Nem lehet elégszer foglalkozni a diszpozitivitás kérdésével az új Ptk. kapcsán. A Gazdaság és Jog 2015. novemberi számában a tőle megszokott stílusban, könnyed megfogalmazással, de tartalmas mondanivalóval Sárközy Tamás gondolatait olvashatjuk.
A szerző szerint az új Ptk. jogi személyekről szóló könyve tele van nyelvileg kötelezőnek tűnő rendelkezésekkel. "Sajnos ma már megállapíthatjuk, nem vált be a kodiflkációnál többségi álláspontot képviselők azon álláspontja, amely szerint e kérdésben a szabályozás folytán nem keletkezik jogbizonytalanság, mert a jogalkalmazási gyakorlat viszonylag könnyen meg fogja oldani a felmerülő jogértelmezési problémákat".
A jelenlegi helyzetben a különböző cégbíróságok az alapítási folyamatban az eltérési lehetőségeket másként és másként ítélik meg, és ezt jogegységi döntéssel a Kúria csak bizonyos idő eltelte után tudja orvosolni; továbbá a mostani szabályozás elbizonytalanítja a jogi képviselők munkáját (mégpedig a megbízójukkal szembeni viszonyban is), hiszen nem tudják kellő biztonsággal megítélni, hogy az ügyfelük által kívánt eltérés "átmegy-e" a cégbíróságon.
A nyelvtani értelmezést a Ptk. szövegezése rendkívül megnehezíti. Eredetileg a Ptk. kodifikációs munkacsoportjának javaslata általános eltérési lehetőség helyett főszabályként kötelező szabályozást javasolt, ezt a javaslatot azonban a Szerkesztő Bizottság elnöke elutasította és a Kisfaludi András által javasolt ún. diszpozitív főszabályt fogadta el. Arra már nem volt idő, hogy a munkacsoport javaslatától teljesen eltérve az egész harmadik könyvet átszövegezzék, így keletkezett a főszabály és a részletszabályok megfogalmazása közötti ütközés. Ezek után számos cégbíró veti fel azt, amit Dzsula Marianna fogalmaz meg, hogy "miért kógens a diszpozitív"; azonban Sárközy inkább fordítva fogalmaz: hogyan lesz a kógensből diszpozitív? A döntés lehetősége tehát az általános eltérés vagy az általános kötelező jelleg között állt fenn és végül is az Országgyűlés Vékás Lajos és Kisfaludi András javaslata alapján az általános eltérési szabályozás mellett döntött, amit általában - Sárközy szerint elvi szempontból tévesen - diszpozitívnak szoktak nevezni.
- 49/50 -
A diszpozitív szabályozás a régi Ptk. 200. §-ban kizárólag a szerződésekre vonatkozott, most az új Ptk.-ban megjelent a kötelmi jog általános szabályainál, valamint a személyekre vonatkozó jogban is, a 3:4. §-ban valamennyi jogi személyre nézve. Ami a kötelmi részt illeti, a kódex a 6:59. § (2) bekezdésében és 6:1. § (3) bekezdésében is kimondja a diszpozitivitást. Kérdés, hogy ezt a szabályt a szerződéseken kívül miért kellett a kötelmekre nézve általában külön kimondani, hiszen az egyoldalú kötelmeknél nincsenek felek, és a jogsértéseknél, tehát a károkozásnál, a jogalap nélküli gazdagodásnál vagy az utaló magatartásnál sem fordulhat elő ez az eset.
Eddig "a magyar jogban a diszpozitivitás kizárólag a szerződéssel keletkező jogi személyeknél, tehát a társasági szerződéssel létrejövő kft.-nél és az egyesülésnél merült fel. Mivel az 1988-as Gt.-ben a közkereseti és a betéti társaság nem volt jogi személy, hanem "csak" egyszerű szerződés (bár cégneve alatt ez a két tisztán személyegyesülési társaság ugyanolyan jogokat és kötelezettségeket szerezhetett, mint a jogi személy társaságok), ezeknél a társasági formáknál a diszpozitivitás a szerződési jellegnél fogva felhasználható volt" - fejti ki a szerző a továbbiakban. Az akkori Gt.szerint a tagok a társasági szerződés tartalmát egymás közti viszonyukra (tehát csak erre!) vonatkozóan a jogszabályok keretei között szabadon állapíthatták meg és a törvénynek a társasági szerződésre (tehát csak erre!) vonatkozó rendelkezéseitől eltérhettek. Fontos azonban hangsúlyozni, hogy a társasági törvény kezdettől fogva (első Gt. 233. §) a részvénytársaság szabályozását egyértelműen kógens módon állapította meg. Rámutat a szerző arra is, hogy a diszpozitív alapú szabályozással kapcsolatban - főleg a kft.-nél - annyi visszaélés mutatkozott, hogy az 1997-es Gt. megfordította a szabályt és valamennyi gazdasági társaságnál (így a szerződéssel keletkezőknél is) főszabályként a kógenciát tette meg. Ezt a rendelkezést aztán a cégbírói gyakorlat sok esetben kiterjesztette a Gt.-ben nem szabályozott esetekre is. Ezért kellett a harmadik Gt.-nek 2006-ban az alapvetően kógens szabályozást kiegészítenie egy "ami nem tilos, az szabad" típusú szabályozással.
Mint a cikkből kiderül, a széles táptalajú diszpozitivitásnak a személyi jogban Kisfaludi András a fő képviselője. Sárközy igazat is ad neki annyiban, hogy az alapvetően kógens szabályozás adott esetben gátolhatja a felek egyébként a jogrendszerbe beleférő aktivitását is, ugyanakkor rámutat a következőkre: a magyar jogban az új Ptk.-ig a) sohasem volt főszabályként diszpozitív a részvénytársaság szabályozása, b) sohasem szabályozták diszpozitívan a szövetkezeteket, c) sohasem volt diszpozitív szabály alapú az egyesületi és alapítványi jog. Ennek oka pedig az volt, hogy az rt., a szövetkezet és az egyesület testületi jellegű személyegyesülés, ahol nem a felek közötti szerződéssel jön létre a jogi személy. Az alapítvány pedig intézményi típusú jogi személy, ahol nincsenek tagok, akik egymást közt megállapodhatnának a Ptk. szabályaitól való eltérésben.
Kiemeli a szerző azt is, hogy a nemzetközi gyakorlatban teljesen ismeretlen a jogi személyekre általános jelleggel eltérést engedő főszabály: "[i]lyen szabályozás sem a Code Civilben, sem a Bürgerliches Gesetzbuchban, sem az új Ptk.-nál jórészt mintának tekintett holland polgári törvénykönyvben nincs, és nem találhatók meg az elmúlt évtizedekben alkotott újabb Ptk.-kban sem, lásd a brazil az orosz, a román vagy a cseh polgári törvénykönyvet". A nemzetközi gyakorlatban az általános diszpozitivitás legfeljebb a tisztán
- 50/51 -
szerződéses alakzatoknál bukkan fel (kkt., bt.), a részvénytársasági szabályozásban sehol sem alkalmazzák. Hozzá lehet tenni, hogy a 2008-as pénzügyi világválság után a társasági jog nemzetközileg épphogy nem lazult, nem a diszpozitivitás felé tolódott, hanem kifejezetten szigorodott, a kógencia erősödött.
Kisfaludi András a magánautonómia biztosításának szükségességével indokolja az új Ptk. harmadik könyvének a nemzetközi gyakorlattól eltérő nyitását, a jogszabályoktól való általános eltérési lehetőséget; amely nemcsak a jogi személy belső viszonyára, hanem a szervezeti és működési relációira is kiterjed. Kétségtelen, hogy a polgári jog egyik alapvető fundamentuma valóban az autonóm struktúra, a vállalkozói szabadság. Ugyanakkor - mint Sárközy rámutat - a magánautonómiát össze kell egyeztetni a jogbiztonsággal. A személyek joga nem azonosítható a szerződések jogával, a jogi személy akkor is szervezet, ha szerződés alapján, a magánautonómia talaján keletkezik. A jogi szabályozásnak nemcsak a tagok magánérdekeit kell figyelembe vennie, hanem számos más érdeket is, a magánérdeken túl a közérdeket is. Nem véletlen, hogy a részvénytársaság szabályozása mindenütt a világon kógens alapokon áll. A Ptk. ez irányú "ultraliberalizmusa" valójában kontraproduktív hatású: nem kedvez a magánautonómiának, sőt, szükségképpen a társasági jog határterületein szigorításokhoz vezet, ezeket láthatjuk a cégjog, fizetésképtelenségi jog, versenyjog, számviteli jog, értékpapírjog területein.
Ha a 3:11. §-t nézzük, az kimondja, hogy "a részvénytársaság kivételével a tagsági jogokról nem lehet értékpapírt kiállítani". A jogalkotó nem teszi hozzá, hogy e szabálytól eltérni nem lehet. Értelmezhető ez működési szabályként, amely a Ptk. 3:4. § (2) bekezdése alá esik? Igenlő válasz esetén vége van a társasági jog formakényszerének: létrejöhet a betéti részvénytársaság, és adott esetben előfordulhatnak helyzetek, amikor nem lesz különbség a kft. és a zártan működő részvénytársaság között.
Sárközy a diszpozitivitás tartalmi kérdéseivel is foglalkozik. Elvi éllel szögezi le, hogy a jogi norma attól jogi norma, hogy a társadalom tagjaira nézve kötelező. A jogi norma tehát szükségképpen imperatív, kötelező magatartási szabály, amelyet a jogalanyoknak be kell tartaniuk. Ez magától értetődő a közjogban, de a magánjog nem szerződéses részében is. A diszpozitív/kógens norma elkülönítése kizárólag a szerződéses jog jellemzője, mivel a magánautonómiára tekintettel a szerződéses jog szabályai ún. hézagpótló modellszabályok. Ezek is kötelező szabályok, ha a felek másként nem rendelkeznek a szerződésükben.
A diszpozitivitást el kell különíteni a jogszabálytól való eltérés lehetőségétől. Sárközy szerint ez nem elnevezési, hanem tartalmi kérdés. Az az elv, amely szerint a polgári jogban ami nem szabályozott, az szabad, nem diszpozitivitási kérdés. A diszpozitív jogszabályok alkalmazása esetén is irányadóak a polgári jog általános alapelvei (rendeltetésszerű joggyakorlás, jóhiszeműség elve, joggal való visszaélés tilalma). A diszpozitivitás a felek egymásközti viszonyára irányadó, és nem érintheti a perjogi vonatkozásokat. A jogszabályoktól való minden eltérést nem helyes diszpozitivitásnak nevezni; mindenképp indokolt lenne viszont, hogy a jogszabályi megfogalmazás is egyértelműen jelezze, adott normánál diszpozitív szabályról van-e szó; nagyon fontos a szóhasználat (a "kell" vagy a "köteles" szó diszpozitív szabály esetén mellőzendő).
- 51/52 -
A szerző ezt követően rátér a Ptk. 3:4. §-ának részletes elemzésére, amelyet nem cél ehelyütt részletesen ismertetni, fontos azonban kiemelni a cikk végkövetkeztetéseit, amelyek szerint nem volt helyes a jogi személyek körében az eddigi főszabály megfordítása, és a Ptk. 3:4. §-ban általános eltérési lehetőség (nem diszpozitivitás) biztosítása nemcsak a jogi személy belső viszonyaiban, hanem a jogi személy szervezeti és működési szabályai körében is. A gyakorlati problémák jelentős része ráadásul jogalkalmazási úton nehezen kezelhető, jogalkotási lépésre van szükség. Jobb lett volna főszabályként kógens szabályozás, rengeteg eltérési lehetőség biztosításával. Mivel ez a harmadik könyv átfogalmazását igényelné (ami sértené a Ptk. stabilitásának szükségességét), kompromisszumos megoldásként meg kellene tartani az általános eltérési lehetőséget, de a 3:4. § (3) bekezdésébe az eltérést kizáró szempontok közé be kellene tenni, hogy nem lehet eltérni, ha az eltérés az adott jogi személy lényegét, alaprendeltetését érintené, továbbá az egyes jogi személyek gyakorlatban vitás kritikus pontjain a szabályozást kógenssé kellene tenni, például a saját részvény (üzletrész) szabályainál, a társasági szerződés, alapszabály módosításánál.
Dobrocsi Gábor helyenként talán vitára is okot adó cikke is az őszi érdekes szakcikkek sorát gyarapítja. A szerző néhány kiragadott jogterület kapcsán jelzi az új Ptk.-val kapcsolatos aggályait.
Elsőként a jogi személyek szabályozása körében kifogásolja, hogy az miért nem foglalkozik a közfeladatok ellátására létrejött szervezetekkel. A költségvetési szerv az államháztartás részét képező, olyan jogi személy, amely jogszabályban meghatározott és az alapító okiratban rögzített állami, illetve önkormányzati feladatokat (együtt: közfeladat) közérdekből, alaptevékenységként, haszonszerzési cél nélkül, jogszabályban meghatározott követelmények és feltételek alapján, jogszabályban meghatározott szerv vagy személy irányítása vagy felügyelete mellett, az alapító okiratban megjelölt működési körben közfeladat-ellátási kötelezettséggel, éves költségvetéséből vagy költségvetési keretéből gazdálkodva végez. Ezen tevékenysége során közhatalmat is gyakorol; márpedig a Ptk.-hoz fűzött miniszteri indokolás szerint: "[a] Polgári Törvénykönyv a polgári jogi jogviszonyok alanyaira vonatkozó szabályokat kíván megállapítani, és nem foglalkozik a közjogi jogalanyokra vonatkozó közjogi szabályozással. Ha közjogi funkciók ellátására létrejött szervezeteknek az alapítóik magánjogi jogalanyiságot, jogi személyiséget is kívánnak biztosítani, ezt a jogi személyekre vonatkozó általános szabályok alkalmazásával megtehetik." A szerző ezt vitatva amellett érvel, hogy a jogi személyek Ptk.-ban meghatározott köréből ezt a jogi személy fajtát nem lehet kihagyni. A költségvetési szerveknek nem az alapító biztosít egyedileg jogalanyiságot, hanem a törvény. Másrészt ez a jogalanyiság polgári jogi jogalanyiság lesz, más nem is lehet: ha a költségvetési szerv nem köthet szerződést, nem perelhet és nem perelhető, nem szerezhet tulajdont, akkor mint
- 52/53 -
közjogi jogalany sem tud működni. Közömbös tehát a polgári jog szempontjából, hogy közfeladat ellátására hozták-e létre, a költségvetési szerv is - létrehozásától kezdve - a vagyoni jogviszonyok alanya, ekként az új Ptk.-ból sem zárható ki, hasonlóan a korábbi szabályozáshoz.
Az alapítvány - ellentétben a Ptk.-ban foglaltakkal - egy jogi személyiségű vagyontömeg, ebből következően nincs belső szervezete. Az alapító az alapító okiratban - a kezelő szerven kívül - különféle szerveket is létrehozhat, ezek azonban a kezelő szervhez hasonlóan, kívülről csatlakoznak az alapítványhoz, annak szervezetileg nem részei. Dobrocsi szerint az alapítvány szintén áldozatául esett a jogalkotó azon törekvésének, hogy minden jogi személyt megpróbáljon beilleszteni az általa létrehozott jogi személy kategóriába.
A zálogjog körében a szerző a Ptk. 5:89. § (4) bekezdését veti össze az 5:102. §-sal. Míg előbbi szerint: "(4) A zálogtárgy, fajta és mennyiség szerint vagy más, a zálogtárgy azonosítására alkalmas körülírással is meghatározható. A meghatározás magában foglalhat olyan vagyontárgyat is, amely még nem létezik, vagy amely felett a zálogkötelezettet nem illeti meg a rendelkezési jog." Az 5:102. § szerint ugyanakkor: "Ha a hitelbiztosítéki nyilvántartásba bejegyzett zálogjog tárgyát körülírással határozták meg, a zálogjog tárgyát mindenkor azok a körülírásnak megfelelő dolgok, jogok, követelések alkotják, amelyek felett a zálogkötelezett rendelkezési joggal bír". Ezt a szerző ellentmondásosnak, aggályosnak látja, hiszen rendelkezési jog híján a zálogkötelezett nem adhatja beleegyezését a hitelbiztosítéki nyilvántartásba történő bejegyzéshez, és nem létező vagyontárgy felett a zálogkötelezettnek sem lehet rendelkezési joga.
Igen kritikus hangot üt meg a cikkíró az óvadék kapcsán, indokolatlannak tartja azt a drasztikus beavatkozást, amellyel az óvadékot integrálta a jogalkotó a zálogjog rendszerébe, ami gyakorlatilag az óvadék, mint önálló szerződést biztosító mellékkötelezettség megszüntetését jelenti.
A kezességi szerződés jelenlegi szabályozása Dobrocsi megítélése szerint több problémát teremt, mint amennyit megold. A Ptk. 6:417. § (4) bekezdése értelmében a kötelezett ellen indult csődeljárásban biztosított fizetési haladék a kezes kötelezettségét nem érinti. A kötelezett ellen indult felszámolási vagy csődeljárásban kötött egyezség a kezes kötelezettségét nem érinti, ha a jogosult a kezest az egyezség megkötését megelőzően annak feltételeiről tájékoztatta. A tájékoztatás elmaradása esetén a kezes szabadul a kötelemből.
Ezzel a jogi szabályozással szemben azonban a fizetési haladék nagyon is érinti a kezest, mert ebben az esetben neki sem kell teljesítenie, hiszen nincs esedékes fizetési kötelezettség. Egyezség esetén mások a szerződő felek (a hitelezői oldalon az összes hitelező), más az új követelés jogcíme (az egyezségi megállapodás), más a követelés összege az egyes hitelezőkre lebontva. Tehát itt valójában novatio-val, vagyis új megállapodásról van szó. Ebben az esetben pedig a régi, bejelentett követelések az egyezség jogerőre emelkedésével megszűnnek, és a kezesség sem maradhat fenn.
A készfizető kezesség új szabályozása szerint a kezest nem illeti meg a sortartás kifogása, ha a követelés kötelezettől való behajtása a kötelezett lakóhelyének, szokásos tartózkodási helyének, telephelyének vagy székhelyének megváltozása következtében lényegesen
- 53/54 -
megnehezült [Ptk. 6:420. § a) pontja]. Ez a megfogalmazás rendkívül tág jogértelmezésre ad lehetőséget és fokozott jogbizonytalanságot teremt. Ha a kötelezett külföldre távozik, a helyzet egyértelmű, beáll a kezes fizetési kötelezettsége. De ha a kötelezett csak belföldön költözködik, akkor hogyan értelmezendő ez a szabály? A behajthatóság, illetve a behajtás kísérletének jelentésével is problémák adódnak. Elvileg azt jelentenék e fogalmak, hogy addig, míg a két, tipikusan pénz behajtásra szolgáló nemperes eljárást - vagyis a felszámolást és a végrehajtást - végig nem viszik, nem lehet a behajthatatlanságot megállapítani. Ugyanakkor a felszámolás esetén a felszámoló már a felszámolás kezdő időszakában, a hitelezői igények besorolásakor és a vagyon összesítésekor fel tudja mérni a legtöbb esetben azt, hogy mely követelések esetén nincs esély a követelés behajtására. Amennyiben pedig ezt a jogosultnak igazolja, az adott hitelezői követelés jogilag is behajthatatlannak minősül. Nem lehet figyelmen kívül hagyni azt sem, hogy ezek a jelentős időt igénybe vevő eljárások a jogosultakat bizonyos helyzetekben pénzügyi válsághelyzetbe is sodorhatják. Tehát a jogalkotó szándéka ezen a területen a Ptk. 6:420. § a) pontja törvénybe iktatásával érthető, de nem eredményre vezető. Hasonló problémák vannak ugyanezen § c) pontjával is. Ezért jut a szerző arra a következtetésre, hogy "ésszerűbb lenne, ha szembenéznénk a valósággal, és világosan eldöntenénk, hogy mit tekintünk fontosabbnak, a kezes védelmét a sortartás erősítésével, vagy a jogosult védelmét a követelésének mielőbbi behajtásával, és ezzel az így is kriminális mértéket elérő körbetartozások csökkentésével". Ha a jogalkotó az utóbbi mellett tesz hitet, célszerű lenne a készfizető kezességet a kezesség alapesetévé tenni.
A cikk nem teljességre törekvő probléma-felvetései közül utolsóként a bizalmi vagyonkezelésre (Ptk. 6:310. §) vonatkozó szabályozást teszi kritika tárgyává. A szerző véleménye szerint a vagyonkezelési szerződés alapján a vagyonkezelőnél vagyonkezelői jog keletkezik és nem tulajdonjog. A Ptk. 5:13. § (1) bekezdése szerint: "A tulajdonost tulajdonjogának tárgyán - jogszabály és mások jogai által megszabott korlátok között - teljes és kizárólagos jogi hatalom illeti meg". A bizalmi vagyonkezelés konstrukciójában a vagyonkezelőt egy jogszabállyal arra kényszerítik, hogy az őt alkotmányosan megillető, teljes és kizárólagos jogi hatalmát feladva, vagyonát más személy javára fordítsa (még akkor is, ha ezért valamiféle díjazásban részesül). Nem fér össze a tulajdonjog természetével emellett az a rendelkezés sem, amely szerint a vagyonrendelő, vagyis az előző tulajdonos, ha úgy hozza kedve, bármikor úgy rendelkezhet, hogy a szóban forgó vagyont egyszerűen visszaveszi. A fentiek alapján a tulajdonjog nem megfelelő eszköz a cél elérésére; erre a vagyonkezelői jog lenne alkalmas, és a normaszövegben is tulajdonjog helyett a vagyonkezelői jogot kellene használni.
- 54/55 -
A külföldi illetőségű öröklési esetek az elmúlt években a növekvő mobilitásnak és a szabad költözésnek köszönhetően folyamatosan növekvő értelmet nyertek. Időközben az Európai Unión belüli nemzetközi vonatkozású öröklési esetek száma éves szinten mintegy fél millióra nőtt. Azért, hogy ezeknél az eseteknél a hagyaték lebonyolítását megkönnyítse és a nemzetközi (pontosabban: európai) döntéseket összhangba hozza, az európai jogalkotó a 2015.08.17.-től bekövetkező öröklési eseteknél egységes kollíziós szabályokat hozott létre a nemzetközi öröklés területén. Ennek eredményeképpen a német jogalkotó 2015.08.17.-től az eddigi, a Polgári Törvénykönyv bevezető törvényének 25. cikke szerinti német nemzetközi öröklési jogot érvénytelenítette. A megváltozott jogi helyzetből természetszerűen adódik a gyakorlathoz való alkalmazási és tanácsadási szükséghez való igazítás.
A 2015-ös Európai Öröklési Rendeletet a 2015.08.17.-én vagy azt követően elhunyt személyek utáni öröklésre kell alkalmazni. Ennek megfelelően még kevés a gyakorlati tapasztalat. Az EU-jog alkalmazásának elsőbbsége miatt a Rendelet alkalmazásának kezdetével a résztvevő tagállamok nemzetközi öröklési jogi (nemzeti) előírásai a jövőbeli öröklési esetekre nézve elavulttá váltak.
A Rendelet időbeli alkalmazhatósága kezdetével és az addigi német nemzetközi öröklési jog leváltásával a jogi és vitás kérdéseket is újra kell rendezni és az addigi megoldásokat meg kell kérdőjelezni és alaposan meg kell vizsgálni. Egy klasszikus és gyakorlati szempontból különösen releváns kérdés az öröklési és társasági szabályzat közötti elhatárolás és a konkurencia. Ez utóbbi és az üzletrész átörökítése általában, különös problémákat vet fel. "Mert az öröklési sorrend és a társasági jog úgy viselkedik egymással, mint a víz az olajjal" (Süß: Öröklési jog Európában, 3. kiadás, 3.S) Csak a német jogrendben, a társaságokban való részesedés jogutódlásánál számos probléma merül fel. Egy személyi társaság tagjának halálakor bekövetkező joghatás az öröklési jog legtöbbet vitatott témája az elmúlt évtizedekben. Ennek oka, hogy számos öröklési és társasági jogi intézmény szabályai nincsenek összeegyeztetve. Ismert például az egyetemleges jogutódlás öröklési alapelve, mely szerint több örökös esetén az örökhagyó teljes vagyona a Polgári Törvénykönyv 1922. § (1) bekezdés 2. alternatíva és a 2023. § (1) bekezdés értelmében az Örökösökre vagyonközösségi kötelékkel száll át és az Örököstársak közösségének közös vagyona lesz. Az örököstársak közössége az uralkodó vélemény szerint nem lehet egy kereskedelemben részt vevő, magát hirdető egyszemélyi társaság tagja. Ezt az ellentmondást az öröklési és társasági jog között az uralkodó nézet - ugyan törvényileg nem szabályozott, de szokásjogilag megszilárdított - a társasági jognak az öröklési joggal szembeni elsőbbségével oldja meg: a vagyonközösségi öröklési sorrend öröklési jogi alapelvét megsértik és az egyes örököstársak a különleges öröklési sorrend útján az örökrészüknek megfelelően közvetlenül és kitérő nélkül az örökhagyó utódjaként az adott polgári jogi, betéti, közkereseti társaságba társaság tagként lépnek be. Továbbá
- 55/56 -
a társasági jog elsőbbsége kihat az ún. kvalifikált utódlási záradékra is, ha a társasági szerződés szerint csak egy vagy mindenesetre a sok örökös közül nem az összes lesz társasági tag. Egy ilyen esetben csak a társasági szerződés a lényeg és nem az összes tulajdonképpeni örökös lép be a személyi társaságba.
Nemzetközi szinten már régóta közhely, hogy a társasági szerződést és a vállalkozói végrendeletet össze kellene egyeztetni. Egy társasági tag halála esetén a gyakorlatban főleg akkor lépnek fel nehézségek, ha nem hagy hátra végrendeletet vagy a végrendeletben szerződésben foglalt utódlásra vonatkozó korlátozásokat nem veszik figyelembe. Nemzetközi szinten előfordulhat, hogy egy Németországban élő német állampolgár a francia jog alapján alapított társaságban birtokol részesedést, vagy ha az Európai Unió egyik országában élő német állampolgár a német jog szerint alapított társaságban birtokolt részesedését a német örökösére szeretné hagyni.
Európai kollíziós jog létrehozásának ötlete az öröklési jog terültén már 1998-ban felmerült, ezt követte 2005-ben a Zöld Könyv az öröklési és végrendeleti joghoz, majd 2009-ben az első javaslat egy európai öröklési bizonyítvánnyal kapcsolatban, majd 2012-ben az Európai Unió Tanácsa által elfogadott öröklési rendelet, ami 2012.07.27.-én lett hivatalosan közzétéve és 2012.08.16.-án hatályba is lépett.
Az Európai Öröklési Rendelet az Európai Unió eddigi legátfogóbb és legtörekvőbb törvényhozási projektje a nemzetközi magánjog területén. Három központi fejezete tartalmazza többek között a nemzetközi öröklési eljárásjog szabályait, a nemzetközi illetékességet öröklési esetekben, a Németországban az addigi öröklési bizonyítvány helyébe lépő, új európai öröklési bizonyítvány előírásait, az alkalmazási területeket és a legfontosabb kollíziós jogokat a halál utáni jogutódlásra. Az általános kollíziós norma alapszabályaként a Rendelet 21. cikk 1. bekezdése kimondja, hogy az öröklés alapszabályaként annak az országnak a jogát kell alkalmazni, ahol az örökhagyónak a halál időpontjában a szokásos tartózkodási helye volt. Akkor azonban el lehet ettől a szabálytól térni, ha az örökhagyó egy másik országhoz szorosabban kötődött - és pl. csak a halála előtt változtatta meg szokásos tartózkodási helyét. Az örökhagyónak a végrendeletében egyébként bármikor jogában áll annak az állam jogát választani, ahova az örökhagyó tartozik. Például egy Németországban tartósan élő osztrák választhatja az osztrák öröklési jogot. Ha valaki több állampolgársággal rendelkezik, választhatja egy olyan országnak az öröklési jogát is, ami nem az Európai Unió tagja. (Európai Öröklési Rendelet 20. cikk).
Az Öröklési Rendelet kollíziós előírásainak meg kell felelniük az ún. hagyaték egységének elvével, ami azt jelenti, hogy az előírás szerint alkalmazandó jog minden, hagyaték alá eső tárgyra érvényes. Ingatlan vagyontárgyak harmadik ország joga szerinti elbírálása csak néhány kivételes esetben lehetséges.
Az üzletrészek nemzetközi szintű öröklésének szabályozására különösen nagy hangsúlyt fektet a rendelet. Eddig alapvetően az örökhagyó lakhelyhely szerinti joga (vagyis az állampolgársága) volt az irányadó. A nemzetközi társasági jogot eddig azonban sem Németországban sem pedig az EU-n belül nem szabályozták kifejezetten. Bírói jog, illetve szokásjog érvényes aszerint, hogy az EU-n belüli külföldi társaságokat a szabad letelepedés befolyása alatt azok alapítási joga szerint kell megítélni, mialatt a társaságokra,
- 56/57 -
melyekre nem érvényes az uniós jog szerinti szabad letelepedés, továbbra is székhely szerinti elmélet érvényes.
Amikor egyes esetekben az öröklési- és a társasági alapszabályok egybevágnak, akkor merülnek fel az elhatárolási kérdések. Ezek a külföldi jogban is előfordulhatnak. Amennyiben azonban az öröklési és a társasági jogi alapszabályok egybeesnek az egymástól különböző jogrendszerek az üzletrész jogutódlására vonatkozóan további minősítési kérdéseket vetnek fel. Ezek a kérdések, mint ahogy a német anyagi jogban főleg a személyi társaságok területén relevánsak. "A tőketársasági rész rendszerint a hagyaték szokásos tárgya." (MüKo/Dutta, 6. kiadás 2015, német Polgári Törvénykönyv bevezető törvénye 25. cikk)
Figyelembe kell venni a potenciális rangkülönbséget az alkalmazandó kollíziós szabályok között, mert az uniós jog alkalmazási elsőbbsége miatt az uniós jog kollíziós szabályainak minősítési döntései alapvetően a sima nemzeti magánjogi szabályok szerint történnek. A régi jogállás szerint ez azt jelentette, hogy legalábbis az Európai Unión belüli külföldi társaságok esetében az európai letelepedési szabadság potenciálisan befolyást gyakorolt a német Polgári Törvénykönyv bevezető törvénye 25. cikk 1. bekezdésének értelmezésére is.
A német joggyakorlat az üzletrészek öröklésekor főleg a személyi társaságok esetén alapvetően az általános öröklési jogtól szakadt el és egy speciális öröklési sorrendet alakított ki, hogy ily módon az öröklési- és társasági jogot összhangba hozza. A társasági jognak ez az öröklési joggal szembeni anyagi jogi elsőbbsége az uralkodó nézet szerint eddig kollíziós jogi síkon is folytatódott.
Az Európai Unión belüli külföldi társaságokkal kapcsolatban ez az "elsőbbségi szabály" az európai letelepedési szabadság előírásaival indokolható. Tehát a régi jog szerint a következő általános szabály érvényes az öröklési- és társasági jogi helyzet elválasztására: egy társasági tag halálának hatása a társaságra, különösen annak felszámolásának vagy fennmaradásának kérdése, valamint a társasági részesedés önmagában, és hogy kinek a javára, a társaságok jogi helyzete szerint ítélhető meg. Sőt az is, hogy egy társasági tag halálakor mely feltételek mellett áll fenn belépési jog, valamint, hogy lehet-e a végrendeleti végrehajtást indítani egy személyi társaságban való részesedésre. Az öröklési jogi helyzet viszont természetszerűen arról dönt, ki és milyen részben lesz egyáltalán örökös és adott esetben a társasági rész átruházásáról, valamint a társaság jogi helyzete által szabaddá tett vagyoni pozíciók örökösök közötti pontos elosztásáról.
Az uralkodó nézet szerint az öröklési- és társasági jogi helyzet közötti elhatárolási probléma egy kérdésben kimeríthető, vagyis egy társasági rész öröklése esetén felmerülő jogi kérdések egyértelműen vagy a társasági vagy az öröklési jogi helyzethez rendelhetők. Más nézet szerint a társasági résznek sajátos utódlási sorrend elsőbbségét kellene élveznie.
Az Európai Öröklési Rendelet alkalmazásának kezdete óta a társasági jogi helyzet felvázolt elsőbbsége az öröklési jogi helyzettel szemben nem változott. A Rendelet megalkotásával az európai jogalkotónak a nemzetközi öröklési esetek lebonyolításának leegyszerűsítése mellett az volt a célja, hogy egy egységes öröklési kollíziós normát hozzon létre,
- 57/58 -
és ezáltal az öröklési esetek területén a döntések összhangban legyenek és a különböző tagállamokban az egymásnak ellentmondó döntések születését elkerüljék. A rendelet bevezetésével ezt a célt még csak részben sikerült elérni. A külföldi öröklési jog alkalmazása a hagyaték lebonyolításában még komoly és nehéz elhatárolási problémákat vet fel. Így tehát más, a Rendeletben nem szabályozott, illetve abból kivett jogi helyzetek adnak alapot bizonyos hagyatéki tárgyak jogutódlására nézve.
A jogutódlás többszörös, illetve kettős kvalifikációját a halál utáni üzletrészek esetében társaság- és öröklésjogilag is el kell utasítani. Többszörös kvalifikáció esetében egy rendhagyó és szabályozatlan jogi technikáról van szó, ami csak a nagyon extrém esetekben alkalmazható.
Az öröklési- és társasági jogi helyzet a nemzetközi esetekben az Öröklési Rendelet alkalmazásával tehát nem sokat változott. Az üzletrészek öröklésénél maradt a társasági jogi helyzet alapvető elsőbbsége. Az öröklési jog és a társasági jog ellentmondása esetén kétség esetén továbbra is az alkalmazandó társasági jog érvényesül. Továbbra is összhangba kell hozni a végrendeletet és a társasági szerződést, főleg azt kell megvizsgálni, vajon a végrendeletben tervezett utódlási szabályok a mindenkori társasági jognak is megfelelnek-e. Szükség esetén ajánlott külön záradékokat is felvenni a szerződésbe, hogy az esetleges nem kívánt külföldi öröklési intézményeket, mint például a dologi hagyományt vagy a törvényes haszonélvezetet már kezdettől fogva ki lehessen zárni. Mivel természetes, hogy különböző jogrendszerek egy adott élethelyzetre való alkalmazásakor, ha külföldi öröklésről van szó, különböző problémák merülhetnek fel, ezért a jelenleg vagy a jövőben külföldön élő német állampolgároknak javasolt a Rendelet 22. cikk (2) bekezdése szerint a végrendelet készítésekor jogválasztáskor a német öröklési jogot választani. Ez a jogválasztás ugyan konkludens is lehet, azonban az értelmezési kétségeket elkerülendő, a jogválasztásnak világosnak és határozottnak kell lennie. A 2015. 08. 17.-e előtti eseteknél a jogválasztás feltételezett volt. A jogválasztás persze csak akkor kötelező erejű, ha öröklési szerződésbe van foglalva. Ha egy későbbi örökhagyó például a jövőbeli utódjával öröklési szerződést köt, lehetőség van arra, hogy a hagyaték lebonyolítását egy kötelező erejű bírósági záradékon keresztül tovább egyszerűsítse.
- 58/59 -
Az örökhagyó interneten lévő felhasználói fiókjaihoz való hozzáférés tényleges és jogi nehézségeket okozhat az örökösöknek. A következő cikk ehhez ad áttekintést és külön foglalkozik a közjegyzői szempontból meglévő lehetőségekkel, amennyiben azok az előgondosságot érintik. A cikk nem a témát lezáró megoldás, hanem vitaindítóként, illetve a vitában képviselt álláspontként szolgál egy - eleddig - kissé mellőzött témához.
Az internet uralja a mindennapokat. Alig valaki boldogul ma már az online-szolgáltatások - gondoljuk csak e-mail fiókokra, az online bankolásra, az online áruházakra vagy a közösségi hálókra - és így az ún. felhasználói fiókokhoz (Accounts)[2] való belépési adatok felhasználónéven és jelszón[3] keresztül történő kezelése nélkül. Rendszeresen állnak örökösök vagy képviselők a probléma előtt, hogy hogyan tudnak a tulajdonos közreműködése nélkül a felhasználói fiókokhoz hozzáférést kapni, azok esetleges bezárása vagy a függőben lévő ügyletek lezárása érdekében. Akinek szerencséje van, az hozzáfér egy, a tulajdonos által készített listához, mely a hozzáférési adatokat tartalmazza; legtöbbször azonban ezeknek sehova sem szabadna felírva lenniük.[4]
Elsősorban az említett, harmadik személyek felhasználói fiókokhoz való hozzáférésének tényleges és jogi problémáját vizsgáljuk meg közelebbről (II. rész). Nagyobb hangsúlyt fektetünk e részben az e-mail fiókok kérdésére. Befejezésül egy megoldási lehetőséget ábrázolunk az előgondossági okirat formájában (III. rész).
A belépési adatok ismerete nélkül az örökösöknek vagy az előgondossági meghatalmazottaknak egy e-mail fiók esetében például abban kell bízniuk, hogy a jogosultságuk igazolása ellenében az e-mail szolgáltatótól ezeket az adatokat megkapják. A belépési adatok
- 59/60 -
nevesítésének megengedettsége, illetve az erre vonatkozó igény létezése az alkotmányjogilag (Német Alaptörvény 10. cikkelye) és alapjogilag biztosított távközlési titokra (Német Telekommunikációs Törvény 88. §-a)[5] tekintettel vitatott. Mayen[6] tagadja az adatok e-mail szolgáltatók általi kiadásának a megengedettségét. A Német Alkotmánybíróság ún. FRAPORT döntését[7] és a Német Alaptörvény 10. cikkelyének (1) bekezdésében rögzített távközlési titkot figyelembe véve, a magán telekommunikációs szolgáltatók és a felhasználók kommunikációs szabadsága között egy fokozódó kötöttséget kell feltételezni. A kommunikációban részes valamennyi személynek meg kell adnia a hozzájárulását a távközlési titok tényállásának a kizárásához.[8] Deusch felhívja a figyelmet a Német Alkotmánybírság v. 16. 6. 2009. számú döntésére[9]: Eszerint a Német Alaptörvény 10 cikkelyének (1) bekezdésében foglalt védelem felölel valamennyi e-mailt, amennyiben azok a szolgáltató szerverére vannak felmentve.[10] A fióktulajdonosok e-mailjeinek (és így a hozzáférési adatainak) a szolgáltatók általi örökösök részére történő kiadása ennélfogva nem jöhet szóba; erre vonatkozó megállapodás a szolgáltatási szerződésben a Német Telekommunikációs Törvény 88. § (3) bekezdése és a Német Polgári Törvénykönyv 134. §-a alapján semmis.[11] Tekintettel a Német Telekommunikációs Törvény 88. § (3) bekezdésének 3- mondatára, miszerint a távközlési titok megóvására köteles szolgáltatók a telekommunikáció tartalmára vagy körülményeire vonatkozó ismereteiket más személyeknek csak akkor adhatják tovább, "ha ez a törvény vagy más törvényi előírás ezt írja elő és emellett a rendelkezés kifejezetten telekommunikációs folyamatokra vonatkozik"[12], a Német Polgári Törvénykönyv 1922. §-a nem tekinthető elengedőnek, mivel ez a norma nem kifejezetten a telekommunikációs folyamatokra vonatkozik.[13] Következésképpen a Német Polgári Törvénykönyv 1896. §-a, illetve az azt követő §-ai sem megfelelő felhatalmazó normák ebben az értelemben.
Ha az e-mail szolgáltatókat nem a Német Telekommunikációs Törvény 3. § 6. és 24. pontjai szerinti[14] szolgáltatóknak[15], hanem a Német Telemédiáról szóló Törvény 2. §
- 60/61 -
1. pontja és 1. § (1) bekezdése szerintinek minősítjük,[16] úgy a Német Telemédiáról szóló Törvény 13. § (4) bekezdésének 3. pontjára tekintettel más szabály nem érvényesülhet. Martini[17] vitatja a nyilvánosan nem elérhető adatok (például e-mailek) örökösök részére történő kiadásának a megengedettségét adatvédelmi jogi szempontból. Jóllehet, hiányzik egy "olyan norma, mely az internet használókat adatvédelmi jogilag kifejezetten megvédi a saját fiókjaiknak az örököseik általi hozzáférésétől" Mindenesetre a Német Telemédiáról szóló Törvény 13. § (4) bekezdésének 3. pontja kötelezi a szolgáltatókat arra, hogy biztosítsák a felhasználók részére a telemédiumok igénybe vételét anélkül, hogy arról harmadik személyek tudomást szereznének. Ezen rendelkezés mögöttes tartalmából következik, hogy ez a védelem a halált követően is fennáll. Ha hiányozna ez a védelem, úgy a felhasználók azzal szembesülnének, hogy "az adataik tartós oltalmának hiánya következtében a személyiségük kibontakozása már az életük során is korlátozott".[18]
Herzog[19] (kapcsolódva Hoerenhez[20]) az elhunyt e-mail fiók tulajdonos esetével a postai levelet állítja szembe: Az e-mail szolgáltatóval kötött szerződésből - mely az egyetemleges jogutódlás során az örökösökre szállt át - következik az alapvető jogosultság az adatbázis átruházására.[21] Ez a jogosultság ugyanúgy örökíthető, mint egy feladott levél kiadása iránti igény a postával szemben a Német Kereskedelmi Törvény 421. § (1) bekezdésének 1. mondata[22] alapján, akárcsak a járulékos jogosultság a belépési adatokra vonatkozó adatszolgáltatásra.[23]
Figyelembe véve, hogy az e-mailszolgáltatás (részben) átvette a posta szerepét és így sok esetben végső soron véletlen, hogy a közlés postai vagy elektronikus úton valósul-e meg, úgy Herzog álláspontja gyakorlati szempontból konzekvensebbnek tűnik. Pruns[24] szerint ráadásul a belső jogviszonyban egy postai levél feletti "rendelkezési jog" feladó és címzett között annak kézbesítésével utóbbira száll át. Mindenesetre ettől az időponttól kezdődően a feladó a levéltitok formájában megjelenő általános személyiségi jogait nem tudja érvényesíteni. Ezt az elképzelést analóg módon lehetne érvényesíteni az e-mailre is.[25]. Végezetül ugyanakkor rögzíteni kell, hogy a fent leírt bizonytalan jogsza-
- 61/62 -
bályi környezetben különösen jogutódként azzal kell számolni, az e-mail szolgáltatók az adatok kiadására vonatkozó igényt el fogják utasítani.[26]
Sok szolgáltatónak külföldön van a székhelye vagy valamennyi, a meglévő felhasználói fiókokhoz harmadik személyek hozzáférésére vonatkozó kérdést külföldi intézményeken, illetve kirendeltségeken keresztül bonyolítják le. A legkiemelkedőbb példa a Google, mely az impresszumában[27] azt írja, hogy az egyesült államokbeli Delaware állam joga szerinti incorporation.[28] A Google a saját segítséget nyújtó oldalán[29] egy olyan eljárást[30] ír elő az elhunyt személyek "meghatalmazott képviselőinek", melynek sikeres lefolytatását ("gondos vizsgálat") követően lehet ennek a "képviselőnek" a Google-mail fiókhoz hozzáférést biztosítani.[31] A Google fenntart magának "további jogi eljárásokat" ideértve "egy egyesült államokbeli bíróság eljárását és/vagy más eszközök igénybevételét" Az, hogy mindez nem pusztán költségekkel, hanem időveszteséggel is jár, magától értetődik. Ezenfelül - és gyakran ezen hiúsul meg a belső Google eljárás sikeres lezárása - a Google megköveteli egy olyan fejléccel ellátott e-mail bemutatását, melyet az kérelmező az érintett Google-mail fiókból kapott, hiszen nem minden kérelmezőnek (gondoljunk csak az egyesületi- vagy hivatali gondnokra, Német Polgári Törvénykönyv 1897. § (2) bekezdése) volt e-mail kapcsolata azzal az egykori tulajdonossal, akinek a Google-mail fiókjához a hozzáférés szükségessé válik. Az (előgondossági-) meghatalmazás vagy a gondokság témáját ezen túlmenően a Google segítő oldala nem kezeli.
Függetlenül ettől fennáll az előgondossági meghatalmazottak és a gondnokok azon problémája, hogyan igazolják a képviseleti jogosultságukat a távoli székhelyű internetszolgáltatókkal szemben. A Német Polgári Törvénykönyv 172. §-a alapján a jogügyleti képviseleti jogosultság igazolásához az okirati formába foglalt meghatalmazás vagy egy példányának a birtoklása szükséges;[32] az okirati formába foglalt meghatalmazás igazolja a korábban vagy azzal egyidejűleg megadott meghatalmazást [a fordító megjegyzése: ez a német Innenvollmacht kifejezés, mely a felek közötti meghatalmazásra vonatkozik, harmadik személyek felé- arról való tudomás hiányában - nem hatályos].[33] Hasonló
- 62/63 -
a helyzet a törvényi gondnokoknál: A gondnok törvényi képviseleti jogosultsága a kirendelő okirat kiállításával következik be a jogügyletek során a Német Családjogi Ügyekben és az Önkéntes Bírósági Eljárásokban Alkalmazandó Eljárásról szóló Törvény[34] 290. §-a értelmében. Egy elővigyázatos szolgáltató ragaszkodni fog ezeknek a dokumentumoknak eredetiben való bemutatásához, azonban egy elővigyázatos meghatalmazott vagy gondnok ezeket a dokumentumokat különösen a fennálló visszaadási kötelezettségek [vö. a Német Polgári Törvénykönyv 175. §-a, 1908. § (1) bekezdésének 1. mondata és a 1893. § (2) bekezdésének 1. mondata] és az elkallódás veszélye miatt soha nem adja ki a kezéből. Végső soron az előgondossági meghatalmazás önmagában ebben a helyzetben csak akkor segít, ha az érintett szolgáltató gyorsan elérhető és megelégszik egy hiteles másolattal.
Brinkert/Stolze/Heidrich[35] és Herzog[36] arra mutatnak rá, hogy az álnevek használata során - ami az ingyenes e-mail szolgáltatók esetében gyakran előfordul - a felhasználói fiók tényleges tulajdonosa nem ismert. Az érintett személyek azzal a problémával szembesülnek, hogy bizonyítaniuk kell ennek a felhasználói fióknak a hagyatékhoz tartozását. Azonos a probléma cselekvőképtelenné vált személyek esetén is. A Német Telemédiáról szóló Törvény 13. § (6) bekezdése egyenesen olyan kötelezettséget ír elő a telemédiáról szóló törvény értelmében a szolgáltatók részére, miszerint a telemédiumok használatát és annak a megfizetését anonim módon vagy álnéven keresztül is lehetővé kell tenniük, amennyiben ez technikailag lehetséges és ésszerű. Ezen okból az ábrázolt probléma nem ritka.
- 63/64 -
A fent bemutatott probléma miatt kellene a felhasználói fiókok tulajdonosainak előgondossági intézkedéseket eszközölniük.[37] A következőkben a különböző megoldási lehetőségeket mutatjuk be és értékeljük is egyúttal.
A javaslatnak, hogy a saját végrendelethez vagy öröklési szerződéshez egy, valamennyi hozzáférési adatot[38] vagy az ún. mesterjelszót[39] tartalmazó listát csatoljanak, megvannak a hátrányai: a végakaratok legkésőbb a hagyatéki ügy kezdetén a hagyatéki bírósághoz kerülnek (a Német Polgári Törvénykönyv 2259. §-a alapján a kézzel írott végrendeletek feletti beadási kötelezettség) és ott a Német Családjogi Ügyekben és az Önkéntes Bírósági Eljárásokban Alkalmazandó Eljárásról szóló Törvény 348. és azt követő §-ainak megfelelő eljárás keretében az örökhagyó haláláról való értesüléskor felbontják. A végakarat Német Családjogi Ügyekben és az Önkéntes Bírósági Eljárásokban Alkalmazandó Eljárásról szóló Törvény 348. § (3) bekezdése szerinti felbontása során az érintetteket[40] írásban, mégpedig - főszabály szerint - a teljes[41] végintézkedés megküldésével informálják annak tartalmáról. A gyakorlatban ezenfelül gyakran (csak) a köteles részre jogosultaknak is átküldik azt[42] Az egyértelmű, hogy a végakarat szövegében belépési jogosítványok feltüntetésével már jóval a felhasználói fiókok tényleges jogosultak vagy a végrendeleteti végrehajtók részére történő átadása előtt fennáll egy szélesebb személyi körben a belépési jogosítványokkal való visszaélés lehetősége. Emellett ez a mód nem kínál semmilyen megoldási alternatívát a felhasználói fiók tulajdonosának cselekvőképtelenségére. Következésképpen nem tanácsoljuk, hogy a végrendeltben megnevezzék a hozzáféréséi adataikat.
Hasonló problémákkal szembesülünk, ha a belépési adatok az előgondossági meghatalmazás szövegében szerepelnek. A meghatalmazást tartalmazó okiratot annak felhatalmazó funkciója[43] végett gyakran harmadik személyeknek mutatják be a jogügyletek során, akik az abban foglalt adatokat így megismerhetik.
- 64/65 -
Ajánlott továbbá, hogy egy saját kezűleg írt és aláírt okmányt készítsenek, melyben meghatározott személyeket a fiókok "bezárásával" bíznak meg.[44] Ugyanakkor ez éppen laikus megfogalmazások esetén (nem mindenki számára ismert a meghatalmazás és a végrendelet közötti különbség) ahhoz vezethet, hogy az ilyen jellegű okmányokat végrendeletként (pl.: tartalma alapján és így végrendeleti végrehajtást rendelnek el) értelmezik és azok a Német Polgári Törvénykönyv 2259. § (1) bekezdésének alapvetően kiterjesztően értelmezendő[45] beszolgáltatási kötelezettsége miatt valamennyi, abban lévő hozzáférési adattal együtt a hagyatéki bírósághoz kerülnek - a korábbiakban bemutatott következményekkel együtt.
Alapvetően így arra kell ügyelni, hogy a végrendelet és a hozzáférési adatok letétbe helyezése élesen szét legyenek választva. A hozzáférési adatok letétbe helyezésének erre és a pontos kiadási utasításra kell korlátozódnia; ezen felüli agyagi jogi rendelkezéseket és szabályokat a végrendeletben vagy az előgondossági meghatalmazásban kell kikötni.
Az interneten egy sor (kereskedelmi) szolgáltató működik, akik a "digitális hagyaték" kezelésére specializálódtak. A regisztrált felhasználó jelszavakat és egyéb hozzáférési adatokat tárolhat a szolgáltató szerverén, amely ezeket bizonyos feltételek (pl.: halotti bizonyítvány bemutatása)[46] esetén az utódoknak kiadja. Erről is lebeszéljük Önöket: a felhasználó számára nem követhető nyomon, hogy a mindenkori vállalkozás hogyan fog eljárni az "extrém bizalmas adataival".[47] Hasonlóan követhetetlen, hogy a vállalat kinek adja ki az adatokat, ki szerez hozzáférést a szerverhez (pl.: titkosszolgálatok, hackerek)[48] és pontosan hogyan ellenőrzik a kiadás feltételeit. Mindenekelőtt azonban abban nem lehetünk biztosak, hogy a szolgáltató egy nap nem szűnik meg és így a letétbe helyezés nem veszti értelmét.[49]
- 65/66 -
Egy további javaslat, hogy a belépési adatokat egy közjegyzőnél "helyezzük letétbe", rendelkezve arról, hogy ezeket a belépési adatokat meghatározott körülmények esetén meghatározott személyeknek adja ki.[50] Ez az eljárás a közjegyzői titoktartási kötelezettség (Német Szövetségi Közjegyzői Rendtartásról szóló Törvény 18. §-a) miatt adatvédelmi szempontból gyanú felett áll. Az érdekelt egyénileg meghatározhatja, mikor és kinek szabad, illetve kell a közjegyzőnek a rábízott adatokat kiadnia és nem egy internetes szolgáltató archívumától függ. Ezenfelül azzal is lehet számolni, hogy a kiadás már az érdekelt élete során is megtörténhet, esetleg az előgondossági meghatalmazottnak vagy egy bizonyos feladatokra kirendelt gondnoknak. A Német Szövetségi Közjegyzői Rendtartásról szóló Törvény közjegyzői hivatalok képviseletére és kezelésére, valamint az iratok megőrzésére vonatkozó rendelkezései[51] alapján folyamatosan biztosított, hogy a hozzáférési adatok a jogosult személyek számára kiadásra kerülhessenek. Az előgondosság ezen módját gyakran a "digitális előgondosság" kifejezéssel foglalják össze.[52] Szigorúan véve az itt bemutatott előgondossági meghatalmazás nem a Német Polgári Törvénykönyv 166. § (2) bekezdésének 1. mondata szerinti meghatalmazás, hanem egy tisztán gyakorlati hozzáférési lehetőség, melynek anyagi jogi jogcímek (pl: meghatalmazás, gondnoki hivatás vagy örökösi minőség) a feltételei.[53] Az előgondossági okirat tehát semmi esetre sem végleges megoldás, pusztán az anyagi jogot támogató funkciója van.
Mindenekelőtt a cikkben felvetett néhány alkotmány- és büntetőjogi kérdéssel kell foglalkoznunk. Mayen a távközlési titok fényében kételkedik az e-mail fiókhoz szükséges jelszó örökösök részére való letétbe helyezésének megengedettségében, mivel ebben az esetben is hiányzik a hozzájárulása a kommunikációban részes valamennyi félnek.[54]
- 66/67 -
Jóllehet arra figyelni kell, hogy a távközlési titok a szolgáltatókat terheli [vö.: Német Telekommunikációs Törvény 88. § (2) bekezdésének 1. mondata], nem pedig a kommunikációban részes feleket. Mayen találóan állapítja meg, hogy "a szolgáltató e-mail szerverén tárolt örökhagyó e-mailjeinek a szolgáltató által[55] a mindenkori örökösök részére [...] történő továbbadása a távközlési titokba való beavatkozás"[56]. Az ő felfogása szerint ugyanez érvényes a címzett örököseinek történő e-mail kiadására, ha a feladó ahhoz nem járult hozzá.[57] Az itt vázolt eljárásban ugyanakkor nem szolgáltató általi jelszó (és azzal az e-mailek) továbbításról van szó, hanem a felhasználói fiók tulajdonosa általi továbbításról, ráadásul a szolgáltató tudta nélkül, ezért a Német Büntető Törvénykönyv 206. §-a (a postai és a távközlési titok megsértése) sem vonatkozik erre.
Ha valakinek, aki az előgondossági okirat rendelkezései alapján a jelszó átvételére jogosult, azt szabályszerűen kézbesítik és ez a személy végül a tulajdonos felhasználói fiókjához hozzáfér, úgy a Német Büntető Törvénykönyv 202 a. §-a szerinti büntethetőség (adatok utáni kémkedés) ki van zárva. Az átvett adatok a fennálló rendelkezés alapján a "javára" szólnak a Német Büntető Törvénykönyv 202 a § (1) bekezdése értelmében[58], ezenkívül hiányzik a hozzáférés jogosulatlan volta, mivel ez a kiállított előgondossági okirat alapján és az abban előírt eljárás betartásával, az érdekelt jóváhagyásával valósul meg.[59]
Lehetséges lenne valamennyi jelszót és hozzáférési adatot egy listába rakni és azt egy közjegyzői okiratba felvenni. Ugyanakkor minden jelszómódosítás (melynek rendszeres elvégzését az EDV biztonsági szakértők joggal ajánlják)[60] vagy újabb felhasználói fiókok létesítése esetén újabb okiratok lennének szükségesek.[61] Ésszerűbbnek tűnik - Bleich[62] és Bös[63] javaslatainak megfelelően - valamennyi jelszót egy központi, titkosított adatbázisba elmenteni melyhez csak egy harmadik jelszóval ("mesterjelszóval") lehet hozzáférni.
- 67/68 -
Elsődlegesen alkalmasak erre az interneten elérhető speciális jelszókezelő programok.[64] Alternatívaként valamely titkosító szoftverrel titkosított adattárat lehet létrehozni, melyben a jelszavak adattárát lehet elmenteni. A mesterjelszót - melynek a szokásos biztonságos jelszóválasztási ajánlásoknak meg kell felelnie[65] és elsősorban nem szabad felírva lennie sehol - vesszük fel az előgondossági okiratba. Az adattár önmagában így "dinamikus": bármikor lehet bele felvenni új adatsorokat, esetleg új e-mail cím létrehozásakor vagy bármikor megváltoztathatóak a benne lévő adatsorok, mint egy szükségszerű jelszómódostás esetén. Ezenfelül ennek a megoldásnak a dinamikussága a titkosító szoftver vagy technológia esetleges cseréjekor is megmutatkozik[66]: Amíg azt senkinek sem áruljuk el, addig ismételten felhasználhatjuk a titkosított adatokhoz való hozzáféréshez. Mindig ügyelni kell azonban a titkosító szoftverek megbízhatóságára.
Miután az csak a felhasználói fiók tulajdonosának a dolga, hogy kinek ad ahhoz "digitális kulcsot"[67] vagy ki számára teszi azt hozzáférhetővé,[68] így magának kell biztosítania, hogy a harmadik személyek - legyen az előgondossági meghatalmazott vagy egyetemes örökös - hozzáférése engedélyezett legyen. Tekintettel a titoktartási kötelezettségekre,[69] például a Német Szövetségi Ügyvédi Rendtartásról szóló Törvény 43 a § (2) bekezdése, a Német Szövetségi Közjegyzői Rendtartásról szóló Törvény 57. § (1) bekezdése vagy a Német Büntető Törvénykönyv 203. §-a alapján, önmagából adódik, hogy a vonatkozó adatokhoz való hozzáféréseket külön előgondossági okiratokban (minden jelszótárolóhoz egy) biztosítsák és ezáltal a titoktartással érintett és a magán adatállományt elválasszák. Több előgondossági okirat készítése a privát és az üzleti területeken belül is megteremti annak a lehetőségét, hogy a hozzáférést célzottan egyes életterületekre irányítsa.[70] Ha nem akarjuk, hogy végül bizonyos személyiségi jogilag különösen érzékeny területek megnyíljanak az utódok előtt, úgy az érdekelteknek csak az adott jelszavakat kell kihagynia jelszótárolóba való mentéskor.[71] Ezzel az előgondossági nyilatkozat az adat- és személyiségi jogi védelem támaszának bizonyul, mivel látszik, hogy a felhasználói fiók tulaj-
- 68/69 -
donosa az adatainak a továbbításával egyetért - de csak az önmaga által meghatározott mértékben és körülmények között.[72]
A jelszavak nagyon szenzitív adatok. Ezenfelül gyakran előfordul hogy az érintettek nem maguknál őrzik a jelszavuk szövegét (ilyenkor fennáll az elvesztés vagy jogosulatlan személyek hozzáférésének a veszélye), hanem egy semleges, harmadik helyen, amely azt csak meghatározott, pontosan megjelölt körülmények között, meghatározott személyek részére adhatja ki. Minthogy nem akaratnyilatkozatot kell okiratba foglalni, úgy a Német Okiratba Foglalásról szóló Törvény 36. és azt követő §-ai[73] értelmében elegendő egy tanúsítvány [a fordító megjegyzése: Niederschrift]. Biztonsági okokból a jelszónak a tanúsítványhoz fűzött az érintett által személyesen kitöltött mellékletben kell lennie azért, hogy nehogy a közjegyző EDV rendszerében lévő tervezetben is (optimális esetben sehol sem) lementésre kerüljön.
A tárolással járó károk[74] kizárása, a közjegyzőnél "adathordozók gyűjteményének" elkerülése[75] és a kiállítandó okiratban az adathordozók tárolására vonatkozó rendelkezésektől való mentesítés érdekében[76] nem szabad a jelszavakat külső adathordozókon elektronikusan a közjegyzőnél letétbe helyezni. Szem előtt kell tartani, hogy a megőrzés, pont fiatalabb érintettek esetén akár évtizedeken át is tarthat. Nem csak ezen okból ajánlott tehát lemondani a titkosított adattároló vagy egész jelszóadatbank programok közjegyző általi őrzéséről: különben a jelszavak bármely módosításánál új tárolót kellene letétbe helyezni.
A fenti, a közjegyzők adathordozók őrzésével szembeni érveknek megfelelően az érdekeltnek magának kell biztosítania, hogy a hozzáférésre jogosultak a titkosított jelszótárolóhoz ténylegesen hozzá is férhessenek. Ez például egy személyes dokumentumokkal (gondoljunk csak a saját előgondossági meghatalmazás példányaira) együtt lévő
- 69/70 -
(rendszeresen frissített!) adathordozó őrzésével és/vagy az adattároló (későbbi) hozzáférésre jogosultak részére történő átadásával valósulhat meg. Amennyiben a tároló megfelelően titkosított, úgy a mesterjelszó nélkül az abban tárolt adatokhoz való idő előtti hozzáférés nem lehetséges.
Az ún. "keyfiles" használata során is adódhatnak nehézségek. Ezek kriptográfiai kulcsok, melyek például egy jelszótároló megnyitásához vagy egy jelszó applikáció[77] használatához a jelszót kiegészítve vagy jelszó helyett szükségesek.[78] Ezeket csak akkor szabad használni, ha biztosított, hogy a mesterjelszóhoz hozzáférni jogosult, hozzáféréssel rendelkezik mind a keyfile-hoz, mind a jelszótárolóhoz. A módszerről, ami alapján kizárólag a keyfile segítségével lehet a jelszóállományhoz hozzáférni, az adathordozók őrzésével kapcsolatos nehézségekre tekintettel ajánlott a lehető legnagyobb mértékben lemondani.
A Német Okiratba Foglalásról szóló Törvény 51. § (1) bekezdésének 2. pontja[79] és a (2) bekezdése értelmében az előgondossági okirat sajátosságai a teljes másolatok (ideértve a jelszót tartalmazó dokumentumot) kiadására vonatkozó rendelkezés megfogalmazásában állnak. A teljes másolatok kiadásának - mind az érdekeltekkel szembeni, mind a közjegyző irodai működésében lévő késedelem elkerülése érdekében - szigorú formai vizsgálat alapján és anyagi jogi kérdésektől - különösen a belső jogviszonyokat érintő kérdésektől - teljes mértékben függetlenül kell megvalósulnia. A teljes másolatok átvételére jogosultakként számításba jövők: maga az érdekelt, a képviseletre jogosult meghatalmazott és gondnok, valamint az érdekelt örökösei. Ezenfelül a következő pontokat kell kiemelni:
El lehet tekinteni attól a megoldástól, hogy az érdekelt bizonyos körülmények esetére a további teljes másolatokat letiltsa: Ha az érdekelt meg akarja akadályozni az adataihoz való jövőbeli hozzáférést, úgy elegendő, ha megváltoztatja a jelszót (és az új jelszót adott esetben új okirattal letétbe helyezi). Azonban természetesen - az előgondossági meghatalmazáshoz hasonló formaiságok betartásával[80] - előzetesen a közjegyzőhöz megküldött értesítéssel megvalósulhat letiltás, csakúgy mint egy dátumhoz kötött letiltás, ha biztos, hogy a jelszót különben is megváltoztatjuk.
- 70/71 -
A bemutatandó okiratba foglalt meghatalmazás formai követelménye szabadon megválasztható. Mindenestre a jelszavak kiadásának nagy felelősségére tekintettel pusztán kézzel írt meghatalmazás mint a felhatalmazás igazolása nem ajánlott.
Különösen nagy hangsúlyt kell fektetni az érintett esetlegesen meglévő előgondossági meghatalmazásának meghatalmazottakkal és gondnokokkal való egyeztetésére. A jelszó átvételéhez szükséges képviseleti jogosultság is szabadon választható. Ha nincsenek további feltételek, úgy a képviseleti jogosultságnak a (tetszőleges) jelszavak átvételét kell magában foglalnia. Ez vonatkozik a vagyonra és a személyre (amennyiben jogszerű) is, akárcsak a jelszavak átvételére vonatkozó (speciális) meghatalmazások esetében. Amennyiben valami nem tisztázott, a közjegyző felhívhatja a figyelmet a Német Okiratba Foglalásról szóló Törvény 54. §-a szerinti panaszra. Mindig szem előtt kell azonban tartani: nem tudjuk, hogy a jelszóval mi van titkosítva. A bizonyos képviselőknek adott kifejezett másolatkészítési jogosultság alapján azonban nem bír jelentőséggel, ha adott esetben szenzitív személyes adatok vannak a jelszóval titkosítva (pl.: egy végrendelet szkennelt verziója, vö.: a Német Polgári Törvénykönyv 2064. §-a).
Ha egy gondnok kéri a jelszó kiadását, alapvetően ugyanez érvényes rá is: Elegendő a gondokság valamennyi ügyet illetően, így az előgondossági okirat teljes másolatának készítéséről rendelkező feladatkör. A megfogalmazásnak mindenesetre tisztáznia kell, hogy a feladatkörről való a Német Polgári Törvénykönyv 1896. § (4) bekezdése (Döntések a távközlési forgalomról valamint a gondnokolt postájának átvétele, megtartása és felbontása) szerinti külön rendelkezés nem szükséges. A Német Polgári Törvénykönyv 1896. § (4) bekezdése szerinti rendelkezés akkor is valóságtól elrugaszkodott lenne, ha az előgondossági meghatalmazásban leírt jelszó esetleg e-mail, chat vagy internetes telefonáshoz szükséges jelszavakat titkosítana. Emellett a feladatkörről való ilyen jellegű rendelkezés a gondnokolt postai- és a távközlés titkának (Német Alaptörvény 10. §-a) súlyos megsértése.[81]
Több együttes képviseletre jogosultnak - eltérő szabályozás hiányában - a másolat iránti kérelmet együttesen kell érvényesítenie. Ésszerűnek tűnik ezenfelül az a rendelkezés, miszerint a közjegyző figyelmen kívül hagyhatja, illetve nem kell továbbá vizsgálnia azokat a körülményeket, melyek nem az igazoló dokumentumokból következnek. Így például a Német Polgári Törvénykönyv 1899. § (3) bekezdésének 2. félmondata (kivételes önálló képviseleti jog több együttes gondnoknak[82] veszély esetére) itt figyelmen kívül hagyható (azzal a következménnyel, hogy az egyedül megjelenő gondnoktól a másolatot meg kellene tagadni), miután az ügy - itt konkrétan a másolat kiadása - halasztódása a gondnoki igazolványból nem látható.
- 71/72 -
Egyszerűsítési okokból a jelszó kiadása az örökösök képviselőjének alapesetben mellőzhetőnek tűnik akárcsak az almeghatalmazások [a fordító megjegyzése: Untervollmacht] figyelembe vétele.
Az érdekelt örökösei például az öröklési bizonyítvánnyal vagy a hagyatéki bíróság által kiadott végrendelet felbontási jegyzőkönyvvel [a fordító megjegyzése: Eröffnungsniederschrift] a közjegyző által kiadott végrendelet hiteles másolatával együttesen igazolhatják magukat a közjegyző előtt mint másolatra jogosultak. Ajánlott egyfelől szabályozni, hogy több örököstárs közül valamelyik az előgondossági meghatalmazás teljes másolatának átvételére jogosult legyen, másfelől, hogy a másolatokat az előörökösöknek [a fordító megjegyzése: Vorerbe] megadható-e vagy sem.
Érdemes figyelmet szentelni a jelszavak végrendelet végrehajtójának való kiadására. A legegyszerűbb esetben a végrendelet esetleges végrehajtásának nincsen jelentősége, így az örökösnek és nem a végrendelet végrehajtójának adják ki a teljes másolatokat. Ez elegendőnek tűnik, ha - mint a legtöbb esetben - nem kívánják a végrendelet végrehajtását vagy az csupán egyes feladatokra, az ingatlanra vonatkozó átruházási kötelezettség alapításának teljesítésére [a fordító megjegyzése: Grundstücksvermachtnis] vonatkozik.
Ezzel szemben ha végrehajtást kérelmeznek vagy rendelnek el, úgy a végrendelet végrehajtója az örökösökön felül lehetne jogosult másolat kiadására.
A másolatra jogosultak közjegyző általi gyors és biztonságos vizsgálatának lehetővé tétele érdekében azt a végrendelet végrehajtója igazolásának [a fordító megjegyzése: Testamentsvollstreckerzeugnis] szigorú formai bemutatásához (melyet a jogügyletek során bármikor lehet kérni)[83] kellene igazítani. Ha a végrendelet végrehajtását befejezik, úgy (az öröklési bizonyítványtól eltérően, vö.: Német Polgári Törvénykönyv 2361. § (1) bekezdése) a végrendelet végrehajtójának igazolása minden további cselekmény nélkül érvénytelenné válik (Német Polgári Törvénykönyv 2368. § (3) bekezdésének 2. félmondata),[84] amely azonban a ("hivatalban már nem lévő") végrendeleti végrehajtó részére történő jelszó kiadásával nem ellentétes, amíg a végrendelet végrehajtója ezen feladatkörének megszűnése nem a végrendelet végrehajtójának igazolásából vagy egy arra tett észrevételből következik.[85]
A végrendelet elrendelt végrehajtása esetén az örökös helyett a végrendelet végrehajtójának lehet az előgondossági meghatalmazás teljes másolatát kiadni, azonban két dologra
- 72/73 -
figyelemmel kell lenni: Elsősorban a végrendelet végrehajtójának szükséges a másolatra vonatkozó jogosultsága, másodsorban az örökösök másolatra vonatkozó jogosultságának kizártnak vagy korlátozottnak kell lennie. A másolat kiadásának itt is formális vizsgálattal kell megtörténnie és kifejezetten el kell kerülni, hogy a közjegyzőnek a végrendelet végrehajtását a végrendelet vagy más források alapján ellenőriznie kelljen. Legegyszerűbben úgy lehet ezt elérni, ha az örökösök (vagy egyes örökösök) másolatokra vonatkozó jogosultságát teljesen - vagy egy bizonyos időszakra vonatkozóan - kizárjuk. Tudnunk kell azonban, hogy - egyfelől - a meghatalmazott az érdekelt halálát követően is hozzájuthat a jelszóhoz - a közjegyző nem köteles ellenőrizni, hogy az eredeti érdekelt él-e még. Másfelől, a végrendelet végrehajtója csak akkor jogosult, ha már más nincsen, és így a (a meghatalmazottakon kívül) senki sem kérheti a tanúsítvány teljes másolatát.
Egy absztrakt kiadásra vonatkozó utasítás helyett vagy akár azon felül is, név szerint meg lehet jelölni olyan személyeket - például az érdekelt halotti bizonyítványának bemutatását előírva - akiknek teljes másolatra vonatkozó jogosultságot biztosítunk, például amikor olyan örökösről van szó, aki csak bizonyos adatokat kaphat meg.
Fordított esetben a másolatokat meg lehet tagadni meghatározott személytől is, ha őt pusztán a végrendelet végrehajtása terhelné például. Ezenkívül ki lehet zárni a másolatok kiadását a kiskorú örökösöknek.
A tanúsítvány (vagy csak a melléklet) okirattárban történő, zárt borítékban való őrzése a Német Közjegyzők Szolgálati Rendjéről szóló Rendelet 18. § (4) bekezdés 2. mondatának és 20. § (1) bekezdésének 4 mondatának esetein (végrendeletek) kívül is lehetséges,[86] tekintettel azonban az amúgy is fennálló "okirattár tartalmának abszolút hitelességére"[87] nem túl célszerű.
Ha egy arra jogosult teljes másolatot kér, úgy mindenekelőtt az ő jogosultságát kell megvizsgálni.[88] A teljes másolatok kiadása egy külön tanúsítvánnyal dokumentálható, mely a fő okirathoz kapcsolható és a továbbiakban szintén kiadható. Ezáltal utólag könnyen megállapítható, hogy kinek lettek jelszavak átadva, mely az esetleges későbbi jelszóváltoztatások során előnyös lehet. Ha a tanúsítványhoz csatoljuk a felhatalmazó okirat hiteles másolatát, úgy könnyedén nyomon követhető, hogy milyen jogalappal kérték a másolatot.
- 73/74 -
A jelszavakról felvett tanúsítvány - az adott szolgáltató közreműködése nélküli - egyszerű és biztonságos megoldást kínál az elektronikus felhasználói fiókhoz való hozzáféréshez, különösen a képviselők és az utódok számára. Ugyanakkor a viták és a felelősségi kérdések elkerülése érdekében, "szüksége esetére" gondolni kell arra is, illetve pontosan meg kell határozni, hogy a kiállított tanúsítványból készült teljes másolatot ki kaphat. Hogy az így kapott hozzáférési lehetőséget végül gyakorolhatja-e az adott személy, az kizárólag anyagi jogi kérdés, melyről a kiállított tanúsítvány nem rendelkezik.
Fordította: Bagdi Áron ■
- 74 -
JEGYZETEK
[1] Valamennyi, a jelen cikkben idézett internet oldal a 2014. december 8. napi állapotot tükrözi..
[2] A fogalomhoz vö.: Bräutigam in Deutscher Anwaltverein, Stellungnahme zum Digitalen Nachlass, 2013, 93 ("Account"); http://de.wikipedia.org/wikijAccount.
[3] A két fogalomhoz vö.: Bräutigam, ld. 2. lábjegyzet, 95. o. ("Passwort") és 97. o. ("Userkennung")
[4] Vö.: Bräutigam, ld. 2. lábjegyzet, 16. o. (hivatkozással Bleichre, c't 2/2013, 62), ami alapján eddig nagyon kevés felhasználó tett óvatossági intézkedést a halála esetére.
[5] A Német Telekommunikációs Törvény 88. §-a a távközlési titok alapjogi jellegzetessége és a Német Alaptörvény 10. cikkelyében alkotmányjogi védelem pontosításaként értelmezhető, így Mayen in Deutscher nwaltverein, Stellungnahme zum Digitalen Nachlass, 213, 70; vö.: Hoeren, NJW 2005, 2113, 2115.
[6] Mayen, Id. 5. lábjegyzet, 66. és azt követő oldalak., különösen 69., 72., 74. és 75. oldalak; összefoglalva Deusch, ZEV 2014, 2, 5 f. Relativierend dagegen Brisch/Müller-ter Jung, CR 2013,446,450.
[7] BVerfGF, 128,226 - NJW 2011, 1201.
[8] Mayen, ld. 5. lábjegyzet, 76. o. (hivatkozással BVerfGE 85, 386, 399). Akárcsak im Rahmen des § 88 TKG-Bock in Beck'scher TKG-Kommentár, 4. Aufl., 2013, § 88 TKG Rdn. 28.
[9] BVerfG, NJW 2009, 2431, 2432 f.
[10] Deusch, ZEV 2014,2, 5; akárcsak Kroiß/Hom/Solomon/Herzoq, Nachfolgerecht, 2015, 9. Kap., Rdn. 60, és Martini,)Z 2012, 1145, 1151.
[11] Vö.: Deusch, ZEV 2014,2,6. Részletesebben § 88 TKGMayen, ld.: 5. lábjegyzet, 80. és azt követő oldalak.
[12] Ún. "Kleines Zitiergebot", vö.: Bock, ld.: 8. lábjegyzet, § 88 TKG Rdn. 28.
[13] Mayen, ld. 5. lábjegyzet, 81. o. Mayen lasst eine Herausgabe von E-Mails (die er als Verkehrsdaten i.S. des § 3 Nr. 30 TKG einordnet) auch an den Datenschutzbestimmungen der §§ 91 ff. TKG, insbesondere § 96 TKG, scheitern. Vgl. Deusch, ZEV 2014,2, 5.
[14] A "szolgáltatók" fogalmát a következőkben együttesen, azaz a Német Telekommunikációs és a Német Telemédiáról szóló Törvények fogalmainak megkülönböztetése nélkül, használjuk.
[15] Bock, ld. 8. lábjegyzet, § 88 TKG Rdn. 22 m.w. Nachw.
[16] Martini, JZ 2012, 1145, 1148, 1151; akárcsak Haase, DSRITB 2013,379,387.
[17] Martini, JZ 2012, 1145, 1148 ff.
[18] Martini, JZ 2012, 1145, 1450.
[19] Kroiß/Hom/Solomon/Herzog, Id. 10. lábjegyzet,9. Kap., Rdn. 29 und 63; dies., NJW 2013, 3745, 3749.
[20] Hoeren, NJW 2005, 2113, 2114.
[21] Hoeren, NJW 2005, 2113, 2114; Martini, JZ 2013, 1145, 1147 (pusztán öröklési jogi szempontból vö.: Herzog, NJW 2013, 3745, 3749). Akárcsak BITKOM-Presseinfo Digitaler Nachlass vom 25. 3. 2010, letölthető innen: http://www.bitkom.org/de/themen/50792_63078.aspx.
[22] Herzog, NJW 2013, 3745, 3749, hivatkozással Herzog in Deutscher Anwaltverein, Stellungnahme zum Digitalen Nachlass, 2013, 52. A postai szállítás a §§ 407 ff. HGB alá esik, Baumbach/Hopt/Merkt, HGB, 36. Aufl., 2014, §407 Rdn. 6.
[23] Herzog, NJW 2013, 3745, .3749; vö.: Hoeren, NJW 2005, 2113, 2115.
[24] Pruns, AnwZert ErbR 8/2014 Anm. 2 (juris).
[25] Pruns (AnwZert ErbR 15/2014 Anm. 2 [jurisJ) ezenfelül az e-mail elküldőjének "feltehető hozzájárulásából" indul ki a címzett örököseinek tudomásvétele folytán. A postai levéllel von (joggal) párhuzamot Brisch/Mülter-ter Jung is, CR 2013,446,451. Ezzel kapcsolatban Kroiß/Hom/Solornon/Herzoq, Id.: 10. lábjegyzet, 9. Kap., Rdn. 68.
[26] Vö.: Martini, JZ 2012, 1145, 1146 ("Die Betreiber sind verunsichert").
[27] https://www.google.de/intljde/contact/impressum.html.
[28] Vö.: A külföldi jogérvényesítés általános problémáihoz Schieswig-Hoisteinische Notarkammer, Markt für Ahrensburg, Bargteheide, Trittau v. 29. 3. 2014, S. 13: "Das Problem des digitalen Nachlasses'".
[29] https://support.google.com/mailjanswer/143007hl-de.
[30] Az eljárás további sajátosságaihoz Id.: Bräutigam, Id: 2. lábjegyzet, 27. o. f.; Brinkert/Stotze/Heidrich, ZD 2013, 153, 156; Deusen, ZEV 2014,2,3, valamint Bleich, c't 2/2013, 62, 63 f., a kritika annak szól, hogy ezt az eljárást a hamburgi Google leányvállaltotn keresztül nem lehet lebonyolítani.
[31] A "lehet" [németül: kann] szót - az eredeti Google szövegben nyelvtani okoból "lehetnek" - az eredeti. Vö.: Bräutigam, Id.: 2. lábjegyzet, 27. o.
[32] BayObLG, MittBayNot 2002, 112; OLG München, FGPrax 2009,260,261.
[33] MünchKommBGB/Scramm, Bd. 1,6. Aufl., 2012, § 172 Rdn. 1. Az előgondossági meghatalmazásokat gyakran belső meghatalmazásokként adják meg (§ 167 Abs. 1 Alt. 1 BGB) vö.: Diehn/Rebhan, NJW 2010, 326, 329.
[34] BeckOK-FamFG/Günter, Ed. 13 (1. 9. 2014), § 290 Rdn. 2; Diehn/Rebhan, NJW 2010, 326, 329 m.w. Nachw.
[35] Brinkert/Stotze/Heidrich, ZD 2013, 153, 155, 156.
[36] Kroifi/Hom/Solomon/Herzog, ld. 10. lábjegyzet, 9. Kap., Rdn. 6 und 77; dies., NJW 2013, 3745, 3746.
[37] Így - sokakkal ellentétben - Bleich, c't 2/2013, 62, 64; ebenso die frühere Bayerische Staatsministerin für Justiz und Verbraucherschutz, Beate Merk, vom 12.7. 2013, Pressemitteilung letölthető innen: http://www.justiz.bayern.de/presse-und-medien/pressemitteilungen/archiv/2013/187.php; Schleswig Holsteinische Notarkammer, ld. 28. lábjegyzet, 18. 0.
[38] ld. Steiner, idézve itt: Panitz, Die Welt vom 23. 11. 2012: "Im Netz stirbt man nicht".
[39] Vö.: Bös, FAZ.net vom 12.4.2013: "Was nach dem Tod mit E-Mail-Konten passiert", letölthető itt: http://www.faz.net/-gqm-78c4u. A mesterjelszavakhoz éd. lenti III 4 b. fejezet
[40] A fogalom egyezik a § 348 Abs. 2 FamFG érintett fogalmával, vö.: BeckOKFamFG/Schögel, § 348 Rdn. 15.
[41] BeckOK-FamFG/Schögel, § 348 Rdn. 16.
[42] A §§ 348 ff. FamFG szeinti eljárásban a törvényes örökösök - különösen ha kötelesrészre jogosultak - is számításba jönnek érintettként, vö.: § 348 Abs. 2 Satz 1 FamFG und BeckOK-FamFG/Schögel, § 348 Rdn. 4.
[43] Vö.: MünchKommBGB/Schramm, ld.: 33. lábjegyzet, § 172 Rdn. 1, ld. fenti II 2 fejezet
[44] Így talán Schweizer javaslata, Focus Online vom 3.9.2010, "Erbe im Internet: Digitaler Nach lass", letölthető itt: http://www.focus.de/digitgljcomputer/chip-exklusiv/tid-19694/erbe-iminternet-digita-ler-nachlass_aid_548145.html, S. 3. Ahnlich Bleich, c't 2/2013, 62, 64.
[45] BeckOK-BGh/Litzenburger, Ed. 33 (Stand 1.11. 2014), § 2259 Rdn. 1; MünchKommBGB/Hagena, Bd. 9,6. Aufl., 2013, § 2259 Rdn. 5.
[46] Bleich, c't 2/2013, 62, 64.
[47] Bleich, c't 2/2013, 62, 64; Bräutigam, ld. 2. lábjegyzet, 28 o.; Brinkert/Stotze/Heidrich, ZD 2013, 153, 156; Deusch, ZEV 2014,2, 7; Martini, JZ 2012, 1145, 1154; Weichert, idézve itt Schultejans, Spiegel Online vom 17. 11. 2009: "Vererbte Passwörter: Wie Netznutzer für den eigenen Tod Vorsorgen", letölthető innen: http://vvw.spiegel.de/netzwelt/web/vererbte-passwoerter-wie-netznutzer-fuer-deneigene gen-a-661731.html. Vö.: BITKOM-Presseinfo Digitaler Nachlass vom 25. 3. 2010, Id.: 21. lábjegyzet: Solche Angebote seien "genauestens zu prüfen".
[48] Bräutigam, Id. 2. lábjegyzet, 28. o.; Martini, JZ 2012, 1145, 1154.
[49] Ld. Bös aggodalma, FAZ.net vom 12.4.2013: "Was nach dem Tod mit E-Mail-Konten passiert", Id.: 39. lábjegyzet; akárcsak Bräutigam, Id.: 2. lábjegyzet, 28. o.; Martini, JZ 2012, 1145, 1154.
[50] Vö.: BITKOM-Presseinfo Digitaler Nachlass vom 25. 3. 2010, Id.: 21. lábjegyzet; Brinkert/Stotze/Heidrich, ZD 2013, 153, 156; Hahne, Westfälische Rundschau vom 18.2.2014, Rubrik "Leben": "Für immer online? Der digitale Nachlass"; Münstersche Zeitung vom 31. 12.2013, Rubrik "Lokales": "Das GoogleKonto geht die Erben an"; Schleswig-Holsteinische Notarkammer, Id.: 28. lábjegyzet, 13. o.: "Das Problem des digitalen Nachlasses"; Weichert, idézve itt: Schultejans, Spiegel Online vom 17. 11.2009: "Vererbte Passwörter: Wie Netznutzer für den eigenen Tod Vorsorgen", Id.: 47. lábjegyzet. Vö.: die Empfehlung der früheren Bayerischen Staatsministerin für Justiz und Verbraucherschutz, Beate Merk, vom 12.7.2013, Id.: 37. lábjegyzet.
[51] Vö.: §§ 38 ff. (Bestellung von Vertretern bei verhinderten Notaren), 51 Abs. 1 LV. mit § 45 Abs. 2 und 4 (Verwahrung von Akten und Büchern) sowie § 58 Abs. 1 und 2 BNotO (Notariatsverwaltungen).
[52] Vö.: die Empfehlung der früheren Bayerischen Staatsministerin für Justiz und Verbraucherschutz, Beate Merk, vom 12.7.2013, ld. 37. lábjegyzet; Falenski, Regelung des digitalen Nachlasses - Über den Umgang mit den Daten Verstorbener, letölthető innen: http://www.vis.bayern.de/daten_medien/medien/digita-lernachlass.htm; Schweizer, Focus Online vom 3.9.2010: "Erbe im Internet: Digitaler Nachlass", ld. 44. lábjegyzet, 3. o.
[53] A tényleges hozzáférés és a jogosultság különbségéhez Id.: Bräutigam, ld. 2. lábjegyzet, 22. és 94. oldalak "Digitale Vorsorgevollmacht").
[54] Mayen, ld. 5 lábjegyzet, 76. o.
[55] Kiemelés a szerzőtől. Vö.: Kroiß/Hom/Solomon/Herzog, ld.: 10. lábjegyzet, 9. Kap., Rdn. 66.
[56] Mayen, ld.: 5. lábjegyzet, 75. 0.
[57] Mayen, ld.: 5. lábjegyzet, 76. o.
[58] A döntő a § 202a Abs. 1 StGB alapján, hogy az adatok feletti tulajdonjogot az elkövetés során gyakorló akarata szerint az adatok az elkövető rendelkezésére kell hogy álljanak-e (BeckOK-StGB/Weidemann, Ed. 24 [1. 7. 2014], § 202a Rdn. 7 m.w.Nachw.; vö.: az örökösökkel kapcsolatban Kroiß/Hom/Solomon/Herzog, a.pO [Fußn. 10], 9. Kap., Rdn. 71). Az adatok szerződéssel vagy céljukkal ellentétes felhasználása (pl.: a belső meghatalmazásban lévő megállapodáson való túlterjeszkedés) nem vezet a § 202a StGB szerinti büntethetőséghez, vö. Weidemann, ebenda, Rdn. 9 m.w. Nachw.
[59] Hoeren, NJW 2005, 2113, 2115; vö. BeckOK-StGB/Weidemann, § 202a Rdn. 18 m.w. Nachw.: Az érintett beleegyezése kizárja az elkövetési tényállást. Ugyanez vonatkozik a § 202 StGB (levéltitok megsértése vö. BeckOK-StGB/Weidemann, § 202 Rdn. 15 m.w. Nachw.), alapján, mely már csak azért sem alkalmazható, mivel nem utal a § 11 Abs. 3 StGB, mely a büntető norma adattárolásra való kivetítéséhez és tényálláshoz szükséges lenne. (Hoeren, ugyanitt; akárcsak Kroiß/Hom/Solomon/Herzog, ld.: 10. lábjegyzet, 9. Kap., Rdn. 70).
[60] Így például: das Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik, https://www.bsi-fuer-bu erger.de/BSI FB/DE/Mein PC/Passwoerter/passwoerter_node.htmI
[61] Bleich, c't 2/2013, 62, 64.
[62] Bleich, c't 2/2013, 62, 64.
[63] Bös, FAZ.net vom 12.4.2013: "Was nach dem Tod mit E-Mail-Konten passiert", ld. 39. lábjegyzet.
[64] Például a Foftware Keepass, www.keepass.info. A Keepass-t a Német Szövetségi Biztonsági Hivatal ajánlja információtechnikai kérdésekben, vö.: 60. lábjegyzet, valamint Bleich, c't 2/2013, 62, 64.
[65] Vö.: Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik, ld. 60. lábjegyzet
[66] Gondoljunk az okostelefon applikációk bevezetésére, melyek nem tárolnak már jelszavakat, hanem, a mesterjelszó megadása után az érintett szolgáltatás nevének segítségével mindenkor új jelszót generálnak és azt vetítik ki a képernyőre (Id.: Schmidt, c't 18/2014,82,84).
[67] Herzog, NJW 2013, 3745, 3750; Martini, JZ 2012, 1145, 1146
[68] Vö.:. Pruns, AnwZert ErbR 8/2014 Anm. 2 (juris), zur Weitergabe des Inhalts eines Postbriefs durch dessen Empfänger.
[69] Az adatvédelmi jog hozzáférhetővé tételre gyakorolt hatásához Id.: Haase, DSRITB 2013, 379, 385 ff. Egy ügyvéd e-maljeihez való hozzáférés nehézségeihez vö.: Brisch/Müller-ter Jung, CR 2013,446,454.
[70] Az ún. "munkahelyi előgondossági meghatalmazás" hasonló problémáihoz vö.: Reymann, ZEV 2005, 457, 458.
[71] Az ilyen jellegű adatokhoz való hozzáférés teljes korlátozása az adatok harmadik személy szerverén lévő tárolása révén csak akkor relevánsak, ha folyamatosan megtagadjuk a hozzáférési adatokhoz való hozzáférést (ld. ehhez fenti II 1. fejezet). Kétség esetén ezeket az adatállományokat helyileg (az érintett számítógépén) kell titkosítva tárolni.
[72] A felhasználó adatok átadásának szükségességéhez vö.: Martini, JZ 2012, 1145, 1152, 1153, A sikeres átadást követően a szolgáltató általi továbbítás is meggondolandó lenne.
[73] Winkler, BeurkG, 17. Aufl., 2013, Vor § 36 Rdn. 3.
[74] A PC Magazin nevű computer magazin azt ajánlja, hogy a DVD-ket legkésőbb 5 évente újra kell írni, az adatvesztés kizárása érdekében, vö.; http://www.pc-magazin.de/ratgeber/sicherungauf-cds-und-dvds-214098.html, flash adathordozóknál (pl. USB-k) 3-5 évente, vö. http://www.pc-magazin.de/ratgeber/flash--speicher-243248.html.
[75] Így Heyns (DNotZ 1998, 177, 185) félelme, hogy a közjegyzői iroda "szabályszerű adatgyűjteménnyé degradálódik", a szakirodalom által megcáfolni látszik (vö.: Meyer, RNotZ 2011, 385, 399; Leistner, MittBayNot 2003, 3, 8), azonban ez olyan ún. elsődleges közjegyzői cselekmények keretében való őrzésre vonatkozik, melyeket a szerzői jog által védett művek megjelenéséig fed le. (vö.: Meyer, RNotZ 2011, 385, 399).
[76] Vö. hasonló esetben az ún. közjegyzői elsőbbségi cselekményeknél Leistner, MittBayNot 2003, 3,8 (LV. mit Fußn. 52): Ha az adathordozókat tároljuk, úgy a szakszerű tárolásról gondoskodnunk kell. Ld. Eylmann/Vaasen/Hertel, BNotO/BeurkG, 3. Aufl., 2011, § 54e BeurkG Rdn. 24.
[77] A Keyfileok jelszó applikációkba való speciális integrálásához ld Schmidt, c't 18/2014, 82, 84.
[78] A fogalomhoz vö.: http://de.wikipedia.org/wikijKeyfile.
[79] A § 51 Abs. 1 Nr. 2 BeurkG a §§ 36 ff. BeurkG szerinti egyéb okiratba foglalásokat szabályozza, vö.: Eylmann/Vaasen/Limmer, Id. 76. lábjegyzet, § 51 BeurkG Rdn. 10.
[80] Vö. G. Müller in Würzburger Notarhandbuch, 4. Aufl., 2015, Teil 3, Kap. 3, Rdn. 1 und 64 ff.
[81] BeckOK-BGB/G. Müller, § 1896 Rdn. 46; MünchKommBGB/Scwrab, Bd. 8, 6. Aufl., 2012, § 1896 Rdn. 254.
[82] Az együttes gondnoksághoz vö.: § 1899 Abs. 3 BGB und MünchKommBGB/Schwab, Id. 81. lábjegyzet, § 1899 Rdn. 16.
[83] Reimann in Bengel/Reimann, Handbuch der Testamentsvollstreckung, 5. Aufl., 2013, 2. Kap., Rdn. 275 (mit Hinweis auf BGH, WM 1961,479).
[84] Reimann in Bengel/Reimann, ld.: 83. lábjegyzet, 2. Kap., Rdn. 277; MünchKommBGB/J. Mayer, Bd. 9, 6. Aufl., 2013, § 2368 Rdn. 46; Palandt/Weidlich, BGB, 74. Aufl., 2015, § 2368 Rdn. 10.
[85] Ezért is ajánlott a külső körülmények figyelmen kívül hagyása ld. fenti III 4 f cc fejezet
[86] Vgl. Eylmann/Vaasen/Kanzleiter, ld. 76. lábjegyzet, § 18 DONot Rdn. 8.
[87] Eylmann/Vaasen/Kanzleiter, ld. 76. lábjegyzet, § 18 DüNot Rdn. 8 sowie § 20 DONot Rdn. 4. 88 Általánosságban ehhez ld. Winkler, ld. 76. lábjegyzet, § 51 BeurkG Rdn. 5 ff.
[88] Általánosságban ehhez ld. Winkler, ld. 73. lábjegyzet, § 51 BeurkG Rdn. 5 ff.
Lábjegyzetek:
[1] A szerző közjegyzőhelyettes, Budapest
[2] A szerző közjegyzőhelyettes, Budapest
[3] A szerző Akademischer Rat a.Z. - ideiglenes egyetemi tanácsos Ludwig-Maximilians-Universität München
[4] A szerző közjegyzőhelyettes, Budapest
Visszaugrás
