"Miért hoztál elő anyámnak méhéből?
Haltam volna meg, mielőtt szem látott!
Úgy volnék csak, mintha sose lettem volna,
vittek volna sírba anyámnak méhéből. "
(Jób 10, 18-19)
Ha egy gyermek megszületésére mint jogi értelemben vett kár-okra tekintünk, vagyis egy ember életét mint jogi tényt vagyoni károk és nem vagyoni sérelmek bekövetkezésének közvetlen vagy közvetett okaként kívánjuk értelmezni, elengedhetetlen megvizsgálni néhány jogon túli kérdést, valamint a jogrend állását az emberi élet és halál egyes alapkérdései tekintetében.
Az ember(iség)nek antropológiai értelemben is története van. Az ember érzelmi és értelmi viszonyulása a gyermekséghez széles skálán hullámzik. A felnőtt populáció egyes, történelmileg jól azonosítható rétegeinek statisztikai többsége a gyermekségre, mint tulajdonságra, történelmi koronként és az egyes egyéni életszakaszonként is változó módon tekint. E viszonyulás a vissza-visszatérő érdektelenségtől a gyermek mindent meghatározóan jelentős voltának újra és újra kialakuló elismeréséig terjed.
A folyamat összetettsége okán annak vizsgálatára az 1960-as években új tudományág született: a gyermekség-, avagy gyermekkortörténet, amely "az ember történeti antropológiai meghatározottságából indul ki, s a múlt társadalmi eseményeit, történéseit az ember, az egyén szempontjából értékeli."[1] Az irányzat alapműve Phi-
- 7/8 -
lippe Ariès (1914-1984) "L'enfant et la vie familiale sous l'Ancien Régime" (Párizs, 1960) c. kötete, amelynek tézisei szerint egyfelől a középkori ember nem rendelkezett gyermekkor-felfogással, a gyermeki sajátosságok iránti érzékenységgel, így a gyermek attól kezdve, hogy anyja, dajkája gondoskodása nélkül megélt, a felnőttek társadalmához tartozott; másfelől a gyermekkor mint önálló életszakasz tekintetbe vétele a polgárosodás kezdetétől jelent meg, amikortól a gyermek korlátlan szabadsága a neveléssel formálás igénye folytán megszűnt. A tudományterület Ariès-féle alapirányzatának (diszkontinuitási elmélet) követői a csecsemőhalandósági rátát nevezték meg olyan tényezőként, mely a nők édesanyai attitűdjét s ezen keresztül a gyermekségnek tulajdonított jelentőséget a kései középkorban alapvetően meghatározta. Ariès még a magas mortalitásnak tudta be az édesanyák távolságtartó attitűdjét, Edward Shorter azonban tovább ment, szerinte ugyanis az Európában elképesztően magas csecsemőhalandóság - 20-50% az 1. életévben (!) - nem oka az anyai közömbösségnek, hanem annak egyenes következménye.[2]
Az ellentétes, ún. kontinuitási elmélet hívei szerint azonban a szülői gondoskodás és a gyermekek életmódja terén a 16-19. század között igen kevés változás zajlott le. Linda Pollock szerint[3] szülők és gyermekeik egymás iránti kötődése nem történeti, vagy szociológiai, hanem pusztán biológiai kategória. Shulamith Shahar tézise szerint pedig a szülő-gyermek kapcsolatnak vannak történeti korokon átívelő, változatlan elemei, és a gyermekgondozás korabeli hatástalansága (akár: ártalmassága) nem a szülői attitűd, hanem az orvoslás állásának és a vallási fatalizmusnak a következménye. Bizonyítja, hogy a középkor nevelési szokásai több rokonságot mutatnak a 20. századi pedagógia teóriáival, mintsem a 18-19. századi rigorózus nevelési koncepciók.[4]
Aligha vitatható, hogy a 20. század második felében Európában eddig soha nem látott mértékű általános jólét érvényesült. Az egzisztenciális biztonság és az általános jóléti (kényelmi) feltételek és körülmények a korábbi évszázadokban megszokotthoz képest összehasoníthatatlanul magasabb nívót mutatnak. Ez a megállapítás viharok szaggatta történelme ellenére természetesen igaz hazánk esetében is. Mégis, éppen jóléti társadalmainkban merül fel a legkiélezettebben az élet továbbadásának kárként való felfogása. A kontrasztot jól érzékelteti az Archiv für die civilistische Praxis 195. évfolyamában közzétett tanulmány költői kérdést megfogalmazó címe: "Medizinischer Fortschritt als zivilisatorischer Rückschritt?"[5]
- 8/9 -
A hazai népességi-népmozgalmi statisztikák[6] értelmezése különös következtetésekre vezethet, jóllehet ezek expressis verbis levonása nem célja e tanulmánynak (az azokról való gondolkodás ugyanakkor talán mindannyiunk feladata). Az említett statisztikai adatok szerint 1.000 élve születettre 1900-ban 226, 1950-ben 86, 2018-ban 3-4 csecsemőhalál jutott. A születéskor várható átlagos élettartam nemzetközi számtani átlaga 1900-ban 37,5 év, 1950-ben 62 év, 2018-ban 75,5 év volt. Jóllehet az abortuszstatisztikák mindig magas látenciával járnak együtt, 1950-1953 között (az első statisztikai adatok 1950-ből valók) 100 élve születésre még kb. 1, 2018-ban 30 regisztrált terhesség-megszakítás esett (1956 végétől 1973-ig ez 74-140 regisztrált eset között hullámzott[7]). Végül a teljes termékenységi arány 1950-1953 között kb. 2,5 [1900-1920 között átlagban kb. 4,7], 2018-ban pedig 1,49 volt (1996. évi szint).
Ezekből az adatokból néhány tény puszta együttállását - az ok-okozati összefüggés kérdésében történő állásfoglalás mellőzésével - érdemes észlelnünk. A 20. század tragikus első évtizedeinek magas termékenységi rátája rendkívül magas perinatális mortalitással, regisztrálatlan abortusz-mutatókkal (vö. egykézés[8]) és alacsony várható élettartammal korrelált. A 20. század középső harmadában a javuló mortalitási mutatók (ötödére-hatodára esett) és élettartam-mutatók (30 évvel nőtt) rendkívül magas (19611971 között mindvégig 120% feletti) abortusz-hajlandósággal párosultak. Az utóbbi évtizedekben az előző időszakhoz képest a perinatális mortalitás a tizedére csökkent, a születéskor várható élettartam pedig további 15 évvel nőtt, a terhesség-megszakítások aránya pedig kb. az egynegyedére csökkent, ugyanakkor a teljes termékenységi arányszám az előző időszaki érték 60%-ára esett vissza.
Bárhogyan is definiáljuk az életet, valószínű, hogy a közgondolkodás szerint a halál annak éppen az ellenkezője. A jog alapján ugyanakkor az, hogy nem vagyunk halottak, nem feltétlenül jelenti azt, hogy élünk. Magától értetődőnek tűnik azonban, hogy élet
- 9/10 -
és halál jogi koncepciójának is egymást kizáróan ellentétesnek kell lennie: aki él, az nem halott és vice versa. Súlyos a dilemma: egyfelől az élet és halál antagonista jogi koncepciójához való merev ragaszkodás olyan következtetésekhez vezet, amelyeket a társadalom nem tud elfogadni,[9] másrészről nem lehet kimondani, hogy élet és halál nem zárja ki egymást, ellenkező esetben ugyanaz az ember jogilag egyszerre lenne élő s holt, ami abszurdum.
Ha a jogban élet és halál jogi fogalma nem egymást kizáró, ellentétes fogalmak, és az életnek univerzális igényű jogi definíciója nem létezik, a halál jogfogalma pedig legfeljebb konszenzusos lehet, akkor szükségszerű, hogy az ember halálára mint folyamatra tekintsünk. Ha pl. az agyvelőhiánnyal született csecsemőt és a perzisztáló vegetatív állapotban lévő agysérültet tekintjük, világos, hogy a nyilvánvalóan élő és a nyilvánvalóan halott ember között olykor szakadék tátong.[10]
Az emberi élet biológiai kezdete természettudományi szempontból egzakt, jogi értelemben vett kezdete viszont nem magától értetődő. Kérdéses ugyanis, hogy az élet jogi kezdete a fogantatás, a beágyazódás, az életképessé válás, az élve születés, a bizonyos ideig tartó önálló biológiai életre való képesség, a tudatnyerés, vagy akár a racionális döntéshozatal képessége legyen-e.[11] Az élet jogi kezdete körében a legnyilvánvalóbbnak a megszületett és a meg nem született ember közötti megkülönböztetés, ill. az akármennyi ideig életképes és a holt[12] közötti különbségtétel tűnik. Ebből fakad az élve születés kategóriája, amely - kevés kivétellel - nemzetközileg mind a büntetőjogi, mind a kártérítési és öröklési jogi normák, ill. az ilyen tárgyú esetjog uralkodó fogalma.[13]
Ha az élethez való alkotmányos jog az élve születetteket illeti meg, kérdés, hogy az élethez való joggal rendelkezők bírnak-e a halálhoz való alkotmányos joggal. Az Emberi Jogok Európai Bírósága az Emberi Jogok Európai Egyezményének az élethez való jogot deklaráló 2. cikke értelmezésével kapcsolatban 2002-ben kifejtett álláspontja szerint "az élethez való jognak nem tulajdonítható a halálhoz való jogot biztosító értelem".[14]
"Minden embernek joga van az élethez és az emberi méltósághoz, a magzat életét a fogantatástól kezdve védelem illeti meg" [Alaptv. II. cikk]. "A jogképesség az embert, ha élve születik, fogamzásának időpontjától illeti meg" [Ptk. 2:2. § (1) bek.]. Az élve
- 10/11 -
született ember tehát a prenatális, magzati életszakasza alatt is, fogantatása pillanatától mindvégig védendő alkotmányos érték, és számára a teljes magánjogi jogalanyiság is a fogantatásra visszamenőlegesen nyílik meg az e létszakaszt bezáró élve születés feltételével. Tekintettel arra, hogy a határozott naphoz kötött jogszerzés a nap kezdetén következik be [Ptk. 8:3. § (4) bek.], a feltétlen jogképesség - élve születés esetén - a születés napjának nulladik órájától áll be. Ezt nem érinti, ha a gyermek már az élve születéskor életképtelen volt, s úgyszintén az sem, ha csak pár pillanatig élt. A Ptk. nem dönti el, vajon a méhmagzat ember-e, vagy sem, hanem úgy rendelkezik csupán, hogy a magzat jogalanyisága feltételes.
Lehetséges-e egyáltalán állást foglalni abban a kérdésben, hogy az ember megszületése jogilag kárt okozhat-e bárkinek - különösen a szülőknek? A születés, ill. az élet mint kár problémája a hazai praxisban a genetikai-teratológiai ártalom következtében fogyatékossággal született gyermek saját jogú kártérítési igénye kapcsán az ezredforduló utáni években vetődött fel a legkiélezettebben.[15] A perekben felmerült további kérdés az volt: ha a felelősség és a kártérítés feltételei egyébként fennállnak, a szülők a személyiségi jogaik sérelme folytán jogosultak-e nem vagyoni sérelmeik kompenzációjára és vagyoni kártérítésre;[16] másfelől a vagyoni kártérítés mértékét a fogyatékos és az egészséges gyermek eltartása, gondozása és nevelése közötti különbségek többletterheiben, vagy a felnevelés teljes költségében kell-e megállapítani.[17]
- 11/12 -
Az e tárgykörben publikált hazai szakirodalom[18] (ld. legújabban - e tanulmány 2019. októberi lezárása után - Navratyil[19]) eredményeinek megismétlése ehelyütt szükségtelen. Kiemelendő ugyanakkor, hogy a felelősségbiztosításról szóló, 1989-ben megjelent monográfiájában[20] Lábady Tamás jogirodalmunkban elsőként foglalkozott az akkor még viszonylag új felelősségjogi jelenséggel, amelyet a terhesség-megszakítások, a sterilizációk, a fogamzásgátlások, a gondatlanul végzett vagy elmulasztott genetikai tanácsadások, vagy a szülés előtti téves orvosi vizsgálatok és mulasztások keltettek életre. Itt vezette be a hazai jogi műnyelvbe az amerikai bírói esetjogban kialakult, világszerte recipiált tort law-terminológiát.
A "gyermek mint kár" témakörében releváns keresetfajták elnevezése az USA tagállami bírósági gyakorlatában meglehetősen ellentmondásos módon alakult ki, majd - ennek megfelelően - ugyancsak zavaros eredménnyel terjedt el az ún. nyugati világban
- 12/13 -
(hol az angol terminológia átvételével, hol annak tükörfordításában). A helyes alapok lerakása végett tehát célszerű a fogalmak tisztázását legalább megkísérelni.
"Wrongful pregnancy action / claim / lawsuit": a kezelésért felelős személy jogellenes magatartásának ("tort") következménye, hogy az egészséges, de nem kívánt gyermek a világra jön. Ez a kereset valójában a nem kívánt magzat kihordásával és a nem kívánt gyermek megszülésével összefüggő tort folytán érvényesíthető kártérítés perjogi eszköze, ebben különbözik a wrongful conception-típusú keresettől (lásd alább). Az USA tagállami legfelső bíróságainak fogalomhasználata nem következetes ( jóllehet egymás precedenseit nem kötelesek követni): a wrongful pregnancy-t mint új "tort"-ot a Delaware Superior Court fogadta be 1974-ben,[21] azonban a kereset ténybeli alapja megegyezett a wrongful conception nevű, régebbi tort keresetével, amelyet még 1934-ben fogadott be a Minnesota Supreme Court (lásd alább).
"Wrongful conception action": kártérítési kereset az egészségügyi szolgáltató, a gyártó, a forgalmazó ellen akkor, amikor a fogamzás megakadályozását célzó orvosi beavatkozás, vagy a fogamzásgátlót gyártó vagy forgalmazó szervezet termékének rendeltetésszerű alkalmazása ellenére a magzat megfogant. Nem egyezik a wrongful pregnancy nevű keresettel, ennek tárgya ugyanis kizárólag a nem kívánt fogantatás ténye. Az európai és a hazai szakirodalomban is gyakorta mutatkozó fogalmi zavar nem véletlen, ugyanis az USA tagállami felsőbíróságai és az angliai bíróságok is gyakran szinonimként használják e fogalmakat, és azok következetes elkülönítésére alig kínálkozik példa.[22] A különbségtétel alapja egyesek szerint az, hogy a conception-keresetek esetében a terhességet utóbb megszakítják,[23] míg a pregnancy-lawsuit esetén az egészséges, de nem kívánt gyermek megszületik.[24] Az USA jogirodalma a wrongful conception nevű tort eredetét a Minnesota Supreme Court egy 1934. évi döntésében látja.[25]
"Wrongful birth action": a meglehetősen konfúz kategóriában mindössze annyi a közös vonás, hogy felperesi oldalon az anya, ill. a szülők állhatnak, továbbá a tényállást tekintve az, hogy a gyermek megszületett. Újabban ugyanis nem csak azt az eredeti esetet jelöli, amikor a természettől adott fogyatékossággal orvosdiagnosztikai tévedés[26] után megszületett gyermekkel összefüggésben állított vagyoni és nem vagyoni kár megtérítéséért perel a szülő, hanem azt is, amikor a jogellenes magatartás
- 13/14 -
következménye a megszületett gyermek betegsége vagy fogyatékossága (műhiba), ill. a nem kívánt, egészséges gyermek megszületése. A kereset mind az orvossal, mind - a termékfelelősség keretében[27] - a fogamzásgátló gyártójával vagy forgalmazójával szemben előterjeszthető. Ilyen módon ismét átfedés látszik, ez esetben mindkét előző kategóriával.
"Wrongful life action": az egészséges vagy fogyatékkal élő gyermek saját jogon előterjesztett kártérítési keresete az anya kezeléséért felelős személlyel, ill. magával az anyával vagy a szülőkkel szemben. A tort elnevezését adó perben (Illinois, 1963[28]) egy fiú azért perelte apját, mert a társadalom által elítélt, a jogrendszer révén akkor még hátrányos megkülönböztetésben részesülő (pl. öröklés, névviselés kizárása) házasságon kívüli gyermekként kellett megszületnie. Későbbi tipikus tényállása az lett, amikor a természettől adott károsodással megszületett gyermek saját létezésére, mint kárra alapítva azért perelte anyja orvosát, mert az a felperes magzati korában a károsodását nem ismerte fel, és a diagnosztikai tévedés folytán elmaradt művi terhesség-megszakítás miatt meg kellett születnie. Az első elutasító döntések az USA-ban (Supreme Court of New Jersey, 1967[29]), ill. az NSZK-ban (BGH, 1983[30]) születtek. Ezután a wrongful birth-kereset fenti, további tényállásait is ide sorolták azzal, hogy felperesi oldalon mindig a gyermek áll. Végeredményben mindazok a perek ide tartoznak, amelyek felperese az a gyermek, aki létezése tényét vagy annak bármely jellemzőjét más személy - így az orvos, a szülei, vagy a patikaszert forgalmazó vagy gyártó - jogellenesnek állított magatartása folytán bekövetkezett kárként értelmezi.
"Wrongful death/abortion action": általános kártérítési kereset az olyan jogellenes magatartások - bűncselekmény, orvosi műhiba, hatósági intézkedés, munkahelyi és egyéb baleset stb. - alapján, amelynek az ember halála a következménye. Az új tort megalapozása Angliában a viktoriánus kori törvényhozásra megy vissza (1846, Lord Campbell 's Act[31]), ugyanis a common law szerint a személy halála esetén eredetileg - szemben a halált nem okozó sérüléssel - kártérítési kereset nem volt előterjeszthető, mert annak benyújtásakor a károsult jogilag nem létezik. Esetünkben - szűkebben - azt a keresetet jelenti, amelyet vagy az egészségügyi szolgáltató ellen indítanak, ha az a terhesgondozás során elkövetett műhiba folytán a magzat, vagy a terhesgondozás, ill. a művi terhesség-megszakítás során elkövetett műhiba folytán az anya halálát okozta (ennek másik elnevezése: "wrongful abortion"[32]), vagy a magzatát abortáló anya, ill.
- 14/15 -
a terhesség-megszakítást végző szolgáltató ellen indítanak a születendő gyermek elvesztése miatt az egyes közeli hozzátartozók (tipikusan apa,[33] nagyszülő és testvér[34]). A perekben rendszerint olyan alkotmányjogi kérdések is felmerülnek, mint pl. az anyai önrendelkezési jog és az apai jogok összeütközése, ill. a magzat személy-volta.[35] A vita olykor - pl. 2018-ban Alabamában[36] - tagállami alkotmánymódosítást gerjesztett.
"Wrongful adoption action": az örökbefogadók kártérítési keresete az örökbefogadást lebonyolító hatósággal (ügynökséggel) szemben - mások mellett - azon az alapon, hogy a gyermek az adoptáló család tagjainak vagyoni vagy nem vagyoni kárt okoz, és a károkozás okozati összefüggésben áll a gyermek olyan tulajdonságával, szokásával, körülményével, amelyről a lebonyolító szerv nem tájékoztatta az örökbe fogadni szándékozókat, jóllehet arról tudott vagy tudnia kellett.[37] (Nem tartozik a tanulmány tárgykörébe.)
"Wrongful parentage action": a jogirodalom[38] által konstruált kifejezés a gyermek születésével, így a szülővé válással kapcsolatos keresetek (wrongful pregnancy, conception, birth, life) összefoglalására a gyakorta következetlen fogalomhasználat megelőzése céljából.
A "wrongful", azaz: "jogellenes", "jogsértő" kifejezésnek az emberi élettel, születéssel, fogantatással, várandóssággal és halállal jogilag összeegyeztethetetlen voltát elsőként a Supreme Judicial Court of Massachusetts mondta ki 1990-ben[39] megállapítva, hogy a "wrongful" kifejezés csupán arra az orvosi műhibára utal, amelynek
- 15/16 -
eredménye az ember élete, születése, fogantatása, várandóssága vagy halála. A fogalom kontinentális átültetései is problematikusak: "das Kind als Schaden", "la vita ingiusta", "le bébé préjudice". A kétes értékű terminológia helyett egy újabb, összefoglaló értelmű kifejezés jelent meg (Oliphant[40]): a "reproductive torts", amelynek egzakt magyar megfelelője ugyancsak nem túl szerencsés: "az emberi szaporodással összefüggő jogellenes magatartások", avagy: "reprodukciós sérelmek".
Hazánkhoz hasonlóan - a 2010. évi állapot szerint[42] - a gyermek saját jogú kártérítési igényét a kontinentális, az angolszász és az ún. mixed jurisdictions jogterületek országaiban általában elutasítják a bíróságok. Az elutasítás alapja lehet egyfelől az iránymutató bírósági gyakorlat (pl. Ausztrália, Kanada, Ausztria, Dánia, Németország, Görögország, Olaszország, Portugália, Spanyolország, Dél-Afrikai Köztársaság esetében), másfelől jogszabály kifejezett rendelése a norma hatálybalépése után bekövetkezett tényállásokban [pl. Egyesült Királyság (1976), Franciaország (2002), Belgium (2007), az USA-ban: Idaho, Indiana, Michigan, Minnesota, Missouri, Pennsylvania, Észak- és Dél-Dakota, ill. Utah állam]. Az elutasítás tipikus indokai: a) az ítélet, mivel az emberi élet a legfőbb érték, az állam közrendjébe ütköznék; b) nem tehető értékbeli különbség a gyermek nemlétezése és fogyatékos létezése között; c) a gyermeknek a betegség természettől adott volta folytán nem is volt lehetősége az egészséges éltre; d) a gyermeknek nincsen alanyi joga a meg nem születésre. Ezeken kívül felmerült, hogy e) a kereset teljesítése az orvostársadalmat a kétséges esetekben is a magzatelhajtásra vonatkozó mind gyakoribb tanácsadásra ösztönözné - empirikus kutatás alapján a francia Perruche-ítélet után a megkérdezettek közel egytizede kifejezetten így nyilatkozott.[43]
A keresetet a vagyoni károk erejéig az USA-ban befogadják New Jersey, Washington és Kalifornia állam bíróságai, s csak ez utóbbi (a kaliforniai) - Európában pl. Hollandiához hasonlóan - fogadja be ezen túlmenően a nem vagyoni sérelmek megtérítésére is irányuló wrongful life-kereseteket (ugyanígy Izrael).[44] Az abortuszjog pártpolitikai
- 16/17 -
kérdéssé degradálásával a helyzet hullámzó pl. Írországban (liberalizáció) és Lengyel-országban[45] (deliberalizáció).
A franciaországi helyzet tekintetében a hazai jogirodalom bemutatta, hogy a Legfőbb Semmítőszék Perruche-ítélete[46] után a meg nem születéshez való jog (droit de ne pas naître) megszüntetésére a törvényhozás közbeavatkozására volt szükség. A Parlament kimondta: "Senki nem érvényesíthet kártérítési igényt kizárólag a születésének ténye alapján. Az orvosi műhiba folytán fogyatékkal született személy csak abban az esetben érvényesíthet kártérítési igényt, ha betegségét vagy fogyatékosságát közvetlenül a hibás orvosi beavatkozás okozta."[47] Jóllehet a törvény 2005-ben beépült a társadalmi kohézióról és a családvédelemről szóló törvénykönyvbe,[48] a Perruche-ítéletben elfogadott érveket a Semmítőszék továbbra is fenntartja azokban az esetekben, amelyek az említett törvény hatálybalépése előtt következtek be. Az Emberi Jogok Európai Bírósága a Draon v France-ítéletben (2005[49]) ugyanis kimondta, hogy e törvény nem sérti ugyan az Emberi Jogok Európai Egyezménye 8. cikkét, azonban visszaható hatállyal történő alkalmazása ütközne az Első Kiegészítő Jegyzőkönyv 1. cikkével.[50]
A kérdést Olaszországban nem a jogalkotás, hanem a bírói gyakorlat maga rendezte. Az ún. "nem kívánt születés" (nascita indesiderata) kártérítési praxisa a legújabb hazai jogirodalom szerint, csak 2015-re jutott el a wrongful life-típusú (vita ingiusta) igények elutasításáig. A Legfőbb Semmítőszék 2015. szeptember 22-én kelt ítéletével (n. 25767/2015) megsemmisítette a Corte d'Appello di Firenze ítéletét, és a másodfokú bíróságot újabb határozat hozatalára utasította. A döntés indokolásának hazai értelmezése azonban pontosítandó. A döntés valóban nem azon az Európa-szerte ismert jogi indokon alapult, hogy nem létezik, így nem is sérthető a meg nem születésre (betegség esetén) vonatkozó alanyi jogosultság [diritto a non nascere (se non sano)]. A metajurisztikus és filozófiai, vallásetikai megalapozottságú döntés tényleges indoka ugyanakkor az volt, hogy megdönthetetlen vélelem alapján az élet előnyben részesítendő (presunzione juris et de jure di preferibilità della vita), ezért "az élet a legfőbb érték" (vita come bene supremo), tehát nem bizonyítható olyan hátrány, amely a felperest a megszületése folytán a saját hipotetikus nemlétezéséhez képest érte volna.[51] A meg nem születésre vonatkozó alanyi jogosultság hiányát ugyanakkor - szemben a Semmítőszék egy 1994. július 8. napi döntésével[52] - már 1994. december 13-án kelt ítéletében kimondta a Corte d'Appello di Roma, majd a Semmítőszék 2004. július 29-én kelt ítéletében megerősítette, hogy az olasz jogrendben "az emberi élet szent" (santità della vi-
- 17/18 -
ta),[53] és a meg nem születéshez való jog ún. uratlan jog (diritto adespota). E doktrínától a Semmítőszék 2009. május ítéletében eltért, jóllehet az elutasító álláspontot nem változtatta meg.[54] A hazai irodalomban még nem revelálódott a semmítőszék egy 2019. június 25-én publikált ítélete (n. 16892/19), amellyel a szárd Corte d Appello di Cagliari kártérítést megítélő határozatát kasszálta egyebek mellett a korábbi, 25767/2015. sz. ítéletében foglaltakra utalással (principio ribadito). Az ítélet azért is érdekes, mert a szülők wrongful birth-típusú kártérítési követelése tekintetében a teljes kártérítés elve (ristoro di tutti i danni subiti) alapján külön kártérítési jogalapként definiálta egyfelől - a korábbi gyakorlatnak megfelelően - az információ hiányát, másfelől az orvosi vizsgálat hibás elvégzését, amely folytán a szülőknek lehetetlenné vált lélektani és anyagi értelemben felkészülni a fogyatékkal élő gyermek érkezésére.
Hasonló wrongful life-típusú igény érvényesítése a gyermek részéről a saját édesanyjával vagy szüleivel szemben akkor fordulhat elő, ha a magzat természettől adott betegségét az egészségügyi szolgáltató felismerte, arról a szülőket tájékoztatta, azonban az anya egyedüli vagy a szülők együttes döntése folytán a művi terhesség-megszakítás elmaradt, és a beteg gyermek megszületett. Az effajta per a nemzetközi szakirodalom szerint rendkívül atipikus. A szolgáltatóval szembeni perlés során hozott elutasító döntésében az angol Queen's Bench (1982)[55] és a Dél-Afrikai Supreme Court of Appeal (1996)[56] arra hivatkozott, hogy a wrongful life-igények megengedése a perek nem kívánatos proliferációját idézné elő, amelyben természetes lenne akár a szülők perlése is. Még a teljes kártérítést megítélt holland Hoge Raad (2005)[57] is arra hivatkozott, hogy az anya részéről a jogellenes magatartás kizárt, mivel a gyermek megtartása melletti döntés a jogrend által biztosított alanyi jogon alapul, máskülönben az anyának magzatelhajtási kötelezettsége lenne.[58] A történelmi előzmények okán az eugenikától való félelem uralja a német Szövetségi Legfelső Bíróság (BGH) gyakorlatát is.[59]
1. A német polgári jogban a kötelmi reform (2002) után a nem kívánt, egészséges, ill. a sérült gyermek (ungewolltes, gesundes oder geschädigtes Kind) megszületésével kapcsolatos szülői - wrongful birth, pregnancy, conception-típusú - vagyoni kártérítési igények jogalapja a kontraktuális [BGB 280. § (1) bek.], ill. a deliktuális [BGB 823. § (1) bek.] kárfelelősségi generálklauzula, a nem vagyoni sérelmek méltá-
- 18/19 -
nyos kompenzálására (billige Entschädigung immaterieller Schäden) pedig a fájdalomdíj (Schmerzensgeld) újraszabályozása [BGB 253. § (2) bek.] teremt alapot immár kontraktuális alapon is.[61]
A bírói gyakorlatban és a jogtudományban vitatott, vajon mennyiben lehet kártérítés alapja a nem kívánt - egészséges, ill. beteg - gyermek szülőt terhelő, komplex családjogi tartási-nevelési-gondozási kötelezettsége (Unterhaltslast; BGB 1601skk. §§).[62] A vita alapkérdése, hogy a kár-októl a születés ténye - mint az érinthetetlen emberi lényeg kialakulásának alkotmányosan védett alapja - elválasztható-e vagy sem: ha nem, akkor az ilyen kártérítés alkotmányellenes [Alkotmánybíróság (BVerfG) II. Tanács, 1993[63]]; ha viszont igen, és a kártérítés alapja nem a gyermek születése, akkor alkotmányossági aggály nincsen [BVerfG I. Tanács, 1997[64]]. Az ún. II. abortuszhatározatban a BVerfG álláspontja az volt, hogy az orvosi működés kockázatai nem terhelhetők egyoldalúan a szülőkre, a polgári bíróságok kártérítésre kötelező ítéletei pedig nem érintik az ember alkotmányosan védett lényegét, hiszen mindössze arról van szó, hogy igazságos tehermegosztást (gerechte Lastenverteilung) alkalmaznak magánjogi felelősségi alapon a műhibáért felelős orvos és a szülők között: "A tartási kötelezettségek részlegesen harmadik személyre történő telepítése semmi esetre sem jelent a mindenkori tartásra jogosult személyével szemben értékítéletet."[65]
A Szövetségi Legfelső Bíróság (BGH) már 1980-ban[66] megnevezte a vagyoni kártérítés alapját, amely: "a szülőknek a gyermek nem tervezett születése által okozott tartási költsége".[67] A kártérítés alapja tehát nem a gyermek létezése, hanem a tartásra kötelezettek vagyoni helyzetében kimutatható különbség a tartási költségek felmerülésével, ill. anélkül.[68] Ez érvényesül a) a sikertelen sterilizációval és a fogantatás előtti hibás genetikai tanácsadással összefüggő wrongful conception-esetekben, b) a megengedett, beleegyezésen alapuló, sikertelen művi terhesség-megszakításokból következő wrongful pregnancy-ügyekben, valamint c) a várandósság alatti hibás genetikai tanácsadással és diagnosztikával összefüggő, szülői wrongful birth-igények esetén.
- 19/20 -
2. Németországban 2013. február 26-án hatályba lépett a betegjogi törvény (PatRG)[69], melynek 1. cikke a BGB Dienstvertrag-ra[70] és rokon szerződésekre (ähnliche Verträge) vonatkozó fejezetét kiegészítette a szintén nem eredmény-, hanem magatartási kötelemként (sorgfältige Bemühung um Hilfe und Heilung) szabályozott kezelési szerződésre (Behandlungsvertrag) vonatkozó új alcímmel (BGB 630a-630h. §§).[71]
A fenti három tényállás-csoport közül azokban, amelyekben a kezelési szerződés alanya kizárólag az anya (vasectomia esetén az apa a szerződő fél), a vagyoni kártérítési igények kapcsán Németországban a gyakorlatban és a jogirodalomban az apa aktív perbeli legitimációja vitatott kérdés. Értelemszerűen más-más joghelyzetben van az apa, ha az anyával - házasságban vagy más tényleges, tartós párkapcsolatban (eheähnliche Gemeinschaften) - együtt él, illetve, ha az anyától külön él.[72] A terhesség-megszakítással[73] és a várandósság alatti genetikai tanácsadással[74] összefüggő wrongful pregnancy és birth-típusú kártérítési perekben a várandós nő férjét a BGH nem tekinti ugyan olyan harmadik személynek, akinek a kezelési szerződés kifejezetten a javára szólna (BGB 328. §), de méltányosságból elfogadja, hogy a szerződés a férjnek a gazdasági családtervezéshez (wirtschaftliche Familienplanung) fűződő, méltányolható jogi érdekét alapvetően érinti, ezért annak "védelmi köre" (Schutzbereich) reá is kiterjed. Így a szerződést "harmadik személy érdekét védő szerződésnek" (Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter) tekinti, és érvényesülni engedi a kártérítési jog kötelem relatív szerkezetét áttörő, ún. Drittschadensliquidation intézményét azzal, hogy mindkét házastárs igényérvényesítési jogát (anspruchsberechtigt) elfogadja. A wrongful life-igények tekintetében pl. a holland (beschermingsomvang) és az olasz (contratto con effetti protettivi a favore di terzo)[75] gyakorlat a gyermeket tekinti a védett harmadik személynek.[76]
Az anyával nem házasságban élő és az anyával nem együtt élő apák (nichteheliche Väter) aktív perbeli legitimációjára nézve a BGH 2007-ben elvi megállapítást tett:[77] annak alapja esetről esetre vizsgálandó aszerint, hogy a jogosultnak (anya) fennáll-e a házasságon kívüli apa védelméhez fűződő érdeke függetlenül attól, hogy házasságon kívüli kapcsolatuk tartós-e vagy sem. A BGH a meghiúsult terhesség-megszakításon
- 20/21 -
alapuló tényállások esetében egyelőre (2018-ig)[78] nem hozott döntést. A sikertelen fogamzásgátláson alapuló perben viszont a férj esetéhez hasonló indokok alapján 2006-ban elfogadta[79] a házasságon kívüli apa legitimációját. A nőgyógyászati vizsgálat alkalmával nem felfedezett várandósság esetén 2002-ben[80] a BGH az apa legitimációját lehetségesnek tartotta, de végleges döntést nem hozott. Kimondta, a kizárólag vizsgálatra irányult kezelési szerződés távol van a harmadik személy érdekét védő szerződéstől, és az anyának a gyermek kihordására vonatkozó döntését az apa tűrni köteles, ezért az apát nem illeti meg a kárigény-érvényesítési jog.[81]
3. A következő összetett probléma a vagyoni kártérítés terjedelmének kérdése. A német gyakorlat ma is az ún. Differenzhypothese módszerét követi, amelynek érvényesítése ezekben a kártérítési perekben nem problémamentes, mivel az összehasonlító vizsgálat tárgya a károsult két, az érdeksérelem bekövetkezte utáni tényleges és az érdeksérelem nélküli (nem előtti!), hipotetikus vagyoni helyzete közötti különbség kimutatása[82] (ti. Interesse / ersatzfähiger Schaden[83]).
Európában az egészséges, nem kívánt gyermekek megszületésével kapcsolatos vagyoni kártérítési igények érvényesítését nem támogatja pl. az osztrák, a dán, a francia, a norvég és az ír gyakorlat, s csak a várandósság idejére igazolható kereset-kiesésre engedi érvényesíteni azt pl. az angol, a skót és a wales-i praxis,[84] megítélhetőnek tartja ezzel szemben a német - és Európán kívül pl. az ausztrál[85] - mellett a belga, a cseh, az olasz, a holland, a lengyel, a spanyol és a svájci bírósági gyakorlat.[86]
A szülő(k) által indított perekben a genetikai-teratológiai ártalommal érintett gyermekek megszületésével kapcsolatosan felmerülő vagyoni kárigényekkel összefüggésben az európai gyakorlat ugyancsak sokszínű. Általában helyt ad a keresetnek a német mellett pl. az osztrák, a belga, az angol és wales-i, a skót, a görög, az olasz, a lett, a holland, a norvég, a lengyel és a spanyol bírói gyakorlat azzal, hogy pl. az angol bíróságok csak a fogyatékossággal összefüggésben felmerülő többletköltségeket tartják megítélhetőnek, míg elutasító a vagyoni károk kérdésében a francia és a dán praxis.[87]
3.1. A tényleges károk körében a német gyakorlatban nem vitatottak a kezelési szerződés megszegésével okozati összefüggésben álló, a várandósság, ill. a szülés folytán
- 21/22 -
felmerült nőgyógyászati, andrológiai, genetikai vizsgálatok, az egyéb ellátások, beavatkozások és műtétek, ill. a kórházi ápolás és tartózkodás költségei. Ugyanakkor pl. a düsseldorfi Oberlandesgericht (OLG) 1995. júliusi ítélete szerint kártérítésként nem érvényesíthető a temetési költség, ha a neonatus veleszületett betegsége miatt a szülés után rövidesen elhalálozik.[88]
Ezekkel szemben a tartási-nevelési költségek (Unterhaltsschaden) kérdése meglehetősen vitatott probléma. Megjegyzendő előzetesen, hogy a házasságból, ill. a házasságon kívül született kiskorú gyermekek tartási jogainak terjedelmét 1998. július 1-jétől egységesítette a jogalkotó (Kindesunterhaltsgesetz; KindUG). Ennek a szempontnak a megszűnésével a BGH gyakorlata aszerint differenciál, hogy a nem kívánt gyermek egészséges-e,[89] vagy fogyatékkal élő-e.[90]
Az egészséges, nem kívánt gyermek esetén kérdéses, hogy a kártérítésként megítélhető - a gyermek 18. életéve betöltéséig járó[91] - tartási-nevelési költségek mértéke a létfenntartás általános minimumán (Regelunterhalt) alapuló átalányösszeg (Pauschalbetrag), vagy a gyermek egyéni szükségleteihez és körülményeihez (Vollunterhalt) igazodó, esetenként megállapítandó pénzösszeg legyen-e. Az előbbit támasztja alá a BGH szerint az, hogy egyes, családjogi szempontból kétségtelenül megalapozott költségigények harmadik személyre (károkozó) hárítása kártérítési jogilag nem értelmezhető.[92] Nem lát efféle kollíziót a családjogi törvényes tartási kötelezettség és a kártérítési kötelezettség között ugyanakkor pl. a spanyol gyakorlat.[93] A BGB [254. § (2) bek.] alapján olyan érdekmérlegelést (Interessenabwägung) kell alkalmaznia a bíróságnak, amely a szülők józan belátása (Gutdünken) helyett a gyermek alapvető szükségleteit (Grundbedürfnisse) tartja szem előtt, mert csak ezzel zárható ki a károkozó kötelmen túli (überobligationsmäßig) marasztalása,[94] és az azon tartási igények kielégítésére kötelezés, amelyek elsődlegesen a családi életközösségben való részvétellel, nem pedig a gyermek gazdasági szükségleteivel kapcsolatosak.[95] Az alsóbb fokú bíróságok[96] és a jogirodalom[97] ugyanakkor a kártérítési jog sajátosságaira hivatkozva vitatják az átalánytérítést támogató álláspont helyességét. Így a kártérítés alapjának a tényleges - a konkrét szülő konkrét gyermeke tartása folytán felmerült - vagyoncsökkenést tekintik, amely nem általánosítható. Zimmermann szerint a BGH
- 22/23 -
gyakorlata egyenesen önkényes,[98] Salaschek szerint pedig igazságtalan, mert a nagyvonalú tartásra kész szülőket és az eltartott gyermeket a károkozóval szemben hátrányos helyzetbe taszítja.[99]
A fogyatékkal élő gyermekek esetében az a vitatott, hogy a tartási-nevelési költség összege a betegséggel, fogyatékossággal okozati összefüggésben álló nevelési többletköltségekre (behinderungsbedingter Mehrbedarf) szorítkozzék-e csupán, vagy az kiterjedjen-e a felnevelés teljes költségére (gesamter Unterhalt). A BGH gyakorlata igen ellentmondásos. Egy 1983. januári[100] ítéletében az általános minimális tartás alapul vételével meghatározott nevelési többletköltségeket fogadta el életkorhoz nem kötött időbeli terjedelemben[101] - a szakirodalom indokaihoz hasonlóan - arra utalva, hogy a szülők a gyermekvállalást tervezték, így a fogyatékossággal össze nem függő nevelési költségekkel számolniuk kellett. A sikertelen sterilizáció esetétől eltérően itt a károkozót nem bármely, hanem csak a sérült gyermek születésével kapcsolatban terheli felelősség, így a kártérítés értelemszerűen a többletköltségekre szorul, hiszen a felek kezelési vagy tanácsadási szerződése csak erre a pénzügyi védelmi célra (finanzieller Schutzzweck) irányult.[102] Ugyanebből az indokolási módszerből kiindulva ugyanakkor mindössze fél évvel később, 1983 novemberében ellentétes következtetésre jutott a BGH,[103] majd - a peri- és posztkoncepcionális genetikai tanácsadás esetét egyezően megítélve - egy évtizeddel később, 1993 novemberében[104] is. Az alsóbb fokú bíróságok ezt az irányt követik. Az 1983. évi ítélet indokolása szerint, ha a szülők azzal keresik fel az orvost, hogy a magzat prenatális károsodásának megállapítása esetén a terhességet megszakítsa, akkor a szerződés védelmi célja a fogyatékos gyermek világrahozatalának és ezzel a gyermek szükségleteihez igazodó, teljes felnevelési költsége felmerülésének megelőzése. Ehhez tette hozzá a BVerfG I. abortuszhatározata után fél évvel kelt 1993. évi BGH-ítélet, hogy az egészséges és a fogyatékos személy közötti különbségtétel alkotmányellenessége miatt a fogyatékkal élő gyermek megélhetésének biztosítása (Existenzsicherung) oszthatatlan. Hasonlóan érvelt pl. Norvégiában a trondheimi fellebbviteli bíróság (Frostating Lagmannsrett) 1997-ben.[105]
3.2. A tényleges kár problémái után az elmaradt haszon kérdésére áttérve a jövedelemkiesés (Verdienstausfall) kártérítés keretében való érvényesítésére a BGH
- 23/24 -
gyakorlata szerint nincs lehetőség,[106] mert: a) a károkozó magatartás a kárral csak távolabbi, közvetett oksági kapcsolatban van; b) a keresetkiesés nem olyan vagyoni hátrány, amely szükségszerűen és kizárólag a gyermek megszületésével áll összefüggésben, hanem azt meghatározza a károsult egyéni döntése is; c) a jövedelemszerző foglalkozás fenntartása - akár nem befolyásolható külső körülmények, akár a szülő egyoldalú akaratelhatározása folytán - a jövőre nézve teljesen bizonytalan; d) a károkozó előre nem látható mértékű károk megtérítéséért való felelőssége nem áll arányban szerződéses kötelezettségeivel. A jövedelemkiesés megtérítése iránti igény csak akkor megalapozott, ha annak oka a munkából kiesett anya gyermek fogyatékosságával okozati összefüggésben felmerült megbetegedése (pl. OLG Saarbrücken, 2004[107]). A jövedelemkiesés elkerülése (kárenyhítés) végett igénybe vett gyerekvigyázók (Fremdbetreuung) alkalmazásának költsége ugyanakkor - mint tényleges kár - nem vitásan perelhető.[108]
4. A nem vagyoni kártérítés vizsgálatára áttérve megállapítható, hogy az abortuszjogot - más (hipokrita) megfogalmazásban: a "választás jogát", a "nemzés jogát", ill. a "családtervezés jogát" (pl. lengyel Kodeks cywilny 23. cikk) - megengedően szabályozó európai államok és USA-tagállamok bírói gyakorlatában az anya nem vagyoni sérelem kompenzálása iránti igényének jogalapját az önrendelkezési jog (self-determination) sérelme jelenti. Az apa esetében a védett jogtárgy rendszerint a családtervezési jog, amelynek sérelme nem vagyoni kárpótlást alapoz meg. Ilyen absztrakt jogsérelem hiányában pl. a skóciai gyakorlat az apa sérelmét az ún. "közvetett szenvedés"-ben ("indirect suffer"[109]) jelölte meg (általánosságban ez az ún. közvetett, azaz "par ricochet"-sérelem).[110]
A német polgári jogban a fájdalomdíj útján történő megtérítés 2002. augusztus 1-jét megelőzően csak deliktuális alapon (BGB 847. §) történt, azóta azonban az emberi test, egészség, szabadság, vagy a nemi önrendelkezés megsértése esetén - ha a szerződés érdekvédelmi célja azt megengedi - kontraktuális alapon is méltányos összegű kárpótlás [billige Entschädigung in Geld; BGB 253. § (2) bek.] követelhető.[111]
A bírói gyakorlat szerint az orvos szerződésszegése vagy a fogantatással (wrongful conception), vagy pedig a fogantatás után (wrongful pregnancy, life, birth) következik be, amikor elmulasztja a fogantatás, ill. a szülés megelőzését vagy a várandósság megszüntetését. A BGH gyakorlatában figyelembe veszi, hogy a wrongful birth-ügyekben maga várandósság mint az anya testi-lelki egészségét befolyásoló körülmény az anya, ill. a szülők szabad akaratelhatározásán alapult, ezért fájdalomdíj megítélésének csak azon károkkal összefüggésben van helye, amelyek az átlagos lefolyású, kompliká-
- 24/25 -
ciómentes várandósság és szülés esetén szokásos fájdalmak vagy sérülések mértékét meghaladja, legyen szó akár az elmaradt,[112] akár a sikertelen[113] terhesség-megszakításról. Ezekben az esetekben a nem vagyoni kártérítés a gyermek megszületéséig tartó időre járhat. Az anyának és az apának a gyermek puszta létezésével összefüggő testi-lelki megterhelése kárként nem jöhet szóba, mert a bírói gyakorlat az orvosi műhiba és a gyermeki lét folytán felmerülő egyes nehézségek közötti okozati összefüggést (Zurechnungszusammenhang) túlságosan távolinak tartja.[114] Kivétel azonban, és nem vagyoni kártérítés alapja lehet, ha a szülők számára a fogyatékkal élő gyermek puszta léte, ill. felnevelése olyan fokú testi-lelki megterhelést jelent, amely bizonyíthatóan a megbetegedésüket, vagyis a védett jogtárgy, ill. érdek önálló sérelmét (relevante Rechtsgutverletzung) - mint következménykárt (Folgeschaden) - okozta.[115] Hasonló álláspontra jutott a Scottish Appeal Court[116] 2001-ben, ill. a Corte Suprema di Cassazione[117] 2002-ben (utóbbi az apa keresetét is teljesítette).[118]
A német gyakorlat szerint mindezek mellett figyelemmel kell azonban lenni a káron szerzés elkerülésének követelményére (Vorteilsanrechnung) is, ezért a fájdalomdíj megállapításánál figyelembe kell venni azt is, hogy az ilyen esetekben az anya pl. elkerülhette az (újabb) abortuszt,[119] kivéve, ha a terhesség-megszakítás elmaradásának oka a hibás vagy kései orvosi diagnózis volt, és emiatt esetleg komplikációk is felmerültek.[120]
A nem kívánt, egészséges magzat kihordásával összefüggő wrongful conception-, ill. pregnancy-esetekben azonban a fájdalomdíj a nő vagy a férfi sikertelen sterilizációja esetén a várandósság egészével és a szüléssel összefüggésben bekövetkezett teljes nem vagyoni sérelem kompenzálását szolgálja akkor is, ha azok komplikációmentesek voltak (2008)[121]. Ugyanezt az álláspontot képviselte 2000-ben a House of Lords,[122] ill. az Irish High Court 2007-ben.[123] Az osztrák Oberster Gerichtshof (OGH)[124] ugyanakkor 2006-ban ellentétes következtetésre jutott arra utalva, hogy az anyai fájdalmak a magzat és a gyermek létével, ill. a szülő-gyermek kapcsolattól lényegileg elválaszthatatlanok. A nem vagyoni kártérítés természetesen megalapozott, ha a várandósság és
- 25/26 -
a szülés az ezzel rendszerint együtt járó testi-lelki fájdalmak és megterhelés mértékét számottevően meghaladja.[125]
A megítélt nem vagyoni kártérítések mértéke ugyancsak lényeges komparatív szempont. A nem vagyoni sérelmek számszerűsítése hol merev, díjszabásszerű (tariff-like), s ekként jól kiszámítható, hol pedig szinte teljesen hiányoznak az efféle fogódzók. Pl. a spanyol Tribunal Supremo egy 2007. évi ítéletében a kártérítés mértékét a fogyatékkal élő gyermek megszületése alapján "a szülők új személyes családi és gazdasági körülményekhez történő adaptációjának" értékében határozta meg.[126] A spanyol és az olasz felsőbírói fórumok általában "nagyvonalúbbak", és megítélik a felperes kérelme szerint a kártérítést (a legnagyobb összeg 2010-ig egy olasz perben[127] 360.000 euró volt), míg pl. a svájci (5.000 CHF 2005-ben[128]), portugál, angol (átlagosan 10.000 GBP, a vitatott Rees-ügyben azonban az egészséges gyermek megszületéséért 15.000 GBP[129]), lengyel [pl. a Bialystoki Fellebbviteli Bíróság 2008-ban 60.000 PLN-t (15.000 euró) az anyának, 30.000 PLN-t az apának[130]] bíróságok csak töredék-összegeket ítélnek meg.[131]
5. A kármegosztás (Mitverschulden) kérdése rendszerint azzal összefüggésben merül fel, hogy a nem kívánt (egészséges/fogyatékos) magzat abortálásának, vagy a gyermek örökbeadásának elmulasztása a felelősség kizárására/korlátozására alkalmas önhibaként minősíthető-e.[132]
A német (1980)[133] és a magyar (2017)[134] gyakorlat mellett lényegében mindenütt kidomborodó, egyértelműen nemleges válasz hasonló megfontolásokon alapult: a) a kár nem a szülőnek a gyermeke felnevelésére vonatkozó döntésével, hanem az egészségügyi szolgáltatónak a magzati károsodás felismerését meghiúsító orvosi mulasztásával és a terhességmegszakítás lehetőségére vonatkozó tájékoztatás elmaradásával, ill. az egészséges, nem kívánt gyermek esetén a terhesség-megszakítás sikertelenségével áll okozati összefüggésben; b) az anya személyes döntésének morális megítélése a polgári jog hatályán kívül esik. Kivétel mindig akad: a liège-i fellebbviteli bíróság egy 2001. májusi ítéletében az 1993-ban egészségesen született fiúgyermek anyjának csak a sikertelen terhesség-megszakítás költségét ítélte meg hangsúlyozva, hogy a felperesnek továbbra is fennállt a lehetősége a megismételt abortuszra, azonban úgy döntött, hogy a
- 26/27 -
gyermeket megszüli, ezzel azonban kizárta, hogy a gyermek felnevelésére és tartására vonatkozó kötelezettsége teljesítésének költségeit áthárítsa az alperesre.[135]
Felelősségcsökkentő károsulti közrehatást állapított meg az osztrák OGH 2003-ban ugyanakkor az anya wrongful birth-keresetével szemben, mert az nem tájékoztatta orvosát arról, hogy a születendő gyermek apja a közeli hozzátartozója, ezért - mint a bíróság megállapította - a gyermek nem diagnosztizált, öröklött Niemann-Pick-betegséggel történő megszületése részben a károsult közreható magatartásán alapult.[136]
6. A kártérítés csökkentése körében - az egészséges, de nem kívánt gyermek megszületése esetén - felvetődik a káron szerzés tilalmának (compensatio lucri cum damno) kérdése is. Ebben az esetben a kizárás indoka az, hogy a gyermek megszületése kapcsán felmerülő előnyök pénzbeli kifejezhetősége még nem vagyoni kompenzáció esetén is szinte lehetetlen.[137]
Azokban az államokban, ahol a nem kívánt, egészséges gyermek megszületése miatti wrongful birth-kereseteket elutasítja a bíróság, a negatív döntés indoka nem az, hogy a születéssel járó, felbecsülhetetlenül nagy előnyök mintegy abszorbeálják a felperes kárait, hanem pl. olyan morális indokok, hogy az egészséges gyermek olyan áldás, amelynek kárként történő értelmezése ellentmondana az adott társadalom általános erkölcsi értékeinek - így pl. a norvég Noregs Høgsterett egy 1999. évi ítélete,[138] vagy a House of Lords McFarlane-döntése.[139] Az osztrák OGH gyakorlata ugyanakkor megosztott: az egyik irány 1999 óta figyelembe veszi a károkozó magatartással okozati összefüggésben kialakult károsulti előnyöket,[140] míg a másik 2006 óta[141] ennek lehetőségét tagadja.[142]
Az egészséges gyermek olykor pert indít 1) a szülei ellen a) a saját vagy a testvére puszta létezése, b) a saját vagy a testvére valamely genetikai meghatározottságú tulajdonsága (de nem betegsége), vagy c) más jellegű, a biológiai szülőkön múló, társadalmilag hátrányos megítélésű helyzete (ld. pl. a 'fattyú'-problémát) miatt, továbbá 2) az egészségügyi szolgáltató ellen azért, mert genetikailag meghatározott, valamely tulajdonsága a mesterséges megtermékenyítésre irányuló szerződés hibás teljesítésének eredménye.
- 27/28 -
Az egyik esetcsoportban a gyermek azért perli szüleit (tipikusan édesanyját), mert megfoganása és megszületése folytán a természetnél fogva kialakult, különben egészséges létezése tekintetében beleegyezést (right to consent) nem gyakorolhatott. A felperes állítja, hogy konszenzus nélküli létezése szülei egyoldalú döntésének eredménye, és hogy a szülők a gyermekvállaláshoz fűződő - a felperes által vitatott - joguk gyakorlásával neki kárt okoztak, hiszen az egzisztenciális fennmaradásért folytatott élettevékenységeket felnőtté válásával majd neki magának kell elvégeznie. A megélhetésre szükségképpen ráfordítandó idő, energia, munka, fáradozás, pénz és egyéb erőforrások, valamint az élettel ugyancsak szükségképpen együtt járó érzelmi nehézségek, károsodások, egyéb nem vagyoni hátrányok a felperes szerint a részére kártérítést alapoznak meg, melynek kompenzációs célja az adott esetben a létezésébe bele nem egyezett ember élethosszig tartó teljes eltartása. Ilyen indokok alapján az indiai Mumbaiban élő, 27 éves, antinatalista[143] beállítottságú cégvezető, Raphael Samuel 2019 februárjában pert indított szülei ellen.[144] A per kimeneteléről egyelőre nincs hír.
A másik esetkörben a kívánt és egészséges gyermek azért perli vagyoni és nem vagyoni kártérítésért szüleit, mert egyrészt testvére(i) születése révén élete elnehezült, különösen, ha a testvér fogyatékkal élő vagy gyakran betegeskedő gyermek lett, másrészt pedig azért, mert a testvér születése révén reá jutó szülői erőforrásokon (idő, munka, foglalkozás, szeretet, gondoskodás, pénz, örökség) osztoznia kell. A spanyol Tribunal Supremo pl. egy 2006. évi ítéletében a Down-szindrómás gyermek megszületése miatt előterjesztett, wrongful birth-típusú kereset alapján nem csak a szülőknek ítélt meg kártérítést, hanem a kisgyermek ún. par ricochet-sérelmet (közvetett jogsértés) szenvedett nővérének is (mégpedig mintegy 30.000 eurót).[145]
1. A szülők elleni kártérítési per alapja lehet elvben valamely egészséges, genetikai meghatározottságú, külsődleges tulajdonság - pl. nem, emberi rasszhoz tartozás (bőrszín, szemszín, hajszín), vagy más testi tulajdonság (testmagasság) - kárként történő értelmezése is. A Washington Post által 2015 decemberében álhírgyárnak titulált " World News Daily Report"[146] a következő "fake news"-t produkálta 2019-ben.
Az első álhír szerint a missouri Saint Louis-ban (USA) 2019 januárjában a 17 éves Anthony Dwight azért perelte be kártérítés iránt biológiai szüleit, mert fehérnek született. Nem vagyoni kárát akként jelölte meg, hogy kisgyermekkorától kezdve a fehér
- 28/29 -
ember által a világban elkövetett szörnyűségek miatt emésztő bűntudatban él, amely miatt depresszió és öngyilkos hajlam alakult ki nála. Keresetében állította, gyermekkorában órákat töltött azzal a fürdőben, hogy megpróbálja fehér rassztulajdonságát magáról lemosni. Fehér emberként való létezését a "fehér előjogok terhe" ("burden of white privileges") miatt tartja sérelmesnek. A kártérítés összegét a bőr-elszínező műtét költségeiben jelölte meg (kb. 20.000 USD).[147]
A másik álhír szerint a New York állambeli Rochesterben a 13 éves Liam Murphy perelte kártérítésre szüleit azért, mert nem akadályozták meg megszületését, jóllehet a családi genetika alapján alappal feltételezhették volna, hogy a felperes ugyancsak "ginger" (szeplős és vörös hajú) lesz. A felperes wrongful life-keresetében 1,3 millió USD kártérítést követelt, mivel az ilyen tulajdonságokkal való megszületése folytán élete fájdalom és szenvedés lett, továbbá 800.000 dollárt azért, mert ebben a létmódban elvesztette az élet élvezetének lehetőségét, hiszen gyermektársai mindig is a legválogatottabb módokon csúfolták.[148]
Érdekes, hogy az itt tárgyalt álhírek rendszerbe állítása a tudományosnak szánt közlemény esetében sem megalapozatlan, ugyanis a gyermek számára hátrányos, kizárólag a szülőkön múló, kedvezőtlen társadalmi megítélés alá eső helyzete kár-okként történő felhívása éppen a valóban létező kazuisztika legrégibb (első) esete, amelyben a bíró maga is utalt a fentiekben írt problémákra. Az Appellate Court of Illinois ugyanis 1963. április 3-án hozott jogerős ítéletet a kiskorú Joseph Dennis Zepeda felperes és apja, Louis Raul Zepeda alperes között folyt perben.[149] A felperes kártérítési keresetet nyújtott be apjával szemben azon az alapon, hogy házasságon kívüli gyermekként (illegitimate child) helyzete kedvezőtlen társadalmi megítélés ("stigma of adulterine bastards") alá esik, amelyből kifolyólag számos vagyoni és nem vagyoni sérelem érte, így: amellett, hogy "megbélyegzettként" él, elvesztette azt a jogát, hogy törvényes gyermekként éljen, hogy "normális" családi otthonban, törvényes apával nőjön fel, s hogy apja és atyai felmenői után örökösi jogállásba kerüljön. A bíróság kimondta, hogy a felperessel szembeni jogellenes magatartás csak oly módon állapítható meg, hogy a szülők közösülése mint házasságtörés az apa, s mint paráználkodás az anya részéről bűncselekmény, ill. az anya házassággal hitegetése pedig az apa részéről csalás volt, de ezzel a magatartással okozati összefüggésben (causal relation) a felperes fogantatása áll, nem pedig annak kárai. A másodfokú bíróság azonban leszögezte: "A felperes keresetének teljesítése egy új jogellenes magatartás, a 'wrongful life' kereseti jogalap elismerését jelentené."[150] Hangsúlyozta továbbá: "Az új jogellenes cselekmény elismerése továbbiak elburjánzásához vezetne, amelyben kártérítés alapjaként merülhetne fel egyebek mellett akár a bőrszín, a rasszhoz tartozás, akár az öröklött betegség, vagy az előnytelen családi karakterjegyek, az elszegényedő nagycsaládos életmód, vagy valamelyik szülő kétes hírneve."[151] A kereset jogerős elutasítása végül éppen azon alapult,
- 29/30 -
hogy a "wrongful life" mint "new tort" elismerése az effajta keresetek előtt akkor is kaput nyitna, ha azt csak a házasságon kívüli születésre korlátozná a bíróság. Eszerint a 2019-ben humorosnak szánt álhírként felvetett kártérítési igények két emberöltővel korábban egy létező kereset elutasításának indokaként szolgáltak.
2. Az egészségügyi szolgáltatóval szemben indított perekben az egészséges gyermek egyes tulajdonságai, mint pl. a mesterséges megtermékenyítésre irányuló szerződés hibás teljesítésének káros eredményei, merülnek fel.[152] Egy 2011-ben Londonban indult, meglehetősen különös, szakirodalmunkban nem revelált kártérítési perben[153] két kiskorú ikergyermek azért perelte az egészségügyi szolgáltatót, mert bőrszínük mind egymásétól, mind fehér szüleik bőrszínétől eltérő lett. A felperesek szerint ez okozati összefüggésben állt az egészségügyi intézményben elvégzett mesterséges megtermékenyítéssel, amelynek során nem a szerződésben kikötött tulajdonságoknak megfelelő donortól vett ivarsejtet használták fel.[154]
Az életkörülmények utóbbi egy évszázad alatt bekövetkezett tömeges méretekben is érvényesülő, radikális javulása tény. S tény az is, hogy ennek ellenére éppen napjaink jóléti társadalmában merül fel - a vizsgált demográfiai mutatók fentebb érzékeltetett tendenciái mellett - a legélesebben az élet továbbadásának kárként történő értelmezése. Hogy e kettő között van-e összefüggés, s hogy napjainkban gyermekeink megszületése elsősorban kényelmi és jóléti igényeinknek, mintsem az emberi 'természet' eddig intézményesen soha meg nem kérdőjelezett 'törvényeinek' van-e inkább alávetve, tudományos bizonyossággal nem állapítható meg. Mindenesetre az élet továbbadásának misztériuma olykor valóban az erény és a szenvedés jóbi magaslata és mélysége, amely csak a "zygos chréstos" és a "phortion elaphron" (az "édes iga" és a "könnyű teher"; ld. Mt 11,30; vö. Sir 51,26) kontemplációjában, avagy abban a transzcendens reményben viselhető el, amely Jób - aki "az élettel betelve halt meg" (Jób 42,17) - szenvedéseit is értelmessé és elbírhatóvá emelte. ■
JEGYZETEK
[1] Pukánszky Béla: Bevezetés a gyermekkor történetébe. Sine pagina. Ld. http://www.jgypk.hu/mentorhalo/tananyag/Bevezets_a_gyermekkor_trtnetbe/index.html
[2] Edward Shorter: Die Geburt der modernen Familie. Reinbek bei Hamburg, Rowohlt, 1977. 256. et passim.
[3] Linda Pollock: Forgotten Children. Parent-child relations from 1500 to 1900. London et al., Cambridge University Press, 1983. 38.
[4] Shulamith Shahar: Gyermekek a középkorban. Budapest, Osiris, 2000. 131-132.
[5] Eduard Picker: Schadensersatz für das unerwünschte Kind ("Wrongful birth"). Medizinischer Fortschritt als zivilisatorischer Rückschritt? Archiv für die civilistische Praxis, 195. (1995) 483-547.
[6] https://www.ksh.hu/docs/hun/xstadat/xstadat_hosszu/h_wdsd001b.html
[7] Vö. 1004/1953. (II. 8.) és 1047/1956. (VI. 3.) sz. minisztertanácsi határozat. Az 1956-os forradalom és szabadságharc után, ismét szovjet mintát követve, minisztertanácsi rendelettel liberalizálták az abortuszt. Román József, egészségügyi miniszter a döntést így vezette be: "a nők helytállása népgazdaságunk minden területén, fejlett öntudatuk, túlnyomó többségük áldozatos ragaszkodása a családhoz és a gyermekhez nálunk is erkölcsi alapot teremtettek ahhoz, hogy anyaságuk kérdését maguk dönthessék el". Ld. Kocsis Piroska: "Aki ettől a naptól fogva abortuszt hajt végre, azt a legkeményebben büntetjük". archívNET XX. századi történeti források, 16. évf. 2016/3. 1-4.
[8] Az egykézés a tiltott magzatelhajtás gyakorlata. Az ún. telkes jobbágyság körében a századfordulóra a Dél-Dunántúlon (főként Ormánság) kívül több egykés vidék is kialakult hazánkban, így pl. a református magyarság, a bánáti katolikus svábok, ill. a krassó-szörényi görögkeleti románok körében is. Az I. világháború után a lakáshiány miatt jelent meg az egykézés a városokban. Az 1960-as évektől Budapest és a Dél-Dunántúl mellett Csongrád megyében is kimutathatóvá vált az "egykézés", és az a Kádár-korszakban még inkább elterjedt főként az anyagi jólét biztosítása érdekében. Ld. pl. Fülep Lajos: A magyarság pusztulása. Budapest, Neumann Kht., 2003.; Kodolányi János: A hazugság öl. Memorandum Huszár Károlyhoz, a parlament alelnökéhez. Budapest, Királyi Egyetemi Nyomda, 1927.; Kiss Géza: Az egyke okai. Protestáns Szemle, 43. évf., 1934/7-9. 401-414.
[9] Az élet biológiai kezdetének jogi adaptációja oda vezetne, hogy a magzat jogilag ember, és ezért jogilag életellenes cselekmény lenne az abortusz, az IVF-embriók megsemmisítése, az őssejt-kutatás egyes lépései, a beágyazódást gátló fogamzásgátlás. Számos további problémához ld. Elizabeth Price Foley: The Law of Life and Death. London et al., Harvard University Press, 2011. 10.; és Navratyil Zoltán: A varázsló eltöri pálcáját? A jogi szabályozás vonulata az asszisztált humán reprodukciótól a reproduktív klónozásig. Budapest, Gondolat, 2012. passim; Frivaldszky János: Az emberi személy alkotmányos fogalma felé - a méhmagzat életjogának tesztjén keresztül. In: Schanda Balázs - Varga Zs. András (szerk.): Látlelet közjogunk elmúlt évtizedéről. Budapest, PPKE JÁK, 2010. 19-51.
[10] Foley i. m. 12., 247.
[11] Vö. 64/1991. (XII. 17.) AB hat.
[12] Vö. egészségügyről szóló 1997. évi CLIV. tv. 216. § (klinikai halál, agyhalál, halál, perinatális halál).
[13] Foley i. m. 7., 13.; vö. People v. Selwa-ügy, 1995., ld. Foley i. m. 14-19.; People v. French-ügy, 2003., ld. Foley i. m. 21-25.
[14] Pretty v. United Kingdom, 2002. 04. 29; [40] pont. Ld. Foley i. m. 253.
[15] A Pécsi ítélőtábla (PÍT) Lábady Tamás által előkészített, 1/2006. (VI. 2.) sz., a Legfelsőbb Bíróság 1/2008. PJE határozatával "megerősített" kollégiumi véleménye szerint a válasz: nem. Ezt a Kúria 1/2014. PJE határozata a Ptk. alkalmazása körében is megfelelően irányadónak tekintette. Az 1/2008. PJE határozat indokolása szerint az ellentétes gyakorlat a következők szerint alakult: 1) eseti döntések a) ellene: Legfelsőbb Bíróság Pfv.IV.20.551/2007; Jász-Nagykun-Szolnok Megyei Bíróság 4/A. Pf.20.800/1992; Fővárosi Bíróság 41.Pf.23.484/1995; Pécsi ítélőtábla Pf.I.20.187/2004; Szegedi ítélőtábla Pf.III.20.429/2006; b) mellette: Legfelsőbb Bíróság Pfv.III.22670/1995; Pfv.III.21.899/1997; Pfv.III.22.193/2004; 2) kollégiumi vélemények (ellene): Pécsi ítélőtábla 1/2006. (VI. 2.) sz., ill. Csongrád Megyei Bíróság 2007. (IV. 12.) kollégiumi vélemény.
[16] A PíT 1/2006. (VI. 2.) sz. kollégiumi véleményének II. pontja szerint: igen. Az álláspontot a Kúria 11/2015. számú polgári elvi határozatának I. pontja (EBH.2015.P11.I) megerősítette.
[17] A PÍT 1/2006. (VI. 2.) sz. kollégiumi véleményének III. pontja szerint csak a többletköltség ítélhető meg, de a Kúria 11/2015. számú polgári elvi határozatának II. pontjában (EBH.2015.P11.II) ettől eltérő álláspontra helyezkedett (teljes felnevelési költség).
[18] A hazai jogirodalom e tárgykörben jelentősen támaszkodott Dósa Ágnes munkáira. Ld. Dósa Ágnes: Az orvos polgári jogi felelőssége az egészséges, nem kívánt gyermek születéséért. Állam- és Jogtudomány, 41. évf., 2000/1-2. 143-153.; Dósa Ágnes: Az orvos kártérítési felelőssége. Budapest, HVG-ORAC, 2004/2010. 1./2., átd., bőv. kiad. Egyebekben ld. Jobbágyi Gábor: Az ember, mint kár? A joggyakorlat és -elmélet ellentmondásai az Alkotmánybíróság második abortuszdöntése nyomán. Jogtudományi Közlöny, 59. évf. 2004/1. 1-9.; Herpai Annamária: Újabb jelenségek a születéssel kapcsolatos kártérítési igények körében. Magyar Jog, 52. évf. 2005/11. 691-701.; Lábady Tamás: A fogyatékossággal született gyermek saját jogú kártérítési igényéről. Családi Jog, 2006/3. 15-25.; Hámori Antal: Kártérítési felelősség a fogyatékossággal való születés miatt? Magyar Jog, 54. évf., 2007/2. 92-100.; Szeidl Ágnes: A kártérítési felelősség megállapításának változásai gondatlan károkozás esetén az orvosi műhibaperekben a brit jogban. Iustum Aequum Salutare, 4. évf., 2008/4. 223-238., különösen 231-235.; Navratyil Zoltán: Wrongful life - Gondolatok a fogyatékossággal született gyermek sajátjogú kártérítési igényéről. Magyar Jog, 56. évf., 2009/4. 217-225.; Navratyil Zoltán: Keresztülhúzott családtervezés: a gyermek, mint kár. Jogtudományi Közlöny, 64. évf., 2009/7-8. 321-333.; Hámori Antal: Az ember élve születése nem káresemény (a Legfelsőbb Bíróság 1/2008. PJE számú jogegységi határozata; alkotmányjogi aspektusok). Jogtudományi Közlöny, 64. évf., 2009/11. 471-482.; Zakariás Kinga: Az emberi élet, mint kár? (A Legfelsőbb Bíróság 1/2008. PJE számú jogegységi határozatának vizsgálata az Alkotmány 54. § (1) szempontjából). Magyar Jog, 57. évf., 2010/11. 655-668.; Czine Aliz: A születéssel kapcsolatos kártérítési igények megítélése - azaz lehet-e kár az emberi élet? Themis, 12. évf., 2014/2. 38-71.; Hints Ádám: A fogyatékos gyermek mint jogi kár. Arsboni, 014. július 1. sine pagina [http://arsboni.hu]; H Hámori Antal: Az ember élve születése nem káresemény - az EBH 2015.P11. árnyékában és az Alaptörvény tükrében. Magyar Bioetikai Szemle, 22. évf., 2016/4. 4-30.; Lehoczki Andrea: Egészséges gyermek mint kár? Jogi és erkölcsi dilemmák kereszttüzében. In: Pogácsás Anett - Szilágyi Pál - Láncos Petra Lea - Kovács Krisztián (szerk.): 'De lege ferenda' - Válogatott tanulmányok joghallgatók tollából. Budapest, Pázmány Press, 2016. 315-330.; Hints Ádám: A nem kívánt terhesség - a Wrongful Conception dilemmái. Arsboni, 2017. július 8. [http://arsboni.hu]; Fézer Tamás: A születéssel kapcsolatos vagyoni igények a jogi és a vallási érvelés határvonalán. In: Koltay András - Landi Balázs - Menyhárd Attila (szerk.): Lábady Tamás Emlékkönyv. Budapest, Wolters Kluwer, 2019. 147-159.; Zoltán Navratyil: Sein oder Nichtsein: das ist hier die Frage. Der aus eigenem Recht geltend gemachte Schadenersatzanspruch des behindert geborenen Kindes. In: Koltay-Landi-Menyhárd i. m. 183-196.
[19] Navratyil Zoltán: A gyermek mint "kár"? [PPKE JÁK Jogtudományi monográfiák 11.] Budapest, Pázmány Press, 2019.
[20] Lábady Tamás: Fejezetek a felelősségbiztosítás köréből. Pécs, Szikra, 1989. 34-35. (120-126. j.).
[21] Ld. Coleman v Garrison [327 A.2d 757, 761 (Del. Super. 1974)] American Journal of Law and Medicine, Vol. 1. (1975) 158.
[22] J. K. Mason: Wrongful Pregnancy, Wrongful Birth and Wrongful Terminology. Edinburgh Law Review, Vol. 6., N.1. (2002) 46-66.
[23] Bernard Dickens: Wrongful birth and life, wrongful death before birth, and wrongful law. In: Sheila McLean (ed.): Legal Issues in Human Reproduction. Aldershot, Gower, 1989. 80-81.
[24] Richard C. Boothman: Torts - Wrongful Pregnancy - When Defendant's Negligence or Breach of Contract in a Sterilization Procedure Allows the Conception and Birth of a Healthy Child, Damages May be Recovered in an Action for Wrongful Pregnancy without Reduction for the Value of the Benefits Derived from the Child. University of Detroit Journal of Urban Law, Vol. 57., N. 1. (1979) 184-202.
[25] Christensen v Thornby [192 Minn. 123, 255 N.W. 620 (1934)]. Ld. Harry West: Contracts - Validity -Public Policy - Sterilization. Nebraska Law Bulletin, Vol. 13. (1934-1935) 172-175.
[26] Az orvosi műhiba diagnosztikai és kezelési hibára való felbontása a hazai bírói gyakorlatban már a Legfelsőbb Bíróság Pf.20.844/1953. sz. ítéletétől számítható. Ld. Jobbágyi Gábor: Az orvos polgári jogi felelősségének újabb kérdései a bírói gyakorlatban. Jogtudományi Közlöny, 41. évf., 1986/4. 176-183.; 177.
[27] Pl. Whittington v Eli Lilly & Co. [333 F.Supp. 98, S.D.W.Va. 1971]. Indiana Law Review, Vol. 6., N. 1. (1972) 138-147.
[28] Ld. Zepeda v. Zepeda [41 Ill. App. 2d. 240, 259-263]. Duquesne University Law Review, Vol. 2., N. 1. (1963) 119-125.
[29] Ld. Gleitman v. Cosgrove [49 NJ (1967) 22]. Wayne Law Review, Vol. 13. (1966-1967) 750-757.
[30] A Bundesgerichtshof (BGH) ítéletét ld. Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen (a továbbiakban: BGHZ) 86, 240, Neue Juristische Wochenschrift (a továbbiakban: NJW), 1983. 1371.
[31] Fatal Accidents Act 1846 (9 & 10 Vict. c.93). Részl. ld. Frederick Pollock: The Law of Torts. A Treatise on the Principles of Obligations Arising From Civil Wrongs in the Common Law. London, Stevens, 1892., 3rd ed. 61-64.
[32] Ronen Perry - Yehuda Adar: Wrongful Abortion. A Wrong in Search of a Remedy. Yale Journal of Health Policy, Law, and Ethics, Vol. 5., N. 2. (2005) 507-586.
[33] Richard A. Gilbert: Abortion. The Father's Rights. University of Cincinnati Law Review, Vol. 42., N. 3. (1973) 441-468.
[34] Perry-Adar i. m. 564-565.
[35] Az USA néhány tagállama alkotmányba iktatta, hogy az emberöléssel egy tekintet alá esik a magzatelhajtás (foeticide statutes). Ld. Foley i. m. 29-30. Ezekben az államokban lehet reális esélye annak, hogy az ún. wrongful death kártérítési kereset alkalmazási körét kiterjesszék a magzathalálra.
[36] Ryan Magers és az egyik alabamai abortuszellenes jogvédő szervezet (Personhood Alabama) 2019. február 6-án a hathetes magzat abortálása miatt wrongful death keresetet indított a hunstville-i Alabama Women's Center ellen. Az alabamai jog az apának nem biztosít döntési kompetenciát a magzat kihordása és megszülése tekintetében, ezért az anya döntését egyedül hozhatta meg szemben párja kérésével. Ugyanakkor az 1901. évi alabamai tagállami alkotmányt 2018 novemberében akként módosították (Amendment 2), hogy "a tagállam kizárólagos joga a magzati élet sérthetetlenségének elismerése és a meg nem született gyermek jogainak védelme". Ennek nyomán módosult a személy fogalma, és abba belekerült a fejlettségi fokától és életképességétől függetlenül a magzat ("unborn child in utero") fogalma is. Ezzel megnyílt annak lehetősége, hogy az abortusz mint jogellenes cselekmény (tort) kártérítést alapozzon meg. Ld. pl. Nick Bell: New Alabama State Amendment Recognizes Rights Of Preborn Children. Human Defense, November 10, 2018.; Nick Bell: Father Sues Alabama Abortion Clinic In Wrongful Death Lawsuit. Human Defense, February 9, 2019. Megjegyzendő, hogy a fenti lehetőség csupán elméleti, hiszen a közismert Roe v. Wade-ügyben az USA legfelső bírósága kinyilvánította, hogy az Alkotmányban lévő "személy" szó (a természetes személy, akinek alkotmányos jogai vannak) kizárólag a megszületettekre vonatkoztatható.
[37] Claudia Junker: Pflichtverletzung, Kindesexistenz und Schadensersatz. Wrongful Life, Wrongful Birth, Wrongful Pregnancy, Wrongful Adoption & Wrongful Parenthood. Berlin, Duncker & Humblot, 2002.
[38] Kathryn C. Vikingstad: The Use and Abuse of the Tort Benefit Rule in Wrongful Parentage Cases. Chicago-Kent Law Review, Vol. 82., N. 2. (2007) 1063-1108.
[39] Viccaro v Milunsky [551 NE2d 8 (Mass 1990)]. Annual Review of Population Law, Vol. 17. (1990) 21-39.
[40] Ken Oliphant: Comparative Remarks. In: Helmut Koziol - Barbara C. Steininger (eds.): European Tort Law 2008. Wien et al., Springer, 2009. 663-666.
[41] Az alperesi orvos alatt az itt irreleváns felelősségi helyzettől függően természetesen az egészségügyi szolgáltató, ill. az orvos egyéb munkáltatója, vagy ezek fenntartója is érthető.
[42] Részletes adatolással ld. Albert Ruda: 'I Didn't Ask to Be Born': Wrongful Life from a Comparative Perspective. Journal of European Tort Law, Vol. 1., N. 2. (2010) 204-241., 205-207., 209-210., 218.
[43] Ld. Nadia Léticée - Marie-Laure Moutard - Yves Ville: P03.20: Changes in prenatal diagnosis and fetal medicine after the Perruche case and the law passed on the 4th of March 2002 in France. Unltrasound in Obstetrics & Gynecology (2005) 393.
[44] Részletes adatolással Ruda i. m. 205-207., 209-210., 218.
[45] A lengyel Legfelső Bíróság (Sad Najwyzszy) 2006. február 22-én a keresetnek helyt adó döntést hozott (III CZP 8/06). Ld. Fézer i. m. 156., 27. lj.
[46] C.cass.v.17.11.2000, D. 2001, 332. A közismert tényállást nem ismertetem.
[47] Loi No. 2002-303 du 4 mars 2002 Art. 1: "Nul ne peut se prévaloir d'un préjudice du seul fait de sa naissance. La personne née avec un handicap dû à une faute médicale peut obtenir la réparation de son préjudice lorsque l'acte fautif a provoqué directement le handicap ou l'a aggravé [...]"
[48] Ld. Code de l'action sociale et des familles Art. L114-5.
[49] Draon v France [GC] [2005] ECHR 1513/03.
[50] Ld. Ruda i. m. 235.
[51] Forrás: http://mobile.ilcaso.it/sentenze/ultime/13957
[52] Corte di Cass. civ. Sez. III, 08.07.1994, no. 6464.
[53] A PETL (Principles of European Tort Law) 2:102. cikke a védett érdekek hierarchiájában az emberi életet és méltóságot ugyancsak a legszélesebb körű védelmet élvező értékként definiálja.
[54] Ld. Ruda i. m. 224.
[55] McKay v Essex Area Health Authority [1982 QB 1166].
[56] Friedman v Glicksman [1996 (1) SA 1134 (W)].
[57] Az ún. Baby Kelly-ügy [HR 18.03.2005, Rechtspraak van de Week, 2005. 42].
[58] Ld. Ruda i. m. 227.
[59] Ld. BGHZ 86, 240. Juristenzeitung, 1983. 447.
[60] Az összefoglalásra a német példa alapján kerül sor azzal, hogy a fontosabb komparatisztikai adatokat ebben a sémában tüntetem fel a megfelelő helyen.
[61] A német felsőbírósági gyakorlat és jogirodalom elemzését Sarah Salaschek: Die "Kind als Schaden"-Rechtsprechung im Verhältnis zu den §§ 218 ff. StGB. Arzthaftungsansprüche der Eltern bei unterlassenen und misslungenen Schwangerschaftsabbrüchen und die Rolle des § 218a StGB. Berlin, Springer, 2018. monográfiája alapján vizsgálom. Ld. különösen 55-151., 203-241.
[62] Salaschek i. m. 56-77.
[63] Ld. BVerfGE 88, 203, NJW, 1993. 1751.
[64] Vö. BVerfGE 96, 375, NJW, 1998. 519.
[65] "Ebenso wenig enthält die - teilweise - Verlagerung der Unterhaltslast auf Dritte ein Unwerturteil über den jeweiligen Unterhaltsberechtigten." Ld. NJW, 1998. 522.
[66] Az első ügy: BGHZ 76, 249. NJW, 1980. 1450. Ld. még Salaschek i. m. 59., 17. lj.
[67] "[...] durch die planwidrige Geburt des Kindes ausgelösten Unterhaltsaufwand der Eltern". Ld. BGHZ 76, 253-254. NJW, 1980. 1450.
[68] "Vergleich der Vermögenslagen [...] des Unterhaltsverpflichteten mit und ohne [...] Bestehen der Unterhaltsbelastung". A BGH-kazuisztikát a tényállások szerinti bontásban ld. Salaschek i. m. 59., 18-21. lj.
[69] Patientenrechtegesetz (Gesetz zur Verbesserung der Rechte von Patientinnen und Patienten).
[70] Magyar jogszabályban nevesített ekvivalense valójában nincs, jóllehet a megbízási és a munkaszerződéssel mutat rokon vonásokat. Ezzel szemben a Dienstvertrag-ot megbízási szerződésként magyarítja: Detlev W. Belling - Szűcs Tünde: A német BGB kötelmi jogi szabályai. Acta Universitatis Szegediensis; Forum; Acta juridica et politica, 2. évf., 2012/1. 33-72., különösen 42., 44.
[71] Részl. ld. Jobbágyi Gábor: Orvosi kezelési szerződés. Új szerződésfajta a BGB-ben. Jogtudományi Közlöny 69. évf., 2014/7-8. 365-372.; Kiss János Márk: A kezelési szerződés koncepciója a Közös Referenciakeret tervezetében és a BGB-ben, kitekintéssel az Eütv. szabályaira: összehasonlító elemzés. Acta Medicina et Sociologica, 8. (2017) 59-78.
[72] Részl. hiv. ld. Salaschek i. m. 99-103.
[73] BGHZ 76, 259, 262. NJW, 1980. 1452.
[74] BGHZ 89, 95, 98. NJW, 1984. 658.
[75] Corte di Cass. civ. Sez. III, 11. 05. 2009, no. 10741.
[76] Ld. Ruda i. m. 222-223.
[77] BGH, 14.11.2006 - VI ZR 48/06. NJW, 2007. 989., 991.
[78] Salaschek i. m. 100.
[79] BGH, 14.11.2006 - VI ZR 48/06. NJW, 2007. 989., 991.
[80] BGH, 19.02.2002 - VI ZR 190/01. NJW, 2002. 1489.
[81] Részl. ld. Salaschek i. m. 101., 303-309. lj.
[82] Friedrich Mommsen: Zur Lehre von dem Interesse. Braunschweig, Schwetschke, 1855.
[83] Peter Schlechtriem - Martin Schmidt-Kessel: Schuldrecht. Allgemeiner Teil. Tübingen, Mohr Siebeck, 2005., 6. neubearb. Aufl. 128-129.
[84] Részl. hiv. ld. Martin Hogg: Damages for Pecuniary Loss in Cases of Wrongful Birth. Journal of European Tort Law, Vol. 1., N. 2. (2010) 156-170., különösen 158.
[85] Ld. Cattanach v Melchior-ügy, High Court of Australia [HCA]; [2003] HCA 38.; Martin Vranken: Damages for 'Wrongful Birth': Where To After Cattanach? Adelaide Law Review, 24. (2003) 243-262.
[86] Ügyszámokra utalással ld. Hogg i. m. 160., 162-163.
[87] Részl. ld. Hogg i. m. 165. és 167.
[88] OLG Düsseldorf 27.07.1995 - 8 U 139/94. NJW, 1995. 3059.
[89] BGHZ 76, 259, 270. NJW, 1980. 1452., 1455.
[90] BGHZ 124, 128. NJW, 1994. 788., 793.; BGH, 04.03.1997 - VI ZR 354/95. NJW, 1997. 1638., 1640.
[91] BGHZ 76, 259, 273. NJW, 1980. 1452., 1456.
[92] BGHZ 76, 259, 267-268, 270-271. NJW, 1980. 1452., 1455.
[93] Barbara C. Steininger: Wrongful Birth and Wrongful Life: Basic Questions. Journal of European Tort Law, Vol. 1., N. 2. (2010) 125-155., 134-135.
[94] Katharina Waibl: Kindesunterhalt als Schaden. Fehlgeschlagene Familienplanung und heterologe Insemination - zugleich ein Beitrag zum Arzthaftungsrecht. München, Florentz, 1986. 167-169.
[95] Herbert Harrer: Zivilrechtliche Haftung bei durchgekreuzter Familienplanung. Frankfurt am Main, Peter Lang, 1989. 59.
[96] Az egyes OLG-k döntéseit ld. Salaschek i. m. 136., 541. lj.
[97] Vö. Salaschek i. m. 140.
[98] Reinhard Zimmermann: Schadensbemessung nach Billigkeit: die Entscheidungen des BGH zum Ladendiebstahl und zur fehlgeschlagener Familienplanung. Juristenzeitung, Vol. 36., N. 3. (1981) 86., 88., 90.
[99] Salaschek i. m. 100.
[100] BGHZ 86, 240, 247-248. NJW, 1983. 1371.
[101] BGHZ 89, 95, 105. NJW 1984. 658., 660.
[102] Részl. szakirodalmat ld. Salaschek i. m. 141., 572-574. lj.
[103] BGHZ 89, 95, 105. NJW 1984. 658., 660.
[104] BGHZ 124, 128, 145. NJW 1994. 788., 793.
[105] Frostating lagmannsrett 15.08.1997, LF 1997-1005. Ld. Steininger i. m. 144.
[106] BGH, 04.03.1997 - VI ZR 354/95. NJW 1997. 1638., 1640.
[107] OLG Saarbrücken 30.06.2004 - 1 U 386/02. Zeitschrift für Lebensrecht, Vol. 14., N. 1. (2005) 20-25.
[108] Junker i. m. 483-485.
[109] McLelland v Greater Glasgow Health Board [Scottish Appeal Court 2001 SLT 446].
[110] Vö. részl. Ewa Baginska: Wrongful Birth and Non-Pecuniary Loss: Theories of Compensation. Journal of European Tort Law, Vol. 1., N. 2. (2010) 171-203., különösen 189-198.
[111] Vö. Salaschek i. m. 149-150.
[112] BGHZ 86, 240, 248-249. NJW, 1983. 1371, 1373.
[113] BGH, 27.11.1984 - VI ZR 43/83. NJW, 1985. 671., 673.; BGH, 30.05.1995 - VI ZR 68/94. NJW, 1995. 2412.
[114] BGH, 25.06.1985 - VI ZR 270/83. NJW, 1985. 2749., 2750-2751.; BGH, 08.11.1988 -VI ZR 320/87. NJW, 1989. 1536.; BGH, 30.05.1995 - VI ZR 68/94. NJW, 1995. 2412., 2413.
[115] BGHZ 86, 240, 249. NJW, 1983. 1371., 1373.
[116] Ugyancsak a McLelland v Greater Glasgow HB-ügy. Ld. Junker i. m. 483-485.
[117] Corte di Cass. 10.05.2002, no. 6735.
[118] Ld. Baginska i. m. 182-184.
[119] BGHZ 86, 240, 248. NJW, 1983. 1371., 1373.
[120] BGH, 30.05.1995 - VI ZR 68/94. NJW, 1995. 2412., 2413.
[121] Újabban BGH NJW 2008, 2847 és BGH, 27.06.1995 - VI ZR 32/94. NJW, 1995. 2407., 2408.
[122] McFarlane v Tayside Healthy Board 2000 SC (HL) 1, [2000] 2 AC 59, 2000.
[123] Byrne v Ryan 20 June 2007, [2007] IEHC 207.
[124] OGH 14.09.2006; 6 Ob 101/06 f.
[125] Valamennyi jogesetet hiv. Baginska i. m. 182-184.
[126] STS 23.11.2007, RJ 2008, 24.
[127] Corte di Cass. 10.05.2002, no. 6735.
[128] ATF 132 III 359, BGE 4C.187/2005.
[129] Rees v Darlington Memorial Hospital NHS Trust [2003] United Kingdom House of Lords [UKHL] 52, 2004 1 AC 309.
[130] I ACa 278/09. Prawo I Medycyna 2/2009.
[131] Az eseteket hiv. Baginska i. m. 198-199.
[132] Christine Lejeune: Wrongful Life. Das Kind als Vermögensschaden. Bremen, Europäischer Hochschulverlag, 2009. 51-52.
[133] Az örökbeadás kérdésével összefüggésben ld. BGHZ 76, 259, 257-258. NJW, 1980. 1450., 1452.; BGH, 19.06.1984 - VI ZR 76/83. NJW, 1984. 2625., 2626.
[134] Az örökbeadási kérdéshez ld. a Fővárosi Ítélőtábla 7.Pf.21.119/2017/5. sz. ítéletét (kelt: 2017.10.06.).
[135] Tijdschrift voor gezondheidsrecht/Revue de droit de la santé 2001/02, 247. Ld. Anne Keirse - Martien Schaub: Self-Determination with a Price Tag. The Legal and Financial Consequences of Wrongful Conception and Wrongful Birth and the Decision of the Parents to Keep the Child. Journal of European Tort Law, Vol. 1., N. 3. (2010) 243-265., 248-249.
[136] OGH 23.10.2003, 6 Ob 303/02 f. Hiv. Baginska i. m. 200.
[137] Vö. pl. Principles of European Tort Law 10:103. cikk.
[138] Norsk Retstidende 1999, 203.
[139] McFarlane 2000 SC (HL) 1, [2000] 2 AC 59, 2000.
[140] OGH 25.05.1999, 1 Ob 91/99 k; OGH 14.09.2006, 6 Ob 101/06 f; OGH 30.11.2006, 2 Ob 172/06 t.
[141] OGH 07.03.2006, 5 Ob 165/05 h; OGH 11.12.2007, 5 Ob 148/07 m.
[142] A jogeseteket hiv. Steininger i. m. 129. és 137-138.
[143] Az antinatalizmus szerint "jogilag helytelen más emberek létrehozása" ("wrong to create new people"). Az irányzat alapítója a dél-afrikai David Benatar. Ld. Uő: Better Never to Have Been: The Harm of Coming Into Existence. Oxford, Clarendon, 2006.
[144] https://www.bbc.com/news/world-asia-india-47154287
[145] STS 18.05.2006, RJ 2006, 4724. Hiv. Baginska i. m. 197-198.
[146] Caitlin Dewey: What was fake on the Internet this week: Why this is the final column? The Washington Post, 2015. dec. 18.
[147] https://worldnewsdailyreport.com/17-year-old-teenager-sues-his-parents-for-being-born-white/
[148] https://worldnewsdailyreport.com/red-haired-teen-sues-his-parents-for-2m-for-being-born-ginger/
[149] Zepeda v. Zepeda [41 Ill. App.2d 240 (1963)].
[150] 41 Ill. App.2d 259 [28].
[151] 41 Ill. App.2d 260 [29].
[152] Bővebben, legújabban ld. Navratyil (2019) i. m. 101-113.
[153] A (minor) and B (minor) by C (their mother and next friend) v A Health and Social Services Trust [2010] NIQB 108; [2011] NICA 28.
[154] Sally Sheldon: Only Skin Deep. The Harm of Being Born a Different Colour to One's Parents. Medical Law Review, Vol. 19., N. 4. (2011) 657-668.
Lábjegyzetek:
[1] A szerző egyetemi docens (PTE ÁJK).
Visszaugrás
