szüksége.[62]
Evidencia, hogy a XXI. században az általános jogi környezet merőben tér el nemcsak a középkoritól, hanem még a XX. századitól is. A globalizáció, az egyre hatékonyabb nemzetközi (beruházásvédelmi és emberi) jogi garanciák, az uniós jogharmonizáció és jogegységesítés konvergáló valóságában a (kereskedelmi jogon belül) a társasági jogi szabályozással szembeni társadalmi-politikai igények jelentős mértékben térhetnek el akár csak a húsz, harminc évvel ezelőtti igényektől. Mindez Magyarországra - rendkívül nyitott gazdasága miatt - fokozottan igaz. Hogy a fenti, hármas igényre visszatérjünk: ma a társasági jognak semmivel sincs nagyobb szüksége a gyorsaságra és a jogbiztonságra, mint bármely más jogterületnek, és a hitelt illetően sincs kivételes helyzetben (az államnak, a fogyasztóknak szintén komoly hiteligényük van). Amint Vékás professzor rámutat: az általános magánjog maga "kereskedelmi jogiasodott".[63] A kereskedelmi jog szemléletének lényege ugyanakkor továbbra is a gazdasági/piaci folyamatok zavartalanságának/biztonságának védelme.[64] Ennek keretében a társasági jog három fő problémára ad választ: az ügyvezetés és a tagok közötti konfliktusokra, a tagok közötti konfliktusokra, valamint a tagok és a külső érdekeltek (pl. hitelezők és munkavállalók) közötti konfliktusokra.[65]
- 49/50 -
Abból azonban, hogy a társasági jog a kereskedelmi jog, tehát a magánjog területére esik, még nem következik imperatív módon, hogy a szabályozásának a diszpozitív módszert kellene főszabályként követnie.[66] A magánjog egyes területei ugyanis egyértelműen kogensek (pl. családjog, dologi jog), a diszpozitivitás a szerződési jog jellemzője. A diszpozitivitás-kogencia kérdésében úgy sem jutunk feltétlenül közelebb a válaszhoz, ha azt vizsgáljuk meg, vajon a társasági jog mennyiben tekinthető a szerződési jog részének: e kérdés a jogtudományban a társaság kontraktualista versus institucionalista felfogásainak szembeállításában jelentkezett. A Ptk.-t illetően a Kodifikációs Főbizottság vezető képviselői ugyanakkor mindig aláhúzták a magánautonómia központi jelentőségét, a tagok egymás közötti viszonyát és a létesítés szerződéses jellegét hangsúlyozva a szervezeti (institucionalista) megközelítés helyett.[67]
A társasági jog funkciója imigyen teret engedhet úgy a kogens, mint a diszpozitív szabályozási módszernek, és még inkább ezek kombinációjának.
A társaságokat adott jogrendszer számos szempontból szabályozza, e szabályozásnak a társasági jog csak az egyik része (nem is mindig a legfontosabb). A társaságok mindennapi életére a magyar jogrendben a Ptk. mellett érdemben kihat a Csődtv., a Ctv., a Pp., a Számviteli tv., a Tao., a Tpvt., a Tpt., a Vht. E komplex szabályozásban társasági jog alatt - a 2006-os Gt. 1. §-át követve - a gazdasági társaságok alapítására, szervezetére és működésére, a tagok (részvényesek) jogaira, kötelezettségeire, továbbá felelősségére, valamint a gazdasági társaságok átalakulására és megszűnésére vonatkozó szabályanyagot értjük, két megszorítással. Egyrészt ezen anyagi jogi szabályokról leválasztható a társasági jog eljárásjogi része (cégjog), másrészt külön jogterületet képeznek a fizetésképtelenséggel kapcsolatos kollektív eljárások (csőd- és felszámolási jog).
A társasági jog szabályozási módszerét befolyásolhatja, hogy a szóban forgó tényállás a társasági jogon belül a jogrend mely más területeivel van szorosabb kapcsolatban. Amikor pl. a tagok a társaságot tőkével kívánják ellátni, az erre szolgáló társasági jogi eszközök (pl. tőkeemelés, pótbefizetés, tagi kölcsön) alkalmazása során figyelemmel kell lenniük az adójogi és számviteli előírásokra is, amelyek az egyébként diszpozitív társasági jogi szabályozást kívülről korlátozhatják. A társasági jog például nem tiltja, hogy a tagok a társaság javára oly módon jutassanak tőkét, hogy azt a társaság teljes egészében a tőketartalék javára számolja el: ez a megoldás ugyanakkor a Számviteli tv. 36. § (1) bekezdése alapján vitatható, amiből az következik, hogy a tagok csak akkor juttathatnak a társaságnak tőkét a tőketartalékba történő befizetéssel, ha egyidejűleg a jegyzett tőkét is emelik.[68] A társasági jog önnön diszpozitivitása tehát más jogágak oldaláról nézve már akár kogens is lehet. A kogens (nemzeti és nemzetközi) adójogi szabályozás végeredményében még inkább korlátozhatja a társasági jog diszpozitivitását, oly módon, hogy adójogi megfontolások alapján a tagok (részvényesek) nem használják ki a társasági jog kínálta lehetőségek teljes terjedelmét, mert az nem kifizetődő.[69]
A társasági jog saját szabályozási módszerére sem abszolút tehát a társasági jog jogági kapcsolataira figyelemmel.
A másik oldalról a társasági jog önálló egészként is felfogható. Ez az önálló jogterület azonban nem homogén, megvannak a maga belső törései. A jogirodalom hagyományosan megkülönbözteti a társasági jogon belül a személyegyesítő és tőkeegyesítő társaságokat, a zárt és a nyilvánosan működő társaságokat, a tagok egymás közötti (szerződéses) jogviszonyait[70] és a társaság szervezeti (intézményi) kérdéseit.
E belső dogmatikai törések mentén a szabályozás módszere is differenciálható, amint arra a jogirodalom számos módon rámutat. Gadó például egyrészről a kkt., a bt., a kft. és a zrt. jogi formáját különbözteti meg az nyrt.-től, másrészről pedig a státusszabályokat és a befolyásszerzést az egyéb szabályoktól.[71] Sárközy megkülönböztetni javasolta továbbá a magántulajdonban és a köztulajdonban lévő társaságokat, valamint a közöttük elhelyezkedő, a közérdek szempontjából jelentős, "minősített" magántársaságokat (hitelintézetek, biztosítok).[72]
Vannak olyan jogirodalmi nézetek is, amelyek az időtényezőt is relevánsnak tartják a szabályozási módszert illetően: Bebchuk a társaság megalapítására és a későbbi működésére vonatkozó szabályozást különbözteti meg témánk szempontjából,[73] míg Eisenberg a zárt és a nyílt társaságok mellet a még zárt, de a jövőben nyilvánosan működni kívánó társaságokra javasol eltérő szabályozásokat (lásd lentebb: 3. 3.).
- 50/51 -
A szabályozási módszer tehát a társasági jogon belül is jó okkal diverzifikálható.
A Ptk. 3:88. § (1) bekezdésének aktuális definíciója szerint a gazdasági társaság üzletszerű közös gazdasági tevékenység folytatására, a tagok vagyoni hozzájárulásával létrehozott, jogi személyiséggel rendelkező vállalkozás. A társaság tehát egy folyamatosan működő befektetés jogi formája, alapítása ezért tartós jogviszony(oka)t hoz létre.
Ebből következő eminens igény, hogy az érintettek (stakeholders) számára a jogi szituáció lehetőleg mindig legyen egyértelmű. A gazdasági tevékenység és a piac eleve - tartalmilag - bizonytalan, mely bizonytalanságot nem tetézheti a jogi bizonytalanság. A társasági jognak a piac nem szűnő, immanens bizonytalanságában olyan stabil pontokat kell kijelölnie, amelyek képesek jogilag megtartani a privát nemzetgazdaságot.
Ezt az igényt természetszerűleg a kogens szabályozás elégítheti ki könnyebben, hiszen ha a felek a szabályozási tartalomtól nem térhetnek el (legfeljebb kiegészíthetik azokat), akkor a piaci szereplők könnyebben tudják kiszámítani a többi piaci szereplő magatartását, mert az információs árnyék kölcsönösen csökken. A cégbíróság számára is könnyebb ellátni a Ctv. 46. § (1) bekezdés szerinti feladatait (ezen belül elsősorban annak az érdemi ellenőrzését, hogy az okiratok megfelelnek-e a jogszabályi rendelkezéseknek) a kogens szabályozás mentén, mint diszpozitív szabályozás alapján azt elbírálni, hogy a létesítő okirat vagy a legfőbb szerv határozata belefér-e még a 3:4. § (3) bekezdése által szabott keretekbe.
Az (anyagi) társasági jog kiszámíthatóságának gyakorlati érvényesülésében az eljárásjog, a cégjog rendkívül fontos. A magyar cégjogi szabályozás és gyakorlat (minden bürokratikus és dogmatikai nyűge ellenére) hasznosan működik. Ez az adott társaság esetén egyrészt jelenthet gondokat (olykor "meg kell küzdeni a cégbíróval" a legegyszerűbbnek vélt bejegyzésért is), másrészt ugyanezen társaság cserébe azt kapja, hogy a többi társaság (versenytársai, adósai, hitelezői) azonos, végeredményében precíz és naprakész formai felügyelet mellett működnek. E tekintetben a magyar társaságok versenyhátránya a külföldön nyilvántartott egyes társaságokkal szemben alappal vethető fel, de az efféle szabályozási versenyhátrányt egy jogállamnak olykor vállalnia kell.
A piacgazdaság lényege az egyéni, privát, vállalkozói kezdeményezés, a kockázatvállalás.[74] A vállalkozói kezdeményezést természetesen szabályozni kell, s mivel a vállalkozás legtipikusabb formája a gazdasági társaság, társasági jogra is szükség van. E szabályozásnak azonban konszolidálnia, nem pedig gúzsba kötnie kell a vállalkozási tevékenységet. A társasági jog tehát kerülje a túlszabályozást, ne akadályozza a vállalkozások alapítását, kibontakozását, fejlődését. E cél magától értetődő módon rugalmas szabályozást kíván, mely rugalmasságot sokkal könnyebben tudja biztosítani a diszpozitív módszer.[75]
A Ptk. egyértelműen a magánautonómia, és az ebből következő rugalmas szabályozási filozófia talaján áll. A Miniszteri Indokolás elsősorban a rugalmasság szükségességével támasztja alá a diszpozititív szabályozási modellt, mondván, hogy az biztosítja a kellően rugalmas, az adott jogi személy (gazdasági társaság stb.) igényeinek leginkább megfelelő működési kereteket az alapítók, a tagok számára. Megnyit ez a törvényhozói módszer egy sor olyan lehetőséget, amelyekkel a kógens kiindulópontot választó eddigi szabályozás mellett az érdekeltek nem élhettek. A jogalkotó ugyanis nem képes előre látni, hogy a sok ezer jogi személy sok százezer döntési helyzetében hol szükséges és lehetséges biztosítani az eltérés lehetőségét, annak irányát, mértékét. Ezért a kógens kiindulópontot választó normatív rendszer óhatatlanul tömegesen elzárja az alapítók, a tagok autonóm döntési és cselekvési lehetőségét olyan esetekben is, amikor arra semmi szükség sincs, amikor a tilalmat sem a törvényes működési rend, sem a kisebbség védelme, sem a hitelezők és más harmadik személyek érdeke nem indokolja. Az ekként feleslegesen felállított törvényi tiltások elől menekülnek ki a felek az alapító ügyletből (tipikus esetben: a gazdasági társaságot alapító szerződésből), és "rejtik el" valóságos akaratukat - adott esetben teljesen indokolatlanul - mögöttes megállapodásokban: szindikátusi szerződésekben stb.[76]
A társasági jog jelentőségét ugyanakkor nem szabad túlbecsülni. In abstracto nem vitatható az érv, miszerint a diszpozitív szabályozás pozitívuma, hogy nem zárja el a tagokat - ésszerű kereteken belül - olyan szabályozási megoldásoktól, melyeket a saját társasági együttműködésükre a legmegfelelőbbnek találnak. In concreto ugyanakkor a kogens magyar szabályozás bő másfél évtizede nem hozta magával azt a gyakorlati negatívumot, hogy életképes gazdasági ötletek, jó üzleti kezdeményezések éppen a társasági jogi kötöttségek miatt hiúsultak volna meg.[77] Illetőleg, ha egy üzleti elképzelés, egy vállalkozás megindítása, sikere azért maradt el, mert a rendelkezésre álló, kogens társasági jogi feltételek nem voltak megfelelőek, akkor (kodifikációs szarvashibákat leszámítva) az elképzelés, vállalkozás eleve nem volt életképes.
- 51/52 -
A társaság - mint jogi formába öntött vállalkozás - releváns társadalmi környezetének ugyancsak megvannak a maga sajátos, differenciált érdekei és igényei a társasági jogi szabályozással szemben. Ezen igényeket tekinti át sematikusan az alábbi táblázat:
| Stakeholders és Érdekeik | |||||||
| Társaságon Belül | Társaságon Kívül | ||||||
| Tulajdonosok | Management | Munkavállalók | Gazdasági Partnerek | Fogyasztók | Állam | Társadalom | |
| profit, ellenőrzés, kockázat- csökkentés, befektetés likviditása | jövedelem, operatív szabadság | jövedelem, biztonság | Hitelezők/Szállítók | Vevők | minőség, választék, árverseny | költségvetési bevételek, nemzetgazdasági növekedés és hatékonyság, munkahelyek | fenntartható fejlődés, munkahelyek |
| fizetőképesség, kiszámíthatóság, fedezet | kiszámíthatóság, minőség, árverseny | ||||||
A fenti táblázatban bemutatott igényeket a társasági jog természetesen nem tudja egyszerre kielégíteni, még a többi jogág segítségével sem. A jogalkotótól és a jogalkalmazótól ugyanakkor elvárható, hogy a fenti igényekre figyelemmel legyen, és amikor valamely igény úgy elégíthető ki, hogy az a többi - adott esetben ellentétes szabályozási irányba mutató - igényt nem sérti, akkor azt lehetőleg meg kell tenni (törekedni kell a Pareto optimumra). A táblázatba szedett (meglehetősen absztrakt) igények kielégítését illetően ugyanakkor a diszpozitív versus kogens szabályozási módszer kérdésében nem lehet egyértelmű döntést hozni.
A jog gazdasági elemzése a társasági jog szabályozási módszerét is igyekszik levezetni, a saját egydimenziós (mikroökonómiai) módszere minden előnyével és hátrányával együtt.[78]
A gazdaság jogi elemzésében élenjáró angolszász jogirodalomban a diszpozitív-kogens (enabling-regulatory)[79] dichotómián túl a szabályozási módszer trichotóm megközelítése jellemző; e tekintetben az alapmű Eisenberg 1989-es tanulmánya a Columbia Law Review tematikus számában,[80] amely háromfajta szabályt különböztet meg: (i) a felhatalmazó szabályok (enabling rules) a társasági szereplők által kialakított privát szabályokat joghatással ruházzák fel,[81] a szerződési szabadság elve és a piac erejében való erős hit alapján;[82] (ii) a hézagpótló szabályok (suppletory vagy default rules) akkor alkalmazandóak, ha a társasági szereplők nem fogadtak el - az előírt módon - más szabályokat;[83] (iii) a kötelező szabályoktól (mandatory rules) pedig a társasági szereplők nem térhetnek el.[84]
Kicsit más fogalmi megközelítésben beszél a jogirodalom megengedő (permissive) társasági jogi szabályokról, melyek csak akkor alkalmazandóak, ha az érintett személyek amellett döntenek (opt in), illetve amelyek a felek olyan megállapodásait legitimálják, melyek egyébként érvénytelenek lehetnének. A feltételezett (presumptive) szabályok ugyan főszabályként automatikusan, a felek akarata hiányában is alkalmazandóak, de a felek félretehetik azokat (opt out). Végül a kötelező ( mandatory) szabályok szintén automatikusan alkalmazandóak, és attól a felek el sem térhetnek, természetükben tehát kötelezőbbek, mint a feltételezett szabályok.[85]
Eisenberg ezen kívül - az ideális szabályozási módszer szempontjából - megkülönbözteti egyrészt a társaságokat, és a társasági jogi szabályok tartalmát is. Három társasági típust különít el: (i) a zárt társaságokra a részvényesek alacsony száma jellemző, akik jellemzően részt vesznek a társaság irányításában is, vagy azt szorosan ellenőrzik;[86] e társaságokban a szerződéses alku elvének kell a meghatározónak lenni; (ii) a nyílt társaságokban sok részvényes van, akik jellemzően nem foglalkoznak az ügyvezetéssel; e társaságokban a részvényesek közötti, illetve a részvényesek és az ügyvezetés közötti alku gyakorlatilag lehetetlen;[87] (iii) végül vannak olyan zárt társaságok, melyek nyílt formában kívánnak a jövőben tovább működni. Ami pedig a társasági jogi szabályok tartalmát illeti, Eisenberg strukturális, disztribúciós és bizalmi szabályokat különböztet meg. A strukturális szabályok a döntési hatásköröket osztják meg a társasági intézmények között, és meghatározzák e hatáskörök gyakorlásának feltételeit és az információáramlást a társasági szervek működését illetően. A disztribúciós szabályok a vagyon (ideértve a profit) részvényesek közötti felosztását szabályozzák. A bizalmi szabályok pedig az ügyvezetők és az ellenőrző részvényesek kötelezettségeit határozzák meg.[88] Eisenberg tanulmánya alapján a társasági jog kívánatos szabályozási módszere - nézetünk szerint, főszabályként - az alábbi mátrixban ábrázolható:
- 52/53 -
| Zárt társaságok | Nyílt társaságok | Nyilvánossá alakuló társaságok | |
| Strukturális szabályok | felhatalmazó vagy hézagpótló | kötelező | kötelező |
| Disztribúciós szabályok | felhatalmazó vagy hézagpótló | felhatalmazó vagy hézagpótló | felhatalmazó vagy hézagpótló |
| Bizalmi szabályok | kötelező | kötelező | kötelező |
A fenti mátrixot elsősorban tudományos illusztrációnak szánjuk, nem követendő mintának. Annak ellenére, hogy a társaságok alapvetően hasonló jogi jellemzőkkel rendelkeznek, és alapvetően hasonló jogi problémákkal néznek szembe szinte minden jogrendszerben,[89] mire tekintettel a társasági jogok funkciója és belső struktúrája jogrendszertől függetlenül hasonló, az amerikai és a magyar gazdasági valóság a társaságokat illetően merőben tér el egymástól, a jogi kultúra és környezet eltéréseiről nem is beszélve. Az ugyanakkor leszűrhető, hogy a társasági jogi szabályozásban - a tárgy jelentős belső törései miatt - inkább a módszer differenciált megközelítése indokolt.
A jog gazdasági elemzése könnyen felhívható a kogens szabályozás védelmében is. Ha ugyanis a kogens szabály tartalmilag azt tükrözi, amiben a felek egyébként is megállapodnának, akkor e szabály csökkentheti a tranzakciós költségeket.[90]
A fentiek alapján igyekszünk összefoglalni, hogy a hatályos magyar társasági jogi szabályozás módszerét illetően mely kérdések vethetők fel aktuálisan, és azokra - szerény nézetünk szerint - milyen válaszok adhatók, adandók. Ezt megelőzően ugyanakkor rögzíteni szeretnék az anyagi társasági jog szabályozására vonatkozó általánosabb meglátásainkat.
Mint fentebb már utaltunk rá (fentebb: 2.5.), a társasági jogban a diszpozitivitás-kogencia dilemmáját nem tudományos (dogmatikai), hanem ideológiai-filozófiai problematikának látjuk. Éppen ezért úgy illendő, hogy következtetéseink levonása előtt felfedjük a társasági jogra vonatkozó saját, ideológiai álláspontunkat.
A társasági jog, miként az egész üzleti jog, intellektuális-praktikus használati eszköz. Nem azt várja el tőle a gazdaság, hogy "tudományos" szempontból legyen kikezdhetetlen, hanem hogy hatékonyan működjön a mindennapi üzleti életben, ne okozza, ne tetézze a problémákat, hanem segítse azok megoldását. Azt is el kell fogadni, hogy a kereskedelmi jogi szabályozás potenciális hozzáadott értéke nem végtelen; a legjobb, legideálisabb társasági jogi szabályozás sem képes önmagában egészséges gazdasági növekedést, innovációt, a foglalkoztatás tartós bővülését generálni (még a nemzetközi szabályozási versenyben sem). Az anyagi üzleti jogra általában igaznak tartjuk, hogy míg a tartalmában rossz szabályozás vissza tudja fogni a gazdasági fejlődést, addig a jó szabályozás ahhoz nem tud sokat hozzáadni. Ezért álláspontunk szerint az anyagi üzleti jogi szabályozással szemben nem az a követelmény, hogy az legyen jó (esetleg még jobb), hanem az, hogy ne legyen rossz, mert az üzleti életnek nincs szüksége jó anyagi jogi szabályozásra, bőven elegendő, ha az nem rossz: a szabályozás pedig akkor nem rossz, ha hagyja, hogy az üzleti élet maga kidolgozza, megtalálja az aktuális (diszpozitív vagy kogens) szabályozás alapján azokat a megoldásokat, amelyek mentén hatékonyan tud működni.[91] E szempontból a szabályozás módszerének a kérdése közömbös.
Az üzleti életre vonatkozó, absztrakt jogi szabályozás továbbá mindig generálja a jogvitákat. Ez akkor is igaz, ha adott jogi szabályozás egyébként megold bizonyos, a múltban jelentkező szabályozási-gyakorlati problémákat, valamint megelőz olyan jogvitákat, melyek szabályozás hiányában jelentkeznének. Ennek logikai oka, hogy az általános jogi szabályozás mindig bizonytalan, gazdasági oka pedig, hogy a jogi bizonytalanság extraprofit lehetőségét rejtheti magában, amit az arra éhes, kockázatvállalásra hajlamos üzleti szereplők általában csak jogvita keretében (perben) realizálhatnak jogállami keretek között.
Ezért a társasági jogi szabályozás kérdését prima facie nem jogi, hanem társadalmi (gazdasági) kérdésnek tartjuk. Ha a társadalmi válasz az, hogy adott tárgykört jogilag szabályozni kell, akkor van csak helye a szabályozás tartalmára vonatkozó jogi-szakmai kérdések feltételének. Az a kérdés, hogy adott jogi szabályozást módosítani kell-e, szintén nem kizárólag jogi-szakmai alapokon válaszolandó meg, egyrészt mert a jogi szabályozás módosítása elsősorban szintén társadalmi kérdés, másrészt mert a jog (a szakma és a tudomány) általában nem tud egységes álláspontot kialakítani adott módosítás iránya, tartalma kapcsán.
- 53/54 -
Az üzleti életre vonatkozó minden olyan jogi szabályozás, ami a korábbihoz képest új (pl. azt érdemben módosítja, korábban nem szabályozott területet von szabályozás alá, vagy éppen a korábban szabályozott területet kivonja a szabályozás alól) bizonyosan költségeket ró a nemzetgazdaságra. Alaptételünk ezért, hogy míg absztrakt társasági jogi szabályozásra (törvényre) nyilvánvalóan szükség van,[92] addig e szabályozás bármiféle (!) módosítása prima facie kerülendő: nem azt kell tehát elsősorban szakmailag megindokolni, hogy milyen irányban és miként módosuljon a törvény, hanem hogy módosuljon-e egyáltalán. Csak és kizárólag olyan szabályozásnak (ideértve a létező szabályozás bármilyen módosítását is) lehet létjogosultsága, amelyre feltétlenül szükség van (függetlenül attól, hogy még a szükségesség esetén sem lesz egyértelmű az új szabályozás szakmai tartalma).
A fenti álláspont nem valamiféle zsigeri, szubjektív konzervativizmuson, hanem azon a tényen alapul, hogy a jogi szabályozás megváltozása szükségképpen és önmagában költségeket okoz az üzleti élet szereplőinek: ahhoz igazodniuk kell. Ez még akkor is így van, ha a szabályozás kifejezetten költségek alól mentesíti a gazdasági szereplőket,[93] mert az új szabályozást meg kell ismerni (persze, szerencsés esetben, a módosításnak köszönhetően megtakarítható költségek meghaladják az azzal okozott költségeket). Az üzleti jogra vonatkozó minden jelentősebb szabályozást pedig egyenesen földrengésként élnek meg az üzleti szereplők. A posztszocialista magyar társasági jogi jogalkotás elképesztő szabályozási aktivitása (kilencévente kódex, három is, plusz egy újrakodifikáció, nem beszélve a permanens módosítgatásokról) nemzetgazdasági szinten okozott károkat.[94]
Ezért szerintünk még egy - bizonyos tudományos-szakmai megfontolások szerint - rossz anyagi jogi szabályozást is szerencsésebb érintetlenül hagyni, ha azt a joggyakorlat már megemésztette, az üzleti élet megtanult együtt élni vele (és társadalmi externáliák sem jelentkeznek, vagy ezen externáliákat a társadalom már megtanulta kezelni, hisz az aktuális externáliákat kiküszöbölő, módosított szabályozás új externáliákat hozna magával).
A Ptk. 3:4. §-ának az esetleges, társasági jogi szempontú (vagyis a Ptk. Harmadik Könyv Harmadik Részére kihegyezett) módosítása ezért nem feltétlenül indokolt önmagában azért, mert a jelenlegi szöveg szakmailag és/vagy tudományosan tökéletlen, netán egyenesen rossz minősítést kapna.
Mindezek alapján a magyar társasági jog ideális módszerére vonatkozó ideológiai tételeinket a következők szerint foglaljuk össze:
1. A társasági jog általános szabályozási módszerét a tételes jogban célszerű meghatározni.
2. A szabályozási módszer alapvetően legyen kogens.
3. A diszpozitivitás főszabályként legfeljebb a társasági jog bizonyos részterületein alkalmazandó (a nyilvánosan működő részvénytársaságokat kivéve a tagok egymás közötti és a társasághoz fűződő jogviszonyait illetően), az egyéb területek kogens szabályozása mellett.
4. Adott társasági jogi szabályozás - különösen az általános szintjén - csak akkor módosítandó, ha az fontos társadalmi-gazdasági okok, avagy imperatív dogmatikai érvek miatt nyilvánvalóan szükséges.
Előrebocsátjuk, hogy válaszaink nem feltétlenül következnek saját szakmai-ideológiai álláspontunkból, mert a jelenlegi jogi szabályozás "biztosan nem olyan rossz", hogy azt feltétlenül módosítani kellene. Adjunk a Kódexnek időt, mellőzzük a barkácsolást.
1. Kérdés: A társasági jog szabályozási módszere egységes legyen, avagy differenciált?
A Ptk. 3:4. § nem tesz elvi különbséget az ún. személyegyesítő és tőkeegyesítő társaságok (avagy a társaságok kontraktuális és institucionalista felfogása) között, ezért a diszpozitivitás főszabályként még a nyilvánosan működő részvénytársaságokra is vonatkozik, amit a jogirodalom megkérdőjelez.[95] Az egyértelműnek tűnik, hogy a szabályozási módszer bifurkációjának a hatályos magyar társasági jogban csak a részvénytársaságnak (esetleg csak a nyilvánosan működő rész-vénytársaságnak)[96] a többi társaságról való leválasztása mentén lehet értelme. Tekintettel ugyanakkor arra, hogy a nyilvános részvénytársaság szabályozásában a Ptk. mellett a kogens Tpt. is komoly részt vállal (pl. értékpapír kibocsátás, befolyásszerzés), nem tűnik indokoltnak visszatérni az 1988-as Gt. - önmagában egyébként logikus - dichotóm módszeréhez.
2. Kérdés: Főszabályként diszpozitivitás vagy kogencia?
Mint kifejtettük, e kérdés nézetünk szerint dogmatikailag meddő. Ugyanaz a jogalkotói cél és szabályozási funkció
- 54/55 -
érhető el a diszpozitív főszabállyal (és kogens kivételekkel), mint megfordítva, különös tekintettel arra, hogy immáron a magyar társasági jogi joggyakorlat (úgy a privát, a hatósági, mint a bírói) gazdag szakmai tapasztalatokkal rendelkezik, és képes mindkét szabályozási módszer működtetésére.
E közömbösségből következik, hogy a Ptk. (éppen) diszpozitív alapállásának módosítása, megfordítása nem indokolt. A szabályozási módszer megváltoztatása már csak azért sem indokolt (még a Ptk. Harmadik Könyv Harmadik Részét illetően sem), mert az az egész társasági jogi szabályozás revízióját tenné szükségessé, mégpedig éppen azért, hogy a kogens főszabályhoz olyan diszpozitív kivételek járuljanak, melyek (többé-kevésbé) a jelenlegi szabályozással azonos eredményt produkálnának.
3. Kérdés: Korrekcióra szorul-e a diszpozitivitás főszabálya?
E kérdés attól függetlenül tehető fel, hogy a fentiek szerint a diszpozitív főszabály megtartása mellett foglaltunk állást. Hiszen még abban az esetben is, ha elfogadjuk a diszpozitivitás főszabályát, vizsgálható, hogy vajon a 3:4. § (3) bekezdése megfelelő-e? Talán e körben hozhatók fel a legerősebb - kifejezetten szakmai - érvek a szabályozás korrekciójára, közelebbről a 3:4. § (3) bekezdés b) pontjának a pontosítására. Különösen a törvényszöveg azon kitétele kérdéses, mely szerint az eltérés akkor is tilos, ha az "a törvényes működés feletti felügyelet érvényesülését akadályozza." A törvényes felügyeletet ugyanis annyiban eleve kogens (közigazgatási jogi) rendelkezések szabályozzák, amennyiben a felügyeleti hatóságok vonatkozó hatásköréről és eljárásáról van szó, amit a magánfelek magánjogi jogügylettel nem akadályozhatnak. A törvényes működés felügyelete továbbá csak eszköz, a cél nyilván a törvényes működés.[97] Ezért talán szerencsésebb lenne, ha a diszpozitivitás korlátja nem a törvényes működés feletti felügyelet érvényesülésének akadályozása, hanem közvetlenül a törvényes működés akadályozása lenne.
Ezen kívül a 3:4. § (3) bekezdés b) pontjából kikerülhetne a "nyilvánvalóan" határozószó. Jogsértés ugyanis vagy van, megtörtént, vagy nincs, nem történt meg: a nyilvánvaló jogsértés elhatárolása az "egyszerű" jogsértéstől a jog bináris kódja szerint kivitelezhetetlen, funkcionálisan pedig felesleges.[98]
A 3:4. § (3) bekezdésének esetleges szövegszerű korrekciója, annak mikéntje persze külön tanulmányt igényelne.
4. Kérdés: Korrekcióra szorulnak-e egyedi normák?
A Ptk. 3:4. § változatlanul hagyása esetén is rá lehet kérdezni az egyedi társasági jogi normák aktuális módszerére, nevezetesen arra, hogy azok mennyiben fogalmaznak, fogalmazzanak meg kivételt a főszabály alól. Noha e kérdést a jelen - a szabályozási módszerrel az általánosságban foglalkozó - tanulmány nem tárgyalta, annyi talán kijelenthető, hogy alig egy évvel a Ptk. hatályba lépése után elhamarkodott lenne kategorikus válaszokat adni, különösen tekintettel arra, hogy - a Ptké. 12. § (2) bekezdés b) pontjára figyelemmel - a kft.-k és az rt.-k még nem is feltétlenül működnek a Ptk. szerint.
- 55/56 -
| 1988-as Gt. 1991. december 31-ig | 1988-as Gt. 1992. január 1-jétől | 1997-es Gt. | 2006-os Gt. | Ptk. | |
| normaszöveg | 20. § A tagok a társasági szerződés tartalmát - e törvény és más jogszabályok keretei között - szabadon állapíthatják meg; a törvénynek a társasági szerződésre vonatkozó rendelkezéseitől egyező akarattal eltérhetnek, ha e törvény az eltérést nem tiltja. 233. § A részvénytársaságra vonatkozó rendelkezésektől eltérni csak akkor lehet, ha e törvény azt megengedi. Az ezzel ellentétes jognyilatkozat semmis. | 20. § A tagok a társasági szerződés tartalmát egymás közötti viszonyukra vonatkozóan a jogszabályok keretei között szabadon állapíthatják meg, és e törvénynek a társasági szerződésre vonatkozó rendelkezéseitől eltérhetnek, ha e törvény az eltérést nem tiltja. 233. § A részvénytársaságra vonatkozó rendelkezésektől eltérni csak akkor lehet, ha azt törvény megengedi. | 9. § (1) A tagok (részvényesek) e törvény rendelkezéseitől akkor térhetnek el, ha ezt a törvény megengedi. A tagok (részvényesek) e törvény, illetve a jogszabályok keretei között a társasági szerződés tartalmát szabadon állapíthatják meg. | 9. § (1) A tagok (részvényesek) e törvény, illetve más jogszabályok keretei között a társasági szerződés tartalmát szabadon állapíthatják meg, e törvény rendelkezéseitől azonban csak akkor térhetnek el, ha ezt a törvény megengedi. Nem minősül a törvénytől való eltérésnek olyan további rendelkezés társasági szerződésbe való foglalása, amelyről e törvény nem szól, ha a rendelkezés nem áll ellentétben a társasági jog általános rendeltetésével, vagy az adott társasági formára vonatkozó szabályozás céljával, és nem sérti a jóhiszemű joggyakorlás követelményeit. | 3:4. § [A jogi személy létrehozásának szabadsága] (2) A jogi személy tagjai, illetve alapítói az egymás közötti és a jogi személyhez fűződő viszonyuk, valamint a jogi személy szervezetének és működésének szabályozása során a létesítő okiratban - a (3) bekezdésben foglaltak kivételével - eltérhetnek e törvénynek a jogi személyekre vonatkozó szabályaitól. (3) A jogi személy tagjai, illetve alapítói nem térhetnek el az e törvényben foglaltaktól, ha a) az eltérést e törvény tiltja; vagy b) az eltérés a jogi személy hitelezőinek, munkavállalóinak vagy a tagok kisebbségének jogait nyilvánvalóan sérti, vagy a jogi személyek törvényes működése feletti felügyelet érvényesülését akadályozza. |
| módszer | kötött diszpozitivitás; az rt. esetében egyszerű kogencia | kötött diszpozitivitás a tagok egymás közötti viszonyában, egyébként egyszerű kogencia; az rt. esetében egyszerű kogencia | egyszerű kogencia | egyszerű kogencia | kötött diszpozitivitás |
■
JEGYZETEK
[1] "A diszpozitív, illetve kógens fogalompár jelentésével, jogi tartalmával kapcsolatban nincs tisztázatlan pont" Török Gábor: A jog személy létesítése. In: Sárközy Tamás (szerk.): Polgári Jog. A jogi személy. Az új Ptk. magyarázata II/VI., Budapest, hvgorac, 2013, 39. "A kogencia és diszpozitivitás tartalma közismert, ezzel aligha kell foglalkoznunk." Sándor Tamás: A részvénytársaság új szabályozásához. Gazdaság és Jog, 2011/7-8. 17-23.
[2] Kisfaludi András: Kogencia vagy diszpozitivitás a társasági jogban, Gazdaság és Jog, 2006/8. 3.
[3] Hanák András: Puccs a Német-római Birodalom békés rendje ellen, Gazdaság és Jog, 2007/12. 3-9.
[4] A kogens (imperatív) és a diszpozitív fogalmak kölcsönösen függenek egymástól, és kölcsönösen befolyásolják egymást, lásd Laurent Convert: L'impératif et le supplétif dans le droit des sociétés, Paris, LGDJ, 2003. 48.
[5] A társasági jogi szabályok diszpozitivitásának fokozatbeli skáláját Kisfaludi némileg eltérően vázolja fel, lásd Kisfaludi i. m. 3-10.
[6] Lásd pl. Lábady Tamás: A magyar magánjog (polgári jog) általános része, Dialóg Campus, Budapest-Pécs, 1998. 199-202.
[7] A jogirodalom jellemzően csak a kogens és diszpozitív alternatívák egyszerű megkülönböztetésében gondolkodik a szerződési jog kapcsán. "Kógens szabályok azok, amelyektől a felek nem térhetnek el: ezek akkor is a szerződés tartalmát képezik, ha a felek ezekről egyáltalán nem vagy azoktól eltérően rendelkeztek. Diszpozitívnak nevezzük ezzel szemben azokat a jogszabályi előírásokat, amelyektől a felek eltérően is megállapodhatnak vagy amelyek alkalmazását kizárhatják. Ilyen eltérő megállapodás vagy kizárás hiányában azonban a diszpozitív rendelkezések is a szerződés részét képezik. A szerződési jogi szabályok vagy kógensek, vagy diszpozitívak." Bárdos Péter-Menyhárd Attila: Kereskedelmi jog, hvgorac, Budapest, 2008. 220.
[8] BDT2007. 1629 I. A társaság tagjai a társasági törvény rendelkezéseitől - amennyiben a törvény az adott kérdést szabályozza - csak akkor térhetnek el, ha ezt a törvény megengedi. Ha azonban valamilyen kérdést a társasági törvény nem szabályoz, a tagok a társasági szerződés (alapító okirat) tartalmát e vonatkozásban szabadon állapíthatják meg.
[9] A témáról bővebben lásd pl.: Balásházy Mária: Szindikátusi szerződés a társasági és a polgári jog határán, Gazdaság és Jog, 1993/5. 16-18.
[10] Vö.: Szabó Gábor: Gazdasági társaság a szindikátusi kötelemben, Céghírnök, 2012/5. 7.
[11] Megjegyezzük, az angolszász dogmatikára jellemző opt in-opt out kategóriák a diszpozitív-kogens skálába történő besorolása nem egyértelmű: opt in esetén ugyanis lehetséges, hogy a választható norma (ha már kiválasztották) kogens, az opt out megoldás pedig mind kogens, mind diszpozitív normára vonatkozhat. A kontinentális logika szerint a diszpozitív egyben mindig opt out, hiszen félretehető, de opt in is felfogható, hiszen ha a felek attól nem térnek el, akkor (a contrario) azt választják.
[12] És, amint a jogirodalom megjegyzi, nem egyértelmű, hogy a Companies Act 2006 a kogencia vagy a diszpozitivitás irányába mozdult-e el inkább, Len Sealy-Sarah Worthington: Cases and Materials in Company Law, 8[th] edition, Oxford, Oxford University Press, 2008. 19.
[13] Convert i. m. 42.
[14] A "gyakorlati szempontok mellett fontos elvi kérdés, hogy a törvény kifejezésre juttassa a jogalkotó által preferált szemléletmódot. A kogencia, illetve diszpozitivitás nem csupán jogtechnikai kérdés, hanem a törvényszöveg értelmezésének legfontosabb kulcsa is egyben." Gadó Gábor: A társasági és cégjogi szabályozás továbbfejlesztésének irányai, Gazdaság és Jog, 2000/7-8. 3-19.
[15] A Code civil 1832. cikkének szövege szerint "La société est instituée par... un contrat..." Ha ezt (helyesen) úgy fordítjuk, hogy a "társaságot szerződés hozza létre", elvész a francia szöveg - jogirodalom által kiemelt - dogmatikai ambivalenciája.
[16] Vö.: Paul Le Cannu: Droit des sociétés, 2[e] édition, Montchrestien, Paris, 2003. 65-81.
[17] "A társaság jelensége tehát a szerződések tágabb nemén belül helyezkedik el: a társaságokra alkalmazandóak a szerződésekre vonatkozó azon általános szabályok, amelyeket a társasági jog speciális szabályai nem rontanak le." Lásd Francesco Galgano: Diritto commerciale. Le società, 13° edizione, Zanichelli, Bologna, 3. (ford.: M. P.)
[18] Convert i. m. 343.
[19] Gadó i. m. 3-19.
[20] Vö.: Convert i. m. 39.
[21] EBH 2006.1530 I. A foglaló adása reálszerződés, a foglaló adására vonatkozó megállapodás kötelmi jogi jogviszonyt nem keletkeztet. A szerződés megkötése után átadott pénzösszeg akkor sem tekinthető foglalónak, ha a felek megállapodtak abban, hogy a kötelezett a foglalót későbbi időpontban teljesíti.
[22] Az persze már az éppen ítélkező fórumtól függ, hogy mi az adott (diszpozitív) norma érinthetetlen dogmatikai tartalma; a preszocialista bírói gyakorlat szintén nem tekintette foglalónak a valóságos átadás nélkül ígért foglalót, de a bíró "az eset körülményeinek méltatása alapján az ígért foglalót a felek valódi szándéka alapján kötbérnek" minősíthette, lásd Görög F.: A kötelem megerősítése. In: Szladits Károly (szerk.): A magyar magánjog. Kötelmi jog általános része, Grill, Budapest, 1941. 509.
[23] Persze csak bizonyos megszorításokkal: ismeretes olyan cégbírósági eseti döntés, mely a társasággal nem, csak a társaság testvércégével munkaviszonyban álló személyt is minden további nélkül a társaság cégvezetőjeként a cégjegyzékbe bejegyzett (talán a belső piaci szabadságokra is figyelemmel).
[25] BH2001. 538.
[26] BDT2006. 1452.
[27] Bodzási Balázs: Főbb változások az új Ptk.-nak a jogi személyekre, valamint a gazdasági társaságokra irányadó közös szabályaiban, Céghírnök, 2013/8. 3-7. o. Példaként hozhatjuk a Ptk. 3:22. § (3) bekezdését, mely kimondja, hogy a vezető tisztségviselő a feladatait személyesen köteles ellátni. E szabály az attól való eltérés kifejezett tiltása hiányában is - figyelemmel a Ctv. 24. § (1) bekezdés h) pontjára is - inkább kogensnek tűnik, abban az értelemben, hogy sem a vezető tisztségviselő, sem a legfőbb szerv nem hatalmazhat fel harmadik személyt (a cégvezető és a cégjegyzésre jogosult munkavállaló kivételével) arra, hogy a társaság képviseletében általános jogkörrel eljárjon, jóllehet e szabály kogenciája a 3:4. § (3) bekezdés b) pontjából nem vezethető le.
[28] Török Gábor: A gazdasági társaságok közös szabályai, Gazdaság és Jog, 2013/7-8. 3-9.
[29] Sárközy Tamás: Általános rendelkezések, In: Sárközy Tamás (szerk.): A társasági és a cégtörvény kommentárja, I. kötet, HVG-Orac, Budapest, 2002. 137.
[30] Kisfaludi i. m. 3.
[31] Sándor István: A társasági jog története Nyugat-Európában, KJK-Kerszöv, Budapest, 2005. 333.
[32] Hanák i. m. 3-9.
[34] Uo.
[35] Gadó i. m. 3-19.
[36] Petrik Ferenc: A jogi személyekre vonatkozó általános rendelkezések az új Polgári Törvénykönyvben, Magyar Jog, 2005/3. 142-152. A szerző felhívja a figyelmet, hogy a túl részletes diszpozitivitás arra kötelezi a feleket, hogy kimondják a jogtól való eltérő szándékukat.
[37] Gadó i. m. 3-19.
[38] Sárközy Tamás: A gazdasági jog és az új Polgári Törvénykönyv, Gazdaság és Jog, 2012/3. 3-7.
[39] Az 1997-es Gt. 9. §-hoz fűzött miniszteri indokolás.
[40] A 2006-os Gt.-hez fűzött miniszteri indokolás, I/3. pont.
[41] Emmanuel Gaillard: A nemzetközi választottbíráskodás jogának elmélete, hvgorac, Budapest, 2013 17-18.
[42] Lakatos roppant szellemes megfogalmazásában a popperi falszifikáció lényege a következő: "Az intellektuális becsületesség nem abban áll, hogy igyekszünk álláspontunkat megerősíteni vagy megalapozni, hanem abban, hogy meghatározzuk azokat a feltételeket, amelyek között hajlandóak vagyunk azt feladni." Lakatos Imre: A kritika és a tudományos kutatási programok metodológiája, In: Miklós T. (szerk.): Lakatos Imre tudományfilozófiai írásai, Atlantisz, Budapest, 1997. 20. Megkockáztatom, hogy a kogens és/vagy a diszpozitív magyar társasági jogi szabályozás hívei nem tudnak olyan objektív kritériumokat meghatározni, melyek verifikálása esetén feladnák álláspontjukat.
[43] Nézetünk szerint ez nem következetlenség, hanem a módszer problematikájának sajátja.
[44] Lásd az 1992. évi LXV. törvény 6. §-hoz fűzött miniszteri indokolást.
[45] KGD1995. 124.
[46] Az 1997-es Gt. 9. §-ához fűzött miniszteri indokolás.
[47] A 2006-os Gt. 9. §-hoz fűzött miniszteri indokolás.
[48] Miniszteri Indokolás, II. A törvény társadalmi modellje.
[49] Miniszteri Indokolás, Harmadik Könyv, Második Cím, I. Fejezet, 1-2.
[50] Az Átalakulási törvény általános miniszteri indokolása (4.) szerint: "A jogi személy átalakulásának, egyesülésének, szétválásának szabályai a Ptk. Jogi személy könyvének általános szabályai között a hatályos társasági jogi szabályrendszerben már ismert elveket és szabályozási elemeket emelik a jogi személyek vonatkozásában általánosan érvényesülő normarendszerré. A Ptk. ezen szervezeti változások részletszabályait nem kívánta rendezni, ugyanakkor ezek nélkül nem bonyolítható le az átalakulás, egyesülés, szétválás."
[51] Gadó i. m. 3-19.
[52] 4. § (1) A vagyonmérleg-tervezetet a számviteli törvény szerinti beszámoló mérlegére vonatkozó módszerekkel és a számviteli törvény által előírt bontásban kell elkészíteni.
[53] 5. § (1) Az átalakulási tervet a tagokkal írásban közölni kell.
[54] 6. § (3) Nincs helye a tag részére vagyonkiadásnak, ha a jogelőd saját tőkéje nulla vagy negatív.
[55] 13. § (1) A döntéshozó szervi üléseket vagy az ülések valamelyikét az egyesülni kívánó jogi személyek összevontan is megtarthatják, az egyes egyesülő jogi személyek döntéseit azonban ilyenkor is külön-külön kell meghozni.
[56] 8. § (1) A tagok úgy is dönthetnek, hogy ha a vezető tisztségviselők az átalakuláshoz szükséges okiratokat előkészítik, az átalakulási javaslat érdemi elbírálásáról a döntéshozó szerv egy ülésen határoz.
[57] 5. § (2) A tag az átalakulási terv közlésétől számított harminc napon belül írásban nyilatkozhat arról, ha nem kíván a jogutód jogi személy tagjává válni.
[58] Hisz még a büntetőjogban is vannak diszpozitív (opt in és opt out) szabályok, mint pl. a magánindítvány (Btk. 31. §) vagy a sértetti jóváhagyás [Btk. 29. § (1) bekezdés].
[59] Vö.: Kisfaludi András: A társasági jog funkciója, In: Miskolczi Bodnár Péter (szerk.): A gazdasági társaságokról szóló törvény magyarázata, KJK-Kerszöv, Budapest, 2002. 29.
[60] A gazdasági jog, kereskedelmi jog, üzleti jog kifejezéseket jobbára szinonimaként használjuk.
[61] "A gazdasági társaságok joga az általános civiljognak speciális kereskedelmi jogi területe." Sárközy Tamás: Általános rendelkezések, In: Sárközy Tamás (szerk.): A társasági és a cégtörvény kommentárja, HVG-Orac, Budapest, 2002. 135.. "Az uralkodó jogtudományi felfogás szerint a gazdasági társaságok joga a magánjog (polgári jog) része, annak ius speciale-ja." Fabó Tibor: I. Fejezet. Általános rendelkezések, In: Miskolczi Bodnár Péter (szerk.): A gazdasági társaságokról szóló törvény magyarázata, KJK-Kerszöv, Budapest, 2002. 109.
[62] Dominique Legeais: Droit commercial et des affaires, 14[e] éd., Dalloz, Paris, 2001. 1 -2.
[63] Vékás Lajos: Az új Polgári Törvénykönyv tervezetének néhány elméleti és rendszertani előkérdéséről, In: Pázmándi Kinga (szerk): Sárközy Tamás ünnepi kötet, HVG-Orac, Budapest, 2006. 269.
[64] Bárdos-Menyhárd i. m. 17.
[65] John Armour-Henry Hansmann-Reinier Kraakman: The Essential Elements of Corporate Law, Law Working Paper, no. 134/2009, ecgi, 4.
[66] Ezzel szemben az amerikai jogirodalomban a jog gazdasági elemzése alapján a szerzők úgy érveltek, hogy mivel a társaságok alapvetően szerződéses kreatúrák (nexus of contracts), a társasági jognak elsődlegesen a privát szerződéses folyamatot kell támogatnia, diszpozitív (opt out) szabályokkal. Lucien Arye Bebchuk: Foreword. The Debate on Contractual Freedom in Corporate Law, Columbia Law Review, 1989. 1397.
[67] Török i. m. 3.
[68] 10/2000. Számviteli kérdés. A Gt. és a Számviteli tv. viszonyát illetően Sárközy ugyanakkor úgy foglalt állást, hogy a számviteli törvénynek kell igazodnia a társasági jogi alapmegoldásokhoz, és nem fordítva. Sárközy Tamás: A harmadik Gt. - a fontolva haladás törvénye, Gazdaság és Jog, 2006/6-7. 3-10.
[69] Gondoljunk csak a tagi kölcsönök adójogi szabályozására, amely alapvetően szűkítheti a társasági jog jegyzett tőkére vonatkozó laza szabályozásának a hatókörét.
[70] Ezzel kapcsolatban persze rá lehet mutatni, hogy míg a kötelmi jog a kétoldalú árucsere-szerződésekre modellezett, addig a társasági szerződés tipikus esetben többalanyú organizációs kötelem. Lásd pl.: Sárközy Tamás: A harmadik Gt. - a fontolva haladás törvénye, Gazdaság és Jog, 2006/6-7. 3-10. A másik oldalról ezzel szemben megjegyezhető, hogy a lényeg a magánautonómián, a felek ügyleti szabadságán van, attól függetlenül, hogy hányan szerződnek, és mire.
[71] Gadó i. m. 3-19.
[72] Sárközy Tamás: Társasági jogunk belső ellentmondásai, Gazdaság és Jog, 2009/7-8. 20-26.
[73] Bebchuk i.m. 1395-1415. o.
[74] Alaptörvény M) cikk.
[75] "A társasági jog lényege, hogy ha az nem sért közérdeket, és nem él vissza a pozíciójánál fogva gyengébb fél jogos érdekeivel, akkor a választást nem szükséges korlátozni, és bárki elindulhat akár a téves úton. Ha az út valóban téves, akkor azt a saját bőrén tapasztalja meg." Hanák i. m. 3-9.
[76] Miniszteri Indokolás, Harmadik Könyv, Második Cím, I. Fejezet, 3.
[77] Saját, kft.-re fókuszáló ügyvédi praxisunkban két olyan visszatérő problémával találkoztunk, amelyet a társasági jogi szabályozás kogenciája vetett fel: az egyik, hogy kft.-ben formálisan nem lehetett igazgatóságot létesíteni (a Ptk. alapján már lehet), a másik, hogy a kft. képviseletére nem lehetett általános meghatalmazást adni (a Ptk. alapján sem). Az előbbi problémát szindikátusi szerződéssel, több ügyvezető megválasztásával jól-rosszul (de működőképesen) meg lehetett oldani, a másodikat viszont - szerencsére - nem: helyes, hogy a társaságot általános jelleggel csak a cégjegyzékbe bejegyzett vezető tisztségviselő, cégvezető vagy más munkavállaló képviselheti.
[78] A jog gazdasági elemzése a kvantitatív, azaz mérhető szempontok elemzésében komoly eredményeket mutat fel. Nem vitatható azonban, hogy a jogi szabályozásnak (még az üzleti jogi szabályozásnak is) olyan kvalitatív szempontokat is figyelembe kell vennie, amelyek adekvát számszerűsítése, mérhetősége erősen korlátos. A hitelezővédelem komplex problematikája pl. nem oldható meg költség-haszon elemzéssel.
[79] Sealy-Worthington i. m. 19.
[80] Melvin A. Eisenberg: The Structure of Corporate Law, Columbia Law Review, Vol. 89, No. 7, 1989. 1461-1525.
[81] Eisenberg i. m. 1461.
[82] Sealy-Worthington, i. m. 19.
[83] Eisenberg i. m. 1461.
[84] Uo.
[85] Lásd Brian R. Cheffins: Company Law. Theory, Structure and Operation. Reprint, Clarendon Press, Oxford, 2006. 218-219.
[86] Eisenberg i. m. 1463.
[87] Eisenberg i. m. 1471.
[88] Eisenberg i. m. 1462.
[89] Armour-Hansmann- Kraakman i. m. 3.
[90] Ian M. Ramsay: Models of Corporate Regulations: The Mandatory/Enabling Debate, In C. E. F. Rickett-R. B. Grantham (Ed.): Corporate Personality in the 20[th] Century. Hart Publishing, Oxford, 1998. 227.
[91] Még senki sem hallott valódi kereskedőt, igazi üzletembert "rossz társasági jogi szabályok" miatt panaszkodni; a társasági jogot csak jogászok szokták szapulni, professzorok, bírák, ügyvédek stb.
[92] "Ahogy az árucsere-viszonyok szabályozásában helye lehet a jognak ..., a társasági jogot sem lehet valamiféle túlzó állami szerepvállalásnak tekinteni." Kisfaludi András: A társasági jog funkciója, In: Miskolczi Bodnár Péter (szerk.): A gazdasági társaságokról szóló törvény magyarázata, KJK-Kerszöv, Budapest, 2002. 25.
[93] Lásd pl. a Ptké. 12. § (3) bekezdését 2014. február 28-ai hatállyal módosító 2015. évi II. törvény 2. § (2) bekezdését.
[94] Vitatnunk kell tehát Sárközy - korábbi kodifikációkat meghatározó - álláspontját, mely szerint a társasági jogi kódexet 6-10 évente intézményesen felül kell vizsgálni, mégpedig rekodifikáció útján, lásd Sárközy Tamás: A harmadik Gt. - a fontolva haladás törvénye, Gazdaság és Jog, 2006/6-7. 3-10. Meggyőződésünk, hogy sem a magyar üzleti életnek, sem a magyar adófizetőknek nem volt szükségük 27 év alatt négy társasági jogi (re)kodifikációra.
[95] Sándor Tamás: Részvénytársaság, In Sárközy Tamás (szerk.): Polgári jog. A jogi személy. Az új Ptk. magyarázata II/VI. hvgorac, Budapest, 2013. 216.
[96] A zrt. funkcionálisan sokkal inkább tekinthető speciális kft.-nek, semmint speciális rt.-nek; a zrt. mint önálló társasági jogi forma egyetlen indoka, hogy a nyilvános részvénytársaság kötelező jogi előszobája a zrt.: a Ptk. 3:249. §-hoz fűzött miniszteri indokolása szerint a részvénytársaságot - szoros összefüggésben a társaság működési formájának meghatározásával - csak zártkörűen lehet alapítani. A zártkörű alapítás jobban szolgálja a befektetők biztonságát, mert a nyilvánosságot a társaság már csak akkor célozhatja meg, ha tényleges gazdasági eredményekkel rendelkezik, és korábban zárt körben kibocsátott részvényeinek szabályozott piacra való bevezetésére is sor került.
[97] Pl. a Ctv. 72. § (1) bekezdése szerint a törvényességi felügyeleti eljárás célja, hogy a cégnyilvántartás közhitelességének biztosítása érdekében a cégbíróság intézkedéseivel a cég törvényes működését kikényszerítse.
[98] Nota bene a létesítés szabadságához fűzött Miniszteri Indokolás sem beszél a jogsértés nyilvánvaló voltáról.
Lábjegyzetek:
[1] A szerző PhD, LL.M., ügyvéd.
Visszaugrás
