A Nemzeti Közszolgálati Egyetem Államelméleti alapkutatásához (2016-2018) kapcsolódva a tanulmányunk célja a magyar alkotmányelmélet és alkotmánytan helyzetének felvázolása. Mindez illeszkedik az alapkutatás témái közé, amelyek többek között arra irányulnak, hogy társadalomelméleti nézőpontból fogalmilag azonosítsák az államelmélet, a politikaelmélet és a jogelmélet viszonyát, illetve lehetséges kapcsolódásaikat. Korábbi tanulmányunkban[1] körülhatároltuk az alkotmányjog-tudományt, az alkotmányjog-dogmatikát, az alkotmányelméletet és az alkotmánytant, főbb vonásaiban meghatároztuk az egymáshoz és más társadalomtudományi ágakhoz való viszonyukat, illetve említést tettünk az összehasonlító alkotmányjogról és az összehasonlító módszer jellemzőiről, valamint ezek egymáshoz kapcsolódásáról.
A címben jelzett témakört mindenekelőtt a korábbi megállapításaink tézisszerű összefoglalásával érdemes kezdeni. Eszerint az (1) alkotmánytan az alkotmányra koncentrál, az alkotmányelmélet ebből indul ki. E kontextusban (2) mindkettő a pozitív alkotmányjogot vizsgálja, rendszerezi (alkotmánytan) és igazolja (alkotmányelmélet). Az (3) alkotmánytan a jogtudományi módszerektől és nézőponttól nem szakad el, az alkotmányelmélet a tárgyadekvát módszereket kombinálja. Mindkét megközelítés (vizsgálati és érdeklődési köre) tágabb lehet az államtannál, mert nemcsak az államra koncentrálnak, ugyanakkor az alkotmánytan szűkebb is lehet, mert pusztán az alkotmányt (és a kapcsolódó kérdéseket) vizsgálja (4). Sem az alkotmánytan, sem az alkotmányelmélet (5) nem tagozódik szorosan sem az államtanba, sem az államelméletbe, azoknak nem részei, mint ahogyan nem részei a politikai filozófiának sem, de mindezekkel szoros kapcsolatban állhatnak.
A korábbi kutatásunk eredményeként az alábbi következtetéseket vontuk le. Az alkotmányjog-tudománynak az alkotmányjog érvényesülése, kutatása és szisztematizálása a feladata. Az alkotmányjog-tudomány általában azt kutatja, hogy a modern állam jelensége milyen jogi formákban fejti ki hatását, és ezt törekszik a szisztematikus létében, a történelmi és társadalmi (gazdasági, kulturális, vallási és egyéb) viszonylagosságában, továbbá politikai hatásaiban megérteni és értékelni. Ennek következtében szükségszerűen túlterjed a jog normavilágának anyagán, és a jogi-normatív területen belül is magától értetődően túlterjed az alkotmányjog anyagán.
Az alkotmánytannak integrációs tudománynak kell lennie, amely a különböző tudományok ismereteit felhasználja és beépíti magába. Ez a jellegzetesség magas metodológiai és szakmai követelményeket támaszt vele szemben. Az, hogy milyen mértékben kell az egyes speciális tudományágak ismereteihez visszanyúlni, a mindenkori alkotmányos berendezkedés sajátosságaitól függ. Az alkotmánytannak számos megközelítése lehet: 1. politikatudományi; 2. a jogtudományi analízis és a valóság összekapcsolása; 3. ideáltípus és 4. reáltípus felfogás; 5. az általános államtan egyik kutatási témája. Ebből az is kiderült, hogy az irányzatok szerinti elkülönítések sokszor mes-
- 84/85 -
terségesek. Emiatt az alkotmánytan második (jogtudományi analízis és valóság összekapcsolása) és ötödik értelemben (az általános államtan egyik témájaként) való felfogásában azonosítható az államtannal, amely az államot általános elveiben ragadja meg. Ha az alkotmánytant annak harmadik és negyedik (ideáltípus és reáltípus keresése és azonosítása) értelmében használjuk, ahogyan mi tesszük, akkor azt semmiképpen sem feleltethetjük meg az államtannak. Az államtan ugyanis - ellentétben az ebben az értelemben felfogott alkotmánytannal - az állam egészét és nem csak az alkotmány által konstituált államot és alkotmányos berendezkedését vizsgálja, hanem érdeklődési köre kiterjedtebb. Az államtan államfogalma ugyanis felöleli az állam társadalmi jelenségként való felfogását és megfigyelését, illetve a filozófiai alapon nyugvó reflexióját is. Az alkotmánytan ugyanakkor nem az állam egészét a maga adottságában vizsgálja, hanem csak a normatív alkotmány által konstituált államot kutatja. Az alkotmányos állam berendezkedése, az ezt meghatározó elvek és intézmények sajátosságai, különösen az alkotmánynak az államéletben betöltött szerepe és fő funkciója, az alkotmányjogi intézmények lényege és jellemzői, a köztük lévő kapcsolatok, illetve összefüggések érdeklik, és mindezek alapján az alkotmányos berendezkedések főbb jellegzetességeinek megragadására tesz kísérletet. Alapvető megfontolásokról van szó tehát, a lényeges kérdések alapkutatásról, amely az elvonatkoztatás magasabb fokát feltételezi.[2] Ennek alapján kimutathatók olyan közös sajátosságok és jellemzők, amelyek a konkrét alkotmányos berendezkedéstől elvonatkoztatva lehetőséget adnak az alkotmányos keretek között zajló politikai és hatalmi folyamatok megismerésére, megértésére és magyarázatára. E megközelítés során a konkrét állam és a konkrét alkotmány csak empirikus matériát jelent, vagyis azt az anyagot, amiből az absztrahált ismeretek, az azonosságok és hasonlóságok elvi jelleggel levezethetők.[3]
Az alkotmányelmélet nem az általános államtan speciális változata, továbbá nem az alkotmánytan korszerűbb variánsa, és nem is alkotmányjog-dogmatika. Attól függően azonban, hogy vizsgálati tárgyának - az alkotmánynak - mely szempontjait tanulmányozza, többé-kevésbé szoros kapcsolatot mutat ezekkel - és más társadalomtudományi - diszciplínákkal. Az alkotmányelmélet - többek között - vizsgálja az alkotmányozás szükségességét és feltételeit, magyarázza az alkotmány igazoltságát, elemzi az alkotmány jogi jellemzőit, tartalmi és formai sajátosságait, kritizálja a fennálló alkotmányjogot. Az alkotmányelméletnek a társadalmi-politikai változásokkal összefüggésben fellépő problémák megoldása érdekében új elképzelésekre és újrainterpretált fogalmakra van szüksége. Minden alkotmány az adott állam társadalmi-politikai struktúráját tükrözi vissza, mivel a rendszerint többségben és mindenképpen fölényben lévő társadalmi-politikai erők az alkotmányozásnál is dominálnak, így elérhetik, hogy valamely alkotmányt egyáltalán elfogadjanak. Ezek az erők állnak tehát a társadalmi-politikai erejükkel az alkotmányozó hatalom mögött, és az alkotmány hatályba lépése után biztosítják ennek normatív erejét és fennállását. Mivel az állam mindenkori társadalmi-politikai struktúrája hordozza az alkotmányát, ez határozza meg az alkotmányozók és az alkotmány alkalmazásának előzetes megértését is. Ezért minden konkrét alkotmányelméletnek tekintettel kell lennie a mindenkori alkotmány és az állam ennek alapul szolgáló társadalmi-politikai struktúrájának sajátosságaira, ami feltételezi az erre vonatkozó empirikus ismeretek figyelembe vételét.
Mivel adott alkotmányi rendelkezés interpretációja előzetes megértést feltételez, ezt az előzetes megértést nem lehet magából a rendelkezés szövegéből levezetni. A hiányzó egyértelműség azonban nem jelenti azt, hogy az interpretáció az értelmező tetszésére van bízva, hanem sokkal inkább azt, hogy az előzetes megértés kérdéseit is tudományos módszerekkel kell vizsgálni. Ennél természetesen nem alkotmányjogi módszerekről van szó, hanem olyan tudományos metódusokról, amelyekkel a jog előtti értékelési problémák és deskriptív kérdések tisztázhatók. Ennél a pil-
- 85/86 -
lantásnak eme előkérdések és az Alkotmány (amit végül is értelmezni kell) között kell ide-oda járnia azoknak az eredményeknek az elkerülése érdekében, amelyek az alkotmánnyal nem összeegyeztethetők. Azokat a módszereket, amelyek az előzetes megértés tudományos tisztázására alkalmasak, mindenekelőtt a filozófiában és a társadalomtudományokban fejlesztették ki.[4] Mindezek alkalmazása eltérő alkotmányelméletek kidolgozásához vezethetnek.
Korábban kifejezetten nem hoztunk példákat az alkotmányjog, az alkotmányjog-tudomány, az alkotmányelmélet és az alkotmánytan elkülönítésére, és csak utaltunk arra, hogy e fogalmak nem egyformán használtak a magyar alkotmányjog-tudományban és segédtudományaiban, illetve, hogy az összehasonlító jelleg további hangsúlyozást és figyelmet igényel. Ebben a tanulmányban ezekre a kérdésekre koncentrálunk úgy, hogy először az NKE Államelméleti alapkutatásában eddig részben megfogalmazottakra reflektálunk röviden, vagyis egy példán keresztül ismertetjük az államtan és az alkotmánytan különbségét és a pozitív jogi ismeretek szükségességét. Ezt követően az összehasonlító alkotmányjogot helyezzük el a jogtudomány rendszerében, majd bemutatjuk az összehasonlító alkotmányjognak, az alkotmánytannak, illetve az alkotmányelméletnek a magyar szakirodalomban való megjelenését és kezelését.
A "gyakorlat" ilyen formában való felmutatásával igazoljuk azt az elméleti elhatárolást, amit a korábbi írásunkban megtettünk, illetve amit a fentiekben összegeztünk. A magyar munkák közötti válogatás szubjektív, és javarészt a korábbi pécsi alkotmányjogi műhely megközelítésének magyarázatára irányul, mivel az alkotmánytan művelése itt erőteljesebbnek tűnik, annak ellenére is, hogy megállapításai részben reflektálatlanok. Ebben az írásban tehát arra is törekedtünk, hogy röviden bemutassuk az alkotmánytan magyar művelését és az alkotmányelmélettől való eltérő jellegét. Véleményünk szerint ennek - e tanulmány keretein belüli - illusztrálására néhány alkotmányjogi témájú kötet elegendőnek bizonyul. Az egyes további szerzők és munkáik kategorizálását mások korábban már megtették,[5] vagyis ennek a feladatnak az elvégzése itt és most feleslegesnek látszott. További célunk az volt, hogy az alkotmánytannal szoros összefüggésben álló összehasonlító alkotmányjog és az összehasonlító módszer magyar alkalmazását jobban megismerjük. Ehhez a válogatást azokra a jellemzően szerkesztett kiadványokra korlátoztuk, amelyek az ilyen irányultságot a címükben egyértelműen jelölték.
A Bevezetésben jelzetteknek megfelelően e tanulmány keretein belül példaként, és ugyancsak tézisszerűen fogalmazzuk meg a főbb megállapításainkat a NKE Államelméleti alapkutatása (2016-2018) keretén belül 2017 év végéig megjelent anyagokról. Mindezzel az a célunk, hogy az elemzési keretek példáján keresztül történő meghatározással elősegítsük az eltérő kutatási profilú kollégák közötti párbeszédet.
Ha az alkotmánytani felfogások közül azt gondoljuk meghatározónak, amelyik az államtan részeként tekint az alkotmánytanra (és az alkotmányelméletre), indokoltnak tűnik megvizsgálni, hogy a "jogi megközelítések" menynyiben szükségesek. Véleményünk szerint az államtan ebben az esetben sem nélkülözheti a "jog"-ot, és az államtani kutatások semmiképpen sem negligálhatják a(z alkotmány)jogi megközelítéseket, illetve az alkotmánytani ismereteket. Ennek egyik oka az, hogy más az alkalmazott megközelítési mód, a másik indok pedig az, hogy az államot nem lehet a jog nélkül értelmezni (amennyiben az alkotmányt vizsgáljuk), vagyis az államtudomány nem lehet meg a jogtudomány nélkül, az nem "jogitalanítható", mint ahogyan az jogtudomány sem "államtalanítható". Ebből követke-
- 86/87 -
zően tehát vitathatónak tekintjük Cs. Kiss Lajos által az Államelméleti helyzetkép című munkájában[6] írottakat, amelyből éppen ez a "jogitalanítási" tendencia látszik kibontakozni. Vitathatónak látjuk azt is, ahogyan az alkotmánytani és az alkotmányelméleti írásokat a fejtegetésében negligálja. Már itt megjegyezzük, hogy a magyar szakirodalmat áttekintő érté-kelésekben[7] az alkotmánytani megközelítés feldolgozása és értékelése hiányzik. Talán emiatt sem meglepő, hogy az említett tanulmányban a következő mondat olvasható: az "alkotmányjogi elméleti kutatási irány megkérdőjelezi az önálló államelmélet értelmességét és feloldja az alkotmányelméletben, illetve az alkotmányjogi diskurzusban, extrém formában az államfogalom kiiktatása mellett érvel".[8] Utóbbival kapcsolatban csak Jakab András munkáira utal, de nem veszi figyelembe pl. sem Tóth Gábor Attila (alkotmányelméletileg inspirált kötetét),[9] sem e sorok szerzőinek kutatásait: így Petrétei József Az alkotmányos demokrácia alapintézményei című könyvét - amely az előszavában kifejezetten utal az államelméletre, és a könyv jelentős részben német állam- és alkotmányelméleti felfogásokra épít -, illetve Drinóczi Tímea tanulmányait, aki behatóan foglalkozott az állami szuverenitással, annak alkotmánytani és alkotmányjogi jellemzőivel, és biztosan nem amellett érvelt, hogy az állam fogalmát ki kell iktatni.[10] Emellett Cs. Kiss Lajos nem utal más alkotmányjogi műhelyek munkáira sem.[11]
Egyet kell tehát értenünk Takács Péterrel, aki túlzásnak minősítette azt a véleményt, amely szerint az "államelmélet az elmúlás ... állapotában van elsősorban az állam- és jogtudományi karokon".[12] Az Alkotmányjogi Tanszékek ugyan egyértelműen nem államelmélettel foglalkoznak, de ennek eredményeire nagymértékben támaszkodnak, mivel erre az alkotmánytan és az alkotmányelmélet, sőt az alkotmányjog oktatásához és műveléséhez is háttérként, illetve alapként szükségük van. Ugyanakkor ez a viszony kölcsönös. Nem lehet az államról anélkül értelmesen beszélni, hogy az alkotmányelméletekkel, az alkotmánytannal - és végső soron az alkotmányjoggal mint pozitív joggal - tisztába ne legyünk.
Ha e fenti megfontolásokat figyelmen kívül hagyjuk, akkor könnyen olyan - jogilag nehezen érthető - problémákba botlunk, mint amelyek Carl Schmitt munkássága alapján lehetségesek. Schmitt ugyan a Weimari Köztársaság Alkotmányát tanulmányozta, és annak alapján írta meg a Verfassungslehre-t[13], amelyben megkettőzte az alkotmányozó hatalmat és a törvény fogalmát, illetve amikor arról írt, hogy melyik alkotmányi szabálynak van elsőbbsége, vagy amikor a közvetlen elnökválasztásról értekezett. Terjedelmi okokból eltekintünk a schmitt-i elképzelések részletezésétől, mivel ezeket Szilágyi Péter lényegre törően összegezte,[14] és a következőkben javarészt az általa tett megállapításokra reflektálunk a fentiekben kifejtett elméleti alapokból kiindulva.
Abban a konstrukcióban, amikor az alkotmányozó hatalom megkettőződik alkotmányozó és alkotmánytörvényt alkotó hatalomra, nem világos az alkotmánytörvényt alkotó hatalomnak adott "felhatalmazás" jogi formája, módja, a felelősség, és a következmény. Ha ugyanis valóban igaz, hogy a négy rendszer (parlamenti, kancellári, kabinet és prezidenciális túlsúlyra való törekvés) nyitva marad a politikai gyakorlat számára, akkor az alkotmány - tehát az alkotmánytörvényt alkotó hatalom - nem fogalmazott egyértelműen, nem hajtotta végre azt, amiben az alkotmányozó egyértelmű volt: az a törvényhozás tekintetében a parlamentáris-képviseleti forma mellett döntött.[15] Ebből az is következik, hogy ellentétben Schmitt-tel,[16] nem lehetnek lényeges-kevésbé lényeges-lényegtelen normák. Lehetnek olyan álláspontok, hogy adott szabályozási tartalom fontosabb, mint a másik, de ez csak akkor számít, amikor az alkotmány tartalmára vonatkozó döntést meghozzák: ekkor lehet mérlegelni, hogy mi jelenjen meg az alkotmányban és mi ne. Másik ilyen esetként jön számí-
- 87/88 -
tásba az alkotmány módosítása. Ha a döntés megszületett, azaz van alkotmány, akkor az olyan jogi norma, amely mindenki számára kötelező, nincsenek jelentősebb-jelentéktelenebb szabályai,[17] minden egyes rendelkezésének érvényesülnie kell. Ha koherencia-zavar van, azt értelmezéssel vagy módosítással fel kell oldani. E megkülönböztetés tehát pozitív jogi szempontból mesterséges, és szükségtelen is.
A törvény fogalmának megkettőzésével (formális és politikai törvényfogalom)[18] kapcsolatban azt jegyezzük meg, hogy valami vagy le van írva érvényes és hatályos jogszabályban vagy nincsen. Utóbbit jogilag valójában és érdemben nem lehet kezelni.
Amikor Schmitt arról ír, hogy melyik alkotmányi rendelkezésnek van elsőbbsége,[19] nem veszi figyelembe: az, hogy a politikai vezetést a birodalmi kancellár végzi, benne van az alkotmányban. Ebből az következik, hogy ha azt nem a kancellár, hanem más látja el, az ennek az előírásnak nem felel meg. Ettől nem lehet eltekinteni (az államelméletet nem lehet "jogitalanítani"), és nem lehet azt az alkotmányozó hatalom fentiekben írt mesterséges, alkotmányszövegben nem található megkettőzésével magyarázni. Schmitt a közvetlen elnökválasztásról az elnök széles hatáskörére, erős jogosítványaira következtet.[20] Az azonban, hogy milyen "erős" az államfő, az alkotmányban lefektetett jogosítványai, annak alkotmányértelmezéssel kibontott jellemzői határozzák meg. Ha nem nála kerül rögzítésre a politikai vezetés, akkor nem ő a politikai vezető. Ettől ellentétes következtetésre csak akkor juthatunk, ha a pozitív alkotmányjogot nem vesszük figyelembe. A birodalmi elnök közvetlen kapcsolatban van a néppel, ami a legitimációját, majd erős hatásköreit igazolja.[21] Ugyanakkor a parlamentet is a választópolgárok választották. Mindezeket a tényezőket Schmitt nem vette kellő mértékben figyelembe.
Az eddig is következetesen vallott álláspontunkból adódóan - lásd az alkotmányozó hatalomra vonatkozó alkotmánytani megállapításainkat[22] - vitathatónak tartjuk az e hatalom jellegéről megfogalmazottakat is.
Szilágyi Péter tagadja a "fülkeforradalom"-ban (2010) megnyilvánuló politikai akarat alkotmányozó hatalmi jellegét, többek között az alábbi indokok alapján.[23]
1. A 2010-ben megvalósult alkotmányozáshoz forradalmi legitimitásra lett volna szükség. Szilágyi ugyanakkor elismerte, hogy a békés átmenetben (1989/1990) megvalósuló "alkotmányozás" az alkotmányozó hatalom megnyilvánulása volt, forradalom nélkül, mert eltűnt mögüle a korábbi alkotmányozó hatalom. Kérdésként merül tehát fel: ha elfogadjuk az alkotmányozó hatalom állandó létét - amely az alkotmányt létrehozza, fenntartja, illetve megszünteti - akkor nem lehetséges, hogy a "fülkeforradalomkor" egy másik, új alkotmányozó hatalom keletkezett anélkül, hogy ennek is forradalmi legitimitásra lett volna szüksége?
2. Feltételként jelöli meg az alkotmányozó hatalom esetében, hogy annak el kell utasítania a régi rendet és alkotmányát. Ez véleményünk szerint megtörtént, erre lásd a politikai nyilatkozatokat az Alkotmányról, továbbá az Alaptörvény elnevezést, valamint a tartalmi változásokat: pl. emberkép, államfelfogás.
3. Véleménye szerint egyetértés kell néhány nagyon általános politikai elv tekintetében, és ez hiányzik. Szerintünk ez is megvolt: az előírt eljárási rendnek megfelelően megszavazták az Alaptörvényt, és azt azóta is a többség által elfogadottnak, elismertnek lehet tekinteni, mert nincsenek tömeges és sorozatos alkotmánysértések.
Alapozva a fentebb megfogalmazott alkotmánytani és alkotmányelméleti felfogásunkra,
- 88/89 -
vitatjuk, hogy az alkotmányelmélet csak a szuverenitásproblémára koncentrálna. Ellentétben tehát Cs. Kiss Lajos megállapításával,[24] az alkotmányelmélet kiterjedhet pl. az alapjogiság igazolására, az alkotmánybíráskodás és a bírói felülvizsgálatra vonatkozó vitákra, a politikai és a jogi alkotmányosság és az új alkotmányosság felfogásaira is.[25]
Az összehasonlító alkotmányjog - mint ágazati jogösszehasonlítás - szintén nem tételes jogágat, hanem jogtudományi ágat jelöl, vagyis valójában - pontos elnevezése szerint - összehasonlító alkotmányjog-tudomány. Az összehasonlító alkotmányjog az egyes jelenkori államok alkotmányos rendszereinek összehasonlítását és csoportosítását végzi el, mindenekelőtt a történeti kialakulás és fejlődés, az alkotmányi berendezkedések struktúrája, funkciói és működési mechanizmusa alapján, és ezekből von le általános, nem csak az adott államra vonatkozó alkotmányjog-orientált elvi és gyakorlati következtetéseket.
Az összehasonlító alkotmányjog tárgyaként az egyes országok tételes és élő alkotmányjoga jelölhető meg, vagyis nem csak a konkrét, tételes szabályozási megoldások, hanem ezek gyakorlatban megvalósuló érvényesülése is. Ezért az összehasonlító alkotmányjogi elemzések előterében az adott államok alkotmányainak és a materiális alkotmányjogba tartozó jogszabályainak, továbbá alkotmányjogi joggyakorlatának - különösen ezek sajátosságainak - a vizsgálata áll: ezekre építve kutatják és elemzik az egyező és eltérő alkotmányjogi megoldásokat, továbbá az így szerzett ismeretek rendszerezésének keretében értékelő megállapításokat tesznek.
Az összehasonlító jogtudomány módszerei között található a jogösszehasonlító módszer, ami a legfontosabb, de nem kizárólagosan alkalmazott megismerési eljárás, mivel ez önmagában csak korlátozottan alkalmas az összehasonlító jogtudomány eredményeinek elérésére. Az egyes jogrendszerek, jogágak vagy jogintézmények azonosságának és különbségének összehasonlító megfigyelése, és az ennek során megállapított egyező jelenségek gyűjtése, illetve a nem egyezőknek - eltérési fokuk szerinti tagolása mellett - az általánosítható eredmények elnyerése céljából szükség van az így szerzett ismeretek elméleti igényű rendszerezésére, kritikai és elemző módon történő vizsgálatára is.[27] Ehhez pedig igénybe kell venni az analitikai, a kritikai, a történeti és a leíró vizsgálati módszereket is. Az adatok elemzéséhez és összevetéséhez ezeken túl más, nem jogi metódusokra is szükség van. Ilyen lehet a szociológiai és a statisztikai módszer.
Az összehasonlító alkotmányjogi vizsgálódáskor nagymértékben támaszkodni kell a társtudományok - különösen az alkotmánytan és a politológia, illetve az összehasonlító politológia - eredményeire is, mivel az összehasonlítás technikai, elsősorban leíró jellegű elemeinek ismertetése helyett az alkotmányos berendezkedés lényeges vonásait, az intézmények társadalmi-politikai funkcióit kell vizsgálni, illetve értékelni, és ez a tételes alkotmányjog kereteit meghaladó elemzést tesz szükségessé. Ez pedig a társtudományok eredményeinek ismerete nélkül nem lehetséges. Az alkotmányjogi kérdések reális összehasonlítása érdekében ugyanis a tisztán jogi szintet azért kell túllépni, mivel itt a jognak az ún. saját területe erőteljes mértékben és közvetlenül a politikai struktúra kifejeződése. Ez inkább az összehasonlító politikatudomány[28] és az államtan területe. Megjegyzendő azonban, hogy az összehasonlító alkotmányjognak mindvégig meg kell őriznie alapvető jogi karakterét, vagyis a hangsúlyt kutatási témájától függően a jogdogmatikára,[29] a jog gyakorlatára, és a jog-politikára[30] a kell helyeznie. A tételes szabályozások összevetése során tehát mindvégig a "de lege ferenda" megközelítést szükséges alkalmaznia, vagyis nem elégedhet meg a leíró (deskriptív) megközelítéssel, hanem szembeállító (kontrasztáló) jelleggel kell törekednie a lehető legteljesebb megismerésre, mégpedig a létrehozandó jogintézmény (jogszabály) mi-
- 89/90 -
nél tökéletesebb megalkothatósága érdekében. Az összehasonlító alkotmányjog nem az egyes konkrét államokra vagy állami megoldásokra vonatkoztatva állapít meg "mi legyen" tételeket, hanem általában, pl. az alkotmányos demokráciák keretén belül fogalmaz meg deskriptív és normatív "mi lehet" megállapításokat, amelyeket az egyes politikai döntéshozók hasznosíthatnak, illetve ami az alkotmánytan számára "ideáltípusként" fogható fel.
Ugyanakkor az összehasonlító alkotmányjog művelésekor nem lehet eltekinteni több tényezőtől sem. A nemzeti alkotmányi szabályokat - de leginkább azok alkalmazását - több más jogilag releváns tényezőn túl befolyásolják a nemzetközi kötelezettségvállalások, és a pozitív jogon túli tényezők is. Utóbbiak között említendő a történelmi, földrajzi meghatározottság, politikai, gazdasági, szociális helyzet, hitvilág, az ember-felfogás, a jogállamiság, a demokrácia és az emberi jogok védelmének a fontosságára irányuló elképzelés, a jog és az alkotmány általános funkciója az államban, az arra vonatkozó szakmai megfontolások és bírósági döntések stb. A jogon túli tényezők szerepe az összehasonlító alkotmányjog művelésében - pusztán formális, pozitív jogi szempontból - megkérdőjelezhető lehet. Hasonlóan azonban a nemzeti vagy az uniós alkotmányjog vizsgálatához, azok figyelembe vétele elengedhetetlennek tűnik. Ennek egyik oka az alkotmánynak, az alkotmányjognak, és így az összehasonlító alkotmányjognak a vitathatatlan politikai karaktere,[31] illetve az, hogy az alkotmány szükségszerűen valamely politikai közösség alaptörvénye, amit az adott közösség formál akár az alkotmányozás,[32] akár a formális[33] vagy informális alkotmány-módosításokon[34] keresztül.
Az alkotmánytan módszere deduktív akkor is, amikor az alkotmánytan az alkotmányt a normatívan meghatározott "ideáltípus" szemszögéből elemzi, és ennek megfelelően a konkrét alkotmányokat ezzel az ideáltípussal veti össze, és akkor is, amikor az egyes alkotmányos berendezkedéseket elsősorban a legkülönfélébb "reáltípusok" alkalmazásával hermeneutikailag - vagyis a megértésre irányulóan - analizálja. Az "ideáltípusos" alkalmazás inkább megfeleltethető az összehasonlító alkotmányjog művelésének, míg a reáltípusok esetében az alkotmányjogi összehasonlítás módszerének alkalmazására van inkább szükség.[35] Az ideáltípus kialakítása és a reáltípusok azonosítása induktív módszerrel - az egyes esetekből az általánosra való következtetéssel (történeti-genetikai, vagy empirikus-analitikus) - történik, mint ahogy az általában az empirikus elméleteknél szokás. Az induktív módszerrel a társadalmi gyakorlatok nagy számában, a sikeres demokráciák példáiban, az alkotmányszövegekben vagy meghatározott társadalmak eredményeiben (mint egyedi esetekben) olyan mintákat és struktúrákat igyekeznek felismerni, amelyekből általánosítások végezhetők, vagyis fogalmakat lehet alkotni. Ezzel a módszerrel alakítható ki - már normatív diszciplínaként - az alkotmánytan vagy a reflexiós alkotmányelmélet, amelyekhez szükséges összehasonlító szempontú elemzéseket is végezni. A "jó gyakorlatok" iránt tehát az alkotmánytan intenzíven érdeklődik, mivel absztrakt fokon tehető megállapítások kialakításához ez vezethet el a legkönnyebben, így az érdeklődés homlokterében nem a standardtól eltérő megoldások tartoznak, kivéve, ha azoknak paradigmaváltó hatásuk lehet. Ezzel szemben az összehasonlító alkotmányjog mind a két fajta megoldást és gyakorlatot vizsgálhatja, és azokból vonhat le "mi lehet" jellegű általános következtetéseket. Az alkotmánytan viszont megmarad a "mi van" és a "minek kell lennie" kérdéskörben, mivel a konkrét alkotmányos berendezkedés kötött jellege ezt igényli.
A normatív elméletek módszere tehát vagy deduktív, vagy hermeneutikai. A módszer deduktívnak minősíthető, ha bizonyos feltételekből, illetve meghatározott feltevésekből - mintegy a lehető legelfogadhatóbb és legáltalánosabb hipotézisekből - megállapításokat vezetnek le a sikeres alkotmányos berendezkedés számára, vagyis az általánosból az egyesre következtetnek, és azt értékelik, kritizálják,
- 90/91 -
javaslatokat fogalmaznak meg. Ennek az a veszélye lehet, hogy nem veszi kellően figyelembe a konkrét történelmi és kulturális adottságokat. A deduktív módszer kiindulópontja az már megalkotott alkotmánytan, vagy egy helyesnek elfogadott alkotmányelmélet, vagy mindenezőkből táplálkozó paradigma.[36]
Az összehasonlító alkotmányjog lehetővé teszi a mai modern demokráciák alkotmányos berendezkedésének összefoglaló elemzését, az alapvető intézmények, ezek funkcióinak és működésének megismertetését, és viszonyítási pontot adnak a fejlesztési irányokra, az indokolt jogalkotásra vonatkozóan. A jelentősége eredményeinek hasznosításából adódik. Az eredmények ugyanis lehetővé teszik egyrészt a modern alkotmányos államok berendezkedéseire jellemző elveknek és az adott nemzeti, illetve szupranacionális alkotmányos rendszer sajátosságainak egybevetését, és ezáltal a nemzeti alkotmányjogi megoldások fejlettségi szintjének a meghatározását. Másrészt így biztosítható a fejlettebb alkotmányos intézményeknek, eljárásmódoknak és technikáknak a nemzeti alkotmányjogba történő átvétele és adaptálása, ezáltal a nemzeti alkotmányozás és alkotmányjog-alkotás folyamatos fejlesztése, a modern alkotmányos berendezkedés teljes körű kiépítése. Harmadrészt olyan ismeretanyag megszerzését garantálja, amely - elsősorban a politikai, állampolgári kultúrába beépülve - a fejlett intézmények működtetéséhez szükséges, ezáltal elősegíti a modern demokrácia tényleges működését, a tudatosabb egyéni és társadalmi részvétel gyakorlását.
A jogon túli tényezőknek a figyelembe vétele fontos az összehasonlító alkotmányjog vagy az összehasonlító módszer művelésénél, és alkalmazásuk, de felhasználásuk, illetve ennek mélysége attól függ, hogy milyen választ adunk arra a kérdésre, hogy miért hasonlítunk össze valamit, és azt hogyan tesszük. Ezekre támaszkodva azonosíthatóak a módszertani kihívások, amelyekkel szembe kell néznünk, amelyek eltéríthetnek minket az összehasonlító alkotmányjog "módszertanilag helyes" művelésétől. Az is egyértelművé válik, hogy mindezekben a kérdésekben nincs különbség akkor sem, ha az összehasonlító alkotmányjogra tudományként,[37] vagy ha módszerként[38] tekintünk.
Alapvető fontosságúnak minősül annak felismerése, hogy adott államban uralkodó politikai, gazdasági, szociális helyzet, a társadalmi valóság vagy éppen a földrajzi meghatározottság (és mindezeket egységesíti a hitvilág és az emberkép[39]) jelentősen befolyásolja az alkotmányos intézmények kialakulását, átalakulását, értékelését, és mindezek alkalmazását az összehasonlító vizsgálat során.[40] Ez azt is jelenti, hogy a nemzeti alkotmányjogi ismereteknek - amelyeket tehát e jogon túli tényezők határoznak meg, illetve befolyásolnak - fel kell értékelődniük. Ennek pedig olyan implikációi is vannak, amelyek az alapjogok területén az univerzalizmust,[41] illetve az (alkotmány)jog esetében annak a globalizációját[42] kérdőjelezheti[43] meg. Figyelemmel kell lenni azonban az egységesülés irányába mutató tagadhatatlan folyamatokra is, amelyek az alapjogok nemzetköziesedését,[44] regionalizálódását[45] eredményezte, illetve, amely az alkotmányos intézmények és megoldások területén a jogállam-demokrácia-alapjogok hármasával ugyancsak azonos irányba mutat (standardizálódik).[46]
A másik befolyásoló hatású tényező annak megállapítása és figyelembe vétele, hogy mi a jog funkciója az adott államban. Ez összefügg azzal, hogy az adott államot alkotmányos demokráciának, jogállamnak tekintünk-e, amelynek jellemzője, hogy az alkotmány érdemben keretek közé szorítja az államot, vagyis az nem járhat el önkényesen, és elismeri, illetve érvényesíti az alapjogokat, vagy pedig nem. Ha ez az utóbbi eset áll fenn, akkor a pusztán a pozitív jogon alapuló összehasonlításnak ezt figyelembe kell vennie, azaz differenciálni kell a demokratikus, nem-demokratikus vagy autoriter stb. rendszerek között. Az, hogy hány és milyen alapjogot sorol fel egy alkotmány,[47]
- 91/92 -
önmagában - egyéb tényezők (mint más alkotmányi szabályok, független bíróság, alkotmányossági felülvizsgálat stb. léte nélkül - nem mond semmit azok érdemi alkalmazásáról. Az államok ilyen kategorizálása, a csoportosítás módszere és eredménye[48] pedig újabb jogon túli tényező lehet, amelyet az összehasonlító alkotmányjog művelése közben figyelembe lehet venni.
Mindezekhez szorosan kapcsolódik az, hogy milyen az adott történelmi és politikai kontextus, amelyben a vizsgálódást végezzük. Ez - ha az alkotmányjogra koncentrálunk - az alkotmányozás folyamatát,[49] annak jellemzőjét, az alkotmány tartalmát,[50] illetve adott esetben a legitimációját és későbbi alkalmazhatóságát[51] is befolyásolja. Mindez hatással van annak a folyamatnak a szabályozására (szigorúbb, kevésbé szigorú, a nép bevonása, annak kihagyása, megmásíthatatlan klauzulák, időbeli stb. korátok), amely meghatározza, hogy az alkotmányt hogyan lehet megváltoztatni, módosítani. Az így meghatározott formális szabályok pedig előre vetíthetik az informális módosítások[52] alkalmazásnak területeit,[53] illetve gyakoriságát.[54]
Ebből fakad, hogy a következő figyelembe veendő jogon túli tényező az alkotmány fogalma, annak értelmezése. A kutatás eredményét ugyanis minden bizonnyal befolyásolja, ha az alkotmányra - mint írott dokumentumra - tekintünk, vagy az alatt tágabb társadalmi, politikai, jogi összefüggéseket is értünk (írott vs. íratlan alkotmány vs. szupranacionális szervezet alkotmányos rendje). Mindezek esetében eltérő alkotmánytani megfontolásokat tapasztalunk (jogi alkotmányosság vs. politikai alkotmányosság, erős vs. gyenge bírói felülvizsgálat szükségessége, milyensége, kritikáik stb.,[55] és mindezek további alkotmányjogi és alkotmánytani implikációi), amelyeket eltérő politikai-filozófiai meggyőződések tovább szofisztikálnak.
Mindebből következik az is, hogy figyelembe kell venni az alkotmánybíráskodást végző szerv alkotmányértelmezési módszereit és megközelítéseit, amelyet minden bizonnyal a fentieken és a pozitív jogi szabályokon túl (választhatósági kritérium, eljárás) befolyásolhat a bíró saját, személyes meggyőződése, tényleges politikai függetlensége is.[56] Az egyes értékeléseket pedig a szakirodalmi munkák alakíthatják, amellyel kapcsolatban szintén indokolt lehet figyelembe venni a szerzőnek a saját alkotmányos berendezkedéséhez fűződő viszonyát (túl kritikus - "közel kiegyensúlyozott" - elfogadó).[57]
Megelőző kérdésként azt indokolt tisztázni, hogy mi okból végzünk összehasonlítást, vagyis, miért jó egyáltalán, ha összehasonlítunk[58] akkor, ha azon az állásponton vagyunk, hogy közös és egyetemes értékek vannak, vagy pedig éppen akkor, ha azt valljuk, hogy nem is lehet összehasonlítást végezni, mert minden megoldás egyedi. Bármelyik álláspontot is foglaljuk el, az tagadhatatlan, hogy előfordulhat olyan eset, amikor azonos problémák - éppen a jogon túli tényezők miatt - eltérő megoldásokat igényelhetnek, mint ahogyan az is, hogy az egyediség oka és jellege is összevethető. Mindezekből következik továbbá, hogy az összehasonlító módszer alkalmazása még kritikusabb és reflektívebb elemzést tesz lehetővé.
Több, egymással összefüggő célt is lehet találni, ami indokolhatja az összehasonlító módszer alkalmazását. A miért hasonlítunk össze valamit kérdése szorosan összefügg azzal is, hogy ki végzi az összehasonlítást, mivel ez szintén befolyásolja az összehasonlítás tárgyát, célját és módszerét. Mint ismeretes, összehasonlítást tulajdonképpen bárki végezhet, így a jogalkotó, az alkotmánybíróság, a nemzeti és a nemzetközi vagy szupranacionális bíróság, más jogalkalmazó, egyéb kormányzati és nem-kormányzati szerv, nemzetközi szervezet, és a kutató.
Az összehasonlítás egyik oka az, hogy (1) jobban megismerjük a másik rendszert és annak működését, vagyis a kutatást végezhetjük pusztán a másik berendezkedés megismerése céljából. Ettől eltérően az is a kutatás célja lehet, hogy az összehasonlító módszer miatt a saját rendszerünket is tágabb perspektívában
- 92/93 -
szemlélhetjük azért, hogy adott esetben jobban megértsük (2). A harmadik ok az lehet, hogy jó nemzeti megoldásokat keresünk, amelyekkel megint vagy csak önmagukban foglalkozunk, vagy a saját rendszerünk megértéséhez, jobbításához járulhatunk hozzá (3). A természetükben összehasonlítható jellegű hazai kérdések megválaszolását, illetve összehasonlító jogon alapuló alkotmánytani megállapítások megtételét is segítheti az összehasonlító módszer alkalmazása (4). Ez utóbbi (4) kivételével a fenti kutatások mindegyike irányulhat csak a "felület" megismerésére, a pozitív jog, a gyakorlat stb. mechanikus összevetésére, illetve a "miért" (éppen az a jogi, intézményi megoldás, döntés született, ami) kérdés megválaszolására is, illetve a mi legyen megfogalmazásának egy input-ja lehet. Ezzel ellentétben az utóbbi két (3-4) megközelítés a "miért" kérdésre keresi a választ, illetve ezen alapulva újabb trendeket vagy éppen paradigmákat fogalmaz meg, amely a tudományos diskurzust újabb mederbe terelheti.[59] Más megfogalmazásban:[60] az összehasonlításnak az alkotmányjogban a fő alkalmazási területe az alkotmányozás (ideértve a materiális alkotmányjogot, illetve az alkotmány változásait is) és az alkotmányértelmezés, amelyet a résztvevő aktorok, ideértve a kutatókat is, végeznek, illetve a leíró (mi van) és a normatív (mi legyen) beszámolók írása.
Az összehasonlító módszert tehát többre és kevesebbre is lehet használni, mint amire a klasszikus megfogalmazás tartja: "a jogösszehasonlító elemzést mindig a feltárt megoldások kritikai értékelésének kell követnie, amely megmutatja, hogy melyik a célnak leginkább megfelelő és igazságos megoldás, amely a társadalom elvárásait a lehető legjobban szolgálja".[61] A mechanikus összehasonlítás, amely a megismerést szolgálja, nyilván e céllal nem rendelkezik, de a perspektíva növelése érdekében hasznos lehet. Ez az empirikus leírás azonban az értékelés és a normatív leírás (ha van ilyen), vagy pedig adott szabályozási megoldás, illetve bírói döntés alapja lehet.
Az összehasonlításnak több módszere lehet, amelyek egyedi vagy együttes alkalmazása attól függhet, hogy ki végzi a műveletet, illetve hogy mi célból van szükség az összehasonlításra.[62]
A klasszikus összehasonlítás mellett - amely arra koncentrál, hogy pl. milyen jogcsaládok, léteznek, milyen az alkotmánybíráskodás jellege, kolonizált vagy gyarmatosító államról van-e szó, milyen az adott állam államszerkezete, egyes alapjogok léte, érvényesülésének gyakorlata hogyan alakul stb. - létezik a történeti módszer is. Ez az alkotmányfejlődés folyamatát is figyelembe veszi, amely az egyes alkotmányjogi intézmények kialakulását és változását magyarázhatja.[63]
Az alkotmányos eszmék migrációját (Európai térség, Kanada, Dél-Afrika), annak hiányát (USA), a bíróságok esetében az idézési gyakorlat összevetését, illetve a "jó elvek" univerzális keresését alkalmazó módszer is itt említhető. Főleg ez utóbbi jogelméleti, jogfilozófiai és alkotmánytani kérdések megválaszolásához vezethet, illetve új alkotmánytani paradigmát is eredményezhet, amellett, hogy adott megoldás (ön)igazolását is jelentheti.
A funkcionalista összehasonlítás azt vizsgálja, hogy a jognak, jogágnak vagy intézménynek stb. mi a funkciója adott jogrendszerben és a társadalomban. A középpontban az okozatosság áll a jog és a valóság között. Erre példaként hozható a jogi és a politikai alkotmányosság[64] jelensége, illetve a kettő közti különbség, amelyet, ha nem veszünk figyelembe, félreértésekre adhat okot.[65]
A kontextualista módszer arra keresi a választ, hogy hogyan alakítja a jog a társadalmi és politikai valóságot, amely azonban elsősorban nem jogi megközelítést alkalmaz.[66]
Mindezek a leírások jellemzően a kutatók módszerei lehetnek, de ez nem zárja ki, hogy más szereplő is alkalmazza ezeket.
A bíróságok esetében ugyanakkor jellemzően más megközelítéssel is találkozunk. A bíráknak a hazai/nemzeti problémából kell kiindulniuk, figyelembe kell venniük a transznacionális forrás jellegét, illetve a kontextus
- 93/94 -
összehasonlíthatóságát, amely szükségszerűen magában foglalja a jogon túli tényezők bizonyos mértékű figyelembe vételét is. Óvakodniuk kell(ene) továbbá az összehasonlító módszer stratégiai alkalmazásától. Mindez igaz az alkotmányozó vagy a jogalkotó esetében is azzal a különbséggel, hogy a szabályozási megoldások keresése során, illetve a koncepció(k) megfogalmazásakor - az összehasonlításon is alapuló - alternatívák állítása elengedhetetlen. Ebben az esetben az összehasonlító módszer alkalmazásának célja a lehető legjobb, a nemzetközi standardokba is illeszkedő hazai megoldás megtalálása a jó-rossz példák figyelembe vételével.[67] A politikai döntéshozó értelemszerűen válogat a megoldások között, ugyanakkor a választott szabályozás indokolásában az összehasonlító módszer stratégiai alkalmazását kerülnie kellene.
Ha az összehasonlító jogon alapuló döntéseket és szabályozási megoldásokat vetik össze a kutatók, akkor a jogon túli tényezők figyelmen kívül hagyása nem helytálló következtetésekhez is vezethet.[68]
Több olyan, egymással összefüggő tényező van, amelyeknek a tudatában kell lennünk, ha az összehasonlító módszert helyesen kívánjuk alkalmazni. Az egyik, hogy figyelembe kell venni a nyelvi és a jogrendszerbeli különbségeket, amelyek azt eredményezhetik, hogy a fordítás vagy az egész kontextus felfogása nem jó, vagy félrevezető.[69] Ez a legnagyobb problémát a jogalkotás és a jogalkalmazás[70] területén okozhatja. Mindez érinti a jogalkotástant, a fordítástudományt és a nyelvészetet is.[71] Az alkalmazott fogalomkészlet[72] meghatározott gondolkodási mintát is jelent, amelyet a (jogi) szocializáció szintén befolyásol.[73] Hasonlóképpen, erőteljes befolyásoló tényező lehet a saját erkölcsi, vallási vagy politikai stb. meggyőződés.[74] Mindezektől az összehasonlítás során vagy annak értékelésekor nehéz lehet elszakadni, és félő, hogy "azt fogadom el helyesnek, amit ismerek, vagy ami közelebb áll ahhoz, amit ismerek". Ez csőlátáshoz is vezethet, ami lényegében a kevés ismereten és az említett akaratlan beidegződéseken is alapulhat. Ugyanakkor az is igaz, hogy az összehasonlító módszer alkalmazása esetében a hasznossági faktor is szerepet játszhat: megéri-e az ezzel töltött idő- és energiaráfordítás, főleg akkor, ha az egyes célokat (fenti 3.2. pont) nem csak ezzel a módszerrel érhetjük el, vagy kizárólag e módszer alkalmazása nem elegendő a célok eléréséhez.[75] Ezek a megfontolások természetesen csak a módszer és nem a tudomány művelése esetén merülnek fel.
A magyar alkotmányjog-tudomány művelésében az általunk alkalmazott és megfogalmazott alkotmányjog-tudomány, alkotmányjogdogmatika, alkotmánytan és alkotmányelmélet megkülönböztetés és elhatárolás nem tekintendő általánosnak. Az összehasonlító alkotmányjog művelése és az összehasonlító módszer alkalmazásának eltérősége pedig még nem mutatkozik meg a maga teljességében. Mindezek tetten érhetőek a megjelent jogtudományi művekben. A hazai alkotmányjog-tudomány leíró bemutatásánál és értékelésében nem hagyható figyelmen kívül a megírt munka kiadásának ideje és a célja sem: az adott mű tananyagként vagy monográfiaként kerül-e megírásra, vagy szerkesztett kötetként jelent-e meg. A cél nyilvánvalóan meghatározza az adott témát, annak tárgyalási módját és mélységét, a feldolgozás módszerét, az alkalmazott kritika mennyiségét és minőségét.
A szakirodalom (pl. Jakab András és Pokol Béla) - az alkotmányértelmezési és dogmatikai törekvések alapján és meglehetősen leegyszerűsítve - két, egymástól alapvetően eltérő alkotmányjogi gondolkodásmódot és értelmezési iskolát különböztetett meg: a szövegpozitivistát és az aktivistát.[76] E vélemény szerint az egyik - szövegpozitivistának nevezett - irányzat képviselőit (pl. Ádám Antal, Holló András, Kukorelli István, Kiss László, Petrétei
- 94/95 -
József, Szente Zoltán,) a normaszöveghez erősen kötődő érvelés jellemzi, és az alkotmányjogi problémákat leginkább az eljárásjog oldaláról közelítik meg, ritkán alkotnak átfogó fogalmi rendszert (dogmatikát), a jogtudományt elsősorban a pozitív jogszabályokra vonatkozó rendszerezett tudásként fogják fel.[77] A másik - aktivistának jelölt - irányzat reprezentánsai (pl. Halmai Gábor, Majtényi László, Schanda Balázs, Sonnevend Pál, Tóth Gábor Attila,) az alkotmányt egységes összefüggő egészként, kreatívan értelmezik: az egyes rendelkezéseket egymással, különösen az általános alkotmányjogi alapelvekkel összefüggésben interpretálják, és az általános fogalmakból és megfontolásokból konkrét jogi következtetéseket vonnak le, amelyeket a létező alkotmányjogi probléma háttereként használnak. A jogtudományt inkább érveléstechnikaként fogják fel, a jövőbeni problémák megoldására pedig kidolgozott dogmatikát (fogalmi hálót) javasolnak, elsősorban külföldi elméletekre támaszkodnak.[78] Mások más megfogalmazást alkalmaznak anélkül, hogy személyeket rendelnének hozzá. Például Trócsányi László a pozitivista és a normativista módszer szerint tesz különbséget. Szerinte "a pozitivista módszert követők az alkotmányjogi norma tanulmányozása során, a norma nyelvtani értelmezése alapján a normát értéktartalom nélkül vizsgálják. Ezzel szemben a normativista módszert alkalmazók a norma értéktartalmát is segítségül hívva kritikai vizsgálat alá vetik az alkotmányjogi szabályt, hogy az megfelel-e az alkotmányos alapelveknek, értékeknek."[79]
2010-et követően felmerült annak gondolata, hogy e kétosztatú séma elvesztette a magyarázó szerepét.[80] Ugyanakkor ez a megosztottság már korábban sem volt feltétlenül igaz, és ez meg is jelenik Jakab Andrásnál, aki az Alkotmány kommentárjában (2009) még nem, de A jog tudománya című könyvben (2015) már elismeri, hogy "a pécsi alkotmányjogászok [Petrétei József, Drinóczi Tímea, Chronowski Nóra] besorolása a kétosztatú sémába eleve komoly nehézségeket okozott".[81] Megjegyzi továbbá, hogy a Petréteinél - aki szövegpozitivistaként említ - tapasztalható az alkotmányjogi dogmatika kidolgozásának igénye.[82] Amikor Jakab az alkotmányjogi tankönyvekről ír - amelyek jellege szerinte jól szemlélteti a pozitivista és az aktivista irányzatok közötti megkülönböztetést, mert a pozitivista könyvben csak az adott alapjog törvényi szabályozásának a leírása volt megtalálható - akkor csak a Sári János által jegyzett "Alapjogok, Alkotmánytan II." könyvre (2003) utal, mert a pécsi alapjogi tankönyvet (2007) - amely az alapjogokat annak alanya, funkciója, tárgya, tartalma és korlátozásai szempontjából is feldolgozza - megint nem tudja besorolni.[83] Az is érdekes megállapításnak mondható, hogy véleménye szerint 2010-et követően a "korábban elsődlegesen tételes jogi profilú kollégák sem menekülhettek már a néhány szokásos mondattal az alkotmányelmélet elől, hanem azok közvetlen relevanciájú és megválaszolandó kérdésekké váltak".[84] Jakab itt többek között a "Túl az alkotmányon ..." című írásra hivatkozik.[85]
Annak, hogy Jakab András a pécsieket "be nem illeszthetőnek", illetve az alkotmányelmélet elől menekülőnek írja le, az az oka, hogy eltérő fogalmi keretben mozog, az általunk művelt alkotmányjogot és alkotmánytant - érthetően - a saját alkotmányelméleti nézőpontjából szemléli, és az esetlegesen felmerülő eltéréseket nem veszi figyelembe. Ebből következően "A jog tudománya" című könyv "A magyar alkotmányjog-tudomány története és jelenlegi helyzete" című fejezetében az alkotmányjog-tudományt és az alkotmányelmélet viszonyát mutatja be.
Jakab András a rendszerváltás utáni magyar alkotmányelmélet négy fő irányzatát különíti el,[86] amelyek közé - a mi szempontunk szerint egyébként érthető okokból - pécsi szerzőt nem sorol be. Az alábbiakban összegezzük a Jakab András által tett megállapításokat.
A hagyományos német típusú államtan szerint az államtani alkotmányelmélet alapvető kérdése, hogy mit jelentenek az alkotmányjogi alapfogalmak. Ez az alkotmányjogtudomány elméleti segédtudománya, és ha-
- 95/96 -
zánkban a jogelmélettel foglalkozó kollégák művelik, különösen Takács Albert, Takács Péter, Cs. Kiss Lajos.
A normatív alkotmányelmélet Bragyova András és Jakab András által képviselt irányzata arra kérdez rá, hogy a különböző alkotmányjogi problémák hogyan vezethetők vissza normaelméleti kérdésekre.
Az alkotmányelmélet mint (angolszász) politikai filozófia (képviselői Győrf Tamás, Bódig Mátyás és Kis János) kérdésfeltevései - honnan származik a jog autoritása, legitimitása, hogyan igazolhatóak pl. az alapjogok, hogyan segítenek ezek a kérdések alkotmányjogi problémákat megoldani - teljesen eltérnek a hagyományos államtanétól, és az általuk adott válasz morális megalapozást igényel.
A realista alkotmányelméleti irányzat célja az alkotmányjog valós, politikai alapjainak, indítékainak és működési mechanizmusainak a megértése. Képviselőik közé tartozik többek között Sajó András, Pokol Béla, Bihari Mihály, Paczolay Péter, Uitz Renáta, Szilágyi Péter és Szigeti Péter.
E szerzők az általunk meghatározott kritériumoknak megfelelő alkotmányelmélet keretein belül dolgoznak. Ahogyan azt a korábbi írásunkban meghatároztuk,[87] az alkotmányelmélettel általában olyan megfontolásokat és vizsgálatokat jelölnek, amelyek nem az érvényes és hatályos alkotmányjog tartalmát szándékoznak interpretálni és szisztematizálni. Az alkotmányelmélet saját alkalmazási keretének a kidolgozása az alkotmányjogtudomány számára amiatt lehet hasznos, hogy a dogmatikai terület határait világosan és kifejezetten kijelöli. Az alkotmányelmélet jelentőségét az adja, hogy "az alkotmányos állam sikeréhez járul hozzá, ha az alkotmány általános megértését növeli, az autoritását és az érvényességi erejét erősíti, az előfeltételeit és az ettől függő tartalmakat tudatossá teszi, a jelen kérdéseire a válaszokat előre végiggondolja és megmagyarázza."[88]
A pécsi alkotmányjogász kollektíva valóban nem illeszkedik az alkotmányelmélet keretei közé, mert annál pozitivistább, ugyanakkor nem mentes sem a dogmatikai, sem az "elméleti" megközelítésektől, de ez utóbbit az alkotmánytan keretében műveli. E tény figyelmen kívül hagyása lehet az oka annak a besorolási zavarnak, ami Jakab Andrásnál jelentkezett, és annak a hallgatásnak, ami a fentebb említett irányzatok meghatározásánál megnyilvánult. Az alkotmányelméletet az alkotmányjog-dogmatikától és az alkotmánytantól ugyanis a tárgya, a megközelítése, a reflexiós jellege és az alkalmazási kerete különítheti el.[89] Az ismérvek alkalmazása az alkotmányjog-dogmatikával kapcsolatban egyértelműbb, míg az alkotmánytannal összefüggésben a határok elmosódottabbak. Az alkotmányelméletnek az alkotmánytannal való kapcsolatára ugyanis jellemző, hogy ez - a nézőpontválasztás miatt - a "több-kevesebb" kapcsolatra változhat. Az alkotmánytanhoz képest az alkotmányelmélet a funkciója és reflexiós jellege miatt is tágabb keretben mozog, és az alkotmány csak kiindulópontot jelent a számára, vagyis a kettő közti kapcsolat a vizsgálat tárgyától, hangsúlyától és módszerétől függhet.
A kilencvenes években a PTE ÁJK-n az alkotmányjogi tananyag része volt a többszerzős "Fejezetek a rendszeres alkotmányjog köréből" című kötet.[90] E könyv tartalmazta az egyes fontosabb - de nem mindegyik - alkotmányi szervekre (Országgyűlés, Kormány, stb.) és intézményekre (pl. választójog) vonatkozó tételes jogi szabályok összegzését, illetve olyan nem tételes jogi ismeretanyagot (alkotmánytant) is, amelyek többek között a parlamentre, a kormányformára, a választási rendszerekre, a politikai pártokra vonatkoztak. Alapjogi fejezetet a mű nem tartalmazott, mint ahogyan a részletesebb törvényi szabályokat sem lehetet a kötetben megtalálni, azokat a hallgatóknak a jogszabályokból kellett elsajátítani. A következő művek a Magyar alkotmányjog I. (2002) és II. tankönyvek (2000) - később a Magyarország alkotmányjoga I. és II. (2013) című művek, amelyekben az alkotmányjogi dogmatikai iránti igény hangsúlyozottan mutatkozik meg. Az elméleti részt Az alkotmányos demokrácia alapintézményei című könyv (2009) foglalja össze, amely hatályos magyar alkotmányjogot
- 96/97 -
nem tartalmaz, hanem alkotmánytani ismereteket rögzít, az egyes intézményeket a maguk fejlődésében törekszik bemutatni, jelezve azoknak az alkotmányos rendszerben betöltött célját, helyzetét és funkcióit.[91] A tételes jogi tankönyv értelmezi az egyes magyar állami szervek helyét az államszervezetben és a kormányzati rendszerben,[92] feldolgozza a releváns alkotmánybírósági gyakorlatot, vagyis túlmutat a szabályok puszta megismétlésén.
Az "zavar" magyarázata ma már szinte történeti kitekintést igényel. A kilencvenes évek végén a pécsi joghallgatók az alkotmányjogot tehát együtt, mintegy "csomagban" kapták: a tételes alkotmányjogot, az akkori kezdetlegesebb, államszervezetre és alkotmányjogi intézményekre vonatkozó alkotmányjog-dogmatikát, illetve alkotmánytant. Az esetleges alkotmányelméleti ismereteket a jog- és állambölcselet tárgy keretén belül lehetet hallgatni. A 2007-ben megjelent alapjogi könyv szerzői (Chronowski Nóra, Drinóczi Tímea, Tilk Péter, Zeller Judit) így lényegében a Petrétei József által írt tananyagokból szerzett alkotmányjog-dogmatikai, alkotmánytani és alkotmányjogi ismereteikkel voltak felvértezve, ami egyéb munkáikban is megmutatkozott, amelyek közül itt csak néhányat említünk.
Chronowski Nóra az "Integrálódó alkotmányjog" című monográfiájában[93] az európai integráció közjogát és a tagállami alkotmányjogot vizsgálja, amelyben az alkotmányjogi dogmatikai megközelítésre helyezte a hangsúlyt, és így az alkotmányjog-tudomány mezején maradt. Hasonlóan járt el Drinóczi Tímea is, aki a "Gazdasági alkotmány és gazdasági alapjogok" könyvében[94] a címben jelzett témák alkotmányjog-dogmatikai elemzését és értékelését végezte el. Mindkét szerző több egyéb módszert is alkalmazott, de - ellentétben pl. Tóth Gábor Attila munkájával (lásd alább) - meghatározott politikai filozófiai megközelítést nem foglaltak el. Ugyanakkor ez nem jelentette azt, hogy "értéksemlegesen" közelítettek volna a témájukhoz: azt mindig az alkotmányos demokráciák ("reál-" és "ideáltípus") alkotmánytani keretei között tárgyalták. Kifejezetten alkotmánytani műnek számít tehát Drinóczi Tímea "Alkotmányos párbeszéd. A többszintű alkotmányosság alkotmánytana és gyakorlata 21. században"[95] című monográfiája. E munka komplexebb, az alkotmányos demokráciák követelményeihez pontosabban illeszkedő alkotmánytani háttér kidolgozását végzi el az alkotmányos párbeszéd elméletének segítségével, az állami szuverenitás, a hatalommegosztás, az alkotmánymódosítás, illetve a minőségi jogalkotás területén.
A pécsi alapjogi tankönyv (2007) előszava szerint a szerzők figyelembe vették, hogy az Alkotmányban rögzített alapjogi katalógus nem tagolódik (tartalom és funkció alapján, alanyok vagy gyakorlási módok szerinti) csoportokra. Ezért az egymással tematikus kapcsolatban álló, egymást feltételező vagy az egyén, illetve a közösségek alapjogi státusának, dimenzióinak hasonló aspektusát biztosító jogok - elszakadva az alkotmányi sorrendtől - nagyobb egységekbe tömörítve kerülnek bemutatásra. Szerzők törekedtek az egységes dogmatikai séma kialakítására, és olyan módszer alkalmazására, amely rendszertani összefüggésekben szemlélteti az alapvető jogokat, és egyértelmű definíciókra épül. Fontos célkitűzés volt a vonatkozó alkotmánybírósági gyakorlat feldolgozása, amely a magyar alapjogi dogmatikához, illetve jogalkalmazáshoz jogfejlesztő döntésekkel járult hozzá. A kötet az alapjogokkal kapcsolatos általános (nemzetközi, szupranacionális, alkotmányi és törvényi) rendelkezések bemutatása után vázolta az egyes alapjogok elemzésénél követendő módszert és a szempontválasztás indokait. Az alapjogok és kötelességek tartalom és funkció szerinti csoportosításban, hat nagyobb fejezetbe sorolva kerültek ismertetésre, figyelemmel a közöttük mutatkozó intézményi összefüggésekre is. Mivel szerzők a magyar alapjogi dogmatika kidolgozására törekedtek, nincs, vagy csak szűk körben volt lehetőség és szükség történeti, összehasonlító, vagy nemzetközi dogmatikai, illetve kritikai elemzésre.[96]
Mindezek alapján kijelenthető: a "Túl az Alkotmányon." című tanulmányban sem az jelent tehát meg, hogy felfedeztük az alkotmányelméletet és már nem "menekültünk előle" tovább, hanem az addigi ismereteinket - lásd az alkotmányozó hatalom mibenléte és
- 97/98 -
jellemzői[97] - alkalmaztuk az adott problémára, de nem alkotmányelméleti nézőpontból, hanem az alkotmányos demokráciák ("reál-" és "ideáltípus") alkotmánytani keretei között, amelyhez felhasználtuk az összehasonlító módszert is. Ezt Drinóczi Tímea így összegezte a 2017-ben megjelent monográfiájában: "Az alkotmánymódosítások után - amelyek véleményünk szerint egyértelműen alkotmányellenesek voltak, mert több alkotmányi rendelkezésbe is ütköztek úgy, hogy az elfogadásuk az állam jogállami minőségén változtatott - arra kerestük a választ, hogy hogyan lehetne igazolni az alkotmánymódosítások alkotmánybírósági felülvizsgálatát, és az Alkotmánybíróságnak erre milyen eszközei lehetnek. Abból indultunk ki, hogy mind az alkotmánymódosító hatalom, mind az alkotmánybíráskodó szerv létrehozott (konstituált) hatalom, amelyet az eredeti alkotmányozó hatalom az alkotmányozás során alakít ki. Az alkotmányozó hatalom és az alkotmányozó hatalom egymástól elkülönült hatalmak, míg az első eredeti, a másik származékos, és mint ilyen, kénytelen az alkotmányozó hatalom által megállapított alkotmány keretei között tevékenykedni. Az alkotmánymódosító hatalom tehát csak e korlátok között nyilvánulhat meg alkotmányosan. Az alkotmány védelme pedig az alkotmánybíráskodás feladata. Ha ez így van, akkor az alkotmányellenes alkotmánymódosításokat az Alkotmánybíróságnak az eljárási követelmények betartása mellett, tartalmi szempontból is értékelnie kellene. Ennek az is oka, hogy [...] a magyar alkotmányos rendszer nem a parlamenti szuverenitás talaján áll. Abból, hogy az Országgyűlés - az Alkotmány szerint - a legfelső államhatalmi és népképviseleti szerv, nem következik, hogy törvényhozó, sőt alkotmánymódosító hatalma korlátlan lenne. Kötik ugyanis a nemzetközi kötelességvállalások, az Alkotmánybíróság döntései, és főként az Alkotmányban kifejeződő alaprend. Ezek koherenciáját az alkotmánymódosító hatalom sem törheti át. A parlamentáris demokrácia kormányzati rendszerében a parlament és a kormány cselekvési egységét ellensúlyozó alkotmánybíráskodás a hatalommegosztás garanciája, a jog (alkotmány) szuverenitásának biztosítéka. Minél szorosabb a cselekvési egység a jogalkotó szervek között, annál szélesebb hatáskörű alkotmánybíráskodás szükséges az egyensúly fenntartása érdekében." Az alapvető és elsődleges hivatkozási alapunk "Az alkotmányos demokrácia alapintézményei" című könyvben írottak voltak.
Az államszervezetet középpontba helyező tankönyvek szükség szerint a pozitív jogra koncentrálnak azzal, hogy igyekeznek valamilyen fajta "elméleti hátteret" - lényegében bizonyos alkotmánytani megfontolásokat - is közvetíteni. Ez a pécsi tankönyveken túli tananyagokban általában rövidebben, és az egyes állami szerv vagy intézmény jogi szabályozásának elemzését megelőzően található meg.
A Kukorelli István szerkesztette "Alkotmánytan" című könyvben (1998)[98] nemcsak néhány alkotmánytani megállapítás, hanem a magyar tételes alkotmányjog tárgyalása található.[99] Ennek magyarázatát az 1998. évi kiadásban még nem találjuk, de erre vonatkozó iránymutatást a 2007-ben megjelent 2., átdolgozott kiadás[100] már tartalmaz, amely címében - Alkotmánytan I. Alapfogalmak, alkotmányos intézmények - is pontosabban jelöli meg a tartalmat, bár még mindig nem utal arra, hogy kiemelten tételes jogi témákkal foglalkozna.[101] E kötet előszava szerint az Alkotmánytan első kéziratát 1992. január 1-jén zárták le. A szerzők akkor "hosszas viták után tudatosan választották az Alkotmánytan elnevezést. A címmel jelezni kívántuk, hogy a jogi felsőoktatás, a jogászképzés egyik alaptantárgya, az alkotmányjog nem csupán az éppen hatályos jogszabályok ismertetését (és ismeretét) követeli meg. A tankönyv készítőinek határozott szándéka volt, hogy az egyes alkotmányos intézményeket történetiségükben és nemzetközi összehasonlításban is feldolgozzák. Határozott szándék volt az is, hogy közvetítsük az alkotmányos demokrácia, a jogállam európai értékeit az olvasók számára és reménykedtünk abban, hogy ezzel segítjük a jogászértelmiség-képzést, a széles értelemben vett politikai kultúrát." A 2007-ben megjelenő, jelentő-
- 98/99 -
sen átdolgozott kötet "régi annyiban, hogy fennmaradtak eredeti - fent jelzett - tankönyvírói szándékaink. [...] Új a tankönyv annyiban, hogy számos új önálló fejezetet tartalmaz (például a szuverenitásról, a nemzeti és etnikai kisebbségek jogairól, az önkormányzati rendszerről) és részletesebben dolgozza fel az egyes alkotmányos intézményeket."
Trócsányi László és Schanda Balázs szerkesztette a Bevezetés az alkotmányjogba című könyvet,[102] amelyet 2010-ben[103] jelentettek meg. A 2012-es kiadás[104] bővebb ugyan, de a szerkezeti jellemzők, a célkitűzések és a feldolgozottság azonosak maradtak, mint ahogyan a szerzői gárda is: a Pázmány Péter Katolikus Egyetem Jog- és Államtudományi Kara és a Szegedi Tudományegyetem Állam- és Jogtudományi Kara Alkotmányjogi Tanszékei, valamint a Debreceni Egyetem Állam- és Jogtudományi Kara Alkotmányjogi Tanszékének oktatói fogtak össze a könyv megírása érdekében. Az első fejezet "Alaptanok" címet viseli, és a közjog és az alkotmányjog, az alkotmány, az alkotmányfejlődési irányok, a magyar alkotmányfejlődés, az alkotmányosság elvei, az alkotmányos állam témaköröket tartalmazza, lényegében alkotmányjogi megközelítésben. Ez annak ellenére igaz, hogy az előszó rögzíti: "nem a tételes jogot ismertető jegyzetet kívántunk írni, hanem alkotmányelméleti szempontból megalapozott munkát". Az Előszó szerint a cél egy új alkotmányjogi jegyzet megírása volt a hallgatók és "az alkotmányjog iránt érdeklődő szélesebb közönség számára annak érdekében, hogy az olvasók a hatályos rendelkezések rendszerezett áttekintésén túl az alkotmányjog kultúrájából kaphassanak ízelítőt. Az alkotmány ugyanis nem pusztán az állam szervezeti és működési szabályzata, hanem a politikai közösség, a nemzet életének jogi kereteit adó alapdokumentum, amely évszázadok során kikristályosodott elveket, értékeket rögzít. A könyv azonban nem az alkotmányelmélet jellemzőit mutatja fel, az elméletibb részeiben sokkal inkább marad az alkotmánytan keretében.
Az alapjogokkal összefüggésben említjük meg a Sári János (2004),[105] majd Sári János és Somody Bernadette (2008)[106] által jegyzett "Alapjogok. Alkotmánytan II." című tankönyvet. A későbbi kiadás előszavában olvasható, hogy az első kötetet Sári János írta 2000-ben, és hogy a tankönyv célul tűzte ki a magyar alapjogi rendszer tartalmának, dogmatikájának és jogi erejének az alapjogok tárgyalásán keresztüli ismertetését. Az alapjogok általános kérdésein (történetiség, alapjogi norma) túl azonban az egyes jogoknál a kötet nem törekszik részletesebb alkotmánytani, vagy elméleti feldolgozásra, vagy alkotmányjog-dogmatikai megközelítés alkalmazására. Utóbbi a Halmai Gábor és Tóth Gábor Attila által szerkesztett Emberi jogok című tankönyvet (2003)[107] sem igazán jellemzi. E kötetnek sokkal inkább alkotmányelméleti[108] és összehasonlító jelleget tulajdoníthatunk. Mindezt tehetjük annak ellenére, hogy az előszó szerint a szerkesztők "azzal a paradoxonnal találták szemben magukat, hogy a jogi tankönyvekkel kapcsolatos igényeknek megfelelően rendszerezett, egységes dogmatikájú tankönyvet kell összeállítani, miközben az emberi jogoknak sem egységes rendszere és fogalmi készlete, sem alaposan kimunkált és elfogadott dogmatikája nincsen". A szerkesztők úgy próbálták rendszerbe foglalni az emberi jogok sajátosságait, hogy mindeközben a kötet szerzői között meglévő felfogásbeli különbségek megnyilvánulásainak is teret adtak. Ez igazából nem kedvezett a dogmatikai kidolgozottságnak, mint ahogyan talán az sem, hogy a fogalomhasználat kérdéseiben és a hangsúlyosabb tárgyak kiválasztásakor "leginkább" csak a magyar Alkotmánybíróság joggyakorlatát tartották szem előtt. A szerkesztők arra is törekedtek, hogy az olvasók a magyarországi szabályokat, valamint a magyar joggyakorlatban is felmerült emberi jogi problémákat és széles körben vitatott eseteket ne elszigetelt jelenségként, hanem a nemzetközi emberi jogi jogfejlődés részeként ismerjék meg. Céljuk nem összehasonlító emberi jogi monográfia készítése volt, hanem csupán az, hogy az olvasóknak legyen némi összehasonlítási alapjuk az emberi jogok magyarországi érvényesülésével kapcsolatban.
- 99/100 -
Tóth Gábor Attila a "Túl a szövegen" (2009) című könyvében[109] az analitikus jogelmélet, a hermeneutikai irodalom és az alkotmányos demokráciák (akkori) kortárs teóriáinak segítségével a magyar Alkotmányt elemzi morális nézőpontból, vagyis kiindulópontként és elemzési szempontként meghatározott politikai filozófiai irányt foglal el. A vizsgálat tárgya tehát az Alkotmány, mint pozitív jog és annak gyakorlata, a megközelítés pedig inkább alkotmányelméleti.
Hasonlóképpen alkotmányelméleti munkának tekinthető Pokol Béla "A jurisztokratikus állam" című könyve is (2017),[110] amelyben a szerző a jurisztokratikus állam analitikus fogalmi keretét igyekszik megfogalmazni. Kiindulópontja az, hogy a demokráciát elfojtó aktivista alkotmánybíráskodás és a rendes bíróságok törvényektől elszakadó jogértelmezési módszerei, illetve ítélkezési gyakorlata tulajdonképpen a demokráciát leváltó bírói állam megjelenése, amelyet jurisztokratikus államnak és jurisztokratikus kormányzati rendszernek nevez. Ennek fő oka az, hogy az államhatalom szerkezetében az alkotmánybíróságok középpontba kerültek a törvényhozás és az államfő mellett. Emiatt indokolható az újfajta kormányzati rendszer bevezetése a parlamentáris, a prezidenciális és a félprezidenciális rendszer mellett. Ugyanakkor e folyamat tágabban csak a demokratikus jogállam egészének leváltásaként és a jurisztokratikus állam felemelkedéseként értelmeztető. Fontos megállapítása, hogy a jurisztokratikus állammá való átalakulás mértéke, vagyis a jurisztokratikus kormányformává való átalakulás foka csak az egyes aspektusok - pl. az alkotmányozó hatalom alkotmánybíróság általi monopolizálása, az alkotmányellenes alkotmánymódosítások elbírálásának lehetősége, a törvénymegsemmisítési jogkör aktiválása, az alkotmánybírák megbízási ciklusa - részletes vizsgálatával mutatható ki.[111] A jurisztokratikus állam és kormányzati rendszer megkonstruálása adott alkotmányelméleti kiindulópontból történik,[112] vagyis igazak rá azok a keretek, amelyeket korábban megfogalmaztunk:[113] olyan megfontolásokat és vizsgálatokat végez el, amelyek nem az érvényes és hatályos alkotmányjog tartalmát interpretálják és szisztematizálják (mint például az alkotmánytan), hanem az alkotmányt megalapozza és értékeli,[114] a pozitív jogi normák sokféleségét jelentésegységgé formálja, és a megértést biztosítja, az alkotmány belső céljainak - az alkotmány ésszerű magyarázatának - ad hangot, így elméleti igényt elégít ki (olyat, amely a dogmatikában nem artikulálódhat). Természetesen az alkotmányelmélet állításait adott esetben az alkotmánytanba felveszik és feldolgozzák.[115] Ez akkor következhet be, ha az adott alkotmányelmélet pragmatikus igazoltsága növekszik, uralkodó véleményként[116] vagy legalább markáns kisebbségi álláspontként elfogadást[117] nyer a jogászközösség számára,[118] vagy ez az alkotmány létrehozásának tanaként[119] kezd el viselkedni, vagyis az alkotmányozó vagy alkotmánymódosító hatalom által elfogadásra kerül. A jurisztokratikus kormányzati rendszer alkotmánytani tétellé válásához ugyanis egyfajta paradigmaváltásra volna szükség, amely nemcsak hogy túllép a kormányzati rendszerek logikájának eddigi felfogásán, hanem az alkotmányvédelmet és az alkotmánybíróságok szerepét is az eddigiekhez képest eltérően közelíti meg.
2009-ben jelent meg Jakab András szerkesztésében "Az Alkotmány kommentárja". A kétkötetes, 3000 oldal terjedelmű, közel 50 szerző közreműködésével készült, nagy jelentőségű mű a német kommentár-műfaj magyarországi meghonosítását célzó, az eddigi legátfogóbb alkotmánymagyarázat, amely a jogtudomány mellett a jogalkotás, a jogalkalmazás és a jogászképzés számára is iránytűként szolgál. Feldolgozta és rendszerezte az addigi alkotmánybírósági gyakorlatot, összegezte és szükség szerint fejleszteni törekedett a magyar alkotmányjog-tudomány dogmatikai eredményeit. A szerkesztő célja elsősorban a jogtudományi diskurzus színvonalának emeléséhez és átfogó fogalmi-dogmatikai háló kidolgozásához való hozzájárulás volt a vonatkozó szakirodalom és az esetjog együttes feldolgozásával.[120] Ehhez szerkesztői koncepciót is megfogalmazott, amely az egyes rendelkezé-
- 100/101 -
sek interpretációjának irányait, tartalmát, sorrendjét határozták meg. A Kommentár azonban minden igyekezete ellenére - főként a szerzők nagy számának[121] és eltérő megközelítési módjának betudhatóan - nem minden szempontból minősíthető egységesnek. Egyenetlensége ellenére mégis kiemelkedő jelentősége van, és az addigi közel 20 éves alkotmánybírósági gyakorlat megfelelő összefoglalásának tekinthető. Az egyes fejezetek megközelítései eltérőek: vannak inkább alkotmánydogmatikai, a kommentár műfajnak inkább megfelelő írások (Herbert Küpper, Gárdos-Orosz Fruzsina), és vannak inkább alkotmányelméleti jellegű elemzések is (Győrffy Tamás, M. Tóth Balázs).
Az alkotmányértelmezés általános kérdéseivel foglalkozik Szente Zoltán az "Érvelés és értelmezés az alkotmányjogban" című könyvében (2013), de bevallottan nem törekszik új, átfogó normatív elmélet kidolgozására, csak azt célozza, hogy összegyűjtse és rendszerezze az alkotmányérzelmezésre és érvelésre vonatkozó legfontosabb ismereteket,[122] továbbá leírja és összefoglalja a magyar Alkotmánybíróság értelmezési gyakorlatának jellemzői és okait. Ehhez képest Fröhlich Johanna (2017) - Tóth Gábor Attilához hasonlóan - konkrét alkotmányelméleti nézőpontot képviselve normatív elméletet fejt ki. Véleménye szerint a jogi szöveg születésétől kezdve igényli a kreatív értelmezést, mivel a jogalkotási folyamatban - mint stratégiai beszédben - bizonyos jelentéstartalmak minden esetben meghatározatlanok maradnak, míg a természetes beszéd együttműködő jellegű, ezért ott ilyen kiegészítésre nincsen szükség. Az értelmezendő szöveg (az alkotmány) fogalmi elemeinek jelentősége van az értelmezéskor, az egyes szavak értelme elszakíthatatlan az alkotmány egészétől. Az alkotmányozó szándéka nem képes megjelenni az alkotmány szövegében, vagyis a szövegszerű értelmezési módszer, az alkotmány egységének elve szerinti rendszertani módszer és az objektív teleologikus módszerek azok, amelyek elméleti és gyakorlati szempontból a legalkalmasabb arra, hogy az alkotmányértelmezési módszerek igazolása során a szükséges szempontokat érvényre juttassák.[123]
Az összehasonlító jellegű alkotmányjogi munkák között a kezdetekben[124] a mechanikus összehasonlítás volt a jellemző,[125] ami a megismerést szolgálja, és a perspektíva növelésében hasznos lehet. Az ilyen jellegű empirikus leírás azonban az értékelés és a normatív leírás (ha van ilyen) vagy adott szabályozási megoldás vagy bírói döntés alapja lehet. A kezdetekben jellemzően az ilyen leíró jellegű összehasonlítások képezték a jogi kari alapképzésben használt egyetemi tananyagok alapját, a kínálat azonban az idő előrehaladtával növekszik.
E körben kell említést tenni az "Európai kormányformák rendszertana"[126] című kötetről, amellyel szemben jogos kritika lehet, hogy valójában nem szerepel benne összehasonlítás (jóllehet erre még a címe sem utal, amelynek megválasztása a szerkesztők részéről tudatos döntés volt). A könyv szerkezete azonban olyan, amely az olvasó saját összegzését segíti elő. Ilyen értelemben a könyv leíró jellegű, mechanikus összehasonlítást tesz lehetővé, ami pedig minden kutatás alapja. Ahogyan az Előszóban is olvasható: Az európai kormányformák rendszertana című kézikönyv célja az európai demokráciák alkotmányos berendezkedésének államszervezeti szempontú vizsgálata. A fejezetek - a könnyebb áttekinthetőség érdekében - többé-kevésbé azonos struktúrát követnek. A bevezető - elméleti megalapozást jelentő, a kormányzás és a kormányzati rendszerek dogmatikai kérdéseit tárgyaló - részt követően a kötet kitér az Unió kormányzati rendszerére is. Minden egyes állam esetében sor kerül a kormányzást meghatározó alkotmányi alapelvek (államforma; szuverenitás, demokrácia, jogállamiság elveinek érvényesülése; államszerkezet és kormányforma), az államszervezet vázlata, majd a kormányzati rendszer és az alkotmányvédelem fő kérdéseinek tisztázására. Az egyes kormányzati rendszereket dinamikájukban tárgyalják a szerzők: azaz a feladatok megosztása oldaláról vizsgálják a kormány és a parlament viszonyát, a parlamenti bizalom és felelősség szabályait, az
- 101/102 -
államfőnek a kormányzással kapcsolatos és egyéb szerepköreit. Hangsúlyos helyet foglal el az alkotmányvédelem, vagyis az, hogy a vizsgált állam az alkotmánybíráskodás mely modelljét követi, és/vagy milyen kiegészítő mechanizmusok szolgálják az alkotmány védelmét. A Magyarországon akkoriban fellelhető összehasonlító alkotmányjogi munkáktól a kötet mind szempontrendszerében, mind szisztematikus feldolgozási módszerében és nézőpontválasztásában különbözik, mivel a kormányzás fő kérdéseire orientálódik. Hasonló célt tűzött ki a Chronowski Nóra, Drinóczi Tímea, Takács Tamara szerkesztette "Governmental Systems of Central and Eastern European States" című kötet[127] is.
Bár néhány fejezetében elsősorban mechanikus összehasonlítást végez el a Tóth Judit és Legény Krisztián által szerkesztett Összehasonlító alkotmányjog (Complex, 2006) című könyv is, amely ennek ellenére összességében színvonalas munkának tekinthető. Jellemzően egyes állami megoldások leíró jellegű vagy rendszerbe foglalt ismertetését tartalmazza, anélkül azonban, hogy az a "hogyan legyen" általánosításáig elmenne. Ezért az összehasonlító alkotmányjog művelése - a címből adódó várakozáshoz képest - nem minden esetben érhető tetten. A kötetben az egyes fejezeteknél nehéz szétválasztani az összehasonlító alkotmányjogot, mint tudományt, és az összehasonlító módszert, ugyanakkor találhatóak benne alkotmánytani megközelítések is. Ehhez hasonló szintén a Bende Zsófia és Halász Iván által szerkesztett kötet, amely az "Összehasonlító alkotmányjog" címet viseli a következő alcímmel: Fejezetek az alkotmány, az állam, az államszervezet és az alapvető jogok témaköréből.[128] A könyvben hasznosítható módon keveredik az alkotmánytani és az összehasonlító megközelítés azzal, hogy utóbbi is mintha csak megelégedne a leírásokkal, és - az alkotmánytani ismeretekre alapozva - a rendszerzéssel. A Csink Lóránt és Schanda Balázs által szerkesztett "Összehasonlító módszertan az alkotmányjogban"[129] című könyv tartalma híven kifejezi azt a törekvést, ami már a címből sejthető: az egyes témát az összehasonlítás módszerével dolgozzák fel, amivel a megismerést segítik elő, és így a maguk módján valóban "hídépítést"[130] végeznek el.
Ebben a tanulmányban a magyar alkotmányjog-tudomány néhány - szubjektíven kiválasztott - képviselője munkájának vázlatos bemutatásával, illetve a jogászképzésben használt tankönyvek említésével, továbbá a szakirodalomban az egyes szerzők már korábban elvégzett kategorizálásának felelevenítésével törekedtünk igazolni azt a korábban megfogalmazott állításunkat,[131] amely szerint az alkotmányelmélet nem az általános államtan speciális változata, nem az alkotmánytan korszerűbb változata, és nem is alkotmányjogdogmatika. E diszciplína - többek között - vizsgálja az alkotmányozás szükségességét és feltételeit, magyarázza az alkotmány igazoltságát, elemzi az alkotmány jogi jellemzőit, tartalmi és formai sajátosságait, kritizálja a fennálló alkotmányjogot. Az alkotmányelméletnek a társadalmi-politikai változásokkal összefüggésben fellépő problémák megoldása érdekében új elképzelésekre és újrainterpretált fogalmakra is szüksége van, mint ahogyan azt pl. a jurisztokratikus állam és kormányforma teorizálása iránti igény is mutatja. Az ilyen alkotmányelméleti elgondolásokból bizonyos feltételek - pl. a pragmatikus igazolás erőssége, "alkotmánypolitikai" támogatottsága - fennállása esetén alkotmánytani megállapítások is lehetnek.
A magyar alkotmány-jogtudományban használt eddigi kategóriák véleményünk szerint nem teljesen fedték le a tényleges szakirodalmi "gyakorlatot". Ennek oka elsősorban az volt, hogy e tudományterületen szinte kizárólag az államelmélet és az alkotmányelmélet képviselőit, illetve az egyértelműen szövegpozitivista irányultságú szerzőket sorakoztatták fel. Ide tartoznak azonban azok is, akik a szövegpozitivista kategóriába soroltakhoz képest elméletibb vagy dogmatistább, de nem egyértelműen (tiszta) alkotmányelméleti megközelítést alkalmaznak, vagy az "aktivistákhoz" képest pozitivistább nézőpontot foglal-
- 102/103 -
nak el. Hazánkban az alkotmánydogmatika és az alkotmányelmélet mellett egyértelműen létezik az alkotmánytan művelése is. Természetesen a határvonalak elmosódottak, mivel - ahogyan már hangsúlyoztuk - az alkotmánytan, az alkotmányelmélet és az összehasonlító alkotmányjog vagy összehasonlító módszer között jelentős átfedések lehetnek, a kategorizálás sokszor a hangsúlyoktól vagy a szubjektív értékítélettől függ. Ennek tisztázására adhat iránymutatást az alkotmányelmélet négy elkülönítő ismérve, továbbá az alkotmánytan és az alkotmányelmélet funkciói és módszerei.[132]
Egyes államelméleti írásokra adott reflexióval azt törekedtünk bemutatni, hogy még ha az alkotmánytani felfogások között azt az irányvonalat tartjuk is meghatározónak, amely az államtan részeként tekint az alkotmánytanra (és az alkotmányelméletre), az államtan ekkor sem nélkülözheti a "jog"-ot. Véleményünk szerint az államtani kutatások egyébként sem negligálhatják a(z alkotmány)-jogi megközelítéseket és az alkotmánytani ismereteket. Ennek egyik oka az, hogy más az alkalmazott megközelítés. A másik indok pedig az, hogy az államot nem lehet a jog nélkül értelmezni (ha az alkotmányt vizsgáljuk), vagyis, az államtudomány nem lehet meg a jogtudomány nélkül, az nem "jogiatlanítható", mint ahogyan az jogtudomány sem "államtalanítható".
Sem az alkotmányjog, sem az alkotmánytan, sem pedig az alkotmányelmélet nem művelhető az összehasonlító jog nélkül, amely viszont nem nélkülözheti a jogon túli tényezők figyelembe vételét. Hasonlóan ahhoz, ahogy az államtan vagy az államtudomány nem lehet meg a jog nélkül, úgy az alkotmányjog sem lehet meg az jogon túli tényezők nélkül, ideértve az egyes politikai filozófiai, államtani vagy nem jogtudományi megfontolásokat is. Az összehasonlító alkotmányjogi ismeretek rendszerbe foglalása (empirikus leírások) és kritikai értékelése normatív jellegű megállapításokhoz vezethet el, amelyek nyomán akár új paradigmák, de legalábbis új alkotmánytani tételek alakulhatnak ki. Az összehasonlító alkotmányjog művelése hazánkban[133] meglehetősen elhanyagolt, módszertani tisztázatlanságok és számottevő átfedések mutathatók ki. A jogalkotásban és a jogalkalmazásban jellemző a módszer stratégiai szempontúnak szánt és kritikátlan alkalmazása.[134] A hazai alkotmányjog-tudományban még nem egyértelmű a választóvonal az összehasonlítás módszerként történő alkalmazása és az összehasonlító alkotmányjog művelése között.
A jogászképzésben használt tankönyvek áttekintése annak megállapíthatóságát eredményezte, hogy mindegyik tartalmaz tételes jogi és alkotmánytani ismereteket. Ezeknek az oktatásban felhasznált aránya az adott képzési hely preferenciájától függ. A címválasztás néha megtévesztő lehet, ugyanakkor tükrözi az alkotmánytannak az alkotmányjog-tudományban elfoglalt helye bizonytalanságát.
Ezzel - és az előző, "Az alkotmányelmélet és az alkotmánytan helye a társadalomtudományok rendszerében" címet viselő - írásunkkal ennek a helyzetnek az átértékeléséhez, továbbá az alkotmánytan és az alkotmányelmélet helyzetének tisztázásához igyekeztünk hozzájárulni. ■
JEGYZETEK
* A tanulmány a Nemzeti Közszolgálati Egyetem Államkutatási és Fejlesztési Intézete az Államelméleti alapkutatás 20162018 elnevezésű program keretében készült.
[1] Drinóczi Tímea - Petrétei József: Az alkotmányelmélet és az alkotmánytan helye a társadalomtudományok rendszerében. Jura 2018. 1. sz. 14-31. o.
[2] Az azonban, hogy pontosan mennyire alapvetőnek és milyen absztraktnak kell lennie, teljesen egzakt módon nem dönthető el. Vö. Uwe Volkmann: Grundzüge einer Verfassungslehre der Bundesrepublik Deutschland. Mohr Siebeck, 2013. 2. o.
[3] Az alkotmányos demokráciák tárgyszerű elemzésénél, amelyekben az uralom jogilag intézményesített és az alkotmányjogi normativitásnak a politikai gyakorlat messzemenően megfelel, a jogászi megfontolásoknak lényegesen nagyobb súlyúaknak kell lenniük, mint a diktatórikus rendszerek esetében, amelyeknél inkább a politikai szociológia módszereinek szükséges előtérben állniuk. Más társadalomtudományi diszciplínák ismeretei a dogmatika számára szükségesek és nélkülözhetetlenek, mivel az alkotmányjogot, mint a "politikum" jogát a funkciójában és jelentőségében kell igazán megragadni.
[4] Ekkehart Stein - Götz Frank: Staatsrecht. Mohr Siebeck, Tübingen 2002 (18) 198. o.
[5] Jakab András: A magyar alkotmányjog-tudomány története és jelenlegi helyzete. In Jakab András - Menyhárd Attila: A jog tudománya. Hvg-Orac, Budapest 2015. 174-177. o.
[6] Cs. Kiss Lajos: Államelméleti helyzetkép. Államtudományi Műhelytanulmányok. 2017. 6. sz.
[7] Lásd a IV. 1-2. pontokban.
[8] Cs. Kiss Lajos: Államelméleti helyzetkép. 13. o.
[9] Pl. Tóth Gábor Attila: Túl a szövegen. Értekezés a magyar alkotmányról. Osiris Kiadó 2009.
- 103/104 -
[10] Drinóczi Tímea: Állami szuverenitás és párbeszéd. In Takács Péter (szerk.): Az állam szuverenitása - eszmény és/vagy valóság. Gondolat Kiadó 2015. 69-97., Drinóczi Tímea: Többszintű alkotmányosság működésben - alkotmányos párbeszéd Magyarországon. Pécs, 2015, Akadémiai doktori értekezés, http://real-d.mtak.hu/863/7/dc_1051_15_doktori_mu.pdf, Alkotmányos párbeszéd. A többszintű alkotmányosság alkotmánytana és gyakorlata 21. században. MTATKJTI, Budapest 2017, http://jog.tk.mta.hu/uploads/files/jti_01-monografia-2017_final.pdf.
[11] Lásd a IV. 2. pontban.
[12] Cs. Kiss: i.m. 34. o.
[13] Carl Schmitt: Verfassungslehre. Dritte, unveränderte Auflage. Berlin, 1993, Duncker & Humblot.
[14] Szilágyi Péter: A Verfassungslehre, mint különös és különleges államelmélet. Államtudományi Műhelytanulmányok. 2017. 10. sz. Egyebekben lásd pl. Cs. Kiss Lajos (szerk.): Carl Schmitt jogtudománya. Gondolat Kiadó, Budapest 2004.
[15] Szilágyi: i.m. 12. o. 73. o.
[16] Szilágyi: i.m. 29. o.
[17] Most az örökkévalósági klauzulákat ide nem értve, de ez is az alkotmányozás aktusával dől el.
[18] Szilágyi: i.m. 38. o.
[19] Szilágyi: i.m. 67. o.
[20] Szilágyi: i.m. 77. o.
[21] Szilágyi: i.m. 76. o.
[22] Drinóczi: Alkotmányos párbeszéd. A többszintű alkotmányosság alkotmánytana és gyakorlata 21. században. 98-246. o., Petrétei József: "Az alkotmányozó hatalom és az alkotmányosság" in Gárdos-Orosz Fruzsina - Szente Zoltán (szerk.): Alkotmányozás és alkotmányjogi változások Európában és Magyarországon (Budapest: Nemzeti Közszolgálati és Tankönyv Kiadó 2014).
[23] Szilágyi: i.m. 22. o.
[24] Cs. Kiss: i.m. 35. lj.
[25] Ehhez lásd bővebben Csink Lóránt "Az alkotmányjogi és az államelmélet viszonya" címmel tartott előadását a 2017. november 23-án tartott konferencián (Az államelmélet alapkérdései II). Bővebben lásd a IV. 2. pontban.
[26] Petrétei József: Jogösszehasonlítás és összehasonlító alkotmányjog. Jura 2004. 2. szám 107-114. o., Drinóczi - Petrétei: Az alkotmányelmélet és az alkotmánytan helye a társadalomtudományok rendszerében. Jura 2018. 1. 14-30. o.
[27] Takács Imre: Az összehasonlító jogtudomány. In: Takács Imre - Pokol Béla: Összehasonlító alkotmányjog. Tankönyvkiadó, Budapest, 1984. 11. o.
[28] Az összehasonlító alkotmányjoggal rokon és számos ponton érintkező tudományág az összehasonlító politikatudomány (comparative politics), amely a politikai rendszerek összehasonlító elemzését végzi el, és ennek során nem mellőzheti az államrendszerek, sőt bizonyos jogi vonatkozások összehasonlító vizsgálatát sem.
[29] A jogdogmatika a konkrét jogrendszer jogi normái jelentéstartalmának, objektív értelmének, szisztematikus megismerésének a tudománya, és célja a hatályos joganyag fogalmi megragadása és e fogalmak ellentmondásmentes rendszereinek kiépítése. A jogdogmatika a tételes jogban használt fogalmak egymáshoz viszonyításában, belőlük átfogó fogalmi csoportok alkotásában, jogintézmények kimunkálásában s a jog egészének logikailag is egységes rendszerré való kiépítésében ölt testet. Vö. Jogi lexikon, 296. o.
[30] A jogpolitika a társadalompolitika elkülönült ága, amely a jogra vonatkozó társadalmi szükségleteket, érdekeket és követelményeket foglalja össze és közvetíti a jogi életbe. A jogpolitika feltárja a jogélet sajátos belső ellentmondásait, kezdeményezi feloldásukat, elvégzi a jogi szabályozás átfogó elemzését és értékelését, feltárja, meghatározza fejlődésének és fejlesztésének tendenciáit. A jog kritikája alapján a jogpolitikában alternatívákat fogalmaznak meg a változó jogi szabályozási szükségletek kifejezése, a jogi szabályozás fejlesztése és hatékonyságának biztosítása végett. Jogi lexikon, 312. o.
[31] Petrétei József: Az alkotmányos demokrácia alapintézményei. Dialóg Campus Kiadó, Budapest - Pécs 2009.
[32] Ehhez lásd pl. Michel Rosenfeld, 'Constitutional identity', in M Rosenfeld - A Sajó (eds), The Oxford Handbook of Comparative Constitutional Law (Oxford University Press 2011) 756-776.); and M Rosenfeld, The identity of the constitutional subject: selfhood, citizenship, culture, and community (Taylor & Francis, 2010).
[33] Lásd pl. Drinóczi Tímea: Többszintű alkotmányosság működésben - alkotmányos párbeszéd Magyarországon. Pécs, 2015, http://real-d.mtak.hu/863/7/dc_1051_15_doktori_mu.pdf. Drinóczi Tímea: Alkotmányos párbeszéd. A többszintű alkotmányosság alkotmánytana és gyakorlata 21. században. MTATKJTI, Budapest 2017, http://jog.tk.mta.hu/uploads/files/jti_monografia_1.pdf
[34] Ehhez lásd Richard Albert: Nonconstitutional amendments. Canadian Journal of Law and Jurisprudence Vol. XXII, No.1 (January 2009), http://lawdigitalcommons.bc.edu/cgi/viewcontent.cgi7article=1510&context=lsfp; Richard Albert: Constitutional dismemberment. Research paper 424. November 25, 2016; Richard Albert: How unwritten constitutional norms change written constitutions. Dublin University Law Journal, (2015), http://lawdigitalcommons.bc.edu/cgi/viewcontent.cgi7article=1982&context=lsfp; Richard Albert: Constitutional amendment by stealth McGill Law Journal 60, (2015), http://lawdigitalcommons.bc.edu/cgi/viewcontent.cgi7article=1944&context=lsfp-; Xenophon Contiades, (ed.): Engineering Constitutional Change. Routledge 2016, Dawn Oliver and Carlo Fusaro eds.: How constitutions change7 A comparative study. Hart Publishing. Oxford 2013, Tímea Drinóczi, Does the constitutional review breach the principle of separation of powers? A shifting perspective. In Iulia Motoc, Paulo Pinto de Albuquerque, Krzysztof Wojtyczek eds.: New Developments in Constitutional Law: Essays in honour of András Sajó. Eleven international publishing 2018. 75-96. o.
[35] A módszerről lásd pl. Csink Lóránt: Pragmatikus összehasonlítás: az összehasonlító módszer gyakorlatias megközelítése. In Csink Lóránt - Schanda Balázs (szerk): Összehasonlító módszertan az alkotmányjogban Pázmány Press, Budapest, 2017
[36] A paradigma az adott korszakban elfogadott tudományos tételek összessége, olyan általánosan elismert tudományos eredmények halmaza, amelyek a tudományos kutatók közössége számára problémáik és probléma-megoldásaik modelljeként szolgálnak. A paradigmák különböző jellegű ismeretek szoros szövedékei, amelyek magukba foglalják: bizonyos tudományos törvények explicit megfogalmazásait; tudományos fogalmakra és elméletekre vonatkozó állításokat; ezek formalizálásait; szimbolikus általánosításokat. Ezek az állítások bizonyos filozófiai, világnézeti előfeltevésekre épülnek, ill. ezeket implicite tartalmazzák. A paradigmák nemcsak leíró jellegű ismereteket tartalmaznak, hanem szabályokat, elkötelezettségeket, értékeket is, mind a felfogásra, szemléletre, mind a kutatás menetére, módszerére, mind pedig a kutatói magatartásra vonatkozóan. Vö. Szilágyi Péter: Jogi alaptan. Osiris Kiadó, Budapest 1998. 27. o.
[37] L. Michel Rosenfeld - András Sajó (eds), The Oxford Handbook of Comparative Constitutional Law (Oxford University Press 2011), a Tom Ginsburg és Rosalind Dixon féle könyvben azonban inkább módszerként alkalmazzák az összehasonlító alkotmányjogot. Comparative Constitutional Law. Research
- 104/105 -
Handbooks in Comparative Law series .Edward Elgar Publishing 2012.
[38] Lásd pl. Csink Lóránt: Pragmatikus összehasonlítás: az összehasonlító módszer gyakorlatias megközelítése. In Csink Lóránt - Schanda Balázs szerk: Összehasonlító módszertan az alkotmányjogban.
[39] Pl. a csendes óceáni térség államaiban nem az egyénre és a jogok biztosítására irányul az uralkodó felfogás, hanem a kötelezettségek hangsúlyozására. A kollektív jogok és a kötelezettségek nem az állam köré épülnek, hanem a tradicionális közösségektől erednek és azokat jellemzik. Jenifer Corin: Cultural relativism vs. universalism: the South Pacific reality. In Rainer Arnold (ed): The universalism of human rights. Springer 2013. 121. o.
[40] Erre figyelmeztet Uitz Renáta: Can you tell when an illiberal democracy is in the making? An appeal to comparative constitutional scholarship from Hungary. ICON 2015. Volume 13, Issue 1. 279-300. o.
[41] Az univerzalizmust lásd a német, a holland és a belga szerzőktől. Cedric Ryngaert: The role of human rights in the Dutch legal order. In Rainer Arnold (ed): The universalism of human rights. Springer 2013. 239. o., Rainer Arnold: Reflections on the universality of human rights. In Rainer Arnold (ed): The universalism of human rights. Springer 2013. 1. o., Matthias E. Storme: The strugle concerning interpretative authority int he context of human rights - the Belgian experience. In Rainer Arnold (ed): The universalism of human rights. Springer 2013. 223. o., Norman Weiß: Rule of law as a basis for effective human rights protection: the German perspective. In Rainer Arnold (ed): The universalism of human rights. Springer 2013. 259. o., A kulturális relativizmust lásd Yean-Sen Teng: Who afraid of human rights? A Taiwanese Perspective. In Rainer Arnold (ed): The universalism of human rights. Springer 2013. 160. o.
[42] Lásd Mark Tushnet: Inevitable globalization of constitutional law. Virginai Journal of Internatonal Law Vol. 50. Issue 1.
[43] Pl. arra hivatkozva, hogy nincsen globális alkotmánybíróság.
[44] Lásd az EJENY, PPJNE, GSZKNJE és a puha kikényszerítési mechanizmusait.
[45] Amerikai, Afrikai alapjogi karta és a bíróságaik, EJEE és EJEB.
[46] Példaként gondolhatunk az egyes újabb jogok, mint az élelmiszerhez való jog, a vízhez való jog garantált jogként való megjelenésére. Ez nyilván ott történik meg, ahol azt ténylegesen szükséges védeni, biztosítani. Azok minden alkotmányba foglalásának hiánya nem feltétlenül azt jelzi, hogy az alkotmányjog nem globalizálódik - vagy legalábbis regionalizálódik - hanem inkább azt jelenti, hogy olyan fejlődés van, amelyre az egyes államoknak - a jogi vagy a tényleges helyzetükből adódóan - vagy kell, vagy nem kell reagálniuk. Trendnek az látszik, hogy az újabb kihívásokkal az államok - amennyiben a jogalkotásról van szó - elsősorban a nemzetközi szintéren kezdenek el foglalkozni. Ha pedig új alkotmány születik, akkor az újabb jogokat, aspirációkat, kötelezettségeket (pl. környezetvédelem) ebbe foglalják bele. Amit nem tesznek meg, az az alkotmányok módosítása, mivel egyrészt lehet, hogy az nehézkes, másrészt pedig a többszintűség követelményéhez az jogalkalmazás - figyelemmel a nemzetközi jog és a nemzeti jog kapcsolatának duális vagy monista jellegére - flexibilisen tud alkalmazkodni. Mindkét esetben azonban az látszik, hogy újabban az emberi méltóság (jogegyenlőség, diszkrimináció tilalma) kerül a szociális és a legújabb jogokról való gondolkodás középpontjába, és az egyes érvényesíthető jogokat vagy állami kötelezettségeket ebből vezetik le. Lásd a téműról bővebben Drinóczi Tímea: A szociális jogok: nemzetközi kitekintés, nemzeti gyakorlat és alapjogi jelleg. MTA Law Working papers 4/2018, http://jog.tk.mta.hu/uploads/files/2018_04_Drinoczi.pdf 1-28. o
[47] Courtney Jung, Ran Hirschl, Evan Rosevear kutatásuk eredményeként azt rögzítették, hogy a vizsgált 195 alkotmányból több mint 90% tartalmaz legalább egy gazdasági és szociális jogot, illetve azt a következtetést szűrik le, hogy a gazdasági és szociális jogokat a nemzeti alkotmányok egyre inkább védelemben részesítik, de azt nagyon eltérő jelleggel teszik. Ebből arra is következtetnek, hogy az alkotmányjog globális konvergenciája megkérdőjelezhető. Courtney Jung, Ran Hirschl, Evan Rosevear: Economic and social rights in national constitutions. The America Journal of Comparative Law, Vol. LXII. Fall, 2014, Nr. 4. Mindez azonban nem vette figyelembe (nem is volt a célja) a jogon túli tényezőket, pl. a fentebb említett földrajzi meghatározottságot, emiatt pusztán leíró jellegű és így részleges megállapításokat tettek, amelyekre azonban a tartalmi szemléletű összehasonlító vizsgálat alapozhat.
[48] Lásd pl. Jakab András: A jogállamiság mérése indexek segítségével. Pázmány Law Working Papers, 2015/12, az Economist Intelligence Unit demokráciaindexei, az integritásvizsgálatok. L. pl. a Transparency International korrupcióról és integritásról szóló kutatásait, elemzéseit. Petra Burai - Péter Hack (eds.): Corruption Risks in Hungary. National Integrity System Country Study Hungary 2011. Berlin 2012.
[49] Japán és Németország második világháborút követő alkotmányozását a győztes hatalmak jelentősen befolyásolták. Lásd pl. Manfred Görtemaker: A Német Szövetségi Köztársaság története. Az alapítástól napjainkig. Korona Kiadó, Budapest 2003., Justin Williams: Making the Japanese Constitution: A Further Look, The American Political Science Review, Vol. 59, No. 3 (Sep., 1965) 665-679. o. Bosznia és Hercegovina esetében a háború lezárását a nemzetközi szereplők alkotmányozása jelentette. Lásd James C. O'Brien: The Dayton Constitution of Bosnia and Herzegovina, https://www.usip.org/sites/default/files/Framing%20the%20State/Chapter12_Framing.pdf, Sienho Ye: The New Constitution of Bosnia and Herzegovina, http://www.ejil.org/pdfs/7/2/1360.pdf.
[50] Olaszország esetében a versengő politikai pártok értékorientációja jelenik meg az szövegben, pl. a munka tekintetében. A szolidaritási kötelezettség háromszoros megfogalmazása világossá teszi, hogy az alkotmány megalkotására melyik nagy történelmi tradíció volt hatással. A politikai szolidaritás a francia forradalomban gyökerező polgári-liberális testvériség ethoszának felel meg. A gazdasági szolidaritás feladata a kommunista és a szocialista mozgalom hozzájárulásában, különösen a munka világának demokratizálásának létrehozásában ismerhető fel. A szociális szolidaritást a katolikusok szociális elkötelezettségének eredményeként foglalták az alkotmányba, amelyre XIII. Leó pápa 1891-ben születet Rerum Novarum művében hívott fel. Peter Kindler: Einführung in das italienische Recht. 1993. 24. o. Lásd továbbá a Sumak Kawsay ("jó élet", ami az az őslakosok szerinti, környezettel való "jó" együttélés szabályainak összessége, a létezés térbeli és időbeli összessége) alkotmányba emelését Ecudorban (14. cikk), ami megalapozta az egyik legprogresszívebb környezetvédelmi alkotmányt. Rickard Lalander: The Ecuadorian Resource Dilemma. Sumak Kawsay or Development? Critical Sociology, 42(4-5): 623-642., Fröhlich Johanna előadása (Latin-amerikai alkotmányos tradíciók) Az összehasonlító alkotmányjog kutatása - kérdések és kihívások c. workshopon, PPKE JÁK, 2017. március 22. Ugyanakkor a szubjektív alapjogvédelem sokszor nem igazolható korlátjává is válik. Daniela Salazar: "My power in the Constitution". The perversion of rule of law in Ecuador', https://law.yale.edu/sites/default/files/documents/pdf/SELA15_Salazar_CV_Eng.pdf.
- 105/106 -
[51] A japán alkotmány, különösen annak 9. cikke (a háborúról való lemondás) a japán identitás részévé vált, vagyis az alkotmány elfogadottsága az idő múlásával tagadhatatlan. Lásd Craig Martin: The legitimacy of inormal constitutional amendment and the "reinterpretation" of Japan's war power. Fordham International Law Journal Vol. 40:2, (2017) 462-467. o. Vesztes háború után a Statuto Albertino helyett alkotmányozó nemzetgyűlési választásokkal és népszavazással döntöttek az új alkotmányról és az államformáról. Lásd pl. Drinóczi Tímea: Bevezetés az olasz alkotmánytörténetbe - a Statuto Albertino-tól a köztársasági Alkotmányig (1848-2006). JURA 2007. 2. sz. 1630. o. A tágabb összefüggéseket lásd Egresi Katalin: Az olasz alkotmány. Alkotmánytörténet, alkotmányelmélet, alkotmányos rendelkezések. Gondolat Kiadó, Budapest 2013. A német örökkévalósági klauzulák is elérték a jogpolitikai céljukat, a német jogi kultúra és alkotmányos identitás részévé váltak. Lásd Herbert Küpper: Tur Tur, az álóriás - avagy a Grundgesetz örökkévalósági klauzulájának jelentése a német jogrendszerben. In Gárdos-Orosz Fruzsina - Szente Zoltán (szerk.): Alkotmányozás és alkotmányjogi változások Európában és Magyarországon. Nemzeti Közszolgálati és Tankönyv Kiadó Zrt., Budapest 2014. 85., 86., 88-89., 93. o., Ernst Benda, 'The protection of human dignity (Article 1 of the German Basic Law)' In Fifty Years of German Basic Law. The new departure for Germany (American Institute for Contemporary German Studies, The John Hopkins University Conference Report, 1999) 39.
[52] Hazánkban még nem elterjedt az ilyen kutatás. Elsőként foglalkozik a témával behatóan Drinóczi, Gárdos-Orosz és Pozsár-Szentmiklósy. Lásd National Report on Hungary, World Congress of the International Association of Comparative Law (IACL/AIDC), Fukuoka, Japán 2018. Érintőlegesen lásd Drinóczi, Does the constitutional review breach the principle of separation of powers? A shifting perspective.
[53] A centralizált alkotmánybíráskodási rendszerű államokban jellemzően az alkotmányértelmezésben érhető tetten az informális alkotmánymódosítás. Ennek az alkotmánybíróságok és az írott alkotmány létén kívül az is az oka, hogy az alkotmánymódosítási eljárás szabályozása kellően flexibilis (még akkor is, ha vannak nehezített eljárási szabályok és megmásíthatatlan rendelkezések). Ezekben az országokban minden egyéb módosítása az alkotmánynak alkotmányellenes lenne (alkotmány áttörése). Az olyan államokban, ahol az alkotmányt rendkívül nehéz módosítani, ott vagy az alkotmánybíráskodást végző szerv segít (pl. USA), vagy a politikai gyakorlat olyan szokást alakít ki, amely során az alkotmány szövegében megjelenő normatartalom nem érvényesül: normarontó szokásjog vagy új szokás alakul ki, főleg az alkotmányos konzervativizmus és a nehéz módosíthatóság miatt (Norvégia, Dánia).
[54] A gyakoriság összefügg azzal, hogy az informális módosítást milyen területen és miért alkalmazzák.
[55] Mindkettőről lásd Drinóczi: Többszintű alkotmányosság működésben - alkotmányos párbeszéd Magyarországon. Drinóczi: Alkotmányos párbeszéd. A többszintű alkotmányosság alkotmánytana és gyakorlata 21. században., Pokol Béla: A jurisztokratikus állam. Dialóg Campus Kiadó, Budapest 2017.
[56] Példaként említhető a 22/2016. (XII. 5.) AB határozat, amely - a politikai döntéshozónak kedvezve - informális alkotmányértelmezéssel "alkotmányosította" Magyarország alkotmányos identitását, illetve a 45/2012. (XII. 29.) AB határozat (Ár.-ABH), amely megálljt szándékozott parancsolni az Alkotmánybíróság döntéseit felülíró alkotmánymódosításoknak. A kilencvenes években megnyilvánuló aktivizmus is ide sorolható. Az USA esetében élesen elválnak egymástól az egyes alkotmányértelmezési módszerek és annak eredményei. Lásd Szente Zoltán: Érvelés és értelmezés az alkotmányjogban. Dialóg Campus Kiadó, Budapest-Pécs 2013.
[57] Különleges jelentőségű lehet például a lengyel alkotmányos válságról fellelhető irodalom, amelyben - hasonlóan a magyar helyzethez - egyértelműen megkülönböztethetőek a fennálló rendszer "teoretikusai", akik egyetértenek és támogatják a PiS párt törekvéseit (alkotmánybírák megválasztása, eskü fogadása, Alkotmánytanács döntéseinek ki nem hirdetése stb.), illetve az ezeket ellenzők. Előzőhöz lásd pl. Lech Morawski: A Critical Response., verfassungsblog.de/a-critical-response/ (3 June 2017), Adam Czarnota: The Constitutional Tribunal, verfassungsblog.de/the-constitutional-tribunal/ (3 June 2017). Utóbbihoz lásd Tímea Drinóczi - Agnieszka Bien-Kacala: Illiberal constitutionalism in Hungary and Poland: The case of judicialization of politics. In Agnieszka Bien-Kacala, Lóránt Csink, Tomasz Milej, Maciej Serowaniec eds.: Liberal constitutionalism - between individual and collective interests. Wydzial Prawa i Administracji/Faculty of Law and Administration Uniwersytetu Mikolaja Kopernika w Toruniu/ Nicolaus Copernicus University in Toruň, Toruň 2017. 73-108., Agnieszka Bien-Kacala: Polish Constitutional Tribunal: a systemic reform or a hasty political change, 1 DPCE online(2016). Említhető továbbá az a magyar 4/5-ös szabály, amelyet az alkotmánymódosítás 2010-ben szüntetett meg. [Lásd Fleck Zoltán - Gadó Gábor - Halmai Gábor - Hegyi Szabolcs - Juhász Gábor - Kis János - Körtvélyesi Zsolt - Majtényi Balázs - Tóth Gábor Attila: Vélemény Magyarország Alaptörvényéről. (Szerk.: Arató András - Halmai Gábor - Kis János) Fundamentum 2011. 1. sz. 62., amivel szemben lásd Drinóczi: Többszintű alkotmányosság működésben - alkotmányos párbeszéd Magyarországon. 118-119. o.] A 2010-2011-ben zajló alkotmánymódosításokkal és alkotmányozással szemben kritikus szerzőtársak azon a véleményen vannak, ami szerint e szabály 2/3-os alkotmánymódosítással való eltávolítása "önmagában is alkotmánysértő". Ez a szemükben még egy érv a politikai hatalom alkotmányellenes törekvéseivel szemben. Ugyanakkor megjegyzendő, hogy az Alkotmány 24. § (5) bekezdés az Alkotmány része volt, annak "elmozdítására" elegendő az alkotmánymódosításra előírt 2/3-os többség. A szabályban foglalt 4/5 ugyanis az "új alkotmány előkészítésének részletes szabályairól szóló országgyűlési határozat elfogadásához" (Alkotmány 24. § (5) bek.) kellett, vagyis semmi köze nem volt az alkotmány megváltoztatásához. A funkciója annyi lett volna, hogy bevonja az ellenzéket az előkészítés folyamatába, mint ahogyan azt a szerzők is megfogalmazzák. Ugyanez a nézőpont jelenik meg M. Bánkuti, G. Halmai, K. L. Scheppele, M. Bánkuti angolul írt munkájában [G. Halmai, K.L. Scheppele, Disabling the Constitution, 23 Journal of Democracy 138(2012)]. Látható tehát, hogy ez a fentebb írt vélemény uralja az angol nyelvű szakirodalmi "közbeszédet", azt mások (Andrew Arato, Mark Tushnet) is - a nyelv ismerete vagy gondos forráselemzés hiányában kritika nélkül - átveszik. A. Arato, Arato on Constitution Making in Hungary and the 4/5 Rule, http://www.iconnectblog.com/2011/04/arato-on-constitution-making-in-hungary-and-the-45-rule/ (18.05.2017), M. Tushnet, Authoritarian constitutionalism, Harvard Public Law Working Papers No. 13-47(2013) 66. o.
[58] Lásd pl. V. C. Jackson: Comparative constitutional law: methodologies. In M. Rosenfeld, A. Sajó, eds.: The Oxford Handbook of Comparative Constitutional Law. Oxford University Press, Oxford 2012. 60-72. o.
[59] Erre példa lehet többek között Yaniv Roznai alkotmányellenes alkotmánymódosításról írt, vagy Richard Albert informális alkotmánymódosításokkal foglalkozó munkája. Lásd pl. Yaniv Roznai, Unconstitutional Constitutional Amendments: The Limits of Amendment Powers, Oxford University Press, 2017, Richard Albert, How unwritten constitutional norms change written constitutions, (July 9, 2015). Dublin University Law Journal, Vol. 38, 2015; Boston College Law School Legal
- 106/107 -
Studies Research Paper No. 364, és pl. Richard Albert: 'Constitutional amendment by constitutional desuetude', (March 1, 2014). 62 American Journal of Comparative Law 641 (2014); Boston College Law School Legal Studies Research Paper No. 328. Mindkettő összehasonlító módszer alkalmazásával jutott el először a leíró majd a normatív állításokig. További példaként említhető a hatalommegosztás, amely sokáig a három hatalmi ág elválasztását jelentette. Később azonban kialakult az az elgondolás, hogy az alkotmányos demokráciában - figyelemmel az alkotmányi szabályokra és gyakorlatokra - nemcsak ezek a hatalmi ágak felelősek azért, hogy az államműködése kiegyensúlyozott legyen, azaz elkerülhetővé váljon az, hogy a hatalom egy kézben összpontosul, hanem ebben szerepe van az államfőnek, az alkotmánybíráskodásnak, a szabad és kompetitív választásoknak, a vertikális szinteknek stb. Lásd pl. Petrétei József: Az alkotmányos demokrácia alapintézményei. 159-174, Csink Lóránt: Mozaikok a hatalommegosztás köréből. Pázmány Press, Budapest 2014. 14-22. o. Korábban a hatalommegosztás egyik összetevője volt, hogy az utolsó szó valakié: vagy a bíróságoké vagy a parlamenté. Az alapjogi karták elfogadásával és azzal, hogy a bíróságok az azokban megadott felülvizsgálati lehetőségekkel élnek, a hatalommegosztásnak ez a paradigmája megváltozott, és kialakult annak a deliberatív vagy párbeszéden alapuló modellje. Vö. Conrado Hübner Mendes: Is it all about the last word? Deliberative separation of powers 1. Legisprudence 2009. Vol. 3, No. 1, Conrado Hübner Mendes: Not the Last Word, But Dialogue - Deliberative separation of powers 2. Legisprudence 2009. Vol. 3, No. 2, Conrado Hübner Mendes: Neither Dialogue Nor Last Word - Deliberative separation of powers 3. Legisprudence, 2011. Vol. 5, No. 1. 8-28. o. E modellbe pedig a kontinentális jogrendszerű államok is illeszkedhetnek. Drinóczi: Többszintű alkotmányosság működésben - alkotmányos párbeszéd Magyarországon. Drinóczi: Alkotmányos párbeszéd. A többszintű alkotmányosság alkotmánytana és gyakorlata 21. században.
[60] Jackson alapján, azt kibővítve. Lásd Jackson: i.m.
[61] Zweigert-et és Kötz-öt idézi Fuglinszky Ádám: Jogközelítés a 'rationes communes' mentén, avagy vegyes jogrendszeri hatások a felelősségi jogban. Lásd http://fuglinszky.com/wp-content/uploads/2017/01/FIN_%C3%81D%C3%81M_ACTAFAC.pdf (2013) 10. o.
[62] L. Jackson: i.m.
[63] Lásd pl. az örökkévalósági klauzulák létét és aktivizálásuk hiányát a német Grundgesetzben (Küpper: i.m.), az ex tunc hatályú megsemmisítése gyakorlatot és annak fejlődését pl. Ausztriában, de annak kivételkénti gyakorlását a közép és kelet európai térségben (Patricia Popelier, Sarah Verstraelen, Dirk Vanheule, Beatrix Vanlerberghe (eds): The Effects of Judicial Decisions in Time. Intersentia, 2014), Japánban a semlegességi klauzula körüli alkotmányos vitákat (Martin: i.m.) stb.
[64] A különbségre lásd Richard Bellamy: Political constitutionalism: a republican defence of the constitutionality of democracy. Cambridge University Press, 2007.
[65] Lásd Drinóczi: Többszintű alkotmányosság működésben - alkotmányos párbeszéd Magyarországon. Drinóczi: Alkotmányos párbeszéd. A többszintű alkotmányosság alkotmánytana és gyakorlata 21. században. Pokol Béla jurisztokrácia és alkotmányoligarchia elméletéről szóló vitát a Jogelméleti Szemlében. 2015. 3. sz.
[66] Erre példa lehet Gary Jacobsohn alkotmányos identitással összefüggő munkássága. Lásd Gary Jeffrey Jacobsohn: Constitutional identity. Harvard University Press, 2010.
[67] Példaként az Egyesült Államok említhető, ahol az ott kialakított prezidencializmus, a föderalizmus és a kikényszeríthető alapjogok elve jelentkezett - több-kevesebb sikerrel, erősebb-gyengébb hatással - befolyásoló tényezőként. Az elnöki berendezkedés - az eltérő társadalmi-politikai berendezkedés miatt - sehol sem tudott hasonló mértékben gyökeret verni; a latin amerikai államokban hamar diktatúrát eredményezett. Az amerikai föderalizmust Ausztráliában sikeresen átvették, és nagy hatással volt a német, svájci és néhány dél-amerikai állam szövetségi berendezkedésének konkrét kialakítására is. Andrzej Rapaczynski: Bibliographiocal Essay: Influence of the U.S. Constitution. In Louis Henkin - Albert J. Rosenthal (eds.): The Influence of the United States Constitution Abroad. Columbia University Press, New York 1990. 460., 461. o. Egyes szerzők szerint inkább az alapjogok eszméje, mintsem a konkrét tartalmuk, illetve a bírósági felülvizsgálat lehetősége volt példaértékű a többi állam számára. Anthony Ogus a tulajdonhoz való jogról és a gazdasági szabadságról írva jutott erre a következtetésre. Anthony Ogus: Property rights and freedom of economic activity. In Louis Henkin - Albert J. Rosenthal (eds.): The Influence of the United States Constitution Abroad. Columbia University Press, New York 1990. 146. o. Napjainkban a kanadai legfelső bíróság gyakorlata - különösen az arányossági teszt alkalmazásával - példaértékű más bíróságok számára. Pozsár-Szentmiklósy Zoltán előadása (How Canada contributed to our knowledge on the principle of proportionality). International Symposium on' What can Central and Eastern Europe learn from the development of Canada's constitutional system?' On the Occasion of Canada's 150th Anniversary of Confederation, ELTE ÁJK, 2017. június 28.
[68] Pl. az a tény, hogy Hollandiában a stakeholderekkel való konzultáció nem kötelező, nem jelenti azt, hogy a jogrendszerben az nem is létezik, vagy ne lenne fontos és elengedhetetlen szerepe a jogalkotási folyamatban. Hollandiában nagyon szokatlan és elfogadhatatlan, ha ezek a szervezetek nem vesznek részt a politikai döntéshozatali folyamatban a kezdetektől fogva.
[69] Pl. az Alaptörvény elnevezés az Alkotmány helyett, amit helytelen lenne olyan okkal magyarázni, mint amilyennel a német alkotmány (Grundgesetz és nem Verfassung) elnevezését indokolják.
[70] Erre lásd a jó megoldásokat a többnyelvű államoknál (Svác, Kanada, Olaszország érintett régiói), és az EU-nál. Lásd Drinóczi Tímea - Novák Barnabás: Linguistic approach in legisprudence - terminology, translation studies and databases. The Theory and Practice of Legislation. Volume 3, Issue 1, 2015
[71] A problémákat nyelvészeti szempontból lásd Catherine Resche, ed, Terminologie et domaines spécialisés. Approches plurielles. Classique Garnier, 2015.
[72] Lásd továbbá Fekete Balázs: Jogösszhasonlítás. Szócikk IJOTEN.
[73] Egy kelet-közép-európai jogász, aki alkotmányjoggal foglalkozik, nehezen érti meg azt az érvelést, amellyel a lengyel alkotmányjogászok egy része a lengyel kormánynak az Alkotmánytanács elleni lépéseit indokolja: az Alkotmánytanács döntései kihirdetése az ottani miniszterelnökség feladata, vagyis annak joga van a döntés felülvizsgálatára, annak eldöntésére, hogy azt közzé teszi-e a hivatalos lapban, vagy sem. Az ecuadori számára az írásbeliség pedig gyanús dolog, nem a jogbiztonság létét, hanem a bizalmatlanságot közvetíti. Fröhlich Johanna előadása, l. fentebb.
[74] A liberális beállítottságú személynek (az egyén szabad abban, hogy úgy élje az életét, ahogyan neki tetszik, az állam túlnyomórészt tartózkodjon, és csak jogsérelem esetén avatkozzon be) nehéz lehet megérteni annak az elgondolásnak a helyességét, hogy az államnak pozitív kötelezettségei is vannak az alapjogvédelem területén, aminek következtében így nagyobb mértékben beavatkozik az életszférájába. Ez viszont pl. a keletközép-európai államok esetében, a rendszerváltás utáni az alkotmánybírósági gyakorlatokban evidensen alakult, főleg német mintára. Ez fordítva is igaz: az ilyen szocializációjú jogász nehezen kezd bármit is azzal az egyesült államokbeli
- 107/108 -
szocializációjú kutatótól származó megállapítással, amely szerint az alapjog többek között "feljogosítja az államot" - tehát nem kötelezi - a jogalkotásra. A megfogalmazás amiatt kelthet zavart, mert az államnak alapjogok területén való jogalkotási szabadsága a diktatórikus időket idézni, és ezt az összehasonlító alkotmányjogon alapuló alkotmánytan kialakítására törekvés esetében zavaró látni.
[75] Vö. Jackson: i.m.
[76] Pl. Jakab András (szerk): Az Alkotmány kommentárja. Századvég Kiadó, Budapest 2009, Pokol Béla: Aktivista alapjogász vagy parlamenti törvénybarát? (A magyar alkotmánybíráskodás jogkoncepciói). In: Pokol Béla: Pénz és politika. Aula Kiadó, Budapest 1993. 91-118. A főszövegben jelölt személyek "kategorizálása" Jakab András munkája alapján készült, és ez itt mindenféle kritikai megjegyzést nélkülöz. Jakab András: A magyar alkotmányjog-tudomány története és jelenlegi helyzete. 188. o.174-177. o.
[77] Vö. Jakab: i.m. 43-44. o.
[78] Vö. Jakab: i.m. 46-47. o., Jakab András: A magyar alkotmányjog-tudomány története és jelenlegi helyzete. 177. o.
[79] Az irányzatok jellemzőinek összefoglalását lásd Jakab András: Az Alkotmány kommentárjának feladata. In: Az Alkotmány kommentárja. (Szerk. uő.) Századvég Kiadó, Budapest 2009. 42-47. o.
[80] Jakab András: A magyar alkotmányjog-tudomány története és jelenlegi helyzete. 184. o.
[81] Uo.
[82] Jakab András: A magyar alkotmányjog-tudomány története és jelenlegi helyzete. 174. o.
[83] Jakab András: A magyar alkotmányjog-tudomány története és jelenlegi helyzete. 178. o.
[84] Jakab András: A magyar alkotmányjog-tudomány története és jelenlegi helyzete. 188. o.
[85] Chronowki Nóra - Drinóczi Tímea - Zeller Judit: Túl az alkotmányon ... Közjogi Szemle 2010. 4. sz.
[86] Jakab András: A magyar alkotmányjog-tudomány története és jelenlegi helyzete. 178-184. o.
[87] Drinóczi - Petrétei: Az alkotmányelmélet és az alkotmánytan helye a társadalomtudományok rendszerében. Jura 2018. 1. 14-30. o.
[88] Paul Kirchhof: Begriff und Kultur der Verfassung. In: Verfassungstheorie. (Szerk. Otto Depenheuer - Christoph Grabenwarter) Mohr Siebeck, Tübingen 2010. 71. o.
[89] Erről lásd részletesebben Matthias Jestaedt: Der Beitrag der modernen Verfassungstheorie zu einer geglückten Verfassunggebung. In: Verfassungstheorie und Verfassungsgebung. (Szerk. Arno Scherzberg - Osman Can - Ílyas Dogan) Lit Verlag, Berlin 2012. 12-21. o.
[90] Válogatott fejezetek a rendszeres alkotmánytan köréből. Egyetemi jegyzet. (Szerk. Kiss László) PTE ÁJK, Pécs 1993.
[91] Ennek megfelelően a következő fejezeteket tartalmazza: Az alkotmányos demokrácia; Az Alkotmány; Alkotmányosság és alkotmányértelmezés; Jogállam és hatalommegosztás; Szuverenitás és hatalomgyakorlás; A választás, a választójog és a választási rendszerek; Az állam és az államszervezet; A Parlament; A kormányzás és a kormányzati rendszerek; Az alkotmánybíráskodás; A politikai pártok; Az alapvető jogok. Petrétei József: Az alkotmányos demokrácia alapintézményei. Dialóg Campus Kiadó, Budapest-Pécs 2009. 472 o.
[92] Petrétei József: Magyarország alkotmányjoga II. Államszervezet. Kodifikátor Alapítvány, Pécs 201 (418 o.), amelynek fejezetei: Az Alkotmányjog; A magyar Alkotmány; Alkotmányi alapelvek az Alaptörvényben; A jogforrások; A magyar állampolgárság; Az országgyűlési képviselők választása;A helyi önkormányzati választások; Az országos népszavazás; A politikai pártok. Petrétei József: Magyarország alkotmányjoga I. Alapvetés, alkotmányos intézmények. Kodifikátor Alapítvány, Pécs 2016 (370 o.), fejezetei: Az államszervezet; Az Országgyűlés; A köztársasági elnök; A Kormány; Az Alkotmánybíróság; Az alapvető jogok biztosa; A közpénzek; A bíróságok; Az ügyészség; A Magyar Honvédség; a rendőrség és a nemzetbiztonsági szolgálatok.
[93] Dialóg Campus Kiadó, Budapest - Pécs
[94] Dialóg Campus Kiadó, Budapest - Pécs 2007.
[95] Drinóczi Tímea: Alkotmányos párbeszéd. A többszintű alkotmányosság alkotmánytana és gyakorlata a 21. században. MTA TKJTI, Budapest 2017, http://jog.tk.mta.hu/uploads/files/jti_monografia_1.pdf
[96] A politikai részvételi jogok (választójog, népszavazáshoz való jog, helyi önkormányzáshoz való jog) részletes tárgyalására azért nem kerül sor, mert azokat a tankönyvsorozat más részei részletesen elemzik.
[97] Válogatott fejezetek a rendszeres alkotmánytan köréből, Petrétei: Az alkotmányos demokrácia alapintézményei. 67-78. o.
[98] Alkotmánytan (Szerk. Kukorelli István) Osiris Kiadó, Budapest 1998. 428 o.
[99] A kötet tartalma a következő: Az alkotmány és az alkotmányosság fogalma; A jogforrások; A szuverenitás; Az állampolgárság; Az állampolgárok alapvető jogai és kötelességei. A szabadságjogok. Az egyenlőség; Gazdasági, szociális, kulturális jogok - A szociális állam; A tulajdonhoz való jog és a vállalkozás szabadsága; A választási rendszer; Államszervezési elvek és értékek: a hatalommegosztás; Kormányzás - kormányzati rendszerek - kormányformák; Az Országgyűlés; A köztársasági elnök; A Kormány; A helyi önkormányzati rendszer; Az Alkotmánybíróság; Az igazságszolgáltatás.
[100] Tartalom: Az alkotmány és az alkotmányosság fogalma; A hatalommegosztás és a társadalmi-többségi elv; A magyar alkotmány története. Az alkotmányos rendszerváltozás jellemzői; A jogforrások; A szuverenitás; Népszavazás és népi kezdeményezés; A választási rendszer; Az állampolgárság és a státusjogok; A szuverenitás területi hatálya alatt álló személyek (külföldiek); Kormányzás - kormányzati rendszerek - kormányformák; Magyarország kormányzati rendszerei; Az Országgyűlés; A közpénzügyek. Az Állami Számvevőszék. A Magyar Nemzeti Bank; A köztársasági elnök; A Kormány; Az Alkotmánybíróság; Az állampolgári jogok országgyűlési biztosa; A helyi önkormányzati rendszer; A bíróság; Az ügyészség.
[101] Alkotmánytan I. Alapfogalmak, alkotmányos intézmények. 2., átdolgozott kiadás (Szerk. Kukorelli István) Osiris Kiadó, Budapest 2007. 665 o.
[102] Trócsányi László - Schanda Balázs (szerk.): Bevezetés az alkotmányjogba. SZTE ÁJTK - PPKE JÁK, Budapest 2010. 421. o.
[103] Tartalom: Államforma, kormányforma, államszerkezet; Államalkotó tényezők; Jogforrási rendszer; A közvetlen demokrácia; A választójog; Az államfő; Az Országgyűlés; A parlamenti ellenőrzés elkülönült szervei; A Kormány; Magyar Nemzeti Bank; Ügyészség; A bíróságok; Alkotmánybíróság; A helyi önkormányzati rendszer.
[104] Bevezetés az alkotmányjogba (Szerk. Trócsányi László - Schanda Balázs) HVG-Orac, Budapest 2012. 453. o. Tartalom: Alaptanok; Államforma, kormányforma, államszerkezet; Az államalkotó tényezők; Jogforrási rendszer; Közvetlen demokrácia; Választójog; Az államfő; Országgyűlés; Az országgyűlési képviselők jogállása; Az országgyűlés független szervei; A Kormány; Az önálló szabályozó szervek; Ügyészség; A bíróságok; Alkotmánybíróság; A helyi önkormányzati rendszer; Közpénzügyek; A különleges jogrend.
[105] Sári János: Alapjogok. Alkotmánytan II. 3., átdolgozott kiadás. Osiris Kiadó, Budapest 2004. 358 o. Tartalomjegyzék: Az alapjogok általános kérdései - Az állampolgárok egyenjogúsága; A személyiségi jogok; A politikai jogok; A gazdasági, szociális, kulturális jogok; A harmadik generációs jogok; Az állam-
- 108/109 -
polgárok kötelességei; Az alapjogok védelme, érvényesülésük biztosítékai.
[106] Sári János - Somody Bernadette: Alapjogok. Alkotmánytan II. 4., átdolgozott kiadás. Osiris Kiadó, Budapest 2008. 419 o. A tartalom a korábbihoz képest változatlan.
[107] Emberi jogok (Szerk. Halmai Gábor - Tóth Gábor Attila) Osiris Kiadó, Budapest 2003. 919 o. Tartalom: Alapvetés; Az emberi jogokat védő nemzetközi jogi intézmények; Az emberi jogokat védő magyarországi intézmények; Az emberi méltósághoz való jog és az élethez való jog; A hátrányos megkülönböztetés tilalma; A véleménynyilvánítás szabadsága; A gyülekezés és az egyesülés szabadsága; A lelkiismereti és vallásszabadság; Az információs jogok; A tulajdonhoz való jog; Az eljárási jogok; A politikai részvételi jogok; A szociális jogok.
[108] Lásd pl. a Bevezetés - alapfogalmak című részt (25-30. o.), vagy az első fejezetet (31-136. o.)
[109] Tóth Gábor Attila: Túl a szövegen. Osiris Kiadó, Budapest 2009.
[110] Pokol Béla: A jurisztokratikus állam. Dialóg Campus Kiadó, Budapest 2017.
[111] Pokol: A jurisztokratikus állam. 8-9., 11., 23-27. o.
[112] "Az alkotmányelméletnek a társadalmi-politikai változásokkal összefüggésben fellépő problémák megoldása érdekében új elképzelésekre és újrainterpretált fogalmakra van szüksége." Drinóczi - Petrétei: Az alkotmányelmélet és az alkotmánytan helye a társadalomtudományok rendszerében. Jura 2018. 1. 14-30. o.
[113] Drinóczi - Petrétei: Az alkotmányelmélet és az alkotmánytan helye a társadalomtudományok rendszerében. Jura 2018. 1. 14-30. o.
[114] Jestaedt: Verfassungstheorie... 23. o.
[115] Drinóczi - Petrétei: Az alkotmányelmélet és az alkotmánytan helye a társadalomtudományok rendszerében. Jura 2018. 1. 14-30. o.
[116] L. a szakirodalmi vitát a Jogelméleti Szemle 2015. 3. számában. Pl. Jurisztokrácia és alkotmányoligarchia vagy többszintű alkotmányosság és alapjogvédelem, Reflexiók Pokol Béla írására. Jogelméleti Szemle 2015. 3. sz. 32-45. o.
[117] Még nem ez a helyzet, lásd a kormányformákról legújabban Szentpéteri Nagy Richárd írását, aki nem is használja az új kifejezést, és nem ismerteti a Pokol Béla által jelzett változást. Ennek természetesen több oka is lehet, amin az idő és az lefolytatott szakirodalmi viták adott esetben változtathatnak. Szentpéteri Nagy Richárd: Állam- és kormányformák: a fogalomhasználat nehézségei. Parlamenti Szemle 2017. 1. sz.
[118] Szente Zoltán: Érvelés és értelmezés az alkotmányjogban. 28. o.
[119] Drinóczi - Petrétei: Az alkotmányelmélet és az alkotmánytan helye a társadalomtudományok rendszerében. Jura 2018. 1. 14-30. o.
[120] Vö. "A kommentár módszertani paradigmaváltást is jelent" - Beszélgetés Jakab Andrással. Közjogi Szemle 2010. 1. sz.
[121] Jóllehet a nagyszámú szerzőgárda ellenére a kommentár számottevő részét egyelten szerző, Herbert Küpper írta.
[122] Szente: Érvelés és értelmezés az alkotmányjogban. Előszó.
[123] Fröhlich Johanna: Az alkotmányértelmezési módszerek igazolása. Doktori értekezés, Budapest 2017, https://jak.ppke.hu/uploads/articles/12332/file/Fro%CC%88hlich_PhDX20Dolgozat_v.pdf
[124] Nem célunk alkotmánytörténeti feltárást végezni, ezért csak a ma is használható művekre koncentrálunk.
[125] Az összehasonlító alkotmányjog területén a legkidolgozottabb angol nyelvű könyv talán a Rosenfeld - Sajó féle könyv (Oxford Handbook), bár egyes megközelítései a más jogrendszerek (kontinentális) vagy egyes térségek (Kelet és Közép Európa) megfontolásait nem tartalmazzák. A kritikát pl. a minősített helyzetekkel kapcsolatban lásd Tímea Drinóczi: Special legal orders; challenges and solutions. Osteuropa Recht 2016. 4. sz. 420-437. o. A kritika tárgya David Dyzenhaus: States of Emergency'. In Michel Rosenfeld - András Sajó (eds.): The Oxford Handbook of Comparative Constitutional Law. Oxford University Press, Oxford 2012. Az összehasonlító alkotmányjog művelői közül kiemelkedik Rosalin Dixon és David Landau munkássága.
[126] Chronowski Nóra - Drinóczi Tímea: Európai kormányformák rendszertana. HVG-Orac, Budapest 2007.
[127] Chronowski Nóra - Drinóczi Tímea - Takács Tamara eds: Governmental Systems of Central and Eastern European States. Wolters Kluwer Polska - OFICYNA, Warsawa 2011.
[128] Bende Zsófia - Halász Iván (szerk.): Összehasonlító alkotmányjog. Fejezetek az alkotmány, az állam, az államszervezet és az alapvető jogok témaköréből. Nemzeti Közszolgálati Egyetem Közigazgatás-tudomány Kar, Budapest 2014.
[129] Csink Lóránt - Schanda Balázs (szerk.): Összehasonlító módszertan az alkotmányjogban.
[130] Csink - Schanda: i.m. Előszó.
[131] Drinóczi - Petrétei: Az alkotmányelmélet és az alkotmánytan helye a társadalomtudományok rendszerében. Jura 2018. 1. 14-30. o.
[132] Drinóczi - Petrétei: Az alkotmányelmélet és az alkotmánytan helye a társadalomtudományok rendszerében. Jura 2018. 1. 14-30. o.
[133] Az CEU-n folyó képzés és kutatás kivételével.
[134] Lásd az egyes törvények indokolását, és pl. a 22/2016. (XII. 5.) AB határozatot.
Lábjegyzetek:
[1] A szerző az MTA doktora.
[2] A szerző egyetemi tanár.
Visszaugrás
