Napjaink polgári jogi irodalmában kiemelt szerepet kap a kockázat fogalma. Megjelenik a jogpolitikai vitákban (például egyes szabályozási megoldások céljaként) és konkrét törvényszövegekben is. A tanulmány célja annak áttekintése, hogy mit is érthetünk ezekben a szövegekben kockázat kifejezés alatt, szinonimája-e ennek a veszély vagy a biztonság hiánya. Kérdésként merül fel, hogy kell-e a jognak önálló kockázatfogalmat alkotnia - hasonlóan ahhoz, ahogyan ezt az okság kapcsán megtette -, vagy egyszerűen átveheti a köznyelv, illetve más tudományágak kockázattal kapcsolatos értelmezését. A szöveg a közgazdaságtanban, a joggazdaságtanban megjelenő kockázatfogalmat emeli ki, és ennek kapcsán mutatja be, hogy az nem egységes, nem alkalmazható minden további nélkül. Amellett érvel, hogy a jogi fogalom megalkotása nem kerülhető meg: ha át is veszi egymással versengő definíciók valamelyikét, akkor is indokolnia kell, hogy miért éppen azt választotta.
Tárgyszavak: polgári jog, kockázat, joggazdaságtan, polgári jog gazdasági elemzése
The concept of risk is prominent in the civil law literature. It appears in legal policy debates (e.g. as an objective of certain regulatory solutions), but also in specific legal texts. The aim of this article is to examine what is meant by the term risk in these texts. Is it synonymous with danger or uncertainty? The question is whether the law should create its own concept of risk - as it has done in the case of causality - or whether it can simply adopt everyday language or other disciplines' understanding of risk. The article examines the concept of risk in economics and law and shows that it is not uniform and cannot be adopted without further elaboration. The article argues that the legal concept cannot be avoided: even if one of the (competing) definitions is adopted, the choice must be justified.
Keywords: civil law, law and economics, risks, danger
A jog hat az emberi cselekvésre, reakciókat vált ki - ha változnak a jogszabályok, akkor változnak az emberi döntések is. Ebben az egyszerű gondolatban sűríthető össze a joggazdaságtan legfontosabb állítása. Az elemzések alapvetően azt keresik, hogy milyen ösztönző hatásai vannak a jognak. Ugyanakkor, ha megnézzük a magyar polgári jogi irodalmat, úgy tűnik, hogy a joggazdaságtan igazi hozzáadott értékét nem ebben látják, hanem abban, amit a - hatékonyságra koncentráló - klasszikus joggazdaságtani elemzések a kockázatelosztás hatékony módjáról mondanak.[1] Jelen írás erre, vagyis a jognak - és ezen belül a polgári jognak - a kockázatokra gyakorolt hatására koncentrál.
A jog ösztönző hatásai triviálisnak tűnnek (tegyük hozzá gyorsan: csak első ránézésre azok),[2] ezzel szemben a jognak a kockázatokra, illetve a kockázatnak az emberi magatartásra gyakorolt hatása lényegesen bonyolultabb kérdés. Ezt a hatásmechanizmust két szinten elemzi a cikk. Az első a jogpolitikáé. Sok különböző jogterület - de a polgári jog kimondottan is - célul tűzi maga elé a társadalmi-gazdasági kockázatok helyes elosztását. Ennek része az is, hogy a társadalom tagjait olyan döntésekre serkentse, amelyek révén csökkenteni lehet a világban meglevő kockázatot. De időnként olyan lépéseket is látunk, amikor kifejezetten kockázatvállalásra akarja a jog rábírni őket. Ezen hatások áttekintése az első fejezet témája. A másik szint a jogi előírásoké: amikor a kockázat, a kockázatvállalás fogalma jogszabályokban explicit módon is megjelenik. Ezen szövegekkel a második fejezet foglalkozik.
A jogpolitika szintjén (az elővigyázatosságot, vagy éppen kockázatvállalást ösztönző hatása kapcsán) fontos definiálni, hogy mit is érthetünk jogon kívüli (például gazdasági, társadalmi) kockázat, veszély alatt. A harmadik fejezetben látjuk majd, hogy ennek különböző közgazdasági fogalmai eltérő jogi döntéseket igazolhatnak. Azokban az esetekben pedig, amikor jogi szövegek használják e fogalmakat, komoly jogvitákat okozhat, ha a lehetséges kockázat- vagy veszélyfogalmak közül mást használunk. Ezért merülhet fel az, hogy a jog saját kockázatfogalmat alakítson ki (akár úgy, hogy elkötelezi magát valamelyik közgazdaságtani, társadalomtudományi definíció mellett).
A polgári jognak felvállalt célja, hogy a kockázatot helyesen ossza el a társadalom tagjai között. Számtalan helyen bukkan fel ez a cél akár a törvénykönyv miniszteri indok-
- 168/169 -
lásában,[3] akár a jogi tankönyvekben,[4] megkerülhetetlen "alapszövegekben".[5]
Ezen szövegek - mint láttuk - sokszor hivatkoznak arra, hogy a (klasszikus) joggazdaságtani modellek segítséget nyújthatnak a megfelelő megoldások megtalálásában. Ezt a segítséget itt két részre bontva tárgyaljuk. Egyrészt a kockázatelosztás sokszor hat a kockázatok abszolút szintjére, ezt az ösztönző hatást a klasszikus joggazdaságtani modellek kiemelten tárgyalják. Másrészt, amikor a kockázat, a veszély (észszerűen) tovább már nem befolyásolható, a joggazdaságtan segíthet kiválasztani, hogy a társadalom mely tagjainak csoportjaira "toljuk" az adott kockázatot.
Az ösztönző hatás lényege, hogy a kockázatelosztás hat arra, hogy az egyes emberek mit tesznek egy kockázat vagy veszély csökkentése érdekében, illetve milyen kockázatokat, veszélyeket hajlandóak felvállalni. A modell lényege: ha a jog a kockázatot valamelyik félre tolja, akkor elővigyázatosságra ösztönzi, olyan lépések megtételére, amelyek a rossz események valószínűségét csökkentik. Ha pedig kockázatokat "vesz le" róluk, akkor épp fordítva, kockázatvállalásra bírja őket. A joggazdaságtani irodalom kiemeli, hogy e két hatás egyszerre jelentkezik: amikor a kockázatokat, a veszélyt valamelyik félre toljuk, akkor ezzel párhuzamosan valakiről levesszük, és fordítva., amikor egyik felet elővigyázatosságra ösztönözzük, akkor egy másik felet kockázatvállalásra.
Mivel az adott kockázatra, veszélyre (annak viselésére, vagy éppen az az alóli menekülésre) az egyes emberek másként reagálnak, így a kockázat elosztása hat a kockázat, a veszély abszolút szintjére. Ha olyanra toljuk, aki erősebben reagál a kockázatra, veszélyre, akkor az ő (elővigyázatosságot növelő, kockázatot csökkentő) lépéseinek hatása lesz erősebb, mint a másik oldal kockázatnövelő lépéseinek hatása: a kockázat, a veszély összességében csökkenni fog. Ezzel szemben, ha arra toljuk a kockázatot, aki gyengébben reagál, akkor összességében több kockázatot vállalnak majd fel a társadalom tagjai.
A Ronald Coase és Richard Posner nevéhez köthető hagyományos joggazdaságtan igyekszik megtalálni a leghatékonyabb kockázatelosztást: a két hatás (az egyik fél oldalán jelentkező kockázatcsökkentő és a másik félnél jelentkező kockázatnövelő hatás) miatt felmerülő előnyök és hátrányok összemérése - vagyis költség-haszon mérlegelés - alapján kíván állást foglalni a tekintetben, hogy mi is a kockázat, az elővigyázatosság optimális szintje.
Érdemes ennek kapcsán kiemelni: ez a modell nem tekinti evidensnek, hogy a kockázatot mindig csökkenteni kell. Olykor épp a kockázatvállalás ösztönzése - vagy a túlzott óvatosság kerülése - a cél. Az irodalom részletesen tárgyalja például az orvosi felelősség kapcsán azt, hogy az orvosokat az túlzott elővigyázatosságra is ösztönözheti. Ez a túlzott elővigyázatosság megjelenhet betegek elutasításában, vagy éppen feleslegesen sok vizsgálat elvégzésében, a kezelés megkezdésének elhalasztásában, az innovatív eszközök alkalmazásától való tartózkodásban is - sőt akár az orvosi praxisok száma is csökkenhet.[6] Nyilvánvalóan felmerül a kockázatvállalás ösztönzése mint cél a korlátolt felelősség jogintézménye körül folyó vitákban is. Ennek legegyszerűbb modellje[7] épp azzal indokolja a jogintézmény létét, hogy kockázatvállalásra kívánjuk bírni a döntéshozókat.[8]
- 169/170 -
A klasszikus joggazdaságtan a költség-haszon elemzést nemcsak az optimális (hatékony) ösztönzők keresésekor tekinti hasznos kiindulópontnak, hanem az ilyen ösztönzők mellett kialakuló, fennmaradó kockázatok elosztásakor is. Ugyanis az sem mindegy, hogy adott (nem csökkentendő, nem növelendő) kockázatot ki visel, hiszen az egyes (természetes és jogi) személyek ugyanazt a kockázatot eltérően jól tűrik. A hatékonyságelvű modell szerint a kockázatokat az azt jobban tűrő félre, a cheapest risk-bearerre hatékony tolni.
Tegyük hozzá: nem minden joggazdász ért egyet ezzel: nem mindenki várja el azt, hogy a jogrendszer hatékony ösztönzőket alakítson ki, a kockázatokat hatékonyan ossza el. A joggazdaságtan ún. osztrák iskolája[9] például vitatja, hogy a kockázatok megfelelő elosztása reális célja lehet a polgári jognak. Fő állításuk az, hogy akár a törvényalkotó, akár konkrét döntések eseti mérlegelése során a bíróság próbálja a kockázatokat "megfelelően", hatékonyan (vagy éppen igazságosan) elosztani, leküzdhetetlen tudáshiánnyal néz szembe. Látszik ugyanis az előzőkből, hogy amennyiben a jogrendszer célja a kockázatok megfelelő elosztása, akkor tudni kell azt, hogy a különböző személyek
• mekkorának érzik az adott kockázatot (saját szubjektív érzékelésük alapján),
• milyen elővigyázatossági lépéseket tudnak tenni, milyeneket érdemes tenniük - mekkora ezek költsége a számukra, illetve milyen hatásuk van azoknak a kockázatra, veszélyre,
• jobban vagy rosszabbul tűrik ugyanazt a kockázatot, illetve veszélyt.
E tekintetben a jogalkotók és a bíróságok ugyanolyan tudáshiánnyal szembesülnek, mint amelybe a szocialista tervezés is belebukott:[10] a döntéshozók nem lesznek képesek felmérni döntéseik gazdasági, társadalmi következményeit. Nem tudják például, hogy a különböző személyek az imént látott három szempont szerint milyenek - a többiekhez képest. A személyközi összehasonlítás nem működik. És nem csak mennyiségi okok miatt, mert túl sok információt kellene ehhez összegyűjteni - legalább ilyen fontos a minőségi probléma, sőt talán fontosabb is. Ennek kulcsa a Polányi Mihálytól is ismert személyes tudás léte: a hatékony megoldás megtalálásához szükséges tudás jó része olyan, amit az illető személy (ha maga tisztában is van vele) nem tud külső fél felé kommunikálni.[11]
A tudásprobléma miatt az osztrák iskola az egész jogrendszer szerepét máshogy látja, mint a klasszikus joggazdászok. Szerintük téves a jogrendszerrel szemben elvárásként megjelölni azt, hogy járuljon hozzá a hatékony (illetve az igazságos, méltányos) társadalmi működés feltételeinek megteremtéséhez. Szerintük a joggal kapcsolatban az elvárás kulcseleme az, hogy a jog teremtsen kiszámítható szabályokat - függetlenül attól, hogy mik azok társadalmi hatásai.[12]
A kockázat, a veszély, a véletlen kifejezés nemcsak a jogpolitika szintjén jelenik meg, hanem konkrét jogi szövegekben is, méghozzá egyre gyakrabban. Mint az 1. táblázatban látszik, a négy nagyobb magyar polgári jogi kódex [igaz, az 1928. évi magánjogi törvényjavaslat (Mtj.) végül nem lett elfogadott törvény, de hivatkozási alapul szolgál azóta is] szóhasználata jelentősen eltér. Míg a "véletlen" szó eltűnt a szövegekből, addig a "veszély" kifejezés, amely az 1959-es Ptk.-ban (1959. évi IV. törvény a Polgári Törvénykönyvről) visszaszorult, visszatért. A "kockázat" kifejezés pedig tízszer annyi helyen bukkan fel ma, mint 1959-ben. (Ha a biztosítási szerződéssel foglalkozó szakaszokat nem is számítjuk, akkor is jelentős emelkedést mutatnak a számok). Ráadásul nem is részletkérdések kapcsán kerül elő a fogalom, hanem a szerződési jog alapvető generálklauzuláiban, például a tévedés, a feltűnő értékaránytalanság vagy a bírósági szerződésmódosítás kapcsán.
- 170/171 -
1. táblázat: A kockázat, a véletlen és a veszély szavak megjelenésének száma
| 1928. Mtj. | 1959. Ptk. - közlönyállapot | 1959. Ptk. - utolsó hatályos állapot | 2013. évi Ptk. | |
| Kockázat ebből biztosítás: ebből társasági: | 2 | 2 1 | 4 2 | 44 (+ 2 cím) 32 (+2 cím) 3 |
| Véletlen | 22 | 1 | 0 | 0 |
| Veszély ebből "veszélyeztet" | 124 51 | 53 22 | 69 37 | 119 65 |
Forrás: a szerző szerkesztése
Ezen szöveghelyek kapcsán több kérdés is felvethető. Van-e, lehet-e a jognak önálló kockázatfogalma? Elég, ha a jog egyszerűen átveszi a társadalomtudomány (például a közgazdaságtan) valamelyik kockázatfogalmát? Vagy ugyanúgy önálló fogalmat kellene alkotnia, ahogyan tette ezt a jogi okozatosság kapcsán? Egységes jelentéssel bír-e, vagy a különböző esetekben ez a fogalom, vagy más és mást kell rajta érteni?
Kiindulásként érdemes felhívni a figyelmet arra, hogy a második világháború előtti magyar jogtudományban egyértelműen megjelent az önálló jogi definíció gondolata.
"Ez t.i. az ú.n. veszély (periculum) valódi értelme. Veszély [...] az, amiért az adós nem felel. Veszélyt viselni pedig annyi, mint annak a kárát szenvedni, amiért az adós nem felel; [...] A késedelmes adós ekként kockázatot visel s nem veszélyt; a késedelmes hitelező veszélyt visel s nem kockázatot. [...] Ez is azonban azon subtilitások közé tartozik, amelyeket a jogi beszéd nem szeret obszerválni" (Grosschmid)[13] [1933] 128.).
"[...] véletlen [...] olyan körülmény [...], melyet egyik félnek sem lehet felróni" (Szladits).[14]
"A veszély kérdése ott kezdődik, ahol a felelősség kérdése véget ér. Ha az adós nem felel a szolgáltatás tárgyában esett kárért és a veszélyt ő viseli, ez annyit jelent, hogy nem kap a szolgáltatásért ellenszolgáltatást. Ha ellenben a hitelező viseli a veszélyt, ennek az a jelentősége, hogy az ellenszolgáltatást teljesíteni kell anélkül, hogy szolgáltatást kapott volna" (Szladits).[15]
Látszik, Grosschmid Béni és Szladits Károly is szükségét látja ennek - és mindketten a felelősség jogi kérdésével kapcsolják össze a definíciót. (Igaz, mint Grosschmid szövegéből látszik, a kor jogászainak jó része ilyen definíciónak nem látta értelmét, amiért meg is rója őket.)
Ebben a fejezetben azt gondoljuk át, hogy ha ilyen (jogi) definíciót akarunk, akkor annak milyen kérdésekre kellene választ adnia. Ha a kockázat, illetve a veszély szavak Ptk.-beli szövegkörnyezetét nézzük, akkor fontos elemet lehet kiemelni. Egyrészt, a kockázat olyan valami kell, hogy legyen, aminek kapcsán feltehető az a kérdés, hogy valaki ismerte-e azt, felvállalta-e azt? Másrészt, a kockázatnak olyasminek kell lennie, aminek mértéke van - lehet kisebb vagy nagyobb. Harmadrészt, a kockázaton belül különböző kategóriákat el kell tudni különíteni - hiszen az eltérő kockázatok eltérő kezelését írja elő a törvény több helyen is.
Kezdjük azzal a problémával, amikor a jogszabály különbséget tesz aközött, hogy valaki ismert-e, felvállalt-e egy kockázatot, vagy nem. A Ptk. szól arról, hogy egy kockázat lehet ismert vagy nem ismert (a fogyasztó által vállalt kezességnél a jogosult tájékoztatási kötelezettsége kapcsán 6:430. §); lehet felvállalt vagy fel nem vállalt (tévedés kockázata kapcsán 6:90. §, a feltűnő értékaránytalanság kockázata kapcsán 6:98. §), lehet előre láthatóan fenyegető vagy nem (a vagyonkezelővel szembeni elvárások kapcsán 6:317. §). Olyan definícióra van tehát szükségünk, amely segít ennek megválaszolásában.
Tanulságos ennek kapcsán felidézni az előreláthatóság fogalmáról folytatott magyar jogi vitát. Nyilvánvalónak tűnik ugyanis, hogy nem vállalható fel a kockázat, a veszély, ha az nem előre látható. E vitában felmerült egyik álláspont szerint az előreláthatósághoz elég pusztán azzal tisztában lenni, hogy valami bekövetkezhet.[16] Ha alkalmazzuk ezt a definíciót a kockázat felvállalásának problémájára, akkor ez azt jelentené, hogy például a kockázat felvállaláshoz elegendő az, ha az illető tudja, hogy az álláspontja téves lehet, ha tisztában van a tévedés lehetőségével?
Ezzel ellentétes álláspont szerint csak azon eseményeket tekinthetjük előre láthatónak, amelyek bekövetkezési valószínűsége nem minimális. Így érvel Lábady Tamás is: "...a bíróság csak a reális lehetőség mértékéig előrelátható (real risk) károkért állapítja meg a felelősséget".[17]
Erre a szöveghelyre hivatkozik Fuglinszky Ádám is, amikor az angolszász real risk-koncepciójának átvételét támogatja. (Nem tagadva persze, hogy ennek a minimális
- 171/172 -
valószínűségnek a meghatározása meglehetősen nehéz kérdéseket vet fel.)[18] Ez a real risk koncepció a kockázat felvállalásával kapcsán is alkalmazható lenne: mondhatjuk például, hogy nem vállalható fel a tévedés, vagy a feltűnő értékaránytalanság kockázata, ha annak esélye nagyon alacsony.
Olyan definícióra van szükség, amely alapján nem egyszerűen dönthető el, hogy létezik-e a kockázat (vagy nem), hanem arra is következtetni lehet belőle, hogy az mekkora. Legalább arra, hogy melyik esetben nagyobb, idővel nő-e, meghalad-e egy adott szintet. A törvény ugyanis bizonyos helyeken egyértelműen mérhetőnek tekinti a kockázatot. Szól például az azzal (pontosabban valamilyen ok miatt fellépő kockázattal) arányban álló biztosítékokról (3:204. § vagy 3:313. §), több kezes kockázatvállalásának arányáról (6:427. §). Szól továbbá a kockázat növekedéséről (6:446. §). De nem csak a törvényszöveg tekinti azt mérhetőnek: a roppant fontos 32/1991. (VI. 6.) AB határozat szerint is van olyan kockázat, amely már túlmegy a normális mértéken.
Harmadikként arra is figyelni kell, hogy a Ptk. megköveteli különböző kockázati (vagy veszély-) típusok eltérő kezelését. Ha a biztosítási szerződés szabályait nem is vizsgáljuk, a polgári jog akkor is megkülönböztet - az ismertségen, felvállaltságon és az előreláthatóságon túl - kockázatokat aszerint, hogy azok
- a rendes üzleti kockázatok körébe tartoznak-e vagy nem (előszerződést követően a szerződéskötés megtagadása kapcsán 6:73. §, bírósági szerződésmódosításra vonatkozó igény kapcsán a 6:192. §),
- különlegesek-e vagy nem (a fogyasztó által vállalt kezességnél a jogosult tájékoztatási kötelezettsége kapcsán 6:430. §),
- milyen forrásból származnak (a társasági jog megkülönbözteti a többitől a törzstőke-leszállításhoz [3:204. §], alaptőke-leszállításhoz [3:313. §] kapcsolódó, illetve a részvényszerzéshez nyújtott pénzügyi segítség miatt fellépő [3:227. §] kockázatot.)
Mivel a kockázat különleges volta vélhetően erősen összekapcsolódik az előreláthatósággal, a kockázat forrása pedig inkább oksággal kapcsolatos problémának tűnik, így most csak az első kérdésre koncentrálunk: mi alapján határolható el a rendes üzleti kockázat a kockázat egyéb fajtáitól?
Több monográfia, cikk (ki kell emelni Nochta Tibor és Papp Tekla,[19] valamint Juhász Ágnes[20] írásait) is próbálta áttekinteni a (döntően az 1959-es Ptk. alapján) kialakult bírósági gyakorlatot. Ezek alapján két kérdés tűnik az elhatárolás kapcsán fontosnak. Mivel az üzleti kockázat fogalmáról folyó viták mindig akkor merülnek fel, amikor a világban valami megváltozott, és a kérdés az, hogy (i) mi változott meg, (ii) mekkora volt a változás "nagysága".
Ha azt keressük, hogy mi változott, akkor adható egy olyan lista, amelynek a változását a bíróság tipikusan a rendes üzleti kockázat körébe sorolja. Ismerünk ítéleteket, amikor az infláció, a kereslet, illetve a kínálat változása, az árfolyamváltozás megítélése a kérdés. A mennyiség kapcsán itt is előkerül a real risk fogalmához hasonló minimális szint kérdése. Juhász Ágnes is hangsúlyozza, hogy bár az előbb felsorolt elemek változását tipikusan a rendes üzleti kockázat körébe sorolja a bíróság, de amennyiben a változás mértéke jelentős, akkor a kockázat felerősödhet annyira, hogy az már a rendes üzleti kockázat körén kívüli körülménynek számít.[21] Úgy tűnik, mintha a Mtj. is ezt a "mennyiség elvet" használta volna: "...az általános gazdasági viszonyokban a szokásos szerződési kockázatot tetemesen meghaladó olyan mélyreható változás állott be, amellyel a felek okszerűen előre nem vethettek számot" (Mtj. 1150. §).
Érdemes azonban kiemelni: a rendes üzleti kockázat megítélésének gyakorlatában már felbukkan egy olyan elem, amely szerint annak definíciója kifejezetten jogi definíció. Elfogadottnak tűnik ugyanis az az elv, hogy a gazdasági élet egészét vagy egy-egy szerződéstípus minden alanyát érintő változás nincs a rendes üzleti kockázat körén kívül. Ezen generális hatások között nyilvánvalóan vannak olyanok, amelyeket a szó köznapi értelmében nem sorolnánk a rendes üzleti kockázatok közé, de a jog mégis így tekint rájuk. Úgy tűnik, alapvetően azért, mert - mint például a 32/1991. (VI. 6.) AB határozat szövege is arra utal rá - ezek kezelésére nem a bírósági szerződésmódosítás az adekvát válasz, amelyre rendes üzleti kockázaton kívül sor kerülhetne, hanem a törvényalkotás.
Mielőtt lezárjuk a rendes üzleti kockázat definíciójának tárgyalását, érdemes kitérni arra, hogy annak definíciója el kell, hogy váljon az előreláthatóság tesztjétől. Ugyanis a Ptk. 6:192. §-a a bírósági szerződésmódosításra okot adó érdeksérelem kapcsán egy többelemű konjunktív felsorolást ad, amelynek csak egyik eleme az, hogy valami ne tartozzon a rendes üzleti kockázatok körébe, a másik az, hogy a szerződéskötés pillanatában az arra később hivatkozó fél számára ne legyen előre látható. Mindez azt sugallja, hogy kell lennie olyan kockázat-
- 172/173 -
nak, amely ugyan nem volt előre látható, mégis az adott fél rendes üzleti kockázata.[22]
A jogi definíció tárgyalásának lezárásaként is érdemes a joggazdaságtani elemzések ezzel kapcsolatos állításaira kitérni. Ugyan a definíciókkal kapcsolatos elvárásokkal nem foglalkozik kifejezetten a joggazdaságtani irodalom, mégis feltűnő, hogy definícióként egyértelmű, (ha nem is teljesen, de nagyrészt) világos teszteket keres. Nem elégszik meg azzal, hogy olyan eseteket soroljon fel, amelyek valamilyen definícióba beleférnek, hanem olyan választ próbál adni, amelynek segítségével egy újonnan felbukkanó jelenségről (amelyről eddig bírósági döntés még nem született) is eldönthető, hogy belefér-e adott definícióba. Ezen elvárás példájaként álljon itt három, az elvárásoknak megfelelő (nagyjából világos) teszt, amelyek alapján az üzleti kockázat definiálni lehetne.
Elsőként induljunk ki az előbb említett elemből: kell lennie előre nem látható, de a rendes üzleti kockázat körébe tartozó eseménynek, változásnak. A probléma könnyedén feloldható, ha az előreláthatóságra és a rendes üzleti kockázatra ugyanazt a tesztet (például a real risk tesztet) alkalmazzuk, csak eltérő időpontban. Az előreláthatóság a szerződéskötéskori helyzetet vizsgálja: jogi értelemben azok a helyzetek nem láthatók előre, amelyek a szerződéskötés (vagy egy időközi szerződésmódosítás időpontjában) azok voltak. Azonban amennyiben a későbbiekben felismerhetővé váltak, akkor az megalapozhatja azt, hogy adott problémát a rendes üzleti kockázat körébe tartozónak ítéljen a jog. Ha így értelmezzük, akkor az üzleti kockázat szabálya olyan módon egészítené ki az előreláthatóság tesztjét, amit Vékás Lajos is a BGB előreláthatóságot nem ismerő megoldásának előnyei között említ:[23] ez a szerződéskötést követő időszakban is megfelelő ösztönzést teremt. (Igaz, annak árán, hogy a szerződéskötéshez olyan kockázatokat is kapcsol, amelyeket a magyar szerződési jog előreláthatóságra alapozott korlátozása kiiktat.)
A másik lehetőség, hogy az üzleti kockázat definiálásához nem az előreláthatóság tesztjeit, hanem az ellenőrzési kör tesztjét hívjuk segítségül: a rendes üzleti kockázat egybeeshet azzal a körrel, amit a szerződésszegésért való felelősség kapcsán az ellenőrzési körként, vagy a veszélyes üzem esetén a tevékenységi körként (belső okként) ismerünk. Erre utalhat az is, hogy a Ptk. miniszteri indokolása is annyit rögzít ennek kapcsán, hogy saját magatartásuk következményeit a felek maguk kötelesek viselni.
De kiindulhatunk a kockázatmegosztás kérdéséből is. Bár az üzleti kockázat kifejezés egyoldalúnak látszik (csak azt vizsgálja, hogy a szerződésmódosítást kezdeményező, vagy a szerződéskötést megtagadó fél rendes üzleti kockázata volt-e valami - függetlenül attól, hogy a másikéba beletartozott-e), valójában ezzel egy olyan eszközt kap a bíróság, amelyen keresztül mérlegelheti, hogy adott (már bekövetkezett) veszteséget a két fél közül melyikre tolja. Vegyük észre: az Alkotmánybíróság 32/1991. döntése is érdekösszemérésre hív fel! És ugyanígy az érdekösszemérés tükröződik abban a megközelítésben is, amelyet a szerződéssel járó kockázatok miatt beavatkozást elemezve Papp Tekla alkalmaz, amikor többször visszatér a két jogelv, (a jogosultat védő) pacta sunt servanda és a (kötelezettet védő) calusula rebus sic stantibus közötti választás szükségességére.[24]
Az eddigiekben áttekintettük, hogy a kockázat fogalma milyen sok ponton, és milyen eltérő funkcióval jelenik meg a polgári jogi szövegekben. Úgy tűnik, hogy a jogpolitikai vitákban a kockázat valamiféleképpen a veszély szinonimája, és ennek a kockázatnak, veszélynek a mértéke a központi kérdés (annak csökkentése, vagy éppen növelése a cél), illetve ennek megfelelő elosztásáról kell gondolkodnunk. A konkrét jogi szövegek kapcsán pedig a kockázat megismerhetősége, mérésének kérdése, illetve kategorizálása kerül a középpontba. E fejezetben azt tekintjük át, hogy a veszély, a kockázat fogalmának megértésekor, definiálásakor, mérésekor vagy éppen a kockázat kategorizálásakor a közgazdaságtan különböző - egymással is sokszor vitatkozó - modelljei segítségünkre lehetnek-e. Látjuk majd, hogy az egymással vitatkozó közgazdaságtani válaszokból eltérő jogi válaszokat vezethetünk le.
A kockázat definiálása kapcsán kiindulópontunk nem lehet más, mint a közgazdaságtan talán legtöbbet emlegetett kockázatdefiníciója[25] Frank Knight 1921-ben megjelent Kockázat, bizonytalanság és profit című munkájából.[26] Ebben különbséget tett bizonytalanság (uncertainty) és a kockázat (risk) között: a kockázat a mérhető bi-
- 173/174 -
zonytalanság.[27] Konkrétabban: kockázat esetén azt is meg tudjuk mondani, hogy az egyes lehetséges eseményeknek mekkora az esélyük, valószínűségük, bizonytalanság esetén ezt nem tudjuk. (Érdemes kiemelni, hogy más helyen úgy tesz különbséget kockázat és bizonytalanság között, hogy a kockázat csökkenthető - ami nem csökkenthető az marad a bizonytalanság.[28])
A kockázat és bizonytalanság közötti eltérés érzékeltetésére a 2. táblázatban láthatunk egy egyszerű példát. Eszerint egy helyzet (például egy bírósági döntés, egy befektetés jövedelmezősége stb.) kapcsán ötféle eredmény lehetséges, ezek adják a lehetséges eseteket (kimeneteket) (1. oszlop). Mindegyik kapcsán meg tudjuk mondani annak az esélyét (2. oszlop) és annak következményét is (3. oszlop). Knight-féle értelemben kockázatról akkor beszélünk, ha a táblázat összes mezőjét ki tudjuk tölteni; bizonytalanság esetén csak az első oszlopban látható lehetséges eseményeket (kimeneteket) tudjuk megfogalmazni, vagy annyit sem.[29]
2. táblázat: A kockázat leegyszerűsített fogalma egy per kapcsán
| Lehetséges eset (kimenet) | Esély | Következmény |
| A helyzet számunkra … | (százalék) | (forint) |
| … a legjobb | 5% | 30 000 000 |
| … jó, de nem a legjobb | 40% | 10 000 000 |
| … kicsit rossz | 30% | -1 000 000 |
| … nagyon rossz | 20% | -3 000 000 |
| … a legrosszabb | 5% | -10 000 000 |
Forrás: a szerző szerkesztése
Knight definíciója kapcsán az elmúlt száz évben több vita is folyt. Az egyik legfontosabb arról szól, hogy mit is jelent a mérhetőség, vagyis az, hogy ismerjük az egyes esélyeket, valószínűségeket. Ugyanis csak az esetek egy részében léteznek objektív esélyek: ezek azok az esetek, amikor vagy a priori (például a matematikai kombinatorikai ismeretekből, vagy fizikai törvényekből kiindulva eleve), vagy a nagy számok törvénye alapján empirikus alapon, gyakoriságként, előfordulási arányként tudjuk felírni a valószínűséget. Nem sokszor ismétlődő, nem jól modellezhető helyzetek esetén sokszor csak "szubjektív valószínűség" létezik. Ennek bevett definíciója a "hit ereje": mennyire bízunk valamiben, mennyire vagyunk biztosak valaminek a bekövetkezésében, mennyire lepődnénk meg, ha valami bekövetkezne.[30] A kérdés: összefér-e a knighti értelemben vett kockázat fogalma a szubjektív valószínűségekkel; objektív valószínűségek hiányában beszélhetünk-e kockázatról? Sokak (talán mondhatjuk, hogy a domináns nézet) szerint kockázat csak objektív esélyek, valószínűségek esetén, és azok ismeretében létezik, a "mérhetőség" feltételezi az objektív valószínűséget.[31] Sokak szerint azonban Knight megkülönböztetése nem az objektív és a szubjektív valószínűség közötti különbségtételen alapul,[32] ők azzal érvelnek például, hogy Knight a valószínűség egyik típusaként kezeli - az a priori és a statisztikai-empirikus mellett - a becslést is, ami a szubjektív valószínűség körébe tartozik.[33] Szerintük a döntő elem, ami megkülönbözteti a kockázatot a bizonytalanságtól, az nem az objektív esélyek léte, hanem az, hogy az egyes lehetséges eseményeket (kimeneteket) meg tudjuk-e fogalmazni, osztályokba tudjuk-e sorolni.[34] Érdemes ezen a ponton utalni az ún. radikális bizonytalanság fogalmának későbbi megjelenésére,[35] amely olyan helyzeteket ír le, amikor azt sem tudjuk megfogalmazni, hogy mi történhet, mik a lehetséges események (kimenetek). Ez mindkét iskola szerint bizonytalanság és nem kockázat.
- 174/175 -
A vita lényege számunkra nem az, hogy Knight mit gondolt (volna) a szubjektív valószínűségről, hanem az, hogy tekinthetjük-e kockázatnak, vagyis "mérhető bizonytalanságnak" azt, ha csak szubjektív valószínűségek, esélyek (Knight szavaival: becslések) léteznek. Ennek kapcsán érdemes utalni arra, hogy az egyik nagy statisztikai iskola az ún. Bayes-féle statisztika alapján a szubjektív valószínűség is (részben) mérhetővé válik.[36]
Amennyiben erre "igen" választ adunk, akkor a kockázat köréből csak a radikális bizonytalanság esetei szorulnak ki, illetve azok az esetek, amikor szubjektív valószínűségi értékeket sem tud rendelni valaki az egyes esetekhez. Utóbbira lehet példa az, amire George L. Shackle hivatkozik: vannak esetek, amikor számszerű értéket nem tudunk mondani, csak azt, hogy melyik esetben lepődnénk meg jobban, melyikben kevésbé.[37]
Az objektív és szubjektív esélyekről, illetve a kockázat fogalmáról szóló ezen vitában elfoglalt különböző álláspontok az előző fejezetekben látott jogi kérdések kapcsán is megjelenhetnek. Kezdjük azzal, hogy a jogpolitikában központi jelentőségű kockázatelosztás kapcsán, majd minden ott feltett kérdésre alapvetően más választ kell adnunk, ha elfogadjuk a szubjektív valószínűség felfogását, vagy ha leszűkítjük a kockázatot (például a biztosítás kockázatfogalmának megfelelően) az objektív esélyekre. Utóbbi értelemben például egy szerződés, vagy egy kár kapcsán a legtöbb esetben nem is beszélhetnénk "kockázatról", csak bizonytalanságról - ezért például nem is lehetne annak kockázatát vállalni, vagy nem is sorolhatnánk azokat a rendes üzleti kockázat körébe. Ugyanígy nem oszthatnánk el jól a kockázatokat a társadalomban, ez nem lehetne cél. És nem csak azért, mert itt nincs kockázat (ez a probléma még megkerülhető lenne, ha a "bizonytalanság telepítéséről", vagy a "veszélyviselésről" beszélnénk, nem kockázatelosztásról). Fontosabb, hogy objektív valószínűségek hiányában logikailag sem lehet összemérni, hogy az egyes személyek által adott reakciók (elővigyázatossági vagy éppen kockázatvállaló lépések) mennyire befolyásolják az egyes események bekövetkezési valószínűségét. Ha viszont a szubjektív valószínűségeket is elfogadjuk - és ezzel a kockázatok körét kitágítjuk -, akkor az osztrákok által leírt tudásprobléma erősödik fel. A "hit ereje" vagy a "meglepetés ereje" tipikusan személyes tudás, ahogyan az is, hogy miként változnak a szubjektív valószínűségek egy-egy lépés következtében. E probléma akkor oldható fel, ha a jog választ ad arra, hogy szubjektív valószínűségek esetében kinek a szubjektív valószínűségérzékelése számít. A konkrét döntést meghozó személyé? Vagy ilyenkor a bíró, vagy a közvélemény hitének ereje, meglepetésének erőssége lesz a döntő - e (szubjektív) valószínűségeket kell figyelembe venni a döntés során?
A kétféle valószínűségi koncepció közötti különbség meghatározza azt is, hogy mit gondolunk: mikor, milyen tudás birtokában tekinthető egy kockázat ismertnek, tudatosan felvállaltnak, előre láthatónak. Ha a kockázat kapcsán csak objektív valószínűséggel leírható eseményeket fogadunk el, akkor az ilyen módon le nem írható helyzetek nem is lehetnek ismertek, felvállalhatók, előre láthatóak. Vegyük észre: a real risk fogalmával a szubjektív eséllyel leírható események is összeférnek - igaz, ebben az esetben a fenti tudásprobléma visszatér: miként vizsgálható (bizonyítható) valaki "hitének erőssége". A legtágabb kategória alapján, vagyis ami csak az események (kimenetek) lehetséges voltát vizsgálja - azok esélyét nem -, csak azok a helyzetek nem férnek bele e kategóriákba, amelyekben a bizonytalanság radikális.
Feltűnő, hogy a jogpolitikai érvekben a kockázat (risk) fogalma nem válik el élesen a veszély (danger, hazard) fogalmától. A Knight-féle definíció alapján azonban különbséget kell köztük tenni. A legegyszerűbben ez úgy érthető meg, ha abból indulunk ki, hogy a veszélyt negatív vagy alsó oldali kockázatnak is nevezhetjük.[38] Kockázat kapcsán az a fontos, hogy az egyes események (kimenetek) következményei eltérnek egymástól - mindegy, hogy egy kiindulóponthoz képest negatív vagy pozitív értéket vesznek-e fel. A veszély esetében csak a negatív következmények számítanak. Például a 2. táblázatban az első két esemény bekövetkezésekor nyerünk, míg a mádik háromban veszítünk. A kockázat fogalma mind az öt kimenetet vizsgálja, míg a veszély csak az utolsó háromra koncentrál. Ha például a két pozitív kimenet egyike (vagy mindkettő) még jobbá válik, ez a kockázatra hat - de a veszélyt nem érinti.
A kockázat Knight-féle leírásának egyik kulcsfogalma, hogy az mérhető. Láttuk, hogy a jogpolitika nyelve is annak tekinti (csökkenteni lehet, vagy éppen nagyobb kockázatvállalásra lehet buzdítani, az egyes emberekre, társadalmi csoportokra többet vagy kevesebbet szeretne telepíteni), és a jogi szövegekben is felbukkan ennek igénye. Ugyanakkor tudni kell, hogy a kockázatot - akár objektív, akár szubjektív esélyek, valószínűségek mellett írjuk azt le - többféleképpen lehet mérni. Ráadásul az egyes mérések eredménye nem feltétlenül konzisztens, vagyis ha két vagy több helyzetet hasonlítunk össze, akkor lehet, hogy az egyik mérés az egyik helyzetet, míg a
- 175/176 -
másik a másikat tekinti majd "kockázatosabbnak". Lássuk a kockázat mérésének néhány bevett módszerét - a teljesség igénye nélkül![39] Mérhetjük a kockázatot
- a várható értékkel, amely egyszerűen az esetek (kimenetek) valószínűségeit, esélyeit és azok következményeit szorozza össze; majd ezen szorzatok összegét veszi;
- az egyébként Neumann Jánostól és Oskar Morgensterntől eredeztetett várható hasznosság módszerével, amely már nem az egyes lehetőségek objektív következményeivel, hanem azok szubjektív értékével számol, de a matematikai módszer ugyanaz, mint a várható érték számításánál;[40]
- az objektív következmények szórásával, varianciájával (ezek a statisztika kifejezési), volatilitásával (ez a pénzügy kifejezése ugyanarra), amelyek a várható értéktől mért várható (átlagos) eltérést mérik[41] és mindig a várható értékkel együtt vizsgálják - vagyis ez nem ír le önállóan egy kockázatot csak a két változó együtt;
- a (valamilyen módon definiált) "szélsőséges események" bekövetkezési esélyével.[42]
A várható érték akkor jó módszer, ha ún. kockázatsemleges szereplőket tételezünk. Ilyen szereplők számára mindegy például, hogy 50-50% esélyekkel ezer forintot nyerhetnek, vagy veszthetnek, vagy ugyanígy 50-50% eséllyel egymilliót. (Mivel a várható érték mindkét esetben nulla, így számukra a két ajánlat ugyanolyan jó.) A várható hasznosság épp abban tér el a várható értéktől, hogy figyelembe veszi azt is, hogy az emberek számára az előbbi két helyzet (tipikusan) nem ugyanolyan - kerülni akarják a kockázatot és inkább csak az ezres tétet választanák. Az egyes következmények szubjektív értékelésében ugyanis megjelenik a kockázatkerülés is. Itt azonban, természetesen, erősödik a többször látott tudásprobléma: a szubjektív értékelés (illetve a kockázatkerülés foka) személyes tudás. A szórás, variancia, volatilitás ugyan valamilyen értelemben kompromisszumos megoldásnak tekinthető, hiszen figyelemmel van arra, hogy az emberek (tipikusan) kevésbé szeretik a kockázatos helyzeteket, de ehhez nem személyes preferenciákból, hanem a valóságban megmutatkozó, megfigyelhető (objektív) adatokból indul ki. Azonban alkalmazása több problémát is felvet. A legfontosabb: adott szórást, varianciát, volatilitást a különböző emberek másként és másként értékelnek, vagyis nem egyértelmű, hogy miként vethető össze a várható érték és ez. Nem nyilvánvaló, hogy jobb-e egy nagyobb várható értékű, de nagyobb volatilitású, szórású eredmény. Ezt csak akkor tudnánk, ha az adott döntéshozó kockázatkerülésének mértékéről (az ún. kockázati preferenciáról) is tudnánk. Ami visszavezet a tudásproblémához. A "szélsőséges események" esélyére koncentráló módszer természetesen (az esélyek mérésén túl) arra lesz roppant érzékeny, hogy mit is fogunk "szélsőségesnek" tekinteni - az átlagostól, várhatótól mennyire kell eltérnie egy értéknek ahhoz, hogy már ilyennek tekintsük.
Látszik, hogy a különböző módszereken belül is rengeteg előzetesen megválaszolandó kérdés van. Ezek egy része jogi kérdéssé konvertálható. Például a látott tudásprobléma abból fakad, hogy a társadalom tagjainak a kockázatkerülése, kockázatviselő képessége (kockázati preferenciája) személyes tudás. Ez a probléma elvileg áthidalható lenne, ha a jog nem a valós kockázati preferenciákból indulna ki, hanem meghatározná, hogy mi az elvárható kockázatkerülési szint. Ha ilyen lenne, akkor annak alapján könnyedén alkalmazhatnánk akár a Neumann-Morgenstern-féle várható hasznosság, akár a szórásra, varianciára, volatilitásra épülő módszert. Csakhogy felvállalhatja-e ennek definiálását a jog?
Végezetül térjünk ki a II. pontban elemzett kategorizálásra: segíthet-e rendes üzleti kockázat elkülönítésében a közgazdaságtan. Első látásra könnyű abba a tévedésbe esni, hogy természetesen, hiszen szerepel a kifejezésben az "üzleti" jelző. A közgazdaságtani, menedzsment tankönyvek üzleti kockázat fogalma azonban erre nem alkalmas, azok ugyanis az üzleti kockázat fogalmát úgy fogják fel, hogy minden, a gazdasági tevékenységhez kapcsolható kockázat üzleti kockázat.[43] A jog számára a probléma azonban éppen az, hogy nem sorolhat minden gazdasági
- 176/177 -
kockázatot ebbe a kategóriába: vannak esetek, amik kívül esnek ezen és ezért azok realizálódása esetén sor kerülhet bírósági szerződésmódosításra.
A tanulmány a kockázat központi jelentőségű fogalmát vette vizsgálat alá, amely sokszor felbukkan a polgári jogi elemzésekben, legyenek azok egy-egy jogintézmény indoklását, célját, problémáit leíró elméleti, vagy jogpolitikai szövegek, vagy maga a törvényszöveg. A kockázat fogalma - köznapi értelemben - talán problémamentesnek tűnik, és gyakran keveredik a bizonytalanság, vagy a veszély fogalmaival, azonban pontos értelmezése, használata, így jogi használata is meglehetősen sok problémát felvet. A fogalom gyakran a közgazdaságtani elemzésekben sem definiált. Amikor pedig definíciókat látunk, akkor a különböző iskolák értelmezése eltér - vagy egy-egy részterület jól definiált fogalmát, például a biztosításelmélet (objektív valószínűségekre korlátozódó) fogalmát próbálja kiterjeszteni olyan gazdasági és társadalmi jelenségekre, ahol abban az értelemben nincs kockázat. Legfeljebb bizonytalanság.
Az írás nem foglalt állást a tekintetben, hogy a sok lehetséges alternatíva közül melyik lehet a legjobb választás. A cél csak annyi volt, hogy megmutassa, a kockázat fogalma, illetve a kockázat fogalmából levezett jogpolitikai célok kapcsán milyen tudományos viták zajlanak - milyen iskolák nézetei ütköznek, és ezek tárgyalásakor sem törekedett az összes lehetséges álláspont megmutatására (csak a fontosabbakra korlátozódott). Nemcsak terjedelmi korlátok miatt, hanem azért sem, mert a különböző közgazdaságtani, joggazdaságtani iskolák, modellek mellett, nyilvánvalóan más tudományterületek (természettudományok, filozófia) is figyelembe veendők a jogi viták során.
A cél tehát nem egy általánosan alkalmazható kockázatdefiníció megadása volt, hanem csak a kérdések pontosítása. Egy ponton foglalt állást a szöveg: a jognak ugyanúgy meg kell (kellene) adnia a kockázat fogalmát, ahogyan az okság kapcsán is kidolgozta a maga fogalmát. (Tegyük hozzá: épp azért, mert más tudományterületeken az okság fogalma ugyanúgy vitatott, ahogyan a kockázaté is az). Legalább annyiban szükséges ezen fogalom definiálása, amennyiben jogintézmények definícióiban megjelenik az - például a "kockázattal arányos", vagy a "kockázat felvállalása" szóösszetételekben.
Ez a tanulmány kevésbé válaszokat, mint inkább (a jogi definíció melletti érvelést leszámítva) kérdéseket fogalmaz meg. Arra mutat rá, hogy mi az, ami megválaszolásra vár, mi az, amit még nem oldottunk meg. Ez, vagyis a kérdések felvetése, pontosítása (sajnos) ritkán cél a tudományos cikkek esetében. Pedig Szókratész óta tudjuk: a tudás legnagyobb hozadéka az, ha felismerjük, amit nem tudunk, és kérdéseket tudunk róla megfogalmazni. ■
JEGYZETEK
[1] Lásd például: "A joggazdaságtan - véleményünk szerint egy kissé egyoldalú, de a lényegét illetően használható - álláspontja szerint a kockázatot arra a félre kell telepíteni, akinek a kockázat viselése kevesebb többletköltséget jelent." (Vékás Lajos: Szerződési jog - Általános rész. ELTE Eötvös Kiadó, Budapest, 2016. 44.) Vagy: "[a joggazdaságtan] és az egyre általánosabb szemlélet (amely a szerződési jog kockázatelosztó funkcióját helyezi előtérbe, szemben a hagyományos moralizáló felelősségelmélettel) alaptétele, hogy az a kártérítési szabályrend a leghatékonyabb, amely alkalmazása esetén a kockázatok elosztásának egyensúlyi állapota a lehető legalacsonyabb társadalmi költség mellett valósulhat meg." (Fuglinszky Ádám: Kártérítési jog. HVG-ORAC, Budapest, 2015. 53.)
[2] Lásd például a deliktuális felelősség több alakzata összetett prevenciós hatásának elemzését: Szalai Ákos: Veszélyes üzemi felelősség - joggazdaságtani hatások. Állam- és Jogtudomány. 2015/4. sz. 45-69. vagy Szalai Ákos: Másért viselt felelősség, helytállás. Állam- és Jogtudomány. 2016/1. sz. 71-94.
[3] "A szerződésszegéssel okozott károkért való felelősség alóli kimentés szabályozásánál a törvénynek a kockázatok felek közötti helyes elosztását kell megoldania." (Miniszteri indoklás XXII. Fejezet: A szerződésszegés általános szabályai 7. pont).
[4] "A jogalkotó a különös részi mintaszabályokkal egyrészt azt próbálja modellezni, hogy milyen az adott szerződéstípus kapcsán a tipikus és általánosan elfogadott, igazságosnak vélt kockázatelosztás, azaz hogyan szabályozták volna a felek az adott kérdést a szerződésben, ha erre sor került volna." (Fuglinszky Ádám - Tőkey Balázs: Szerződési jog - Különös rész. Budapest, ELTE Eötvös, 2021. 28.)
[5] "[a joggazdaságtan] és az egyre általánosabb szemlélet (amely a szerződési jog kockázatelosztó funkcióját helyezi előtérbe, szemben a hagyományos moralizáló felelősségelmélettel) alaptétele, hogy az a kártérítési szabályrend a leghatékonyabb, amely alkalmazása esetén a kockázatok elosztásának egyensúlyi állapota a lehető legalacsonyabb társadalmi költség mellett valósulhat meg. Így tehát olyan szabályozást kell kialakítani, amelyben annak a félnek kell lépéseket tennie a kockázatok elkerülése vagy biztosítása végett, aki azt a leghatékonyabban, leggyorsabban, legolcsóbban tudja megtenni, a kockázatot a cheapest risk (vagy cheapest cost) avoidernek, cheapest risk insurer-nek, végső soron a cheapest risk bearernek kell magára vállalnia." (Fuglinszky: i. m. 53.).
[6] Magyarul: Dósa Ágnes: Az orvos kártérítési felelőssége. Budapest, HVG-ORAC, 2014. 19-21., Szalai Ákos: Prevenció és reparáció a kártérítési jogban. A kártérítési jog és alternatívái a két cél szolgálatában. Állam- és Jogtudomány. 2014/3. sz. 57.
[7] Ki kell emelni azonban, hogy ez csak a kiinduló modell, amely csak nagyon speciális vállalati formák (a kockázatkerülő tag által vezetett kisebb társaságok) esetén látható. A korlátolt felelősség hatása tipikusan nem a vállalatok kockázatvállalási döntéseiben jelentkezik. Erről részletesebben: Szalai Ákos: A tőkeminimum leszállítása korlátolt felelősségű vállalatokban. Közgazdasági Szemle. 2008/6. sz. 548-564.
[8] Ahogy az egyik lektori vélemény utalt rá, érdemes röviden kitérni egy félreértésre, mely szerint a most tárgyalt két jogintézmény - a társasági jogban létező korlátolt felelősség és a deliktuális felelősség - gazdasági szempontból nem írhatók le ugyanúgy: míg a deliktuális felelősség funkciója a károk mennyiségének befolyásolása, addig a társasági jogban valamiféle "értékteremtésre" ösztönző elem is megjelenik. A klasszikus joggazdasági elemzések ilyen elvi különbséget nem érzékelnek. Mindkét esetben ugyanaz a trade-off jelentkezik: a károk, a veszélyek növekedése áll az egyik oldalon, addig az "értékteremtés" a másikon. Ugyanis a kárveszély csökkentése, az elővigyázatosság növelése mindig azzal jár, hogy valamilyen, a társadalom szemében pozitív - de potenciálisan kárt okozó - tevékenység volumene csökken, vagy azzal, hogy az elővigyázatosság növelése érdekében más, hasznos tevékenységektől vonunk el forrást. Ezt láttuk az orvosi műhibák esetében is - ott a felelősségnek az orvosi ellátások mennyiségére gyakorolt hatása áll a vizsgálatok fókuszában. De ez kerül a középpontba akkor is, amikor egyes tevékenységek objektív vagy vétkességi felelősségbe sorolásáról kell dönteni. Az objektív felelősség óhatatlanul megdrágítja az adott tevékenységet, és - ha megfelelő helyettesítői vannak - vissza is fogja annak volumenét. Ehhez lásd Posner, Richard A.: Economic Analysis of Law (8th edition). New York, Aspen Law and Business, 2011. 226-229.; Cooter, Robert - Ulen, Thomas: Jog és közgazdaságtan. Budapest, Nemzeti Tankönyvkiadó, 2005. 350-364.; Shavell, Steven: Foundations of Economic Analysis of Law. Cambridge, MA, Belknap Press, 2004. 184-189., https://doi.org/10.4159/9780674043497.
[9] Ez a gazdaságelméletben ismert osztrák iskola joggazdaságtannal foglalkozó ága. A gazdaságelméletben olyan kimagasló közgazdászokat sorolnak ehhez az iskolához, mint Carl Menger, Eugen von Böhm-Bawerk, Friedrich von Wieser, Ludwig von Mises, Friedrich August Hayek, Joseph A. Schumpeter, Murray Rothbard, Israel M. Kirzner, Ludwig Lachmann, Hans-Hermann Hoppe, vagy napjainkban Peter Boettke, Jesús Huerta de Soto, Peter Leeson, David Prychitko.
[10] O'Driscoll, Gerald P. Jr: Justice, Efficiency, and the Economic Analysis of Law: A Comment on Fried. Journal of Legal Studies. 1980/2. sz. 359. https://doi.org/10.1086/467644.
[11] Polányi Mihály: Személyes tudás I-II. Budapest, Atlantisz, 1994. (Az osztrák iskoláról írt összefoglaló írásában ugyanígy a személyes tudásra hivatkozik. O'Driscoll-Rizzo i. m. 142-143.)
[12] Látszik, az osztrák iskola nem azt vallja, hogy a jog nem szkeptikus a jog szabályozóképességével kapcsolatban. Kifejezetten sok figyelmet fordítanak arra, hogy a különböző módon (absztrakt szabályokkal vagy tételes előírásokkal) kiszámíthatóan vagy kevésbé kiszámíthatóan (ha tetszik: kisebb vagy nagyobb jogi, szabályozási, megfelelési [compliance] kockázatot generáló jogrendszerekben) a gazdasági-társadalmi folyamatok is másként alakulnak. Kritikájuk tárgya nem az, hogy a jog hat-e, képes-e szabályozni az emberek döntéseit, a társadalmi folyamatokat, hanem az, hogy a jogi szabályozás megalkotásakor a hatékonyság (vagy más jogon kívüli cél) elérését kell-e szem előtt tartani. Az osztrák iskola joggazdaságtani modelljét részletesebben ismerteti Szalai Ákos: Szabályozási kudarcok, érdekösszemérés és mérlegelés (Az osztrák közgazdasági iskola és a környezetjog). Iustum Aequum Salutare. 2024/1. sz. 229-239.
[13] Grosschmid Béni: Fejezetek kötelmi jogunk köréből. Második kötet. Első rész. Budapest, Grill, 1933. 128.
[14] Szladits Károly: Magyar magánjog - 3. kötet: Kötelmi jog - Általános rész. Budapest, Grill, 1941. 484.
[15] Uo. 461.
[16] "Nem mentesít még az erőhatalom sem, ha arra már a szerződéskötéskor számítani lehetett." (Kemenes István: A kontraktuális kártérítés egyes kérdései. Magyar Jog. 2017/1. sz. 3.
[17] Vékás Lajos (szerk.): Szakértői javaslat az új Polgári Törvénykönyv tervezetéhez. Budapest, Complex, 2008. 1122.
[18] Fuglinszky: i. m. 181.
[19] Nochta Tibor - Papp Tekla: Üzleti kockázat a szerződéses viszonyokban. Budapest, Menedzser Praxis, 2019.
[20] Juhász Ágnes (2020a): A bírói szerződésmódosítás jogintézményének alkalmazhatósága a hatályos Ptk. és a kapcsolódó bírói gyakorlat szerint. Polgári Jog. 2020/3-4. sz.; Juhász Ágnes (2020b): A szerződésmódosítás kérdésköre a magyar polgári jogban. Budapest, Wolters Kluwer, 2020. https://doi.org/10.55413/9789632959269.
[21] "A »kisebb jellegű változások« jellemzően a szerződő felek rendes szerződési (üzleti) kockázata körébe sorolhatók... A nagyobb volumenű [...] gazdasági változások (válság) azonban nem feltétlenül alapozzák meg a szerződés bíróság általi módosításának lehetőségét. ... Sokkal inkább jellemző, hogy a gazdasági válság olyan kockázati tényezőként nyer értékelést, amely [...a] szerződéses viszonyok jogszabály általi módosítását alapozza meg." Juhász: i. m. (2020a) 90. bek.
[22] Például a Ptk. 6:430. § (1) bekezdésében szereplő feltételrendszerben, amely a fogyasztó által vállalt kezesség esetén tartalmazza a jogosult kötelezettségeit, nem szerepel az előreláthatóság feltétele - csak az, hogy a kockázat legyen különleges. Itt tehát akár fel is merülhet, hogy a két kategória (az előre nem látható és a különleges kockázat) egybeesik, vagy az, hogy a különleges kockázat olyan kategória, amely magában foglalja az előre nem látható kockázatokat.
[23] "Míg az előreláthatósági klauzula a szerződéskötés után megnövekedő kárkockázatot már nem veszi figyelembe, a BGB alapján erre is lehetőség van..." (Vékás Lajos: Előreláthatósági klauzula a szerződésszegésből eredő kártérítési igényeknél. Magyar Jog. 2002/9. sz. 516.).
[24] "a magyar bíróságok [...] a pacta sunt servanda elve mellett teszik le a voksukat a clausula rebus sic stantibus tágított értelmű alkalmazása helyett." (Nochta- Papp: i. m. 56.)
[25] Egyéb definíciókért lásd például: Hoffmann, Christian Hugo: On Conceptualizing Risk: Breaking the Dichotomy between Knightian Risk and Uncertainty. Journal of Austrian Economics. 2018/3. sz. 209-245.
[26] Knight, Frank H.: Risk, Uncertainty, and Profit. Houghton, New York, Mifflin, 1921.
[27] Uo. 19-20.
[28] Bélyácz Iván: Kockázat, bizonytalanság, valószínűség. Hitelintézeti Szemle. 2011/4. sz. 295.; Bélyácz Iván - Daubner Katalin: A kockázat elbizonytalanodása és a bizonytalanság növekvő kockázata a gazdasági döntésekben. Gazdaság és Pénzügy. 2021/3. sz. 311. https://doi.org/10.33926/GP.2021.3.2.
[29] Tegyük hozzá, a példa roppant leegyszerűsített, mert a valóságban tipikusan lényegesen több esemény (kimenet) lehetséges. Ez viszont azt is jelenti, hogy azokat nem tudjuk egy ilyen táblázatban felsorolni. (Gondolhatunk például arra, hogy az árfolyam nemcsak öt-, vagy tíz-, vagy százféle lehet, hanem végtelenül sok konkrét értéket vehet fel.) Ilyen esetekben a közgazdaságtani modellezés függvények segítségével írja le a helyzetet, azok segítségével különíti el a Knight-féle kockázatot a bizonytalanságtól. Akkor beszélünk kockázatról, ha bármely véletlenül kiválasztott esemény (kimenet) kapcsán meg tudjuk mondani, hogy (i) mi annak az esélye, bekövetkezési valószínűsége (matematikai okok miatt: itt egymáshoz közel álló események egy csoportja kapcsán szoktuk ezt megmondani, nem konkrét események kapcsán) és (ii) mi lesz annak a következménye.
[30] Lásd például Ramsey, Frank P.: Truth and Probability. In: Ramsey, Frank P.: The Foundations of Mathematics and Other Logical Essays. London, Kegan Paul, Trench, Trubner, & Co., 1931. 156-198. https://doi.org/10.4324/9781315887814.
[31] Lásd például: Hoppe, Hans-Hermann: The Limits of Numerical Probability: Frank H. Knight and Ludwig von Mises and The Frequency Interpretation. The Quarterly Journal of Austrian Economics. 2007/1. sz. 1-20. https://doi.org/10.1007/s12113-007-9005-3. A magyar irodalomban így érvel: Medvegyev Péter: Néhány megjegyzés a kockázat, bizonytalanság, valószínűség kérdéséhez. Hitelintézeti Szemle. 2011/ 4. sz. 314-324., illetve Száz János: Valószínűség, esély, relatív súlyok. Hitelintézeti Szemle. 2011/ 4. sz. 336-348.
[32] Bélyácz-Daubner: i. m. (2021) 279.
[33] Knight: i . m. 20.
[34] Lásd például Langlois, Richard N. - Cosgel, Metin M.: Frank Knight on risk, uncertainty, and the firm: a new interpretation. Economic Inquiry. 1993/3. sz. 456-465. https://doi.org/10.1111/j.1465-7295.1993.tb01305.x. Magyarul: Bélyácz Iván: Kockázat vagy bizonytalanság? Elmélettörténeti töredék a régi dilemmáról. Közgazdasági Szemle. 2010/7-8. sz. 657.; Bélyácz Iván: Várakozások, bizonytalanság, valószínűség. Értekezés a kockázat számszerűsítésének korlátairól. Közgazdasági Szemle. 2013/7-8. sz. 765.; Bélyácz Iván - Kovács Kármen: Viselkedési vonások a közgazdaságtanban és a döntéselméletben. Gazdaság és Pénzügy. 2022/4. sz. 270., https://doi.org/10.33926/GP.2022.4.1.
[35] Shackle, George L. S.: Decision, Order, and Time in Human Affairs (2nd ed.). Cambridge, Cambridge University Press, 1969. 67-113.; O'Driscoll, Gerald P. Jr. - Rizzo, Mario J.: Austrian Economics: Re-Examined. New York, Routledge, 2014. 31. https://doi.org/10.4324/9781315776736.
[36] Lásd például: Bélyácz Iván: i. m. (2011) 379-385. A bayesi statisztika kockázatmérésre való alkalmazásáról magyarul lásd például: Kovács Erzsébet: Kockázat mint látens fogalom. Hitelintézeti Szemle. 2011/ 4. sz. 349-359.
[37] Közgazdaságtani kifejezéssel ez azt jelenti, hogy ordinális - és nem kardinális - skálán mérjük a valószínűséget. Shackle, George L.: Expectations in Economics. Cambridge, Cambridge University Press, 1949. 443.
[38] Az alsó oldali kockázat fogalma a közgazdaságtani irodalomban is megjelenik. Magyarul Bélyácz Iván idézi több helyen a megkülönböztetését, amely szerint a köznyelv az alsó oldali kimeneteket kockázat, míg a felső oldali kimeneteket esélyként kezeli. [Lásd például Bélyácz Iván: i. m. (2011) 293.; Bélyácz-Daubner: i. m. (2021) 307.].
[39] Részletesebben, és a problémákért lásd: Karni, Edi (2014): Axiomatic Foundations of Expected Utility and Subjective Probability, https://doi.org/10.1016/B978-0-444-53685-3.00001-5. In: Machina, Mark J. - Viscusi, W. Kip (eds.): Handbook of the Economics of Risk and Uncertainty. Amsterdam, North-Holland, 2014.; Hammond, Peter J. - Zank, Horst: Rationality and Dynamic Consistency Under Risk and Uncertainty. In: Machina-Viscusi: i. m.
[40] A módszert ők írták le először 1944-es művükben (Neumann, Janos - Morgenstern, Oscar: Theory of Games and Economic Behavior. Princeton, Princeton University Press, 1944.). Ez a gazdaságelméletben talán leggyakrabban emlegetett technika. Lásd például a napjainkban talán legtöbbet használt bevezető közgazdaságtan-könyvben: Hirshleifer, Jack - Glazer, Amihai - Hirshleifer, David: Mikroökonómia. Árelmélet és alkalmazásai - döntések, piacok és információ. Budapest, Osiris, 2009. 402-413.
[41] Ezt a módszert a legtöbben Harry Markowitz portfólióelméletével kapcsolják össze. (Lásd például: Markowitz, Harry M.: Portfolio Selection. The Journal of Finance. 1952/1. sz. 77-91. https://doi.org/10.1111/j.1540-6261.1952.tb01525.x).
Ugyanakkor le kell szögezni, hogy Markowitz csak annyit állít, hogy a hozam várható értéke a befektető szemében pozitív, míg a szórás negatív tényező. Többen hangsúlyozzák, hogy ő maga nem azonosította a varianciát (vagy a szórást) a kockázattal. [Lásd erről magyarul: Bélyácz: i. m. (2011) 300.] Sőt olyan vélemény is van, amely szerint Markowitz modellje értelmében - éppen mivel az a több kockázatos elemből álló portfóliók együttes kockázatával foglalkozik - az egyes események (az egyes értékpapírok) egyedi kockázata nem is fontos. (Lásd Rubinstein. Mark: Markowitz's "Portfolio Selection": A Fifty-Year Retrospective. The Journal of Finance. 2002/3. sz. 1042. https://doi.org/10.1111/1540-6261.00453).
[42] Lásd például: Rothschild, Michael - Stiglitz, Joseph E: Increasing risk: I. A definition. Journal of Economic Theory. 1970/3. sz. 226., https://doi.org/10.1016/0022-0531(70)90038-4; Meyer, Jack: The Theory of Risk and Risk Aversion. In: Machina-Viscusi: i. m. 124.
[43] Lásd például: Bodie, Zvi - Melton, Robert C. - Cleeton, David L.: A pénzügyek közgazdaságtana. Budapest, Osiris, 2011. 344-345.
Lábjegyzetek:
[1] A szerző egyetemi docens, PPKE JÁK; egyetemi docens, BCE.
Visszaugrás
