A magyar alkotmányjog-tudomány uralkodó álláspontja szerint a szokásjog nem létezik, illetve, ha igen, akkor legfeljebb történeti dimenzióban, mint a régi közjogunk egyik eleme, vagy pedig a nemzetközi jog részeként. Ehhez nagyban hozzájárult az Alkotmánybíróság korai gyakorlata is, amely nem ritkán explicite kimondta, hogy a szokásjognak nincsen jogforrási jellege, és ezt a steril világlátást tette magáévá az akadémiai jogtudomány is, elsősorban a jogbiztonság elvére hivatkozva.[1] Álláspontom szerint ennél jóval differenciáltabb megközelítés szükséges. A félreértések egyik forrása a külföldi minták nem kellő mélységű ismerete, a másik a szokásjog valamint a konvenciók működése körüli bizonytalanságok. Ezért először az angolszász (elsősorban a brit és az amerikai) jog áttekintése után bemutatom, hogy a konvenció és a szokásjog milyen formában jelenik meg a kontinentális (elsősorban a német és az osztrák) jogban, ezt követően pedig azt vizsgálom, hogy a hivatalosan elterjedt nézet igaz-e, vagyis ténylegesen nem létezik-e a szokásjog, illetve a konvenció a magyar jogban.
Ahogy az Albert Venn Dicey sokat idézett alkotmányjogi tankönyvéből is ismert, a brit alkotmányjog megkülönbözteti egymástól a jogi előírásokat és az alkotmányos konvenciókat.[2] Szintén az ő meghatározását követve az alkotmány jogi normái ("law of the constitution") olyan szabályok, amelyeket a bíróságok elismernek és kikényszerítenek, és ennél fogva jogszabályok a szó valódi értelmében, ezzel szemben a konvenciók ("conventions of the constitution") szokások, gyakorlatok, maximák és tételek,[3] amelyeket a bíróságok nem kényszerítenek ki, és ezért az alkotmányos vagy politikai etika normáinak tekintendőek. Sir Ivor Jennings[4] klasszikus meghatározása szerint akkor beszélhetünk konvenciókról, ha azoknak van valamilyen történelmi előzménye (precedens), a szereplők azért viselkednek a történelmi precedens szerint, mert az a meggyőződésük, hogy az egy kötelező szabály megjelenése, továbbá ennek a szabálynak a létére valamilyen észszerű, racionális magyarázatnak kell lennie.[5]
Ez a fogalommeghatározás nem áll távol a szokásjog klasszikus definíciójától,[6] amely szerint a szokásjog a jogilag kötelezőnek érzett (opinio necessitatis) tényleges és érzékelhető társadalmi gyakorlat. Mindemellett a Dicey által értett jog a common law, amely maga is tartalmaz szokásjogilag létrejött elemeket (customary rule)[7] illetve íratlan szabályokat,[8] és az sem kizárt, hogy a konvenció nem a tényleges gyakorlat útján jöjjön létre, hanem az érintett felek közötti megállapodás[9] vagy egyoldalú deklaráció révén. Ez utóbbi esetben is igaz, hogy a kinyilvánított konvenció nem követés esetén elhal, és a tényleges gyakorlat hiányában legfeljebb kinyilvánított szándékról beszélhetünk.[10]
Abban egyetértés mutatkozik, hogy ezek olyan viselkedési normák, amelyeknek alkotmányos jelentősége van: egyrészt előíró (és nem pusztán leíró) jellegű magatartási elvárások, másrészt alkotmányos jellegűek, tehát a hatalomgyakorlás formájára, jellegére és módjára vonatkoznak,[11] vagyis végső soron azt határozzák meg, hogy a hatalom hogyan élhet a jog által biztosított hatásköreivel (prerogatíváival). Ebből adódóan a konvenció formálja és befolyásolja annak a hatáskörnek a gyakorlását és gyakorolhatóságát, amely jog szerint valamelyik közhatalmi aktort/szervet megilleti.
Még akkor is, ha Dicey nevéhez köthető a jog és a konvenció kettőségének generációk gondolkodását meghatározó leírása, a kettőséget magát észlelték nemcsak kortársai, hanem korábbi szerzők is.[12] Itt elég csak Bagehot klasszikus munkájára, Az angol alkotmányra (The English Constitution) gondolni, amely különbséget tett az alkotmány "tiszteletre méltó" és "hatékony" része (dignified and efficient part) között, és míg az előbbi feladata elnyerni a tekintély (legitimálni a hatalmat), az utóbbié annak alkalmazása, ez az, amelyik "működik és kormányoz". Ez utóbbi a Kabinet, míg az előbbi a Korona. A kettősség pedig szintén arra utal, hogy a jog szerint a Korona az abszolút szuverén, és a Királynőnek minden joga megvan arra, hogy kénye-kedve szerint válasszon miniszterelnököt, vagy ne válasszon egyáltalán senkit miniszterelnöknek, a kormány megbízatását bármikor megvonja, vagy bármely törvényt visszautasítson. Az egyetlen, ami ebben korlátozza vagy akadályozza, az pontosan az a jogilag nem kikényszeríthető és tartalmilag nem mindig egyértelmű alkotmányos konvenció, amely alapján ezeket a hatásköreit nem gyakorolhatja.[13] Ha jobban megnézzük, akkor ebben az esetben is az angol jogfejlődés egyik ti-
- 1/2 -
pikus esetével állunk szemben. A common law szerint a Korona és a Parlament hatáskörei legkésőbb a polgárháborút követően jogilag kialakultnak tekinthetőek, hiszen eddigre a parlamenti szupremácia legfontosabb precedensei megszületnek. Ugyanakkor ezt követően a politikai célszerűség nyomán kialakulnak új intézmények, amelyek bár a viktoriánus korban, így elsősorban Walter Bagehot[14] és Albert Venn Dicey[15] számára még új és nem teljesen kiforrott tartalmúak voltak, azt viszont mind a ketten érzékelték, hogy az alkotmány valódi, Bagehot szavaival hatékony (efficient) részét ezek a nem jogi előírások alkotják. Vagyis észlelték a jogi értelemben vett normatív alkotmány valamint a ténylegesen érvényesülő (reális) alkotmány közötti különbséget és feszültséget.[16] A miniszterelnök (prime minister) tisztsége Sir Rober Walpole személyével (First Lord of the Treasury 1721-1742)[17] kezdődik I. György uralkodása idején, amikor az angol politikába kevésbé beágyazott (és angolul alig beszélő) hannoveri uralkodónak szüksége volt valakire, aki biztosítja a parlamenti többséget. Az ezt követő évszázadban alakultak ki a miniszterelnök személyével, szerepével és felelősségével kapcsolatos normák,[18] amelyek ugyanakkor túlságosan frissek voltak ahhoz, hogy a common law kijegecesedett intézményei közé lehessen számítani,[19] és ezért szükséges volt azokat egy új kategóriával leírni. Ez lett a konvenció.
Elvileg a parlament két háza is egyenrangúnak minősült, és sokáig a két ház közötti politikai ellentétek feloldására sem volt jogilag rögzült megoldás. Ez a jogi konstrukció állt szemben a választott alsóház jelentőségében bekövetkezett politikai valósággal. Az uralkodó bár jogosult volt a felsőházat feltölteni újabb tagokkal, és ennek révén a miniszterelnök kérésére szükség esetén tudott változtatni az erőviszonyokon, de belátható, hogy ez hosszú távon nem lehetett célravezető. Már Dicey szerint is az volt (az ő korában még nagyon is bizonytalan körvonalúnak tekintett) alkotmányos konvenció, hogy az alsó- és felsőház közötti konfliktus esetén előbb-utóbb a Lordok Házának kell engednie,[20] mert a nemzet akaratát végső soron az alsóház fejezi ki.[21] A konvenció ugyanakkor nem volt kellően erős, amikor az 1909/10-es költségvetés (People's Budget) tárgyalása során a Lordok Háza megmakacsolta magát, és nem akarta elfogadni a költségvetést, amire egyébként a dicsőséges forradalom idejére visszamenő alkotmányos szabályok lehetőséget adtak. Ennek következtében szükséges volt a konvenciót jogi formába önteni, és így született meg az 1911-es parlamenti törvény,[22] amely a nevével ellentétben nem a parlament egészének működését rögzíti, hanem csupán a Lordok Háza jogosítványait a pénzügyi (Money Bill) és nem pénzügyi (Bills other than Money Bills) jogszabályok elfogadása során. Ezzel a korábbi konvenciót formalizálta, és annak egyes elemeit átemelte a konvenciók köréből a jog kategóriájába.[23]
Megjegyzendő, hogy ez nem csak az íratlan alkotmányok világában van így. George Washington két terminusra korlátozódó elnöksége,[24] aki a senki máséhoz nem fogható elismertségének köszönhetően (ő volt például az egyetlen elnök, akit egyhangúan - ellenszavazat nélkül - választottak meg a tisztségre) egy íratlan konvenciót teremtett arra vonatkozóan, hogy az elnöki megbízatás nem terjedhet kettőnél több hivatali időre. Lényegében ezt a konvenciót szegte meg Franklin Delano Roosevelt, ami végső soron szükségessé tette a 22. Alkotmány-kiegészítést, és a két terminusra vonatkozó szabály írásba foglalását: a konvenció megszegése miatt tehát a konvenciót az alkotmány rangjára kellett emelni. Az Egyesült Államok Alkotmánya a Legfelső Bíróság bíráinak számát sem rögzíti, és az a tény, hogy ez kilencben rögzült, leginkább egyszerű alkotmányos konvenció eredménye. A bírák számát ugyanis az 1789 után elfogadott különböző bírósági törvények különböző létszámban rögzítették (hat, hét, tíz, kilenc),[25] és lényegében Franklin Delano Rooseveltnek a Legfelső Bíróságot saját szimpatizánsaival történő feltöltésére irányuló, nagy felháborodást kiváltott 1937-es terve nyomán rögzült az a konvenció, hogy a főbírák száma kilenc (Court Packing Plan).[26]
Ez az epizód is bizonyította egyes konvenciók pontatlanságát[27] és korlátozott kikényszeríthetőségét,[28] valamint azt, hogy emiatt szükségessé is válhat a konvenciót jogi előírássá konvertálni, azt írásba foglalással konszolidálni. Az írásba foglalás természetesen azt jelenti (ebben az esetben is), hogy az adott konvenció tartalma ismert, az attól való eltérést az aktorok/szereplők normaszegésként értelmezik, és a konvenció normativitásának megerősítése szükséges, szemben azzal az esettel, amikor a konvenció megsértését egy új konvenció kialakulásaként értelmezik.[29]
Ez utóbbi esetre jó példa Tony Blair kormányának 2003-as Irak elleni háborúja, amelyet megelőzően a parlament hozzájárulását kérte annak ellenére, hogy erre nem volt sem jogi, sem konvención alapuló kötelezettsége.[30] Ezt követően David Cameron is kikérte a parlament hozzájárulását a Líbia ellen tervezett katonai akciót megelőzően, ami azt mutatja, hogy Tony Blair kormánya egy új konvenciót hozott létre, amihez a konzervatív kormány is kötve érezte magát.[31] Hasonló volt a helyzet a lemondás kapcsán, amelyre vonatkozó konvenciók a Disraeli és Gladstone fémjelezte 19. századhoz képest jelentősen megváltoztak. Az eredeti értelmükben, ha a kormány az alsóházban bármilyen kérdésben alul maradt, az bizalomvesztésként volt értelmezendő, ami lassan átalakult odáig, hogy csak a fontos kérdések esetén jelenti a többség hiánya a bizalomvesztést, míg Theresa May kormánya még az igen fontos kérdések esetén sem mondott le, így annak ellenére sem, hogy a Brexit-megállapodás kapcsán az alsóházban többször nem sikerült többséget szereznie.
Megjegyzendő, hogy a konvenció írásba foglalásához nem szükséges annak megszegése, hanem a konvenció konszolidálódása és avulása is oda vezethet, hogy azt jogi formába öntik a korszerűsítés igényével, mint például a parlamentnek a nemzetközi szerződésekkel kapcsolatos hatásköreit rögzítő Ponsonby konvenció kapcsán történt, amit 2010-ben a Constitutional Reform and Governance Act öntött törvényi formába. A konvenciót nem igazán szegték meg 1924 óta, ugyanakkor a szabály nem tartotta a lépést a parlament (és különösen a bizottságok) szerepének változásaival, és ezért a kon-
- 2/3 -
venciót felül kellett vizsgálni, hozzá kellett igazítani a tényleges gyakorlat szükségszerűségeihez, amely törvényi formában történt meg.
A konvenciók azt szabályozzák, hogy milyen módon kell egyes hatáskörökkel élni, azokat gyakorolni, vagy nem gyakorolni. Ilyen például a királyi vétó, amelyet Stuart Anna királynő gyakorolt utoljára 1707-ben a Militia Bill kapcsán, és már Bagehot is azt vélelmezte, hogy a nem gyakorlás folytán a hatáskör elhalt.[32] A nem gyakorlás útján megszűnt hatáskörök és jogkörök jelenségének megnevezésére ismert a sorvadás (atrófia)[33] vagy a desuetudo kifejezés is,[34] amely a consuetudo ellentéteként a jogszabályi norma megszűnését jelenti a hosszú idejű nem alkalmazás (non usus longaeuvus) eredményeképpen. Ez egyébként a jog más területein is megfigyelhető jelenség: a tulajdonjogi elbirtoklás, a kötelmi jogi elévülés, a perjogi preklúzió vagy a szellemi tulajdonjogban a nem használat következtében megszűnő védelem esetei a legismertebb példák erre.[35] Az alkotmányos rendelkezés lényegében élőhalottá válik:[36] formálisan létezik, de senkiben fel nem merül az alkalmazhatóság gondolata. Ezt pedig egyesek az alkotmány megváltozása egyik formájaként ismerik el a formalizált módosítás, a visszavonás, a hatályon kívül helyezés mellett mint a kevésbé vagy egyáltalán nem formalizált eszközök egyikét.[37] Hasonlóan a jog minden egyéb informális változásához, ez számos nehézséget vet fel az alkotmány értelmezése és kikényszerítése során elsősorban abból fakadóan, hogy az alkotmány módosítása nem szövegszerűsödik (off the book[38]), a külső szemlélő számára nem mindig válik egyértelművé, hogy arra sor került-e egyáltalán, és ez (az eljárás megkérdőjelezhető informalitásán túl is[39]) aláássa az írott alkotmány autoritását.[40] Az informális alkotmánymódosításnak[41] tehát érezhető költségei vannak, hiszen az írott szabály pontosan a legfontosabb jellegét veszíti el, mégpedig azt, hogy egyértelmű iránymutatást nyújt.
E költségek mellett is számos intézményi adottság indokolhatja az informális alkotmányváltozásokat, így különösen az, ha az adott normának jellegénél fogva különösen érzékenyen kellene reagálnia a társadalmi és politikai változásokra, ugyanakkor a norma módosítása körülményes és nehézkes.[42] A kreatív újraértelmezés hiányában a norma megkövesedne,[43] és alkalmatlan lenne a szerepe betöltésére, ezért az informális alkotmánymódosítás leggyakoribb formája (különösen az alapjogok esetén) a norma bíróságok általi kreatív újrafogalmazása. Ez annál inkább elfogadott, minél nehezebb a normát módosítani.[44] A formális és informális szabályalkotás tehát leginkább kiegészíti egymást, és részben egymásra is vannak utalva.[45] Ezért is túlerőltetett az a felfogás, miszerint a konvenció és a jog egymást feltétlenül kizáró kategóriák lennének.[46]
A bíróságok által kevésbé ellenőrzött területeken, így különösen az alkotmányos szervek klasszikus hatáskörei kapcsán, ahol vagy egyéni jog sérelme hiányában[47] a bíróságok nem jogosultak[48] illetve nem kívánnak beavatkozni politikai nézeteltérésekbe (pl. a political question doctrine alapján[49]), sokkal nagyobb a valószínűsége, hogy a hatáskörgyakorlás kereteit informális konvenciók, bevett szokások vagy történelmi precedensek fogják meghatározni.[50] A kialakult gyakorlatot a bíróságok is alapvetően követni fogják, mégpedig különösen akkor, ha az adott gyakorlat hosszú ideje fennáll és a hatalmi ágak közötti megállapodást tükröz.[51] A hosszú ideig fennálló, töretlen gyakorlat pedig akár még az alkotmány egyértelmű nyelvezetével szemben is elsőbbséggel bírhat.[52]
A konvenció és a jog tehát tisztán praktikus szempontból nagyon közel kerülhetnek egymáshoz, és ha a jog alatt azt a normatív előírást értjük, amely alapján valakinek a jövőbeni viselkedése prognosztizálható,[53] akkor a gyakorlatban leginkább a konvenció határozza meg a hatáskör gyakorlásának mikéntjét és kereteit. Pontosan ezért is merül fel, hogy mi is választja el a jogtól a konvenciót. Már Dicey óta az a bevett válasz erre a kérdésre, hogy a konvenció és a jog közötti különbség a bírósági kikényszeríthetőségben (annak hiányában) áll.[54] Ez persze nem azt jelenti, hogy a konvenciók semmilyen formában nem kerülhetnek elő bírósági eljárásokban. A kabinet üléseiről készített feljegyzések titkossága,[55] a walesi herceg levelezésének hozzáférhetősége[56] vagy Skócia, Wales és Észak-Írország jogai a Brexit tárgyalások során[57] konvenciók által is érintett jogi kérdések, melynek során a konvenció adott esetben magyarázó erővel szolgálhat a jog tartalmával kapcsolatosan (pl. a Crossman-naplók esetében), de azt közvetlenül, önállóan, jogi előírás hiányában a bíróságok kikényszeríteni nem fogják. Tehát a kötelező erő elsősorban az érintettek meggyőződéséből fakad, és a megszegés esetén legfeljebb közvetett (azaz más szabály közbeiktatásával megvalósuló) jogi, vagy pedig ennek hiányában politikai és/vagy morális szankciók állnak rendelkezésre.
A konvenciók az alkotmány jogi előírásai mellett léteznek: azokat pontosítják, értelmezik, formálják, (és néha le is rontják). Vagyis létezik az alkotmány normatív tartalma és létezik annak a megélt valósága, a reálisan létező alkotmány.
A normatív és a reálalkotmány közötti különbség nem jelent meg komolyabb problémaként a német császári birodalom (1871-1919) alkotmányjogában, amely valójában nem is ismerte el az alkotmányjog és a törvények közötti lényegi különbséget, az alkotmány és a törvény normatív ereje közötti problémát nem észlelték, hanem mindkettőt a (császári) szuverén akarat-kijelentéseként értelmezték. Ezért aztán nem is láttak abban semmi különöset, ha az egyszerű törvényalkotó "lerontotta" a birodalmi alkotmányban foglaltakat. Ezt az illúziót annál is könnyebb és egyszerűbb volt fenntartani, mivel nem volt olyan bírói fórum, amely a törvények alkotmányszerűségéről dönthetett volna.[58] Annak ellenére, hogy itt is a reális és a normatív alkotmány közötti különbségekről, az alkotmány fogalmának megkettőződéséről beszélhetünk, mivel a törvényekben néha egészen másként realizálódhatott az alkotmány, mint ahogyan az a birodalmi alkotmányban meg volt írva, mégis más jelen-
- 3/4 -
ségről van szó, mint amelyek leírására a konvenciók szolgálnak az angolszász jogokban. A birodalmi német közjog szimplán ignorálta az alkotmány normatív erejét, az alkotmány jogi formában létezett, de a politika szereplőinek cselekményeit elsősorban nem ez határozta meg, és ilyetén hiányzott az alkotmány mai értelemben vett normativitása, és nem is éreztek szükségesnek a disszonancia feloldását egy újabb fogalom bevezetésével. Az állam ugyanakkor nem volt önkényuralom, mert a törvények kötőerejét senki nem vitatta, azokat a (közigazgatási) bíróságok az állammal szemben is kikényszerítették.
Annak ellenére, hogy a weimari alkotmány elfogadásával létrejött egy állambíróság,[59] majd a német alaptörvénnyel az alkotmánybíráskodás megjelenésével létrejött egy fórum az alkotmány normáinak kikényszerítésére, a reálalkotmány elválása a normatív alkotmánytól mind a mai napig ismert a német alkotmányjogban. E jelenség alatt ugyanakkor számos egymástól elkülönülő jelenség értendő.
Egyrészt a német alkotmányjog (és közjog általában) elismeri a szokásjog (Gewohnheitsrecht) létezését: a közigazgatási (eljárási) jog legtöbb intézménye az 1970-es évek közepéig szokásjogilag fejlődött, és a mai napig vannak ilyen elemei,[60] ahogy az alkotmányjognak is,[61] különösen az állami kárfelelősség nem kellőképpen kodifikált területén, ahol a régi porosz közjog intézményei élnek tovább szokásjogi úton.[62] Ezen felül az is elismert, hogy szokásjogi normák útján is lehet az alapjogokat is korlátozni, például az ügyvédi talár hordása a hivatásgyakorlás jogának elismert szokásjogi korlátozása.[63] Ugyanakkor szokásjogi úton a német Alaptörvény szabályai nem ronthatóak le,[64] tehát a szokásjog leginkább kiegészítő (suppletorius)[65] jellegű.[66]
Ezzel szemben az osztrák közjog sokkal elutasítóbb a szokásjoggal szemben, és az uralkodó álláspont azt nem ismeri el az alkotmányjog forrásaként,[67] (még annak ellenére sem, hogy az írásba foglalt alkotmány még Kelsen szerint sem tudja kizárni az alkotmányos szokásjog létrejöttét[68]). Az alkotott jogot magyarázó és alakító bírói jogot, valamint a jogi szokásokat a szöveg értelmezési segédleteként fogják fel, de nem önálló jogforrásként.
Ismert ezen felül az íratlan alkotmányjog (ungeschriebenes Verfassungsrecht) fogalma,[69] amely leginkább elveket és doktrínákat foglal magában, de ezek nem ritkán a korábbi gyakorlat kvintesszenciális összefoglalásaként működnek, mint például a szövetségi hűség (Bundestreue) elve,[70] vagy a "dolog természete" (Natur der Sache) alapján történő hatáskör-telepítés.[71] Ez gyakran a korábbi, tehát akár a császárság vagy a weimari köztársaság idejéből származó közjogi hagyományok, tradíciók, jogi fogalmak illetve dogmatikai konstrukciók részben reflektálatlan átvételével történik, vagyis a hatályát veszett alkotmányok mintegy részben tovább élnek az új alkotmány keretei között.[72]
Emellett ismert az alkotmány tartalmi változása az alkotmány írott szövegének változása nélkül (Verfassungswandel),[73] amely szemben az alkotmánymódosítás fogalmával, nem szándékolt akaratnyilatkozat útján történő változtatást jelent, hanem a szöveg formális változatlansága mellett a szöveghez kapcsolódó jelentés változik, és ezáltal következik be a textus és annak értelmezése közötti inkongruencia. A szöveggel nem egyező, de ténylegesen létező állami praxis alkotmányjogot hoz(hat) létre a politikai szükségszerűség alapján. Ez lehet az alkotmánybíróság gyakorlatának megváltozása, és lehet az alkotmánybíróság által tolerált állami praxis is. Az első esetben az alkotmányváltozás egy értelmezési-módszertani probléma, ami az alkotmány szövegének laza vagy nem egyértelmű szövegezésére (open-textured) vezethető vissza, vagyis Friedrich Waismann azon megállapítására, hogy egy szövegben használt szavak teljes és kimerítő definíciója nem lehetséges,[74] és ezért annak jelentéséhez mindig hozzáadható (és a gazdásági, szociális illetve technikai változások esetén hozzá is adandó[75]) egy-egy újabb elem. A második esetben az alkotmányos szervek "önmozgása" és gyakorlata alakítja ki az alkotmányba foglalt szöveg valódi értelmét. Ez utóbbira kiváló példával szolgál a német Bundestag feloszlatására irányuló konstruktív bizalmatlansági indítvány, amely a Bundestag önfeloszlatását kizáró, német Alaptörvénybe épített korlátot igyekezett kijátszani. Ezt a lényegében contra constitionem alkotmányváltozást a német alkotmánybíróság néhány fenntartás mellett elfogadta, amivel persze kivívta a (gyakran megalapozott) kritikát, hogy lényegében nem érvényesíti az alkotmányt az alkotmányos szervekkel szemben.[76] A kérdés megítélése elsősorban attól függ, hogy mennyiben ismerhető el a tények normatív ereje, vagy kevésbé blikkfangosan, mennyiben fogadható el az alkotmányos szervek autonóm alkotmányértelmező gyakorlata, más szóval mennyiben egyeztethető össze az alkotmány normativitásának koncepciójával az, ha alkotmány által kreált és általa korlátozandó alkotmányos szervek (egészen pontosan a szervek hatáskörét gyakorló személyek) szociális interakciója jogot tud keletkeztetni. [Ahogyan ez a kérdés pontosan ebben a dimenzióban merült fel Magyarországon a köztársasági elnök jogkörének terjedelméről szóló 48/1991. (IX. 26.) AB határozatban].
A hatáskörgyakorlás szabályozásának feladatát, amely az angolszász jogban attól függetlenül a konvenciók alapvető feladata, hogy írott vagy íratlan alkotmányról van-e szó, több jogintézmény veszi át a német/osztrák jogban. Elsősorban az alkotmány maga sokkal részletesebb, és ezért nincs szükség a konvenciókra: például a nemzetközi szerződések megkötésére, a fegyveres erők alkalmazására vagy a kabinet tagjaira vonatkozóan írásban rögzített szabályok vannak. A német Szövetségi Alkotmánybíróság különösen aktív az alkotmányos szervek egymás közötti viszonyainak tisztázásában, így akár a német fegyveres erők alkalmazása,[77] a parlamenti kisebbség jogai,[78] a parlament feloszlatása[79] vagy a parlament információs jogai[80] kapcsán, és ennek köszönhetően sokkal kevésbé van szükség íratlan szabályokra. Ezen felül az alkotmány módosítása is sokkal egyszerűbb, és ez még akkor is bevett megoldás az alkotmány jogi kereteinek alakítására,[81]
- 4/5 -
ha ennek vannak bizonyos tartalmi[82] vagy eljárási[83] korlátai.[84]
Az világos, hogy minden részletkérdés nem szabályozható és mindig is maradnak mérlegelési kérdések. Ezek egy részének megoldására nem ritkán a belső ügyrend, szabályzat kialakítása a megoldás, amelynek elfogadását sokszor maga az alkotmány teszi kötelezővé,[85] sőt előírja azt is, hogy milyen kérdéseket kell az ügyrendnek mindenképpen szabályoznia.[86] Az ügyrendek kötelező ereje ugyanakkor legalábbis rugalmas, a belső autonómia keretében eltérést enged,[87] ha az eltérés nem jár a kisebbség, tehát az ellenzék jogainak korlátozásával.[88] Ennél fogva az ügyrendek ugyan jóval formalizáltabbak, mint a konvenciók, de ennek ellenére pontosan az autonómián alapuló rugalmasságuk folytán engednek eltérést, és ekképpen logikusan teret is az informalizált jogalkotás, szokások, konvenciók számára, amelyek csökkentik a formális szabályokkal járó költségek alkalmazását.[89] Ezzel az önszabályozással ugyanakkor létrejön az alkotmányjog informális rétege, amely az alkotmányos szabályok tartalmi változásához is elvezethet (azok formális megváltoztatása nélkül is).[90] A kooperáció nyújtotta előnyök miatt kialakul egy olyan hosszabb ideig tartó gyakorlat (usus continuus), amely a szükségesség érzetével (opinio necessitatis) párosul.[91] Ez ugyan formálisan nem szokásjog abban az értelemben, hogy ezt bíróság nem kényszeríti ki,[92] viszont annak számos elemét hordozza, hiszen azt a felek (nem ritkán racionális számítás alapján) megtartják, azzal számolnak, mivel a meg nem tartásuk a reputáció és az ezzel járó szociális státusz romlását eredményezné.[93] Ahogy Szászy-Schwarz Gusztáv fogalmazott: "ha tapasztaljuk, hogy az emberek bizonyos helyzetben állandóan bizonyos módon viselkednek, elvárjuk, hogy ha a helyzet újra előáll, újra így fognak cselekedni és itt is úgy érezzük: ennek így kell történnie".[94]
Az alkotmány által biztosított önálló döntések esetén, mint tipikusan a kancellári megbízatás, amit a brit alkotmányjogban konvenció szabályoz, két megoldás ismert. A német jog megpróbálja ezekben a jogilag lazábban szabályozott kérdésekben valamilyen jogelv alapján a szabályozottság látszatát kelteni,[95] és az alkotmányos szervek egymással szembeni vagy a demokrácia elvéből fakadó kötelezettségeiről beszél, de a német Alaptörvény azon kitétele, hogy a kancellárt vita nélkül ["ohne Aussprache", GG 63. cikk (1) bek.] választják, lényegében előfeltételezi, hogy a vita, a párbeszéd a jelölést megelőzően zajlik. Az osztrák alkotmánytan a parlament többségi támogatását várhatóan bíró kancellárjelölt kinevezését jogilag nem kötelező konvenciónak nevezi.[96] Ha az jogilag kötelező lenne, akkor az szokásjog lenne, amit a közjogi rendszer maga nem ismer el, úgyhogy a jelenséget egy másik kifejezéssel kell leírni. (Ugyanígy konvenció, hogy Ausztriában az új elnök beiktatásával a kormánynak fel kell ajánlania a lemondását, mert az elnöknek joga lenne kinevezni új kancellárt, akit a parlamentnek utána természetesen meg kellene erősítenie bizalmi szavazás útján.)
A régi magyar közjogban kiemelt helye volt a szokásoknak és a szokásjognak. A történeti alkotmány[97] maga nem formalizált akarat-kijelentés, hanem a történeti fejlődés eredménye volt, melynek nem minden elemét foglalták írásba.[98] A szokásjog ebben a rendszerben íratlan kútfők részeként jogforrásnak számított, amely az autonóm önjogalkotás folyamatában alakult ki, és a nép meggyőződését kifejező cselekményből vált felismerhetővé.[99] Létrejöttének előfeltétele, hogy jogalkotó tényezőtől származzon, a közjóra törekedjen, racionális legyen, és általános jogelvekkel ne ellenkezzen, bizonyos időn át gyakorolják,[100] következetesen ismételten alkalmazzák (bár létrejöttéhez elegendő lehet egyetlen precedens is).[101]
A szokásjog magyarázhatta, pótolhatta, de le is ronthatta az írott jogot.[102] Az írott jog pótlása esetén arról van szó, hogy hiányoznak az írott szabályok, a magyarázat esetén leginkább pedig arról, hogy a meglévő írott szabályok értelmét a szokásokból érthetjük meg. Ilyen magyarázó ereje lehet a szokásjognak ugyanakkor abban a lényeges kérdésben is, hogy melyik törvény fundamentális és melyik nem,[103] és ezzel lényegében a törvények közötti rangkérdés is szokásjogi eredetű. Az írott jogot lerontó szokásjog lényegében contra legem alakult ki,[104] az írott szabályok helyét pedig a szokásjog vagy a szokásjogilag kialakult értelmezés vette át[105] (szemben az avulással, amikor az írott szabály alkalmazásának kimondatlan előfeltételei már nem álltak fenn).[106] Szászy-Schwarz szavaival élve: "Ha egy tételt, melyet azelőtt követtek, oly sűrűen, kezdenek elhanyagolni, hogy a nem-követes válik általánossá: akkor az érvénye is megszűnt. Ez a (törvényi vagy szokásjogi) jogtételnek elszokás (desuetudo) útján való megszűnése".[107] Ennek folytán a szokás írásba foglalására is sor kerülhetett, ha annak megtartását és fennállását veszély fenyegette, azt kétségbe vonták.[108]
A "communis doctorum opinio" vagy a bírói gyakorlat önmagában nem alakíthatta ki a szokásjogot, de okot adhatott annak létrejöttére, ha azt általánosan követték.[109]
A szocialista alkotmányjog lényege volt a normatív és a reális alkotmányjog közötti különbség, az írott alkotmányban foglalt tételek meg nem valósulása, és ehelyett egy párhuzamos valóság kialakulása, amelyet ugyan szintén íratlan szabályok alakítottak, de ezek nagyon távol álltak az alkotmányos államok konvenciótól.
A rendszerváltás után kifejezetten hamar felmerült a szokásjog és a konvenciók kérdése, mégpedig a köztársasági elnök hatásköreinek értelmezése kapcsán. A 48/1991. (IX. 26.) AB határozat a köztársasági elnök írásban kifejtett véleménye alapján úgy foglalt állást, hogy a köztársasági elnök és a kormány közti hatáskör megosztásának az Alkotmány által nem, vagy csak hézagosan és ellentmondásosan rendezett kérdéseit szokásjogi úton, a köztársasági elnök és a miniszterelnök közötti megállapodásokkal lehet megfelelően kialakítani, amivel lényegében az alkotmányos konvenciók mellett tette le a voksát az Alkotmánybíróság. Szabó András és Zlinszky János alkotmánybírók párhuzamos véleménye
- 5/6 -
pontosan arra mutatott rá, hogy mennyiben engedhető meg, hogy az államhatalom egyes részleteiben nem alkotmányos szabályon nyugszik, hanem annak gyakorlását a hatalmat gyakorlók közötti eseti megegyezések által a jövőben kialakítandó "szokásjog" szabja meg. Ez azt jelentené, hogy az alkotmányt nem az alkotmányozó, hanem a hatalom gyakorlói is maguk határozhatnák meg. Erre a vélt vagy valós joghézagra a két alkotmánybíró szerint az Alkotmánybíróság alkotmányértelmezése keretében kell választ adni, és biztosítani "az alkotmányos rend zártságát". Ebből ugyanakkor még nem következne teljes mértékben az írott jog elsőbbsége, hanem az kitölthető lenne az alkotmányos szokások útján is. "Ám ahhoz, hogy a szokás normatív legyen, hogy joggá váljék, szükséges egyrészt, hogy már hosszú idő óta folyamatosan és békésen érvényesüljön; tartalma egyértelműen megállapítható legyen; megfeleljen a jogrendszer általános elveinek. Külső feltétele a szokás jogkénti elfogadásának, hogy állami elismerést nyerjen: vagy a jogalkotó, vagy a jogalkalmazó fogadja el, rögzítse és tegye egyértelművé."
Az Alkotmánybíróság többsége, és különösen az előadó alkotmánybíró, Sólyom László ezzel szemben arra jutottak, hogy a köztársasági elnök jogköre az Alkotmányból levezethető és az jogilag meghatározható tartalmú, ezért szokásjogi megoldásoknak nincsen, és nem is lehet helye.[110] Ez az álláspont teljesen egyértelműen az 50/1998. (XI. 27.) AB határozatban jelent meg, amely szerint az "Alkotmány tételes jogszabály, törvény, amely alkotmányos szokásjog kialakulására nem ad felhatalmazást". Ez a túlhajtott normativitási igény önmagában is megalapozatlan és naiv elképzelés volt, hiszen a szokásjog kialakulása logikusan nem függhet a jogalkotó kívánságától, ahogy ezt Szászy Schwarz Gusztáv is megállapította.[111] De az Alkotmánybíróság maga sem tudott a "szokás" és "szokásos" fogalmától szabadulni: magában a 48/1991. (IX. 26.) AB határozatban is hivatkozik a szokásos mechanizmusokra és a szokásos mértékre, ami fogalmilag mond ellent saját tiszta normativitásról vallott felfogásának (ez ugyanis nem függhet a "szokásosság" szociológiai valóságától, vagy ha igen, akkor be kell látni az Alkotmány normatív erejének korlátait). Ez megint csak kiviláglott az "élő jog" doktrínája kapcsán,[112] amely a jog tartalmát azonosította annak gyakorlatával, implicite elismerve a szokásjog,[113] sőt konkrét esetben a törvényrontó szokásjog létezését, amely akkor alkotmányellenes, ha az alkalmazott normatartalom alkotmányellenes. Mindazonáltal az Alkotmánybíróság gyakorlata legalábbis felemás eredményre vezetett: a viták kihordása helyett az alkotmányos szervek leginkább absztrakt alkotmányértelmezést kértek (különösen a köztársági elnök pozíciója kapcsán[114]), de a konkrét nézeteltérést nem vitték az Alkotmánybíróság elé, hanem azok megoldását az Alkotmány absztrakt szövege és a konkrét eset egyértelműsége közötti szürke zónában igyekeztek tartani.
Ez számos esetben jelent meg, de talán a legpregnánsabb ügy a Medgyessy Péter ügynökmúltja miatt kirobbant és a miniszterelnök lemondásával járó 2004-es kormányválság volt. A kabinet-kérdés megoldására[115] ugyanis nem voltak korábbi precedensek, ami láthatóan elbizonytalanította az összes szereplőt. A korábbi Alkotmány szerint ugyanis a miniszterelnök lemondásával megszűnt a miniszterelnök és vele együtt a Kormány megbízatása. Annak ellenére, hogy e rendelkezés egyértelműen hangzott, és az Alkotmány kimondta elsőbbségét és közvetlen alkalmazhatóságát a közjogi viszonyokban (korábbi Alkotmány 70/K. és 77. §§), a miniszterelnök érthetetlen módon[116] a Kormány tagjainak jogállásáról szóló törvény alapján[117] 30 napos felmondási időt rendelt magának, amely alatt a többi alkotmányos szereplőre bízta a probléma megoldását. Később ugyan a 30 napos felmondási határidőt az Alkotmánybíróság megsemmisítette, de minderre megint csak absztrakt normakontroll formájában került sor,[118] már a konkrét konfliktus elmúltával, vagyis újfent igyekeztek kerülni a konkrét konfliktus Alkotmánybíróság elé vitelét (mintegy visszatérő mintaként). Érdekes, hogy a köztársasági elnök Alkotmány adta jogi hatáskörei ebben az esetben szélesek voltak, de az államfő nem gyakorolta ezeket, hanem a jogállási törvény betűjét követte, és kivárta a felmondási határidőt (mintha egy minisztériumi fogalmazóról lett volna szó). A köztársasági elnöknek lett volna mozgástere ettől akár el is térni, kockáztatva akár azt, hogy a jelöltjét nem fogadja el az Országgyűlés, arról nem is szavaz egyáltalán, vagy akár az impeachment eljárást is, az Alkotmány szabályainak vélt megsértése miatt. Ehelyett a "megoldás" megint a probléma szürke zónában lebegtetése volt: a később alkotmányellenesnek minősített szabály követésének kötelezettsége és a parlamenti pártokkal való egyeztetés kötelezettségének levezetése a korábbi Alkotmány 29. § (1) bekezdésében meghatározott és mantraszerűen ismételgetett azon kötelezettségből, hogy a köztársasági elnök "őrködik az államszervezet demokratikus működése felett".[119] A köztársasági elnök passzivitása az alkotmányos szervek közötti összjátékban azt a dinamikát egyrészt erősítette, hogy az elnök ne vegyen aktívan részt a politika alakításában, másrészt az alkotmányos szervek közötti önálló jogalakításról is lemondtak, és újfent az absztrakt, tehát a konkrét jogvitát fel nem oldó alkotmányértelmezésben keresték a megoldást.
A miniszterelnök személyének jelölésére, mint klasszikusan konvenciók által meghatározott folyamatra a korábbi Alkotmány és a jelenlegi Alaptörvény sem tartalmaz szabályokat,[120] de a politika szereplői már kezdetektől úgy tekintettek erre, mint amit konvencióknak és szokásoknak kell irányítaniuk.[121] 2009-ben, amikor Bajnai Gordon konstruktív bizalmatlansági indítvány útján került kormányra, e jogi technika alkalmazása mellett szólt a köztársasági elnök távoltartása a folyamattól,[122] aminek nyilván az is indoka volt, hogy az akkori köztársasági elnök nem mutatott túlzott tiszteletet a korábban kialakult politikai konvenciókkal szemben, és joggal lehetett tartani attól, hogy ezeket újból figyelmen kívül hagyja.
Ugyanis kialakult egy olyan konvenció, hogy a köztársasági elnök egyeztet a parlamenti pártokkal a különböző állami szervek vezetésére általa jelölendő személyekről. Ismeretes, hogy Sólyom László akkori államfő szerint ez a köztársasági elnök számára nem volt
- 6/7 -
kötelező, a parlamenti pártok viszont úgy gondolták, hogy igen, és sorozatosan utasították el a jövő nemzedékek ombudsmanja, illetve az adatvédelmi biztos továbbá a Legfelsőbb Bíróság elnökének személyére tett javaslatait. Ezt Sólyom László úgy kommentálta, hogyha az Országgyűlés háromszor egymás után ok és indok nélkül nem választja meg az országgyűlési biztosokat, az veszélyezteti az államszervezet működését.[123] (Természetesen ugyanez állítható lett volna a köztársasági elnökről is, aki annak ellenére nem változtatott a jelölési módszerén, és nem vonta be a pártok képviselőit, hogy érzékelhette a cselekménye következményeit, hogy a jelölteket nem fogadják el, és az ebből következő államszervezeti zavarokat.) A frakciók nem indokolták a döntésüket, hanem lényegében megbüntették a köztársasági elnököt azért, mert az nem tartotta be a kialakult konvenciót, pontosan olyan jogon kívüli eszközökkel, ahogyan azt a konvenciók során szokás. A köztársasági elnök is egy új konvenciót próbált meg kikényszeríteni, éppen olyan eszközökkel, ahogyan azt a konvenciók esetén szokásos: a másik felet kellemetlen helyzetbe hozni annak érdekében, hogy engedjen, amit a későbbiekben részlegesen sikerült is kieszközölnie. A köztársasági elnök tehát vagy megszegte a konvenciót, vagy új konvenciót kívánt létrehozni, de mindenképpen látható, hogy a jog írott szabályait íratlan, informális szabályok egészítették ki.
Más alkotmányos szervekre áttérve, meg kell említeni az Alkotmánybíróságnak az ügyrendjét, amely legalábbis olyan jogi formában, ahogyan azt a korábbi Abtv. megkövetelte, soha nem jött létre, hanem a törvényi követelmények praeter legem történő kiterjesztésével az AB maga hozta meg (ideiglenes)[124] ügyrendjét. Ebben számos olyan kérdést szabályozott, amit korábban a testület szokásjogilag alakított ki (pl. külön- és párhuzamos vélemény),[125] és amelyek szokásjogi megerősítésük eredményeképpen fennmaradtak, majd később az új Abtv.-ben, valamint az új ügyrendben is elfogadást nyertek. Azon a puszta tényen túl, hogy az AB a saját ügyrendjéről önállóan dönt, ez egy kodifikált szokásjogi norma: az ideiglenes ügyrendbe felvett rendelkezések, így például a soronkívüliség vagy a különvélemény, illetve párhuzamos indokolás léte is szokásjogilag kialakult, az ideiglenes ügyrend által írásba foglalt, majd joggá keményedett eljárási szabályok.
Az Alaptörvény előtti parlamenti jog köréből két példát idézhetünk fel. Az egyik az alkotmánybírók jelölésére és megválasztására vonatkozó szokásjogi szabály, amely szerint az ellenzék jelöltjéről szavaznak először. Ennek kialakulása a Bruhács János ellenzéki jelölt meg nem választása nyomán keletkezett konfliktus szokásjogi vagy alkotmányos konvenciókon keresztüli feloldására vezethető vissza. A kormánypárti képviselők ugyanis - az előzetes bizottsági megegyezés ellenére - nem szavazták meg az ellenzéki jelöltet, ezért a következő bíróválasztások egyikekor az ellenzék ahhoz a módszerhez folyamodott, hogy a kormánypárti többségű parlament elsőként az ellenzéki jelöltről szavazzon, és csak ezután a kormánypártiról. Egyidejűleg egyértelművé tették, hogy amennyiben jelöltjük nem kap szavazattöbbséget, a kormánypárti jelöltet leszavazzák. Ez a konvenció lényegében elhalt az új Alkotmánybírósági törvény bevezetése nyomán, amely átalakította a jelölés rendszerét. Az egyetlen alkalommal, amikor ellenzéki szavazatokra volt szükség, az alkotmánybíró-választáshoz (2016. november 22.) a jelöltekre egy időben szavaztak a képviselők urnás, titkos szavazással.
Hasonlóan íratlan konvenciónak tekinthetők az Országgyűlés bizottságaira és azok elnökére vonatkozó parlamenti gyakorlatok is.[126] Ugyanakkor ezek (de legalábbis ezek egy része) nem keményedtek szokásjoggá abban az értelemben, hogy megszegésük jogi szankciót váltana ki, azok betartása vagy be nem tartása a bíróságok előtti eljárásokban nem kikényszeríthető. Ilyen például az, hogy az Országgyűlés elnöke a szokásjogilag megillető helyen ül vagy sem, annak ellenére nincsen hatással az Országgyűlés által elfogadott törvény érvényességére, hogy egy ennek ellentmondó gyakorlatra nem ismert precedens, és a Házszabály közvetett megszegése is felvethető[127] (az ülésrend tehát leginkább konvenció, és nem közjogi következménnyel járó szokásjog).[128]
A magyarázó jellegű szabályok mellett megfigyelhetőek az alkotmányos desuetudo egyes elemei is.[129] Az EU tagsággal összefüggésben elfogadott, az Országgyűlés és a Kormány európai uniós ügyekben történő együttműködéséről szóló 2004. évi LIII. törvény 7. §-a szerint a miniszterelnök az Európai Tanács ülését követően, az ülés kimeneteléről szóban tájékoztatja az Országgyűlést. Ezt a rendelkezést szó szerint átvette az Országgyűlésről szóló 2012. évi XXXVI. törvénynek a Kormány egyéb tájékoztatási kötelezettségei európai uniós ügyekben történő együttműködéséről szóló 69. §-a.[130] Ezt a jogszabályt soha nem alkalmazták (annak ellenére sem, hogy erre több, mint elegendő lehetőség volt), mígnem az Országgyűlés működését és a képviselők jogállását érintő egyes törvények módosításáról szóló 2019. évi CVIII. törvény ezt a rendelkezést hatályon kívül is helyezte, és ezzel az írott jogot a szokásjogilag érvényesülő tényleges gyakorlathoz igazította. Hasonló a helyzet a hatásköri összeütközés megszüntetése kapcsán is, mivel az alkotmányos szervek közötti konkrét jogvita megoldásának ebben az eljárásban rejlő lehetőségét az alkotmányos szervek [az ügyészség és az ombudsman közötti (az indítvány visszavonása miatt soha el nem döntött[131]) hatásköri vitát leszámítva] soha nem aknázták ki, és az eljárást nem vették igénybe.[132] A konkrét egyedi sérelmeket alkotmányjogi panasz formájában nyújtják be, amiket az Alkotmánybíróság rendre el is bírál, és a hatásköri összeütközés feloldása lényegében kikopott a jogrendszerből, szokásjogilag elhalt, mert láthatóan nincsen olyan konfliktus, amit ezen keresztül oldanának fel - annak ellenére, hogy az eljárás maga még jelenleg is szerepel az alkotmánybíróságról szóló törvényben (Abtv. 36. §), abból formálisan nem kopott ki. Itt azért nem avulásról van szó, tehát nem arról, hogy a körülmények változása miatt a jogszabály már praktikusan nem alkalmazható, mert azok a konfliktusok, amelyeket ezen keresztül lehetne feloldani, ugyanúgy léteznek, mint ahogyan léteztek a jogszabály elfogadása idejében.
- 7/8 -
A szokásjogtól és a konvenciótól természetesen el kell különíteni azokat a gyakorlatokat, amelyeket az adott szervek önállóan, más szervekkel való interakció nélkül alakítanak ki: ebben az esetben a saját hatáskör gyakorlásának jellegéről (szerepfelfogásról)[133] van szó, de nem két szerv együttműködését szabályozó konvencióról: tipikusan ilyen a köztársasági elnök vétójogának vagy kegyelmi jogkörének gyakorlása, mert senki nem gondolja, hogy az egyik elnök gyakorlata a későbbi elnökök hatáskörgyakorlását korlátozná vagy meghatározná, ugyanakkor konvenciót kialakító vagy azt megerősítő hatása lehet a két szerv együttműködését érintő hatáskörgyakorlásnak, mint pl. a jelölésnek.
1. A szokások és konvenciók elsősorban az angolszász jog jellemzői, és feladatuk az alkotmány szabályainak kiegészítése és magyarázata.
2. A konvenciók, illetve a konvenciók szerepét betöltő intézmények megtalálhatóak a kontinentális jogokban is, még akkor is, ha az írott és nem ritkán könnyen módosítható alkotmányok esetén sokkal kevésbé szükséges ezekre támaszkodni.
3. A valódi, tehát jogi erővel rendelkező szokásjog mellett léteznek a bíróságilag ki nem kikényszeríthető konvenciók úgy az angolszász, mint a kontinentális jogokban is. A bírósági kikényszeríthetőség korlátozottsága nem jelenti feltétlenül a normativitás hiányát.
4. Létrejöttük a gyakorlat (usus) és a kötelező erőbe vetett meggyőződés eredménye (opinio necessitatis).
A puszta gyakorlat nem elegendő, hanem ezen túlmenően szükséges egy további elem, a szokás racionalitása, a szociális interakció költségeinek csökkentése, az az elvárás, hogy az érintettek tartják magukat a gyakorlathoz. Ugyanígy a non usus, vagyis a gyakorlat hiánya a konvenció elhalásához vezet. A meggyőződés (opinio necessitatis) nélküli gyakorlat leginkább egyszerű megszokás, amely esetén a felek tudják, hogy bárki eltérhet a korábbi szokástól, és az eltérést nem értékelik konvenciószegésnek.
5. A szokás általában íratlan, de ölthet írásos formát is: ez a konszolidálódás egyértelmű jele. Az írásba foglalás oka lehet ugyanakkor a visszaéléstől (abusus) való félelem.
6. A szokások és konvenciók hatása lehet:
- secundum et intra legem: magyarázza, konkretizálja a jogi norma értelmét és működését, a normatív jelentéstartalom adta keretekben (pl. a miniszterelnök jelölése, az alkotmánybírók megválasztása);
- extra legem: mindenféle jogi előírás hiányában a szokás vagy a konvenció határozza meg a magatartást;
- praeter legem: az írott szabályokkal nem kifejezetten ellentétes jogfejlesztés, amelyre ugyanakkor az írott jog nem ad egyértelmű felhatalmazást (ilyen például az AB ideiglenes ügyrendjének elfogadása);
- contra legem: az írott jogszabállyal ellentétes gyakorlat.
Az első három forma a consuetudo, a negyedik a desuetedo. ■
JEGYZETEK
* A tanulmány a cseh tudományos kutatási alap (Grantová agentura České republiky / Czech Science Foundation) által támogatott "Constitutional Conventions in Central Europe" (reg. no. 20-05069S) kutatási projekt keretében valósult meg.
A 2020. év folyamán e kutatás keretében számos kiváló kollégával (jogásszal és politológussal) volt alkalmam beszélgetni a kutatás témájáról, a tőlük kapott impulzusok, benyomások és megjegyzések nagyban segítették a munkámat, amiért nagyon hálás vagyok: a jelen cikket ezért nekik ajánlom. A kézirathoz fűzött értékes megjegyzéseiért köszönet illeti Prof. Dr. Chronowski Nórát.
[1] L. pl. Jakab András: A jogforrási rendszer. In: A magyar közjog alapintézményei (szerk. Csink Lóránt - Schanda Balázs - Varga Zs. András). Pázmány Press, Budapest 2020. 913-915. o.; Petrétei József: Magyarország alkotmányjoga I. Alapvetés, alkotmányos intézmények. Kodifikátor Alapítvány, Pécs 2013. 161-162. o.
[2] Albert Venn Dicey: Introduction to the Study of the law of the Constitution. Macmillan, London [8]1915.
[3] Geoffrey Marshall: Constitutional Conventions. Oxford University Press, Oxford 1984. 3. o.
[4] Ivor Jennings: The Law and the Constitution. University of London Press, London [5]1959. 136. o.
[5] Jennings: i. m. 136. o. Mindemellett egyes elismert konvenciók nem teljesítik ezeket a feltételeket, így pl. a parlament feloszlatásával kapcsolatos miniszterelnöki a javaslattétellel egyenértékű "tanácsadás" konvenciója, vö. Marshall: i. m. 45. skk. o.
[6] Michael Potacs: Rechtstheorie. Wien 2015. 60-61. o.
[7] John Baker: Introduction to English Legal History. Oxford University Press, Oxford [5]2019. 32. o.
[8] Mark D. Walters: The Unwritten Constitution as a Legal Concept. In: Philosophical Foundations of Constitutional Law (szerk. David Dyzenhaus - Malcolm Thorburn). Oxford University Press, Oxford 2016. 34 o.: "Historically, English law was divided into lex scripta, a law drawn up in writing and enacted, and lex non scripta, a common law that was said to be based on immemorial custom or the law of nature or both. But the distinction was not that simple. It was acknowledged that unwritten law was actually revealed by ‘Monuments in Writing', in particular written reports of judicial decisions; and it was also acknowledged that while certain old statutes that had been lost might still count as written law even though the only evidence for them was found in reports of judicial decisions, other old statutes, still existing, that had been subjected to prolonged judicial exposition might thereby become part of the unwritten common law."
[9] L. pl. az ún. Sewel konvenciót, amely egy egyetértési megállapodás (Memorandum of Understanding) formájában jött létre az Egyesült Királyság és az egyes önálló jogokat szerzett részei (Skócia, Wales, Észak-Írosrszág) kormányai között 2001 decemberében, és rögzíti ezeknek a részben önállósult területi egységeknek (devolved governments) a jogait az Egyesült Királyságot megillető hatás- és jogkörök kapcsán.
[10] Aileen McHarg: Reforming the United Kingdom Constitution: Law, Convention, Soft Law. 71 The Modern Law Review 2008. 853-877. o.
[11] Joseph Jaconelli: Do Constitutional Conventions Bind? 64 The Cambridge Law Journal 2005. 149-176. o.
[12] O. Hood Phillips: Constitutional Conventions: Dicey's Predecessors. 29 The Modern Law Review 1966. 137-148. o.
[13] Adam Tomkins: Our Republican Constitution. Hart, Oxford 2005. 48. o.
[14] Személyéhez James Grant: Bagehot. The Life and Times of the Greatest Victorian. WW Norton, 2019.
[15] Személyéhez Richard A. Cosgrove: The Rule of Law: Albert Venn Dicey, Victorian Jurist. Palgrave Macmillan UK, 1980.
[16] Ugyanezt a megfigyelést tették természetesen az egykorú német közjogtudomány képviselői is, akik szintén rámutattak arra, hogy az alkotmányos kérdések elsősorban nem jogi, hanem hatalmi kérdések, l. Georg Jellinek: Verfassungsänderung und Verfassungswandlung. O. Häring, Berlin 1906.: "Die realen politischen Kräfte bewegen sich nach ihren eigenen Gesetzen, die von allen juristischen Formen unabhängig wirken." [Ehhez vö. André Brodocz: Georg Jellinek und die zwei Seiten der Verfassung. In: Die normative Kraft des Faktischen, Das Staatsverständnis Georg Jellineks. (szerk. Andreas Anter). Nomos, Baden-Baden 2004. 153-174. o.] Ahogyan azonban Konrad Hesse később a weimari alkotmány bukásának tapasztalatain is okulva belátta, a szociológiai valósággal szemben rezisztens tiszta jogtan éppúgy nem tartható elmélet, ahogyan a normativitást a puszta szociológiai valósággal azonosító felfogás: "Selbst jede Akzentverschiebung in der einen oder anderen Richtung führt beinahe unvermeidlich in die Extreme der wirklichkeitsentleerten Norm oder der normentleerten Wirklichkeit. Es ist daher notwendig, den Weg zu suchen zwischen der Preisgabe des Normativen an die bloße Faktizität auf der einen Seite und der durch die Wirklichkeit verdrängten und gegenstandslos gemachten Normativität auf der an deren deren Seite." Konrad Hesse: Die normative Kraft der Verfassung. Mohr, Tübingen 1959. 7-8. o.
- 8/9 -
[17] Jeremy Black: Robert Walpole and the Nature of Politics in Early Eighteenthcentury Britain. McMilan, 1990.
[18] Vö. hozzá szintén: Prodromos Dagtoglou: Die königliche Prärogative zur Ernennung des Premierministers nach englischem Verfassungsrecht. 4 Der Staat 1965. 84-100. o.
[19] Lényegében V. György uralkodása során Stanley Baldwin miniszterelnöki kinevezésével (1923) vált többé-kevésbé egyértelművé az is, hogy a Lordok Házának tagja nem lehet miniszterelnök, és 1963 óta tekinthető ez bizonyosnak, amikor Lord Home lemondott főnemesi ragjáról a miniszterelnöki tisztség betöltése érdekében. Korábban azonban a főnemesség soraiból számos kiváló miniszterelnök származott, Marshall: i. m. 11. és 29-30. o.
[20] Dicey: i. m. 283. o.
[21] Dicey: i. m. 304. o.
[22] An Act to make provision with respect to the powers of the House of Lords in relation to those of the House of Commons, and to limit the duration of Parliament 1911 Chapter 13 1 & 2 Geo.5.
[23] Marshall: i. m. 13. o.
[24] Ami minden mai előfeltételezéssel szemben Washington személyes anyagi helyzetén sokat rontott (!), vö. Ron Chernow: Washington, A life. Penguin, New York 2010. 750. o.
[25] Vö. Peter G. Fish: Justices, Number of. In: The Oxford Companion to the Supreme Court of the United States (szerk. Kermit L. Hall - James W. Ely Jr. - Joel B. Grossman). Oxford University Press, New York [2]2005.
[26] Rayman L. Solomon: Court-Packing Plan. In: The Oxford Companion...
[27] Ekkehart Schlicht: On Custom in the Economy. Oxford University Press, Oxford 1998. 64. o.: "Fuzziness invites erosion. There cannot be effective sanctions to prevent non‐customary behaviour in unclear cases because it is unclear whether or not the custom applies".
[28] Pontosan ezért utasítják el egyes szerzők a konvenciókat, l. pl. Peter Madgwick - Diana Woodhouse: The Law and Politics of the Constitution of the United Kingdom. Harvester Wheatsheaf, Hertfordshire 1995. 35. o.: "The imprecision, flexibility and absence of sanctions work to the advantage of those in positions of power, for it becomes difficult to determine, and thus appeal to, the constitutional position and constitutional limitations".
[29] Marshall: i. m. 6. o.
[30] Colin Turpin - Adam Tomkins: British Government and the Constitution. Oxford University Press, Oxford 163-164. o. A korábbi jogi helyzethez l. pl. Marshall: i. m. 45. o.
[31] Részletesen l. hozzá: Tara McCormack: Britain's War Powers. Palgrave MacMillan, 2019. Ezzel ellentétes folyamat figyelhető meg az Egyesült Államokban, ahol az Alkotmány ugyan előírja, hogy a hadiállapot kihirdetéséhez a kongresszus hozzájárulása szükséges, ez legutóbb a második világháborúban történt meg, mindemellett senki nem gondolja, hogy ezzel létrejött volna egy új alkotmányos szabály. Richard Albert: Constitutional Amendment by Constitutional Desuetude. 62 The American Journal of Comparative Law 2014. 641, 679-680. o.
[32] Marshall: i. m. 21-23. o. Megjegyzendő, hogy III. György 1783-ban az éppen a parlament által akkor tárgyalt India Bill kapcsán, míg V. György az 1912-es Irish Home Rule Bill kapcsán fontolgatta, hogy vétót emel, ha a jogszabályt elfogadják; az első esetben a jogszabályt nem fogadták el, aminek az oka a vétó anticipálása is lehetett, a második esetben pedig az első világháború kitörése akadályozta meg a jogszabály elfogadását.
[33] Adrian Vermeule: The Atrophy of Constitutional Powers. 32 Oxford Journal of Legal Studies 2012. 421-444. o.
[34] Albert: i. m. 641. o.
[35] Albert: i. m. 644. o.
[36] "zombie provisions" David S. Law: The Myth of the Imposed Constitution. In: Social and Political Foundations of Constitutions (szerk. Denis J. Galligan - Mila Versteeg). Cambridge University Press, Cambridge 2013. 239, 248-250. o.
[37] Carlos Bernal: Foreword - Informal Constitutional Change: A Critical Introduction and Appraisal. 62 The American Journal of Comparative Law 2014. 493. o. Az Alkotmány változása vagy fejlődése a német dogmatika szerint is magában foglalja a szöveg formális megváltoztatása mellett annak kiegészítését a gyakorlat által generált struktúrák révén, valamint a gyakorlati alkotmányértelmezés megváltozását is, Jelena von Achenbach: Verfassungswandel durch Selbstorganisation: Triloge im europäischen Gesetzgebungsverfahren. 55 Der Staat 2016. 1-2. o.
[38] Jonathan L. Marshfield: Amendment Creep. 115 Michigan Law Review 2016. 215-276. o.
[39] von Achenbach: i. m. 14-16. o.
[40] Albert: i. m. 680-684. o.
[41] Magyarul ebben a témában megjelent egy tematikusan kétségkívül színes, dogmatikailag ugyanakkor kevésbé feszes könyv, Drinóczi Tímea: Informális alkotmánymódosítás alkotmányértelmezéssel - Az alkotmánybíráskodás és a kormányzás összehasonlító és alkotmánytani elemzése. Dialóg Campus, Budapest 2020.
[42] L. az Egyesült Államok Alkotmánya V. cikkének példáján, Marshfield: i. m.
[43] Lényegében ezen alapul az Emberi Jogok Európai Bíróságának "living instrument" elmélete is, Nicolas Bratza: Living instrument or dead letter - the future of the European Convention on Human Rights. European Human Rights Law Review 2014. 116-128. o.; Martin Breuer: Zulässigkeit und Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung in der Rechtsprechung des EGMR. Zeitschrift für öffentliches Recht 2013. 729-766. o.; Stefan Theil: Is the 'living instrument' approach of the European Court of Human Rights compatible with the ECHR and International Law? 23 European Public Law 587-614. o.; Johannes Badenhop: Normtheoretische Grundlagen der Europäischen Menschenrechtskonvention. Nomos, Baden-Baden 2010. különösen 67-72. o.
[44] Marshfield: i. m. 249. o.
[45] von Achenbach: i. m. 14. o.
[46] Max Weber a Gazdaság és társadalomban állítja szembe kategorikusan a formális és informális jogot, mint a modern és a premodern, racionális és irracionális jog archetípusát: "Wo das material »Vernünftige« gelten will, hat das bloß faktisch für Recht Gehaltene zu weichen. Daher vor allem das »Gewohnheitsrecht«".
[47] Curtis A. Bradley - Trevor W. Morrison: Presidential Power, Historical Practice, and Legal Constraint. 113 Columbia Law Review 2013. 1097, 1109-1110. o.
[48] Az 1689-es Bill of Rights 9. cikke ugyanis kifejezetten kizárja a bíróságok hatáskörét a parlament hatáskörébe tartozó ügyekben: "Proceedings in Parliament ought not to be impeached or questioned in any Court or Place out of Parliament".
[49] Bradley-Morrison: i. m. 1110-1111. o.
[50] A nyelvezet nem véletlen, mivel a bírósági kikényszeríthetőség korlátozottsága vagy hiánya éppen az a mozzanat, ami Dicey szerint megkülönbözteti az alkotmány két forrását: a jogot és a konvenciót. A bírósági felülvizsgálhatóság hiányában egy írásos dokumentummal kapcsolatos kialakult értelmezési gyakorlat a szó tényleges értelmében konvenció. Vö. Bradley-Morrison: i. m. 1128-1131. o.; Marshall: i. m. 17. o.
[51] Különösen ez a helyzet, pl. ha az elnök hatásköreinek gyakorlását a kongresszus kifejezetten vagy hallgatólagosan támogatja, de azt legalábbis tűri. Bradley-Morrison: i. m. 1105. o. Vö. Justice Frankfurter Youngstown ügyben kifejtett különvéleményével: Youngstown Sheet & Tube Co. v. Sawyer, 343 U.S. 579 (1952) 610-611, per Frankfurter: "The Constitution is a framework for government. Therefore, the way the framework has consistently operated fairly establishes that it has operated according to its true nature. Deeply embedded traditional ways of conducting government cannot supplant the Constitution or legislation, but they give meaning to the words of a text or supply them. It is an inadmissibly narrow conception of American constitutional law to confine it to the words of the Constitution and to disregard the gloss which life has written upon them. In short, a systematic, unbroken, executive practice, long pursued to the knowledge of the Congress and never before questioned, engaged in by Presidents who have also sworn to uphold the Constitution, making as it were such exercise of power part of the structure of our government, may be treated as a gloss on »executive Power« vested in the President by § 1 of Art. II".
[52] David A. Strauss: Does the Constitution Mean What It Says? 129 Harvard Law Review 2015. 2-61. o.
[53] Oliver Wendell Holmes Jr.: The Path of the Law. 10 Harvard Law Review 1897. 457. o.
[54] Marshall: i. m. 17. o.; Albert: i. m. 641. o.; N. W. Barber: The Constitutional State. Oxford University Press, Oxford 2010. 89-103. o.
[55] Ezt Richard Crossman a Wilson-kormány tagjaként szegte meg a naplói nyilvánosságra hozatalával, Marshall: i. m. 58-61. o.; Attorney General v Jonathan Cape Ltd [1975] 3 All ER 484.
[56] Evans v Information Commissioner [2012] UKUT 313 (AAC) (18 September 2012); Adam Perry: Constitutional Conventions and the Prince of Wales. 76 The Modern Law Review 2013. 1119-1128. o.
[57] Miller & Anor, R (on the application of) v Secretary of State for Exiting the European Union (Rev 3) [2017] UKSC 5 (24 January 2017).
[58] Peter Badura: Verfassungsänderung, Verfassungswandel, Verfassungsgewohnheitsrecht. In: Handbuch des Staatsrechts (szerk. Josef Isensee - Paul Kirchhof). C.F. Müller, Heidelberg 2014, § 270, msz. 3-9.
[59] Franz W. Jerusalem: Die Staatsgerichtsbarkeit. Mohr Siebeck, Tübingen 1930.
[60] Hartmut Maurer: Allgmeines Verwaltungsrecht, C.H. Beck, München [18]2011; Stephan Rixen: Geheimes Polizei-Gewohnheitsrecht? 62 JuristenZeitung 2007. 171-176. o.
[61] Alapvetően Christian Tomuschat: Verfassungsgewohnheitsrecht. Mohr Siebeck, Tübingen 1972.
[62] Az Allgemeines Landrecht für die Preußischen Staaten bevezető rendelkezéseinek (Einleitung) 74 és 75 §§. Ehhez Hans Heinrich Rupp: Ungeschriebene Grundrechte unter dem Grundgesetz. 60 JuristenZeitung 2005. 157, 160. o. Mindez annak ellenére így van, hogy valószínűleg a kodifikált jog rendelkezéseiből is le lehetne vezetni ugyanezt az eredményt, ezen az állásponton Thorsten Ingo Schmidt: Abschied vom Verwaltungsgewohnheitsrecht. NVwZ 2004. 930-934. o.
[63] OLG Braunschweig, Beschluß vom 27-04-1995 - 1 W 12/95; BVerfGE 28, 21 (NJW 1970, 851).
- 9/10 -
[64] Wolf-Rüdiger Schenke: Die verfassungswidrige Bundesratsabstimmung. NJW 2002. 1318. o.
[65] Szászy-Schwarz Gusztáv: Parerga. Athenaum, Budapest 1912. 61. o.
[66] Vö. Bethge: BVerfGG § 64, msz. 110; Maunz - Schmidt-Bleibtreu - Klein - Bethge: Bundesverfassungsgerichtsgesetz, Werkstand: 55. EL Oktober 2018.
[67] Adamovich - Funk - Holzinger - Frank: Österreichisches Staatsrecht, Band 1: Grundlagen. [2]2011. msz. 04.017; Gerhard Muzak: Nochmals: Gewohnheitsrecht als Rechtsquelle des B-VG. ÖJZ 1998. 539. o.; az ettől eltérő kisebbségi állásponthoz l. pl. Wolfgang Wieshaider - Maria Gugging: Gewohnheitsrecht als Rechtsquelle des österreichischen Bundesverfassungsrechts. ÖJZ 1997. 481. o.
[68] Hans Kelsen: General Theory of Law and State. 1945. 259. o. Ugyanerre az eredményre jutott Szászy-Schwarcz Gusztáv is: i. m. 59. o.
[69] Klasszikusan a témához: E. v. Hippel - A. Voigt: Ungeschriebenes Verfassungsrecht. 10 VVDStRL 1952. 1. o.; az újabb irodalomból elsősorban Heinrich Amadeus Wolff: Ungeschriebenes Verfassungsrecht unter dem Grundgesetz. Mohr Siebek, Tübingen 2000.
[70] Sebastian Schröcker: Ungeschriebenes Verfassungsrecht im Bundesstaat: Zum 100. Gründungsjahr Des Deutschen Bundesstaats. Der Staat 1966. 137-161. és 315-340. o.
[71] Katharina Harms: Kompetenzen des Bundes aus der "Natur Der Sache"? 33 Der Staat 1994. 409-428. o.
[72] Ehhez alapvetően Alexander Blankenagel: Tradition und Verfassung. Neue Verfassung und alte Geschichte in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts. Nomos, Baden-Baden 1987.
[73] Alexander Roßnagel: Verfassungsänderung und Verfassungswandel in der Verfassungspraxis. 22 Der Staat 1983. 551-577. o.; Andreas Voßkuhle: Gibt es und wozu nutzt eine Lehre vom Verfassungswandel? 43 Der Staat 2004. 450-459. o.
[74] Frederick Waismann: Verifiability. 1 Logic and Language 1951. 119-123. o.; az ő kollégája volt Oxfordban Hart, akit szintén megihletett ez a gondolat, vö. Brian Bix: H. L. A. Hart and the "Open Texture" of Language. 10 Law and Philosophy 1991. 51-72. o.
[75] Florian Becker: Verfassungswandel als Grenze staatlicher Innovation. In: Innovationen im und durch Recht, E-Volution des Rechts- und Verwaltungssystems II (szerk. Hermann Hill - Utz Schliesky). Baden-Baden: Nomos, 2010. 57-66. o.
[76] Pontosan ezért érte ezt komoly kritika, l. Gerhard Schlichting: Zur Auslegung des Art. 68 GG durch das Bundesverfassungsgericht - Kritische Überlegungen zum Urteil vom 16. Februar 1983. 39 JuristenZeitung 1984. 120-125. o.; Hans Hugo Klein: Die Auflösung des Deutschen Bundestages nach Art. 68 GG. Zum Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 16. Februar 1983 (2 BvE 1-4/83). 14 Zeitschrift für Parlamentsfragen 1983. 402-421. o.; Daniela Winkler: Politik im verfassungsfreien Raum. 4 Zeitschrift für Staats- und Europawissenschaften 2006. 103-119. o.; Stefan Ulrich Pieper: Das Selbstauflösungsrecht für den Bundestag als Korrektur des Art. 68 GG? Anmerkungenzur Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 25. August 2005 - 2 BvE 4/05 und 2BvE 7/05. 38 Zeitschrift für Parlamentsfragen 2007. 287-299. o.; Tobias Herbst: Die auflösungsgerichtete Vertrauensfrage. 45 Der Staat 2006. 45-82. o.; magyarul Herbert Küpper: A parlamenti bizalomhoz kapcsolódó kormányzati gyakorlat Magyarországon és Németországban: legitim kiskapuk vagy az alkotmányosság kijátszása? In: A köztársasági Alkotmány 20 éve (szerk. Kocsis Miklós - Zeller Judit). PAMA, Pécs 2009. 481-496. o.
[77] Pl. BVerfGE 118, 244 - Afghanistan-Einsatz, BVerfGE 117, 359 - Tornadoeinsatz Afghanistan; BVerfGE 68, 1 - Atomwaffenstationierung. Összefoglalóan, Ulrich Hufeld: 25 Jahre wehrverfassungsrechtlicher Parlamentsvorbehalt. 57 Archiv des Völkerrechts 2019. 383-427. o.
[78] Pl. BVerfGE 105, 197 - Minderheitsrechte im Untersuchungsausschuß; ; BVerfGE 142, 25 - Oppositionsrechte.
[79] BVerfGE 62, 1 - Bundestagsauflösung I; BVerfGE 114, 107 - Bundestagsauflösung II; BVerfGE 114, 121 - Bundestagsauflösung III.
[80] BVerfGE 124, 78 - BND-Untersuchungsausschuss; BVerfGE 124, 161 - Kleine Anfragen zur geheimdienstlichen Beschaffung, Speicherung und Weitergabe von Informationen über Abgeordnete; BVerfGE 131, 152 - Unterrichtungspflicht in europäischen Angelegenheiten nach Art. 23 GG; BVerfGE 132, 195 - Gebot der völkerrechtlichen Sicherstellung parlamentarischer Informationsrechte BVerfGE 139, 194 - Frage- und Informationsrechte des Bundestags bei Unterstützungseinsätzen der Bundespolizei; BVerfGE 140, 160 - Information und Befassung des Parlaments bei Eileinsätzen der Bundeswehr.
[81] Johannes Masing: Zwischen Kontinuität und Diskontinuität: die Verfassungsänderung. 44 Der Staat 2005. 1-17. o.
[82] Így a német Alaptörvény 79. cikk (3) bekezdés szerinti örökkévalósági klauzula, ehhez Herbert Küpper: Az alkotmánymódosítás és az alkotmánybírósági kontroll - megoldás az "örökkévalósági klauzula"? Közjogi Szemle 2013. 4. sz. 1-17. o.; Uő: Túr-Túr, az álóriás? - avagy a Grundgesetz örökkévalósági klauzulájának jelentése a német jogrendszerben. In: Alkotmányozás és alkotmányjogi változások Európában és Magyarországon (szerk. Gárdos-Orosz Fruszina - Szente Zoltán). Nemzeti Közszolgálati Egyetem Közigazgatás-tudományi Kar, Budapest 2014. 185-194. o.
[83] Így az osztrák Szövetségi Alkotmány 44. cikk (3) bekezdése szerinti népszavazás követelménye az alkotmány alapvető elveinek megváltoztatása esetén.
[84] Az instrumentális alkotmánymódosítás is ismert még akkor is, ha erősen kritizált jelenség, vö. Peter Pernthaler: Der Verfassungskern - Gesamtänderung und Durchbrechung der Verfassung im Lichte der Theorie, Rechtsprechung und europäischen Verfassungskultur. Manz, Wien 1998. VI. és 85. o.
[85] L. pl. a német Alaptörvény 40. cikkét, amely a Bundestag ügyrendjének megalkotását írja elő, az 52. cikket, amely a Bundesrat kapcsán írja elő ugyanezt, az 53a. cikket, amely a Bundestag és Bundesrat közös bizottsága ügyrendjét rendezi, vagy a 65. cikket, amely a szövetségi kormány, a Bundesregierung ügyrendjének elfogadását. Az osztrák alkotmány szerint például a köztársasági elnöki hivatal (67a. cikk) vagy a számvevőszék ügyrendjét (124. cikk) is el kell fogadni.
[86] Ebben a tekintetben az osztrák alkotmány egészen minuciózus: Az osztrák szövetségi alkotmány 18. cikk (3) bek. szerint a rendeletkiadás egyes kérdéseit, a 23k. cikk szerint a parlament részvételét az EU-val kapcsolatos ügyek intézésében, a 28. cikk szerint az alsóház ülésezésének rendjét, a 32. és 37. cikkek szerint a alsó- illetve felsőház üléseinek nyilvánosságát, az 50c. és 50d. cikkek szerint az alsóház jogait az ESM kontrollja kapcsán, az 51d. cikk a költségvetéssel kapcsolatos jogosítványokat, az 52. cikk szerint a kormány ügyvitelének ellenőrzésével kapcsolatos jogokat, az 52b. cikk szerint a számvevőszékkel kapcsolatos jogokat kell a Nemzetgyűlés ügyrendjében rendezni.
[87] BVerfGE 1, 144 - Geschäftsordnungsautonomie.
[88] Michael Kloepfer - Holger Greve: Staatsrecht kompakt. [2]2016. msz. 231-232.; BVerfG, 22. 9. 2015 - 2 BvE 1/11. Jelena von Achenbach: (Informelle) Arbeitsgruppen des Vermittlungsausschusses. 71 JuristenZeitung 2016. 88-98. o.
[89] Martin Morlok: Bericht zum Ersten Beratungsgegenstand - Leistungsgrenzen des Verfassungsrechts. Informalisierung und Entparlamentarisierung politischer Entscheidungen als Gefährdungen der Verfassung? 62 Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer 2002. 37, különösen 53-54. o.
[90] von Achenbach: Verfassungswandel...
[91] Morlok: i. m. 51. o.
[92] Vö. ezzel szemben pl. EGBGB Art.2. "Gesetz im Sinne des Bürgerlichen Gesetzbuchs und dises Gesetzes ist jede Rechtsnorm." Ebben a mondatban a "jede" kifejezés ténylegesen minden jogi normára utal, így a szokásjogra is, amely egyenrangú ebben az összefüggésben a parlament alkotta joggal.
[93] Ugyanezt a magyarázatot adja Guzman is a nemzetközi szokásjog betartására, l. Andrew Guzman: How International Law Works: A Rational Choice Theory. Oxford Unievrsity Press, Oxford 2008.
[94] Szászy-Schwarz: i. m. 58. o. Szintén ő írja pár oldallal később, hogy az opinio necessitatis minden más jogszabály esetén is kellék, uő. 67. o.
[95] Maunz - Dürig - Herzog: Art. 63 GG 92. EL August 2020. msz. 18.
[96] Theo Öhlinger - Harald Eberhard: Verfassungsrecht. Facultas, Wien 2019. msz. 514.
[97] Szabó István: Az ősi alkotmány - Történeti előzmények. In: A magyar közjog alapintézményei (szerk. Csink Lóránt - Schanda Balázs - Varga Zs. András). Pázmány Press, Budapest 2020. 83-122, különösen 84-86. o.
[98] Ferdinandy Gejza: A magyar alkotmányjog tankönyve. Franklin Társulat, Budapest 1911. 24-25. o.; Boncz Ferencz: Magyar államjog. Athenaeum, Budapest 1877. 22. o.
[99] Ferdinandy: A magyar alkotmányjog tankönyve... 34. o.
[100] Szászy-Schwarz: i. m. 66. o.: "A szokásnak állandónak kell lennie: azaz hosszabb időn keresztül es ismételve kell gyakorolni. Mennyi ez az idő és mekkora a szükséges gyakorlatok száma, ismét számszerűleg meg nem határozható".
[101] Ferdinandy: A magyar alkotmányjog tankönyve... 34. o.
[102] Ferdinandy Gejza: Magyarország közjoga. Alkotmányjog. Politzer, Budapest 1902. 103-105. o.
[103] Ferdinandy: Magyarország közjoga... 77. o.
[104] Máriássy Béla szerint ugyanakkor a szokásjog a jó szokásokkal egyenlő, vagyis a fennálló törvénnyel nem ellenkezhet a szokás, Magyarország közjoga. Pannonia Ny., Győr 1893. 244. o.
[105] Szászy-Schwarz: i. m. 59. o., szerint naivitás azt gondolni, hogy a jogalkotó megtilthatja a szokásjog kialakulását, hiszen a törvény az alkalmazásában nyeri el valódi és tényleges tartalmát, és a szokásjogot megtiltó törvény megtartása is annak a gyakorlati alkalmazásától, vagyis a szokástól függ.
[106] Ferdinandy: Magyarország közjoga... 106. o.
[107] Szászy-Schwarz: i. m. 59. o.
[108] Ferdinandy: Magyarország közjoga... 102. o.
[109] Szászy-Schwarz: i. m. 73-74. o.
[110] Hasonlóan Petrétei: i. m. 161. o: "a jogállam értéktartalmú alapelemét jelentő törvényhez kötöttség (törvényesség) elve következtében a jogalkalmazó szervek elvileg nem alakíthatnak ki olyan gyakorlatot, amely a jogalkotói joggal ellentétes, mivel ez sérti a jogbiztonság alkotmányos követelményét". Ugyanakkor ő sem tagadja, hogy a szokások, berögzült magatartási formák fontosságát, annak ellenére, hogy ezek normatív erejét nem, csak praktikus hasznosságát ismeri el (l. Petrétei József: Kormányzás és alaptörvény. Ludovika, Budapest 2020. 26. o.): "A normatív előírások azonban sohasem képesek a kormányzás minden aspektusát és feladatát előre átgondolni és szabályozni, legfeljebb csak főbb tartalmát, terjedelmét és legfontosabb eszköztárát konkretizáló rendelkezéseket tartalmazhatnak. A kormányzás feladatainak normatív meghatározását (szabályozását) nehezíti az is, hogy e tevékenység tartalma a gyakorlatban - kisebb vagy nagyobb mértékben - eltérhet a jogi szabályozástól. Ennek oka, hogy egyrészt kialakulhatnak olyan normák, illetőleg szokások, amelyek nem képezik a jogi szabályozás tárgyát, de betartásuk a kormányzás harmonikus működéséhez nélkülözhetetlen".
- 10/11 -
[111] Szászy-Schwarz: i. m. 59. o.
[112] Sólyom László: Az alkotmánybíráskodás kezdetei Magyarországon. Osiris, Budapest 2001. 296-299. o.; Jakab András: 32/A. §, msz. 104-108., valamint Herbert Küpper: 45. §, msz. 55. In: Az Alkotmány kommentárja (szerk. Jakab András). Századvég, Budapest 2009. Hasonlóan járt el a lengyel alkotmánybírság is, ehhez Piotr Tuleja: § 103 Der polnische Verfassungsgerichtshof. In: Handbuch Ius Publicum Europaeum, Bd. 6: Verfassungsgerichtgsbarkeit in Europa: Institutionen (szerk. Armin v. Bogdandy - Christoph Grabenwarter - Peter M. Huber). C.F. Müller, Heidelberg 2016. 471, 510. o.
[113] Hasonló következtetéssel Jakab: A jogforrási rendszer... 913. o.
[114] Erősen deskriptív áttekintést ad az absztrakt alkotmányértelmezésen keresztül történő informális alkotmányértelmezésről Drinóczi: i. m. 76-86. o., amelyben bemutatja, hogy hogyan csapódott le az Alkotmánybíróság alkotmányértelmezése az új Alaptörvényben.
[115] Vincze Attila: "Kabinet-kérdés" - A Kormány lemondási kötelezettsége a bizalom megvonása esetén. Magyar Jog 2004. 339-346. o.
[116] Éles, de nem megalapozatlan kritikával Zlinszky János: Jogállamból - elégséges. Magyar Jog 2005. 91-94. o.
[117] A Kormány tagjai és az államtitkárok jogállásáról és felelősségéről szóló 1997. évi LXXIX. törvény 7. §.
[118] 55/2004. (XII. 13.) AB határozat.
[119] Bitskey Botond - Tordai Csaba: A jogállam, a parlamentarizmus és a köztársasági elnök. Magyar Jog 2005. 218-220. o.
[120] Herbert Küpper - Térey Vilmos: 33. § A Kormány szervezete és megalakulása. In: Az Alkotmány kommentárja (szerk. Jakab András). Századvég, Budapest 2009. msz. 30.
[121] Horváth Peter: Az elismerési szabály foglya. Az államfő szerepe a kormányalakításban. Politikatudományi Szemle 2009. 3. sz. 95-99. o.
[122] Müller György: Még egyszer kormányzati viszonyainkról az új alkotmánykommentár "A Kormány" című fejezete kapcsán. http://jesz.ajk.elte.hu/muller43.html.
[123] hvg.hu: Ismét elbuktak Sólyom ombudsman-jelöltjei, 2008. április. 14. https://hvg.hu/itthon/20080414_solyom_ombudsman_toth_gabor_attila; vö. továbbá: Ismét leszavazták Baka Andrást, https://index.hu/belfold/2009/06/15/baka_andras/.
[124] Az ideiglenesség miatt praeter legem joggyakorlatról és egyértelműen szokásjogról volt szó, mert az közjogi hatásokkal járó jogkövetkezményeket hordozott. Ha az AB rendes ügyrendet fogad el, és nem pusztán ideiglenest, akkor pedig törvényrontó szokásjogról (desuetudo) lett volna szó.
[125] Szente Zoltán: Érvelés és értelmezés az alkotmányjogban. Dialóg Campus, Budapest 2013. 48. o.
[126] Szente: i. m. 48. o.
[127] A Házszabály [10/2014. (II. 24.) OGY határozat] 17. § (3) bekezdése szerint az elnöki emelvényen az ülést vezető elnök, a soros jegyző, valamint - a házelnök kijelölése alapján - a főigazgató vagy az Országgyűlés Hivatalának a főigazgató által kijelölt munkatársa tartózkodhat. Amiből a contrario az is következik, hogy az ülést vezető elnök ott (és nem máshol) tartózkodik.
[128] 15/2019. (IV. 17.) AB határozat. Ehhez kritikusan: Zoltán Szente: How Populism Destroys Political Representation (Anti-)Parliamentary Reforms in Hungary after 2010. Saggi - DPCE online 2019. 2. sz. 1609, 1617. o. Megjegyzendő, hogy az Alkotmánybíróság a tisztességes bírósági eljáráshoz való jognak a sérelmét sem állapította meg abban az esetben, amikor az indítványozó nem a szokásjog alapján fenntartott helyen, hanem a hallgatóság soraiban foglalhatott csak helyet [3023/2017. (II. 17.) AB végzés].
[129] Ezt tagadja Jakab: A jogforrási rendszer... 915. o.
[130] Vincze Attila - Chronowski Nóra: Magyar alkotmányosság az európai integrációban. HVG-ORAC, Budapest 2018. 358-359. o.
[131] 42/1998. (X. 2.) AB végzés.
[132] Vincze Attila: Egy félreértett alkotmánybírósági hatáskörről: a hatásköri összeütközés megszüntetése. Közjogi Szemle 2009. 4. sz. 14-19. o.; Szabó Zsolt: Lehet-e az Alkotmánybíróságból "házszabály-bíróság"? Közjogi Szemle 2017. 4. sz. 55-61. o.
[133] Például az elnöki vétók kapcsán (l. Pálfi Edina: Miért éppen politikai? A 2012 és 2019 közötti köztársasági elnöki vétók elemzése. Parlamenti Szemle 2020. 1. sz. 24-48. o.) vagy az ombudsman esetén [l. Csink Lóránt: Az ombudsman. In: A magyar jogrendszer állapota (szerk. Jakab András - Gajduschek György). MTA Társadalomtudományi Kutatóközpont, Budapest 2016. 600-616. o.; Zeller Judit: Mire elég hat év? Egy a biztos - az ombudsmani intézmény átalakulása. Fundamentum 2020. 2-3. sz. 23-36. o.].
Lábjegyzetek:
[1] A szerző egyetemi docens (Andrássy Egyetem Budapest), egyetemi magántanár (Wirtschaftsuniversität Wien).
Visszaugrás
