https://doi.org/10.59851/jk.80.10.1
A jogforrások felvázolása minden jogterületen a jogi gondolkodás és a jogi beszéd kereteit adja. Jogforrásokról lehet elvontan beszélni, lehet őket típusok szintjén elemezni, vagy konkrét szabályozások szempontjából is. A mai magyar jogi beszédben azonban a jogforrásokra vonatkozó általánosabb elképzelések, elméletek (jogforrástanok) több tekintetben fogalmi zavarokkal terheltek, hiányosak, és így a jogalkotás vagy jogképződés valóságát sok tekintetben nem képesek leírni, megragadni. A tanulmány néhány fontosabb problémára kíván rámutatni.
Tárgyszavak: jogforrások osztályozásai, anyagi jogforrás, belső jogforrás, jogforrásláncolat, szokásjog, bírói jog
The framework for legal discourse and legal thinking in all areas of law is provided by the theories of legal sources. There are, however, a lot of conceptual confusions and gaps in the approaches to the sources of law that are used in Hungarian legal discourse today. As a result, these theories, in many ways, are unable to describe or capture the reality of legislation or the formation of law. The study seeks to highlight significant issues such as the difficulties in categorising legal sources, the shortcomings in the theory of customary law, or the unclear theoretical relationship between customary law and judicial law.
Keywords: sources of law, legislation, judicial law, customary law
A jogforrás fogalmába sokféle jelenség besorolható. Már Haller Károly rámutatott arra, hogy a jogforrás fogalmi tartalma behatárolhatatlan, teljesen parttalan.[1] Ilyen nehézségnél a jogtudomány jellemzően elkezd csoportosítani, tipizálni, osztályozni, mintha ezzel a fogalmi meghatározatlanság problémáját meg tudná oldani. A jogforrásoknál is ezt tette, nem igazán sikeresen.
A jogforrásokra vonatkozó csoportosítások, osztályozások száma a mai magyar szakirodalomban szinte kimeríthetetlennek tűnik. Így a jogforrások következő formáit különböztetik meg: külső/belső, materiális/formális, anyagi/alaki, alanyi/tárgyi, szociológiai/logikai-jogi, írott/íratlan, formális/nem formális, genetikai/gnoszeológiai, jogalkotói/jogalkalmazói, jogforrás tágabb/szűkebb értelemben, eredeti/származékos, tipikus/atipikus, rendes/rendkívüli, elsődleges/másodlagos stb.[2] Ezek között van, ami védhető, és van, ami nem. Az időnként céltalan osztályozások jelzik, hogy a jogforrásokra vonatkozó elméletek fogalmi zavarokkal terheltek, és több kérdésre nem adnak választ.
A jogforrások mai modelljei a magyar jogban is az írott jogra épülnek, ezeknek megvan az alkotmányjog keretébe tartozó jogszabályi hátterük. Így először az írott jog jogforrásaira vonatkozó beszédmód három jellegzetes problémáján keresztül mutatom be a fogalmi nehézségeket.[3]
Az itt kiemelt problémák csak jelzik, de nem merítik ki a magyar jogforrástanokban észlelhető fogalmi zavarokat. Ugyanakkor megfelelő kiindulópontot jelentenek ahhoz, hogy e zavarok okait később általánosíthassuk.
Vannak olyan megállapítások, melyek a jogforrást általában jogi normával azonosítják.[4] Ez nehezen tartható megállapítás.
Először is, a mérvadó magyar jogi beszéd a jogi normákat a jog részének tekinti. Sőt a jogi normák a jog jellegzetes, tipikus részei. Amennyiben a jogi norma a jog része, akkor nem lehet a jog forrása. Valami nem lehet saját magának a forrása még részben sem, mert ez logikai ellentmondáshoz vezet. Van a jogi normáknak egy sajátos, szűk
- 417/418 -
csoportjuk, amely valamiféle közvetett jogforrásnak fogható fel: ilyenek a jogalkotási hatáskört biztosító jogi normák a magyar jogrendszerben. A jogi normákat nem lehet azonban általában jogforrásnak tekinteni.[5]
Másodszor, ha a jognak keressük a forrását, akkor egyben a jogi normáknak is keressük a forrását, mert a jogi normák a jog tartalmi vonatkozásait hordozzák. Mi utal a jog tartalmára? Miből következtethetünk arra? Ez sok tényező lehet, de az egyik legtipikusabb ilyen tényező a jogszabály mint jogszöveg. A jogszöveg jele a jogi normának, ez utal a jogi norma létére és egyben tartalmára. Másként szólva, jellemzően a jogszöveg jelentése adja a jogi normát. A jogforrást (jogszöveget) és a jogi normát már a régiek (pl. Szladits Károly) is megkülönböztették: egyrészt van a szöveg, másrészt van a jog, amely a szövegből következik.[6] Így a jogszöveg lesz a forrása (vagy a fő forrása) az írott jognak, és az nem lehet a jogi norma, amely maga is a jogszövegen mint jogforráson alapul.
A jogforrástanok általánosan élnek a külső és belső jogforrás megkülönböztetésével.[7] A külső jogforrás a jogi norma valamiféle megjelenési formáját jelöli, ami egyben megismerési forrás is.[8] Ilyen a jogszabály szövege. A belső jogforrás alatt igen változatos tényezőket értenek, így például a jogalkotó állami szerveket.[9]
Nehéz azonban látni, hogy például egy törvényszöveghez képest (ami "külső"), milyen értelemben lesz a jogalkotó, vagyis az Országgyűlés "belső". Azt lehetne gondolni, hogy a törvényszöveghez képest (mely a jelek egy csoportja) annak tartalma, azaz a törvényi norma lesz a belső vonatkozás. Láthattuk azonban, hogy a törvényi norma nem lesz jogforrás, hanem éppen annak lesz maga a törvényszöveg a forrása.
Természetesen az Országgyűlés valamilyen értelemben felfogható jogforrásként, de a "belső" jelző aligha alkalmas jogforrási minőségének leírására. A törvényszöveghez képest az azt létrehozó jogalkotó semmilyen értelemben nem "belső". A jogalkotó egyszerűen a jogforrás (vagyis a jogszöveg) létrehozója.
A fenti példában az Országgyűlés csak jogszöveget (törvényszöveget) alkot, és legfeljebb közvetve jogi normát. Korántsem biztos ugyanis, hogy a szavazásban részt vevők ugyanazt gondolják az elfogadott törvényszöveg tartalmáról. Amiben egyetértenek, az a törvényszöveg, és nem feltétlenül annak tartalma. A törvényszöveg tartalma aztán kisebb-nagyobb bizonytalansággal dekódolható a magyar nyelv szemantikai és nyelvtani szabályai alapján, mely nyelven a törvény megszületett. Így a jogalkotó a jogszövegnek lehet a közvetlen forrása, a jognak legfeljebb közvetett forrása.
A fogalmi zavar oka visszanyúlik a közismert megkülönböztetésre: van, amikor a jogforrás szót a jog keletkezésére vonatkoztatva, történeti értelemben használjuk (fons originis), és van olyan, hogy a jogforrás a jog tartalmának megismerhetőségét teszi lehetővé, abból következtethetünk a jog tartalmára (fons cognoscendi).[10] A magyar szakirodalom már régen úgy fordítja le ezt, hogy van külső és belső jogforrás.[11] Ez azonban téves.
A külső/belső megkülönböztetéssel dichotómiát állítunk fel, aminek három jellegzetes vonása van. Először is, ezzel a jogforrásnak két fajtáját feltételezzük, amelyek valamilyen értelemben szemben, ellentétben állnak egymással. Másodszor, hogy a dichotómia kimeríti a jogforrások lehetséges körét. Ami jogforrásnak tekinthető, az a két fajta valamelyikéhez tartozik: vagy belső, vagy külső jogforrás lesz. Harmadszor, a dichotómiával a jogforrásnak egy fogalmat (jelentést) tulajdonítunk, és ezen belül különítjük el annak két fajtáját. Aki tehát ezt a dichotómiát használja, annak meg kell adnia a jogforrás egységes fogalmát, amelybe aztán egyaránt beilleszthetők a külső és a belső jogforrásra jellemző fogalmi jegyek.
A régi megkülönböztetés a fons originis és cognoscendi között nem dichotómia. A kettő nem áll szemben egymással; nem meríti ki a jogforrások lehetséges körét: lehet olyan jogforrás is, amely egyikhez sem tartozik. A "jogforrás" szónak nem egy jelentése van, hanem legalább kettő: az eredetre (történetre) utaló értelemben is használhatjuk, valamint olyan értelemben, hogy mi teszi felismerhetővé a jogi normát, a jog tartalmát. A fons originis és a fons cognoscendi nem a jogforrás két fajtáját, hanem a jogforrás szó két jelentését - lényegében két fogalmát - takarja. Az egyiknek van külön fogalma, és van a másiknak is. A jogforrás szónak nincs egységes, felettes, specifikus jelentése, és ennek keresése legfeljebb semmitmondó eredményhez vezet.
- 418/419 -
Ez tükröződik is a magyar szakirodalomban, mely komoly nehézségekkel küzd, hogy egyetlen, felettes jelentést adjon a jogforrás szónak - noha az többjelentésű.[12]
A dichotómia azért sem tartható, mert annak két ellentétes eleme nem azonos fogalmi szinten van. Az elmélet szerinti "belső" jogforrás nem a jogot hozza közvetlenül létre, hanem a külső jogforrást, azaz a jogszöveget. A belső jogforrás mindig mögöttes marad a külső jogforráshoz képest. Nem arról van szó, hogy a jognak van egyrészt belső, másrészt külső jogforrása, hanem arról, hogy a jognak van egy elsődleges vagy közvetlen forrása - ez a jogszöveg -, és ennek a forrásnak is van saját forrása, például a jogszöveget létrehozó jogalkotó szerv.
Egyesek megkülönböztetnek alaki és anyagi (formális és materiális) jogforrást.[13] Ez rögtön teret ad az elméleti spekulációnak, hogy az így felállított kettős osztályozásban mi a viszony a külső és belső jogforrás dichotómiájához. Van, aki szerint a kettő egybeesik,[14] mások szerint csak az alaki jogforrásoknál lehet külső és belső jogforrásokról beszélni.[15] A vita felesleges, mert az "anyagi jogforrás" kifejezés is értelmezhetetlen.
Az anyagi és alaki (materiális és formális) jogforrás megkülönböztetése is dichotómia felállítását jelenti, és magával hozza a hamis dichotómia összes olyan problémáját, melyet az előző pontban már jeleztünk.[16] Ezen felül azonban más fogalmi probléma is adódik.
Az anyagi jogforrás meghatározásának nehézségei nagyrészt azonosíthatók a fons originis meghatározásának nehézségeivel. Az alapkérdés itt az, hogy milyen tényezők hatását ismerjük el és emeljük ki a jogi normák keletkezésénél. Ettől függ, hogy az anyagi jogforrás vagy a fons originis fogalma mit takar.
Csak a magyar szakirodalmat nézve is jelentős elméleti kavarodás látható. Nagy vonalakban az elméleteknek talán négy fő iránya különböztethető meg. (i) Az anyagi jogforrást egyszerűen a jogalkotó szervvel azonosítják.[17] (ii) Az anyagi jogforrás komplexitását valló megközelítés a jogalkotás összetettségére helyezi a hangsúlyt: a jogforrásba beletartozik a jogalkotó szerv, annak hatásköre, a hatáskörgyakorlás, maga a jogalkotási eljárás.[18] (iii) Máshol az anyagi jogforrás az a hatalom, amely egy normát jogivá, azaz jogi szempontból érvényessé tesz.[19] (iv) A legtágabb megközelítés bármilyen tényezőt ide sorol, amely valamilyen szerepet játszik a jog keletkezésénél, beleértve akár a társadalmi eszméket, szokásokat, értelmezési módszereket és releváns tényeket.[20]
Ez a sokszínűség az Alkotmánybíróság határozataiban is tetten érthető. Van, ahol az anyagi jogforrás alatt a jogalkotó szerveket érti;[21] máshol a jogalkotó szervet és a jogalkotó hatáskört együtt;[22] megint másutt csak a jogalkotó hatáskört;[23] és van, ahol az anyagi jogforrást együttesen a jogalkotó hatáskör, annak gyakorlása, a jogalkotási eljárás, és a "jogalkotó tény" képezi.[24]
Erre tekintettel a bírói gyakorlat nagyon bölcsen tartózkodik is az "anyagi jogforrás" kifejezés használatától. A fenti megoldások közül ugyanis egyik sem kielégítő.
Kétséges, hogy a fenti elmélet által anyagi jogforrásként azonosított tényezők "anyagi" jellegűek lennének. A dichotómia alapja az alaki és anyagi jelleg megkülönböztethetősége és elhatárolhatósága lenne, de ez korántsem kézenfekvő. Ez az aggály szembeötlő annál az elméletnél, amely a jogalkotási eljárás egészét tekinti anyagi jogforrásnak.
Nem világos, hogy valamely jogalkotási eljárásban irányadó szervezeti-eljárási szabályozások miért lennének anyagi tényezők. A jogalkotási eljárás legalább annyira "alaki", mint a jogszöveg, amely ennek eredményeképpen keletkezik. Így érthetetlen, hogy a jogalkotási eljárás miért az anyagi jogforrás eleme.[25] A legtöbb, ami mondható, hogy a jogalkotási eljárásnak vannak alaki és anyagi vonatkozásai. De még ekkor sem állítható szembe a keletkező jogszöveggel mint alaki tényezővel. A jogalkotási eljárás a maga absztraktságában felfogható a jogszöveg mint jogforrás forrásának, azaz a jog közvetett forrásának, de nehezen minősíthető "anyagi jogforrásnak".
Ráadásul, a jogalkotási eljárás a maga komplexitásában eléggé megfoghatatlan. Több fajtája is van, és hatásköri, szervezeti, eljárási szabályok tömkelege vonatkozik rá.
- 419/420 -
A jogalkotási eljárás mint jogforrás legfeljebb absztrakcióként kezelhető, úgy pedig semmitmondó. Mit mondunk azáltal például, hogy "a nemzetközi polgári repülésről szóló egyezmény módosítását kihirdető 2025. évi VI. törvény anyagi jogforrása az elfogadásakor lefolytatott törvényalkotási eljárás"?
Talán megfoghatóbb az az elmélet, mely anyagi jogforrásként egyszerűen a jogalkotó szervet azonosítja.[26] Itt is érvényesülnek azonban azok a kifogások, amelyek az "anyagi" jelző téves jellegére mutatnak rá. Miért kevésbé alaki egy szervezet, mint az általa létrehozott jogszöveg? Ráadásul ekkor a fogalom egyszerűen kiváltható más, sokkal gyakrabban használt kifejezéssel: egyszerűen jogalkotó szervet is tudunk helyette mondani.
A vizsgálat konkrétabb szintjein itt is nyitott kérdések maradnak. Például jogforrás lesz-e egy törvény tekintetében a köztársasági elnök, ha nélküle nem születhet érvényes törvény? Ha külföldi eredetű jogszabályokat nézünk, akkor egy uniós rendelet megszületésénél jogforrás-e a Bizottság, ha a rendelet tárgyát tekintve egyedül neki van joga jogszabályt kezdeményezni?
A fenti megközelítést talán lehet úgy javítani, hogy az anyagi jogforrást nem szervezeti vagy eljárási szempontból tekintjük. Éppen ezért figyelemre méltó egy régtől fogva létező elmélet (például Szladits), amely a normatív tartalomnak jogi erőt adó tényezőt ("hatalom") tekinti anyagi jogforrásnak (és nem a jogi norma tartalmát alakító tényezőket). A jogforrást nem a normatartalom forrásával, hanem a normatartalmat joggá formáló erővel azonosítja, és ezen erőt valamiféle "hatalomban" látja.
Az elmélet első pillantásra logikusnak látszik. A jog igazi forrása nem a normatartalomra vonatkoztatható, hanem arra, ami ezt a normatartalmat joggá teszi. Amennyiben viszont eltekintünk a joggá váló normatartalom forrásától, és a jogi erőt szolgáltató tényezőre (tényezőkre) koncentrálunk, akkor kétséges, hogy az így azonosított jogforrás milyen értelemben lenne "anyagi" jellegű. A konstrukció lényege éppen az, hogy e tényezőnek a keletkező jog tartalmához érdemben nincs köze, egyszerűen tartalomfüggetlen (klasszikus pozitivista megközelítés). Miért lenne ez így materiális jogforrás?[27]
Ezzel a megközelítéssel más probléma is adódik. Ez a "hatalom" jellemzően jogalkotó hatáskört jelent, ami valamilyen jogforrási jogtételen alapszik. A hatalom ekkor nem tény jellegű, hanem jogi jellegű, mert a jog más részeiben található olyan jogforrási jogtétel, mely jogforrássá teszi a jogalkotó megfelelő módon hozott döntéseit.[28] Mindez egyszerűen azt jelentené, hogy az anyagi jogforrás a valamilyen jogforrási jogtételben gyökerező jogalkotói hatáskör lesz, amely a jogalkotói hatalom alapja. Így ez az elmélet végső soron a szervezeti vagy eljárási vonatkozások helyett a jogalkotói hatáskört emeli ki. Arra már nem találunk választ, hogy a jogalkotói hatáskört így megalapozó jogi normát, a hatáskör forrását lehet-e önmagában is valamiféle jogforrásnak tekinteni - talán többszörösen közvetett jogforrásnak?
A jogalkotásban vagy jogképződésben releváns tényezők közül talán azokat lehetne valóban anyagi jellegűeknek tekinteni, amelyek hozzájárulnak egy jogszabály mint jogszöveg tartalmának kialakításához.[29] E tényezőket azonban nem is egyszerű azonosítani.
Vegyük példának a törvényhozást. A törvényszöveg alapja és forrása maga is szöveg lesz, nevezetesen a törvényjavaslat, valamint az azzal kombinálódó módosító javaslatok. Amennyiben a törvényszöveget alakinak fogjuk fel az alaki/anyagi dichotómia mentén, akkor az alapjául szolgáló törvényjavaslatot mint szöveget is csak alaki forrásnak tekinthetjük, tehát ez aligha lesz anyagi jogforrás.
Anyagi jogforrásnak inkább az olyan tényezők számíthatnak, mint a törvényszöveg tartalmának kialakításához hozzájáruló szokások, társadalmi normák, elvek, gondolatok. Ez viszont behatárolhatatlanná teszi a fogalmat, ahogy ezt már az idézett Haller Károly megállapította. Lényegében lehetetlen átlátni átfogóan az ok-okozati összefüggéseket egy konkrét jogszöveg által közvetített jogi norma lehetséges tartalmának kialakulásánál. Akár a "pénzügyminiszter reggelije" (Mikszáth) is ide sorolható lenne a délelőtt elfogadott miniszteri rendelet tartalmát illetően. Általános - és egyben adekvát - felsorolást adni a lehetséges tényezőkről pedig egyenesen lehetetlen, ezt a jogalkotás szociológiája sem vállalja fel.
Más tekintetben is ellentmondásos, ha az anyagi jogforrást azoknak a tényezőknek a csoportjaként fogjuk fel, amelyek a jog (a jogi norma) tartalmát alakítják. Ekkor az alaki és anyagi jogforrások közötti megkülönböztetés nem tartható. A jogi norma tartalmát elsősorban az a jogszabályi jogszöveg határozza meg, melynek tartalmát, jelentését jelöli. A jogszöveg a dichotómia szerint alaki jogforrás. Amennyiben a jogszabályi szöveg a jogi norma
- 420/421 -
forrása, akkor az alaki jogforrásként egyben anyagi jogforrás is lenne, mert a jogi norma tartalmát - vagy tartalmi kereteit - meghatározza.
Az előbbiek már érzékeltethetik, hogy mi vitte elméleti zsákutcába a jogforrásokra vonatkozó mai magyar megközelítéseket. Néhány okot érdemes általánosítva kiemelni.
Először is, a jogforrástani elmélkedésnek nem sok gyümölcse lesz, ha a jogalkotásnál vagy a jogképződésnél felmerülő legkülönbözőbb, konkrét tényezőkről nem dönti el, hogy jogforrásként veszi-e figyelembe, vagy sem (például egy szakmai norma, a Magyar Közlöny érintett száma, egy jogalkotási hatáskört megalapozó szabály, egy jogszabályt előkészítő anyag, és még hosszan sorolható). Ez döntés és érvelés kérdése. Ezt nem pótolhatják az absztrakt csoportosítgatások. Ha egy meghatározatlan, homályos fogalom tartalmát dichotómiába rendezzük, akkor nem világosabb fogalmat kapunk, hanem két homályos fogalmat.
Az elméleti zsákutca az absztrakciókba menekülésből és egyben a kérdések végtelen leegyszerűsítéséből is adódik. Ennek egyik módja, hogy egy-egy elmélet magas szintű absztrakciók mögé bújik, amelyek mögé később minden lehetséges tényező besöpörhető, ha szükséges (például az anyagi jogforrás a jogalkotó hatalom). A másik módja, hogy a soktényezős jogalkotásból egy elemet kiemel, nem számolván más tényezőkkel (például az anyagi jogforrás a jogalkotó szerv). E leegyszerűsítések miatt ezek az elméletek elvesztik magyarázó erejüket, és nem adnak választ a jogalkotás valós folyamataiban felmerülő konkrét kérdésekre.
Másodszor, a jogforrástanok nem vetnek számot azzal, hogy a jog forrásaként azonosított egy-egy tényezőnek is vannak forrásai, sőt ez utóbbiak sem eleve adottak, és nem a semmiből keletkeztek, hanem további forrásokból. A jogi normák forrásai - bármit is tekintünk ennek - láncolatokban helyezkednek el, és ezek a láncolatok a végtelenbe nyúlnak.
Egy törvényi normának a törvényszöveg kétségkívül a forrása (az egyik, de legfontosabb forrása). Egyes megközelítések szerint a törvényszöveg forrásának bízvást tekinthető maga az Országgyűlés, de az Országgyűlés jogalkotói tevékenysége hatásköri, szervezeti, eljárási szabályokon alapul. E szabályok forrásai a törvényalkotásnak, de egyben ezen szabályok forrásai fellelhetők különböző jogszabályi vagy egyéb jogszövegekben (Alaptörvény, jogalkotásról szóló törvény, az Országgyűlésről szóló törvény stb.) E jogszövegeknek tovább kutathatók a forrásai, és ez így mehet vég nélkül.
Ezek a jogforrási láncolatok nem adottak. Minden attól függ, hogy egy elemzés miképpen azonosítja a forrásnak minősített különböző tényezőket, és milyen módon vonatkoztatja őket egymásra egy mellérendelt vagy ok-okozati kapcsolatrendszerben. Például egy törvényszöveg forrásainak meghatározásánál lehet-e, és milyen szerepe a kihirdetést elrendelő köztársasági elnöknek; a törvényjavaslat zárószavazás előtti szövegének; a bizottsági módosító javaslatok szövegének; a törvényszöveg által jelölt törvénytartalom részét képező elveknek és egyéb elgondolásoknak; a törvényalkotás különböző eljárási szabályainak; egyes törvényi megoldások mögött álló politikai érdekeknek; a Magyar Közlönynek, melyben a hiteles törvényszöveg megjelenik.
Nemcsak a forrásként minősíthető tényezőket kell azonosítani, hanem el is kell helyezni őket egy kapcsolatrendszerben. Melyik melyiknek a forrása (ok-okozati kapcsolat), és melyek mellérendeltek egymásnak. Így lehet a jogforrási láncolatokat felállítani (akár tipizálva, akár egy adott törvényre nézve). Mindez mérlegelésen és érvelésen alapul, és természetesen bizonyos mértékig vitatható marad.
Harmadszor, az elméleti problémáknak oka az is, hogy a jogforrásokra vonatkozó megközelítések a jog fogalmának egy elfogadott változatán alapulnak, vagy legalábbis a jog valamely fogalma hallgatólagos előfeltételnek tekinthető. Más a lehetséges jogforrások köre a klasszikus pozitivista, a neokantiánus vagy a természetjogi gyökerekkel rendelkező elméletek esetében.[30] A jog fogalmának bizonytalansága átsugárzik a jogforrástanokra, és számos megállapítást megkérdőjelezhetővé tehet. Egy általános jogforrástan csak úgy alapozható meg, ha bizonyos alapvető jogelméleti kérdésekben - legalább hipotézisszerűen - állást foglal, és így alapozza meg a sajátos, jogforrástani tételeket. Különben e tételek szabadon lebegnek, és támadhatókká válnak különböző irányokból.
Negyedszer, számos felállított dichotómia teljesen téves (alaki/anyagi vagy külső/belső). Egyrészt azért, mert ezek hamis dichotómiák, ahogy ezt az előzőekben kimutattuk. Másrészt azért, mert az "anyagi" vagy a "belső" jelzők a jogforrással összekapcsolva megtévesztők, és sok összefüggésben értelmezhetetlenek. E dichotómiák felállítása inkább céltalan osztályozásnak, kategorizálásnak tűnik, ami nem tükrözi a jogalkotás valóságát.
A kiutat talán az jelenti, ha - kézenfekvő módon - a jogszöveget tekintjük közvetlen és elsődleges jogforrásnak és egyben kiindulópontnak. Ez a megközelítés azonban ugyancsak implikál nehézségeket.
- 421/422 -
Látható, hogy az ún. "írott jog" esetében fogalmilag is egyedi, központi szerepe van jogforrásként a jogszövegnek. Ekkor a legközvetlenebb jogforrás a jogszöveg. A jogalkotás minden más tényezője alapvetően a jogszöveg forrása lesz, és csak annak közvetítésével válik magának a jognak (jogi normának) a forrásává. Ez a legfontosabb alaptétel ahhoz, hogy aztán fel lehessen állítani a jogforrásláncolatokat, melyeknek eredője a vizsgált jogtartalom.
Bár számunkra ez a megközelítés tűnik a legvédhetőbbnek a különböző jogforrástani megközelítések közül, de itt is nehézségek merülnek fel, melyek mögött jellemzően eldöntetlen jogelméleti problémák húzódnak meg. Így néhány dilemmára csak rámutatunk, de kidolgozott megoldások nem javasolhatók e terjedelmi keretekben.[31]
Az első dilemma, hogy a soktényezős jogalkotásban vannak tényezők, melyek nehezen különíthetők el, így az egyes jogforrások - különösen a közvetettek - nehezen azonosíthatók. A jogforrásláncolat felállítása előtt már a kiindulópontnál, a jogszövegnél és annak forrásainál is mutatkoznak problémák. A probléma abból fakad, hogy egy (jövőbeni) jogszöveg a jogalkotás folyamatában sokszorozódik, és korántsem biztos, hogy mi minek a forrása. Ezt a jogi beszéd úgy oldja meg, hogy egy jogszabály szövegéről absztrakt módon szól, és nem választja szét a jogalkotásban keletkező, ugyanazon vagy hasonló tartalmú szövegeket egymástól.
A magyar jogban a piacvédő adóztatás tilalmának - mint jogi normának - mi lesz a forrása? Mondható, hogy egy törvényszöveg lesz, mely megtalálható a 2004. évi XXX. törvény 3. § II. melléklet 95. (jelenleg 110.) cikkében (a törvény - többek között - az uniós alapító szerződéseket hirdette ki). Mi lesz azonban ennek a jogszövegnek a forrása? Mondhatjuk azt, hogy a törvény eredeti, papíros példánya, melyet a köztársasági elnök kihirdetni rendelt,[32] vagy éppen a Magyar Közlöny 2003. évi 60/II. száma, melyben a törvény megjelent (a normaszöveg a 2656. oldalon). Mondhatjuk azt, hogy a zárószavazás előtti törvényjavaslat szövege. Mondhatjuk azt is, hogy az uniós tagállamok által kötött, akkor már többször módosított 1957-es Római Szerződés (ma már az Európai Unió működéséről szóló szerződés) vonatkozó szövegrésze, melyet a jogalkotó beillesztett a fenti, kihirdető törvénybe. Mondhatjuk, hogy az 1957-es Római Szerződés eredeti példánya a későbbi módosító szerződések eredeti példányaival együtt.[33]
A második dilemma alapja, hogy egy jogszöveg nem képes önmagában a jogforrási funkciót betölteni. A jogszöveg nyelvi jelenségként csak egy sajátos jelrendszer, melyet a használathoz meg kell érteni, azaz dekódolni kell. A jogszöveget annak a nyelvnek a szabályai szerint lehet megérteni, amelyen született. Itt már kérdésként vetődik fel, hogy az adott nyelv szemantikája és nyelvtani szabályai mennyiben tekinthetők jogforrásnak. Ezek ismerete vagy birtoklása nélkül nem jön létre jogi norma, mert a jogszöveg megértésénél ezek nem nélkülözhetők. Egy megfejtetlen ókori felirat, mely egy kihalt nép uralkodójának rendeletét tartalmazza, nem képes létrehozni normát. A nyelv ugyanis, melyen a szöveg született, tartalmilag nem ismert, így a szöveg nem dekódolható.[34]
A harmadik dilemma, hogy az emberi elmét (amely megérti a jogszöveget) nem lehet kihagyni a számításokból. A jogszövegből a jogi norma keletkezése az emberi elmében történik, a jog nem a külvilágban adott. Ilyen értelemben az emberi elme is jogforrás, sőt - ha ragaszkodunk a belső/külső dichotómiához - valójában ez tekinthető leginkább belső jogforrásnak. Mindez azért probléma, mert a mai magyar jogi szakirodalom legnagyobb része nem engedné meg a jog ilyen formájú, részben szubjektív megalapozását. Ehelyett kényelmes, platonista megközelítéssel él, a jogi normákat valamiféle objektív képződményeknek tekinti, amelyek "leváltak a tudatról", és önálló létezésük van.[35]
Pedig az emberi elme nélkül nincs jogi norma, a jogi norma emberi tudattartalmakban létezik (vö. az előbbi példával az ismeretlen tartalmú nyelven írt ókori jogszövegről). Természetesen egy jogszöveg tartalma behatárolt, nem lehet bármit gondolni róla. A jogszöveg megértése és értelmezése több tekintetben kötött, és az egyén tapasztalás és tanulás útján - döntően, de nem kizárólag a nyelv közvetítésével - sajátít el külső, kívülről átvett tartalmi-fogalmi elemeket, megértési, értelmezési sémákat.
- 422/423 -
Az így keletkező normatartalom nagy vonalakban vagy lényeges részei tekintetében koordinált. A koordináció a mindennapi tapasztalás és tanulás útján történik, ami a jogi normának interperszonális, sőt közösségi jelleget ad. A jogi norma nem tisztán szubjektív, és nem is objektív, hanem interperszonális (interszubjektív) jellegű.[36]
A negyedik dilemma hátterében általánosabb jogelméleti probléma áll: hol fejeződik be a jogalkotás, és hol kezdődik a jogalkalmazás. Amennyiben a bíróságokat vagy a bírósági határozatok egyes típusait (például jogegységi határozat) belehelyezzük a jogalkotás folyamatába, akkor a jogforrástan már más képet mutat ahhoz képest, mint amikor egyszerűen csak a jogszabályokkal számolunk. A bírói gyakorlat felfogásának mikéntje a dilemma alapja. Egy jogforrástani elmélet már feltételez egy állásfoglalást ezekben az absztrakt jogelméleti kérdésekben is.
E dilemmák azonban nem változtatnak azon, hogy a leghelyesebbnek tűnik a jogforrástanokat elsődlegesen a jogszövegekre alapozni felesleges és céltalan kategorizálás, osztályozás nélkül.[37] Ez aztán utat nyit ahhoz, hogy jogforrásláncolatokban gondolkodjunk, és realisztikusabb leírását adjuk a jogalkotásnak. Ez azonban még mindig korlátozott megközelítés: a jogi normák ugyanis nemcsak jogszövegekből keletkezhetnek. Egy teljes jogforrástannak ki kell terjednie azokra a jogi normákra is, amelyek alapja nem jogszabályszöveg.
Jogi norma nemcsak szavakból, hanem tettekből is keletkezhet. Nemcsak "írott jog" van, hanem íratlan jog is, ami a szokásjoggal azonosítható.[38] Ha ez így van, akkor az írott jog jogforrástana nem általános érvényű, mert nem alkalmazható a szokásjogra.
Bár számos mai szerző elismeri és a jog részének tekinti a szokásjogot, a szakirodalom egy része nem foglalkozik vele, hallgat róla. A nagy kódexek korában a szokásjogot talán már jelentéktelennek vagy éppen elméletileg nehezen megalapozhatónak vélik. A szokásjog jogforrástanáról mégis kell mondani valamit, ha ma is vannak, akik kifejezetten és általában elismerik azt a magyar jog részének. Ugyanakkor a szokásjog egy sajátos formája - az Alaptörvény Q) cikk (3) bekezdése alapján - minden kétség nélkül része a magyar jogrendszernek, ez pedig a nemzetközi szokásjog. Így itt kettéágazik a magyar és a nemzetközi szokásjog kérdése. Az utóbbi az egyszerűbb, mert már végigelemzett kérdéskörről van szó, így azt érdemes először röviden összefoglalni.
A nemzetközi szokásjogot a magyar jogrendszer részévé tevő jogforrási jogtétel az Alaptörvény Q) cikk (3) bekezdés első mondatában található: "Magyarország elfogadja a nemzetközi jog általánosan elismert szabályait." Az alkotmányi szabály minden általános (univerzális) nemzetközi szokásjogi normát transzformál a magyar jogrendszerbe (generális transzformáció).[39]
Az Alaptörvény Q) cikk (3) bekezdése - mint jogforrási jogtétel - közvetve visszautal a nemzetközi jog azon jogforrási tételére, amely a nemzetközi szokásjogot a nemzetközi jog részévé teszi, és létrejöttének feltételeit megállapítja. A nemzetközi szokásjog jogforrási jogtétele az írott nemzetközi jogban a Nemzetközi Bíróság Statútumának 38. cikk (1) bekezdés b) pontjában lelhető fel (melyet eredetileg az 1921-ben felálló Állandó Nemzetközi Bíróság Statútumának 38. cikk 2. pontja tartalmazott). E szerint: "A Bíróság ... eljárása során a következő forrásokat alkalmazza: ... b) a nemzetközi szokást, mint a jog gyanánt elismert általános gyakorlat bizonyítékát".[40] Valószínűleg a mai nemzetközi jogban a nemzetközi szokásjogra vonatkozóan tovább él a korábbi (1921 előtti) szokásjogi alapú jogforrási jogtétel is, de mindenki a Statútumban foglalt szabályt hivatkozza a nemzetközi szokásjoggal kapcsolatban.
Míg a nemzetközi szokásjogi normák létét és érvényesülését a magyar jogrendszerben egy kettős, írott jogban fellelhető jogforrási jogtétel biztosítja, addig a magyar szokásjogra nincs ilyen általános tétel a jelenlegi írott jog-
- 423/424 -
ban.[41] Így kérdés, létezik-e egyáltalán ma magyar szokásjog, és ha igen, milyen kritériumok mentén ismerhető fel.
Írott szabály híján a szokásjogra vonatkozó jogforrási jogtétel lehet maga is szokásjogi jellegű (bármennyire paradoxonnak tűnik is ez). A magyar jogtörténetben Werbőczi Hármaskönyve köztudottan azonosított ilyet,[42] és az így rögzített kritériumrendszer nagyjából a 20. század közepéig vezérfonalként szolgált a szokásjogi normák létének és tartalmának azonosításához, bár egyre szűkebb jogterületeken.[43]
A mai magyar jogrendszerben a Werbőczi-féle történeti szokásjogi jogforrási jogtétel nem alkalmazható. Erre két tényező mutat rá. Egyrészt, a 20. század közepétől erre nincs mérvadó és rendszeres hivatkozás a joggyakorlatban, tehát az idő múlásával maga a jogtétel egyszerűen megszűnhetett (desuetudo).[44] Másrészt, a Werbőczi-féle történeti szokásjogi jogforrási jogtétel néhány kérdésben ellentmondásos és tartalma vitatható volt, amire már Somló Bódog is panaszkodott.[45] Ez a 20. század folyamán sem oldódott meg.
A mai magyar szokásjog kérdésében az dönt, hogy a mai magyar joggyakorlatból kiszűrhető-e valamilyen élő szokásjogi jogforrási jogtétel. Ilyen nem fedezhető fel.[46] Ugyanakkor a helyzet érdekessége, hogy a szokásjog léte, létrejöttének lehetősége széles körben elismert.[47]
Az Alkotmánybíróság egyértelműen elismeri, legalábbis egyes szabályozási területeken.[48] A Kúria ennél óvatosabb, de a szokásjog lehetőségét egyes jogterületeken nem zárja ki.[49] A magyar szakirodalom jelentős része számol a mai magyar szokásjog létével,[50] bár sok munkára jellemző a zavart hallgatás.[51] (Természetesen ide nem számít be az a szakirodalom, mely a történeti magyar szokásjogot elemzi).
Mindez nem változtat azon, hogy a mai magyar szokásjognak - ha létezik is - nem azonosítható a jogforrási jogtétele és annak tartalma. Így a szokásjog keletkezésének, felismerésének kritériumai is homályosak.[52] Ez ahhoz vezet, hogy a gyakorlatban óriási zavar van a szokásjogra történő hivatkozások terén.
Szemléletes, ahogy a felek a különböző perekben összevissza hivatkoznak szokásjogra, nyilván érdekeiknek megfelelően, teljesen irreleváns módon is. A Kúria egyes megállapításai fokozzák a zavart. Így a legfelső ítélőszék elismeri egy adott szervezeten belül képződő szokásjog lehetőségét[53] és azt is, hogy két tulajdonos között is létrejöhet szokásjog a közös tulajdon használati rendjét illetően (nyilván itt már nem tárgyi jogról van szó).[54] A Választási Etikai Kódexet "a magyar választási rendszer törvényi keretein kívül eső, állami eszközökkel nem védett, szokásjogi intézményként" minősíti, mely mindazonáltal nem képezheti alapját jogorvoslati kérelemnek.[55] A Kúria szerint továbbá "szokásjogi gyökerekkel rendelkeznek az egyes önkormányzatok által kihelyezett, a jelöltek által közterület-foglalási engedély nélkül, térítésmentesen igénybe vehető táblahelyek".[56]
Pusztán ez a néhány utalás megmutatja, hogy a szokásjogi normák felismerésének jogforrási kritériumrendszere híján bárki bármit nevezhet szokásjognak. Határok nincsenek. Messze vagyunk már attól, hogy a szokásjog a nép, a nemzet hallgatólagos, tettekben megnyilvánuló egyetértéséből születik (ex autonomia populi - Frank Ignácz).[57]
Az azonosítható jogforrási jogtétel hiányában előjövő általános bizonytalanságot és fogalmi meghatározatlanságot tovább növeli, hogy a szokásjog kérdéskörével ösz-
- 424/425 -
szefüggésben a szakirodalom könnyedén dobálózik olyan szakkifejezésekkel, melyek tartalma bizonytalan, és egymástól való elhatárolásuk még inkább az. Ilyen kifejezések: népszokás, jogszokás, népi jog, élő jogszokás, jogi népszokás, élő jog (Ehrlich), szokásnorma, jogi néphagyomány, jogi vonatkozású társadalmi normák stb.[58] A jogra való utalás nem feltétlenül azt jelenti, hogy valamilyen jogi norma képződött volna, hanem mindössze annyit, hogy "jogi vonatkozású" jelenségekről van szó. Természetesen az teljesen homályos, hogy mi ez a "jogi vonatkozás".
E tekintetben a fogalmi tisztázás jóval túlnyúlna a jogforrástani problémákon. Nem kerülhetjük meg azonban, hogy a szokásjog jogforrástana szempontjából jelentős fogalmi viszonyokra rámutassunk. A szokásjog fogalmával gyakran keveredő más jelentős fogalom a szokás, a jogszokás vagy éppen a bírói jog.
A hagyományos nézet szerint a szokásjog jogforrása a jogszokás.[59] A jogszokás a kútfő, a szokásjog az így létrejövő jogi normákat jelöli. A jogszokás a szokásjog "factuma" (Grosschmid). Olyan, hasonló helyzetekben kifejtett, egybeeső magatartások sorozata, melyben valamilyen magatartási mintázat jelenik meg. E mintázat jövőbeni várakozásokat és elvárásokat kelt hasonló magatartás kifejtésére, lassan normatív tartalmat kap, aztán egy jogforrási jogtétel következtében kötelező szabállyá, azaz szokásjoggá válik.
A jogszokás a szokás olyan sajátos formája, amely alanyainál, tárgyánál, általános jellegénél, időbeni tartósságánál és erejénél (az eltérő vagy ellentétes magatartások csekély számánál) fogva szokásjogi norma forrásává vált, vagy alkalmas arra, hogy szokásjogi normák forrása legyen.[60] Mivel ezeknek az ismérveknek a tartalma a mai magyar jogban nincs meghatározva, a szokás és jogszokás elhatárolását igen nehéz megalapozni. A gyakorlat számára ezért biztosabbnak tűnik egyszerűen és általánosságban szokásra hivatkozni.[61]
A magyar jogalkotás és a bírói gyakorlat a jogszokásra utalást elkerüli.[62] A magyar jogban a fogalom kifejezetten a jogi szakirodalom eszköze, bár ott az elhatárolása a szokásjogtól nem mindig felel meg a hagyományos kritériumoknak.[63] Pedig a szokásjog norma jellegű, a jogszokás tény jellegű. Így a szokásjog például aligha tekinthető "jogi relevanciájú szokásnak",[64] mert más a jellegük. A magyar szakirodalomban egyébként is jól tükröződik a szokás (konvenció) és a szokásjog elméleti elhatárolatlansága.[65] A szokásjog és a jogszokás mai ismérveinek hiánya miatt nem tudjuk, hogy egy kialakult jogszokásból képződött-e már jogi norma, vagy az csak jogi erőt nem kapott jövőbeni elvárásokat alapoz meg.[66]
Úgy tűnik, a bírói jog (bíró alkotta jog, precedensjog, döntvényjog) létét - ha a kérdés asztalra kerül - a mai magyar jogi írók nagyobb része elismeri.[67] Itt azonban nem az a kérdés, hogy a bírói jog létezik-e, hanem, ezt feltételezve, a szokásjoggal való viszonya a jogforrástanokban.
A bírói jog és a szokásjog viszonyára nézve homályos vagy ellentmondásos nézetek vannak. Ez régen is így volt. Például Kövy Sándornál a szokásjog bíróságon kívül és bíróságon is (judicialibus et extrajudicialibus) megnyilvánulhatott.[68] Az álláspont mégsem egyértelmű, mert nem látni, hogy a bírósági ítéletek egy-egy kérdésben csak a jogi jelleget kapott népszokások korábbi létrejöttét bizonyítják és nyugtázzák, vagy a kialakuló bírósági gyakorlat maga is jogi normát létrehozó szokásnak minősül, vagyis szokásjogot hoz létre.
- 425/426 -
Később ez a dilemma határozott, ellentétes álláspontokká érlelődött. Frank Ignácz tudvalevőleg a bírói jogot - amilyen mértékben elismerte - kizárta a szokásjog köréből. Azt tartotta, hogy a gyakorlat (usus) a már létrejött szabályt igazolja, de azt nem hozza létre. A szabályt a szokás hozza létre (consuetudo), de a bíróságok gyakorlatát nem tekintette szokásnak.[69] A bírói jogot és a szokásjogot egymástól elválasztó és egyben a bírói jogot sui generis jogalkotás eredményének minősítő álláspontot vall manapság például Varga Csaba.[70]
A fentiekkel szemben Grosschmid a bírói jogot (döntvényjogot) világosan a szokásjog részének, egyik formájának tartotta.[71] Ez alapján szokásjog kialakulhatott (közéleti, népi) jogszokásokból, de kialakulhatott e nélkül, egybeeső jogi véleményeket tartalmazó felsőbírósági döntvények sorozatából is.
E kiindulópontokból a bírói jog (a bírói döntések) és a szokásjog kapcsolatára manapság a következő elméleti alternatívák mutatkoznak. (i) A bírói jog a szokásjog egyik formája, ahol az adott jogkérdésben kialakult általános bírói gyakorlat (egybeeső véleményt megfogalmazó határozatok sorozata) jogszokásnak, egyben a szokásjog forrásának tekintendő. Itt nem kell hogy a bírói döntések tárgya egy kialakult közéleti szokás legyen.[72] (ii) A bírói jog ma már - a nagy kódexek korában, a modern jogrendszerekben - a szokásjog egyetlen létező formája.[73] (iii) A bírói döntés vagy az állandó bírói gyakorlat a szokásjog keletkezésének egy eleme (így a szokásjog egyik forrása), amely szokásjogot konstituál, azaz a kialakult közéleti jogszokásokat bírósági elismeréssel szokásjoggá teszi. Itt a bírói döntés ráépül egy létező közéleti jogszokásra.[74] (iv) A bírói döntés vagy az állandó bírói gyakorlat legfeljebb a már létező szokásjogi norma létezésének és tartalmának igazolására szolgál, de a keletkezéséhez nincs köze, a szokásjognak nem forrása.[75]
A két utóbbi nézet fenntartható úgy is, hogy nem ismerik el a bírói jogot mint egy sui generis (a jogszokásoktól független) jogalkotás termékét, de úgy is, hogy elismerik. Lábady Tamásnál az állandó bírói gyakorlat jogforrásként kettős funkciót lát el: bírói jogot is létrehoz (bármilyen közéleti jogszokás közbejötte nélkül), ugyanakkor szokásjog kialakulásához is hozzájárulhat, amennyiben közéleti jogszokást jogi normaként ismer el.[76]
Ma a bírói jog fogalma a magyar jogban a jogtudomány sajátja. A jogalkotás és a bírói gyakorlat nagy ívben elkerüli. A bírói határozatok - ha szükségesnek látják - szívesebben használják a (korlátozott) precedensjog kifejezést. Talán ez pontosabb is, mert feltételezi, hogy akár egyetlen, precedens jellegű kúriai ítélet is lehet feltételesen kötelező iránymutatás a bíróságok számára. A bírói jog viszont jellemzően nem egyetlen ítéletnek tulajdonít kötelező erőt, a jogi norma ez utóbbi esetben a bírói gyakorlatból, a felsőbírósági gyakorlatból keletkezett és keletkezik (ex decisionibus constanter similibus).[77]
Mivel a mai magyar jogrendszerben nem azonosítható a szokásjogi jogforrási jogtétel, így - ismérvek híján - a szokásjog és a bírói jog elhatárolásának hiányzik az alapja.
A szokásjog hagyományos felfogása alapján viszont elméletileg védhetőbb az a nézet, hogy a bírói jog nem szokásjogi jellegű.[78] Ennek a következő okai vannak.
Először is, a szokásjog alapja a szokás, melynek magatartások sorozata képezi az alapját. A bírói jog alapja az adott jogkérdésben egybeeső véleményt tükröző bírósági határozatok sorozata. Nem magatartások esnek egybe, hanem vélemények, melyek nyelvileg, határozatokban nyilvánulnak meg, és nem magatartásokban. A bírósági határozatok sorozatát aligha lehet szokásnak tekinteni.[79] A bírói jog írott, a szokásjog nem írott. A bírói jog szóból és nem tettből keletkezik. Frank Ignácz helyesen látta: a bírói gyakorlat csak usus, és nem consuetudo.[80] Az alapot képező jogszokás, és így maga a szokásjog, a közélettől - melyben kialakult - nem választható el.[81]
Másodszor, a bírói jog nem önálló, csak járulékos jellegű, azaz írott jogszabály alkalmazásához és értelmezéséhez kapcsolódik (bizonyos feltételek esetén lehet törvénypótló). Ezzel szemben szokásjog az életviszonyok nem szabályozott területein is kialakulhat.[82]
- 426/427 -
Harmadszor, a szokásjog ronthatja az írott jogot, amit már a Hármaskönyvből is tudhatunk.[83] A bírói jog azonban elméletileg nem lehet törvényrontó, ennek közismert alkotmányi akadályai vannak.
Negyedszer, a mai magyar jogrendszer részét képező nemzetközi szokásjog a nemzetközi bíróságok gyakorlatát nem tekinti a szokásjog alapját képező szokás részének (csak az államok egybeeső magatartását). A nemzetközi bírósági gyakorlat csak igazolhatja a nemzetközi szokásjogi norma keletkezését, de maga nem része ennek.
Vannak törekvések a magyar jogirodalomban, hogy az "írott jog" jogforrástanát bizonyos mértékig kiterjesszék a szokásjogra, és az utóbbi forrását is valamilyen jogszövegben keressék. Három ilyen elméleti tendenciát látni.
Először is, az előbbiekben látható volt, hogy egy irányzat - a hagyományos nézettől elszakadva - a bírói jogot szokásjognak fogja fel, és így annak forrásaként a bírói határozatok meghatározott körét azonosítja. Ekkor a szokásjog jogforrását ezek a bírói határozatok mint jogszövegek képeznék.
Másodszor, egy elméletileg erős irányzat a jogkövető magatartásokból, azaz valamilyen jogszabályi előírást követő jogalanyok magatartásából összeálló szokást is a szokásjog forrásának tekinti. Ekkor a követett írott jog közvetve a kialakuló szokásjog forrásává válik. Moór Gyula például egy írott jogszabály követését és alkalmazását is szokásjogi jogforrásnak (és az írott jog szokásjogi megerősítésének) tekintette.[84] Ez megint szakítás a hagyományos nézettel, mert annak fontos tétele, hogy a szokásjog forrásául szolgáló jogszokásnak spontánnak és önkéntesnek kell lennie,[85] és nem egy létező jogszabály követéséből kell kialakulnia. Ez a jogforrási kérdés bármilyen írott magatartásszabály követésénél (például kereskedelmi szokvány, jogegységi határozat, szakmai eljárásrend) felvethető.[86]
Harmadszor - elsősorban a magyar történeti szokásjoggal kapcsolatban -, ilyen törekvést tükröz az "írott szokásjog" szakirodalomban megjelenő, meglehetősen zavaró fogalma.[87] Az írott szokásjogra még elfogadható az utalás olyan értelemben, hogy nem hivatalosan, írásban összefoglalják a létező szokásjogi normákat (magánkodifikáció: nálunk a leghíresebb példa a Hármaskönyv).[88] A probléma ott kezdődik, amikor az így keletkezett írásos szöveget elkezdik a szokásjog forrásának tekinteni.[89]
Bár a Hármaskönyv a középkori szokásjog megismerhetőségét biztosítja számunkra, nem lesz annak forrása (azok a korabeli jogszokások voltak). A Hármaskönyv a ráépülő bírósági gyakorlat forrása, amely középkori szokásjogot akart vagy vélt alkalmazni. Csak olyan mértékben lesz jogforrás, amilyen mértékben a ráépülő bírósági gyakorlat jogszabályokat (tárgyi jogot) hozott létre (mert például a Hármaskönyv alapján alkalmazott szabály mégsem volt szokásjog, és úgy került be Werbőczi munkájába). Ekkor sem lehet a középkori szokásjog forrása, hanem csak az ezen jogkérdésekben később kialakuló bírói jog forrása.
A magyar jogforrástanok néhány, fentiekben bemutatott fogalmi problémájából kiindulva a következő következtetések adódnak. (i) A jogforrásnak nem egy, hanem több fogalma van (többjelentésű szó). (ii) A jogforrásoknak is vannak forrásaik, így a soktényezős jogalkotás vagy jogképződés nem vezethető vissza egy-egy kiemelt tényezőre vagy absztrakcióra. (iii) Egy realisztikus jogforrástannak vertikális jogforrásláncolatokban kell gondolkodnia, és nem egy-két, egymás mellé tett, jogforrásnak tekintett jogalkotási tényezőben. (iv) A jogforrások alaki/anyagi vagy külső/belső felosztása téves. A jogalkotási tényezőkre inkább az jellemző, hogy a vizsgált láncolatban mennyire közel vagy távol helyezkednek el a vizsgált jogi normához vagy egyáltalán a jogalkotás során keletkező jogszabályhoz képest. (v) A mai magyar jogforrástanok nagy hiányossága, hogy nem dolgozták ki a mai magyar szokásjog jogforrástanát. Így a magyar gyakorlatban úgy találunk viszonylag nagy számú hivatkozást a szokásjogra vagy a jogi szokásokra, hogy a szokásjog létrejöttének és felismerésének kritériumai nincsenek meghatározva. ■
JEGYZETEK
[1] Dr. Márkus Dezső (szerk.): Magyar Jogi Lexikon IV. kötet. Budapest, Pallas, 1903. 457.
[2] Például Petrétei József: Magyarország jogforrási rendszerének alapjai. Kodifikáció. 2013/2. 9-11. vagy Módos Mátyás - Szentgáli-Tóth Boldizsár: Jogforrások. In: Jakab András - Könczöl Miklós - Menyhárd Attila - Sulyok Gábor (szerk.): Internetes Jogtudományi Enciklopédia. http://ijoten.hu/szocikk/jogforrasok (2023). [1]-[3].
[3] A tanulmány fókusza a magyar jogrendszeren van, ugyanis a jogforrások megközelítésének problémái vagy hiányosságai sokszor (bár nem kizárólag) konkrét összefüggésekben - jellemzően egy jogrendszerhez kötődően - jelennek meg.
[4] Például Bodnár Eszter - Pozsár-Szentmiklósy Zoltán (szerk.): Alkotmányos tanok I. Budapest, ORAC, 2021. 43.; Kukorelli István (szerk.): Alkotmánytan I. Budapest, Osiris, 2007. 81.; Petrétei: i. m. 8.
[5] A jogi norma természetesen forrása az alanyi jogoknak (és kötelezettségeknek). A jogforrás szó azonban a magyar jogi nyelvben a tárgyi jog forrására utal, és nem az alanyi jogok forrására, lásd Grosschmid Béni: Magánjogi előadások: Jogszabálytan. Budapest, Athenaeum, 1905. 53. Régen a "kútfő" vagy jogforrás fogalmát a tárgyi jog forrásaira tartották fenn, lásd Ladányi Béla: Szokásjog. In: Dr. Márkus Dezső (szerk.): Magyar Jogi Lexikon VI. kötet. Budapest, Pallas, 1907. 438.
[6] Markó Jenő: A jogalkalmazás tudományának alapjai. Budapest, Magyar Jogászegylet, 1936. 30-31.; Szladits Károly: A magyar magánjog vázlata. [Budapest, Grill, 1933.] Pécs, Ponte Press, 1999. 28.
[7] Trócsányi László - Schanda Balázs - Csink Lóránt (szerk.): Bevezetés az alkotmányjogba: az Alaptörvény és Magyarország alkotmányos intézményei. Budapest, HVG-ORAC, 2023. 116.; Petrétei: i. m. 9. Talán ez a legtöbbször előforduló megkülönböztetés a magyar szakirodalomban a jogforrásoknál, vö. Módos-Szentgáli-Tóth: i. m. [3].
[8] Petrétei: i. m. 9.
[9] Trócsányi-Schanda-Csink (szerk.): i. m. 116. vagy Petrétei: i. m. 11.
[10] Frank Ignácz: Specimen elaborandarum institutionum juris civilis hungarici. Cassoviae, Wigand, 1823. 15.
[11] Már Somló Bódog is ennek feleltette meg, vö. Somló Bódog: Jogbölcsészet. Miskolc, Miskolci Egyetem, 1995. 97.
[12] Egyesek általános definícióval nem is próbálkoznak, kiemelvén, hogy az többféle értelemben használatos, például Módos-Szentgáli-Tóth: i. m. [1]-[3].
[13] Például Trócsányi-Schanda-Csink (szerk.): i. m. 116.; Módos-Szentgáli-Tóth: i. m. [3].
[14] Trócsányi-Schanda-Csink (szerk.): i. m. 116.
[15] A vitát feltérképezi Szilágyi Péter: Jogi alaptan. Budapest, ELTE Eötvös, 2011. 259.
[16] A formális jogforrás nem mindig esik egybe az alakival: az előbbi egyes felfogásokban azt a tényezőt jelenti, melyből a jog érvényessége fakad, vö. Módos-Szentgáli-Tóth: i. m. [2].
[17] Trócsányi-Schanda-Csink (szerk.): i. m. 116.
[18] Petrétei: i. m. 8.; 121/2009. (XII. 17.) AB határozat (jogalkotási törvény alkotmányossága), IV. pont.
[19] Például Szladits: i. m. 27.
[20] Például Kukorelli (szerk.): i. m. 81.
[21] 124/2008. (X. 14.) AB határozat (érdekegyeztetés), III/7. pont.
[22] 121/2009. (XII. 17.) AB határozat (jogalkotási törvény alkotmányossága), VI. pont.
[23] Uo., de a 2. bekezdés 2. mondatában.
[24] 121/2009. (XII. 17.) AB határozat (jogalkotási törvény alkotmányossága), IV. pont.
[25] Uo.
[26] Egy megközelítés a jogalkotó szervet nem is anyagi, hanem alanyi jogforrásnak tekinti, vö. Módos-Szentgáli-Tóth: i. m. [1]. Ez aligha kifogásolható, de ezt aztán rögtön szembeállítja a tárgyi jogforrás fogalmával, melynek tartalma csaknem annyira bizonytalan és vitatható, mint a másik oldalon az anyagi jogforrás fogalmának tartalma.
[27] Ez lehet az indoka, hogy - amint korábban láthattuk - van, aki ezt a tényezőt formális jogforrásnak tekinti, lásd Módos-Szentgáli-Tóth: i. m. [2].
[28] A modern jogrendszerekben jogforrási jogtételek alapján válhat valamilyen normatív tartalom joggá. A magyar jogrendszer is tartalmaz ilyen jogtételeket, melyek lehetnek alkotmányi, esetleg törvényi vagy éppen szokásjogi alapúak. E jogtételek sokszor komplexek, mert számos feltétel fűződhet a joggá váláshoz.
[29] Például Módos-Szentgáli-Tóth: i. m. [2].
[30] Például a természetjogi elméletek szeretik a jogforrások között tudni a jogügyleteket is, vö. Lábady Tamás: A magánjog általános tana. Budapest, Szt. István Társulat, 2018. 133. A jogügyleteket ennek tekinti például Petrétei: i. m. 5-6.
[31] E felvetett dilemmák csak a kezdőpontjai a lehetséges vizsgálatoknak, mert a koherens válaszok kialakítása és indokolásuk külön tanulmányokat igényelnének (például a "jogszöveg mint jogforrás" tételének a jogforrási hierarchiára vonatkozó elméleteken való végigvezetéséről vagy jogforrástani modelleknek egyes jogelméleti irányzatok alaptételeiből való levezetéséről).
[32] Lehetséges jogforrás a jogszöveget hordozó dokumentum is, lásd például Módos-Szentgáli-Tóth: i. m. [1].
[33] A jogszöveg nem csak a jogalkotás különböző fázisai szerint sokszorozódik, hanem fizikailag is. Például egy törvényjavaslatnak fizikailag több példánya van, vagy a Magyar Közlönynek is fizikailag több példánya volt, mielőtt az elektronikus változat vált a hiteles szövegek forrásává. Ez olyan kérdéseket vet fel, hogy például a megalázó bánásmód tilalma mint alkotmányos alapjog forrásai között hol helyezhetők el az Alaptörvény eredeti, fizikai példányai, melyekből összesen négy van (a Köztársasági Elnöki Hivatal II-4/01622-2/2015. sz. közlése).
[34] Ez a helyzet az ókori anatóliai lüd (líd) nyelven született feliratokkal, melyek némelyikéről a történészek tudják, hogy uralkodói rendeletek szövegéről - azaz jogszövegekről - van szó, de a lüd nyelv szemantikája és nyelvtana nagyrészt ismeretlen, így a szövegek tartalma sem ismert. Lásd Britannica: Lydian language. https://www.britannica.com/topic/Lydian-language (2025.08.26.).
[35] Peschka Vilmos: A jog sajátossága. Budapest, Akadémiai Kiadó, 1988. 28. vagy Peschka Vilmos: Appendix "A jog sajátosságához". Budapest, Közgazdasági és Jogi Kiadó, 1992. 138.
[36] Az interszubjektivitás jellemzőiről lásd Trevarthen, Colwyn: Intersubjectivity. In: The MIT Encyclopedia of the Cognitive Sciences. Cambridge (Mass.), MIT Press, 2001. 415-417. Ez a megközelítés persze szemben áll azzal a platonista eredetű felfogással, hogy a jogi normák leválnak a tudatról, és "objektiválódnak", valamint "saját, önálló egzisztenciájuk" van, például Peschka (1988): i. m. 28. vagy 63. A jogi normák azonban csak olyan értelemben objektívek, hogy a külvilágban vannak - sokszor nehezen azonosítható vagy behatárolható - lenyomataik (például egy normaszöveg vagy a normát követő emberek magatartása és annak következményei).
[37] Hasonló megközelítése az Alkotmánybíróságnak is volt. Miközben nem túl sikeresen küzdött az anyagi jogforrás fogalmával, egyszerűen megállapította, hogy (minden jelző nélkül) "a jogforrás a jogalkotás eredménye", tehát a jogszabály. 121/2009. (XII. 17.) AB határozat (jogalkotási törvény alkotmányossága), IV. pont.
[38] Kövy Sándor: Elementa Iusrisprudentiae Hungaricae. Sárospatak, Nádaskay András, 1823. 7.; Frank Ignácz: A' közigazság törvénye Magyarhonban. I. kötet. Buda, Magyar Királyi Egyetemi Nyomda, 1845. 22.
[39] Eredetileg: 53/1993. (X. 13.) AB határozat (büntethetőség elévülése) III/a. pont, megerősítve például az 1/2013. (I. 7.) AB határozat (választási eljárás) [26] vagy a 6/2013. (III. 1.) AB határozat (lelkiismereti és vallásszabadság) [105] pontjában.
[40] Lásd Egyesült Nemzetek Alapokmánya (San Francisco, 1945, kihirdette a módosított 1956. évi I. tv.). A nemzetközi szokásjog jogforrási jogtétele 1921 előtt nem írott jogi, hanem szokásjogi jellegű volt, és külön kérdés, hogy e szokásjognak mennyiben feleltek meg a későbbi Statútumokban foglalt szabályok.
[41] Régen volt írott jogforrási jogtétel is, például a bírói hatalom gyakorlásáról szóló 1869. évi IV. tcz. 19. §-a, amely utasította a bíróságokat a "törvényerejű szokás" alkalmazására.
[42] Werbőczy István: Tripartitum [1517], Prologus, Titulus 10, §§ 3-7. In: Corpus Juris Hungarici. Budapest, Franklin, 1897. 36-39.
[43] A korabeli szokásjogi jogforrási jogtétel tartalmát (keletkezésének és érvényesülésének feltételeit) vázolja fel például Kövy: i. m. 10-11., Frank (1845): i. m. 74-80., Grosschmid: i. m. 211-548. vagy Szászy-Schwarz Gusztáv: Parerga. Budapest, Athenaeum, 1912. 65-74.
[44] A szocialista joggyakorlat - ha egyáltalán elismerte - a szokásjogot a perifériára és igen szűk területekre szorította vissza.
[45] Somló Bódog: A szokásjog. In: Balogh Artur et al. (szerk.): Farkas Lajos Emlékkönyv. Kolozsvár, Stein, 1914. 348.
[46] Lábady egy ilyen szokásjogi jogforrási tétel lehetséges elemének azt tekinti, hogy a jogszokás csakis a bírósági jogalkalmazói tevékenység által válik szokásjoggá, vö. Lábady: i. m. 128. Ez viszont szemben áll a hagyományos nézettel.
[47] Frank Ignácz nyomán ezt természetesnek is vehetjük, szerinte a szokásjog léte a jog lényegéből, azaz a dolgok természetéből (ex natura rei) fakad, vö. Frank (1823): i. m. 15.
[48] Például 481/B/1999. AB határozat (régi Btk. alkotmányossága), 2.2. pont; 4/2023. (V. 16.) AB határozat (országgyűlési fegyelmi jogkör), [88]; 3187/2021. (V. 19.) AB végzés (Házszabálytól eltérés), [23] (az utóbbi a parlamenti szokásjogot ismeri el). Ez azért figyelemre méltó, mert máshol az Alkotmánybíróság határozottan kimondta, hogy az alkotmányban felsoroltakon kívüli jogforrás nem létezhet, vö. 121/2009. (XII. 17.) AB határozat (jogalkotási törvény alkotmányossága), IV. pont. (Korábban az Alkotmány, most az Alaptörvény a szokásjog létét kifejezetten nem ismeri el). Ezzel szemben Petrétei leszögezi, hogy az Alaptörvény nem tartalmaz minden jogforrást, lásd Petrétei: i. m. 5.
[49] Például BH 2018.2.47. [23] (kereskedelmi szokásjog).
[50] Vincze Attila: Szokás, szokásjog és konvenció az alkotmányjogban. Közjogi Szemle. 2021/1. 1-11. vagy Nagy Janka Teodóra (szerk.): Szokásjog és jogszokás I-II. Szekszárd, PTE KPVK, 2016.
[51] Például a vonatkozó IJOTEN-szócikk a negyvenből egyetlen bekezdést szán a mai magyar szokásjogra, azt is egyszerűen a bírói joggal azonosítja, lásd Jany János: Szokásjog. In: Jakab-Könczöl-Menyhárd-Sulyok (szerk.): i. m. [40]. https://ijoten.hu/szocikk/szokasjog (2025.08.26.).
[52] Lehet egy tipizált kritériumrendszert adni a szokásjog jellemzőire, de ez nem a mai magyar jogban ténylegesen érvényesülő jogforrási jogtétel, lásd Petrétei: i. m. 68. vagy Szabó Miklós: Jogi alapfogalmak. Miskolc, Bíbor, 2002. 100.
[53] EH 2019.09.B15: Bfv.III.1.310/2018. (Kúria) [63] vagy Bfv.200/2022/7. (Kúria) [74].
[54] BH 2019.10.282: Kfv.III.37.835/2017. (Kúria) [25].
[55] Kvk.38044/2019/3. (Kúria) [13].
[56] Kvk.37364/2014/5. (Kúria).
[57] Frank (1845): i. m. 22. és 74.
[58] Bizonyos rendet próbál néhányuk között rakni Nagy Janka Teodóra: "Törvényt szabni az asszonyoknak". In: Nagy Janka Teodóra - Bognár Szabina - Szabó Ernő (szerk.): Élő jogszokások. Szekszárd, PTE, 2023. 223-224. https://doi.org/10.15170/jkjnk11-kpvk-2023-18.
[59] Grosschmid: i. m. 211.
[60] Ezzel szemben áll a "közönséges szokás", mely tárgyánál és tartalmánál fogva nem válhat jogi norma forrásává, lásd Dr. Márkus (szerk.): i. m. (1907) 434. Ezért nem általában a szokás, hanem a jogszokás a szokásjog forrása.
[61] Egyes esetekben a szokásra utalás valójában a szokásjogra utalást takarhatja, például 3023/2017. (II. 17.) AB végzés (bírói elfogultság), [19]; vagy 4/2023. (V. 16.) AB határozat (országgyűlési fegyelmi jogkör), [88].
[62] Igen ritka kivételként például BH 1992.636: Pf.III.20030/1991. (Legfelsőbb Bíróság). Megjelenik viszont jogforrásként a kánonjogban, lásd Deák Dániel: A kánonjog értelmezéséről világi jogi nézőpontból. Jogtudományi Közlöny. 2022/3. 98.
[63] A jogszokást és a szokásjogot már a korabeli nézetek is keverték, és a szokásjogot is jogforrásnak tekintették, például Dr. Márkus (szerk.): i. m. (1907) 434., 438. A jogforrás és a jogi norma keveredése az írott jogszabályoknál már megtörtént: a "törvény" jelent jogszöveget is (tény jellegű jogforrást), és jelenti a jogi normák egy rendszerezett csoportját is (a "törvényjog" elnevezés helyett), például Lábady: i. m. 128.
[64] Benke József: Bevezetés a magyar magánjog általános elveibe. Budapest, HVG-ORAC, 2019. 36.
[65] Vincze: i. m. 1-11. o. A két fogalom összefolyása okolható olyan téves kifejezésekért, mint a "jogrontó jogszokás", lásd Varga István (szerk.): A polgári perrendtartás és a kapcsolódó jogszabályok kommentárja. Budapest, HVG-ORAC, 2018. II/IX. [31]. A jogszokás nem lehet jogrontó, csak jogellenes. Jogrontó a szokásjog lehet, miután a jogellenes jogszokás jogi norma keletkezéséhez vezet.
[66] E bizonytalanság különösen előjön a kereskedelmi szokványok esetében (például INCOTERMS), BH 2018.47: Pfv.V.22.164/2016/7. (Kúria) [23].
[67] Lábady Tamás külön alcím alatt tárgyalja, lásd Lábady: i. m. 130.; hasonlóan Szabó: i. m. 95. Petrétei József szerint az Alaptörvény 25. cikk (3) bekezdése (jogegységi határozatok) a bírói jog elismerését jelenti, lásd Petrétei: i. m. 6.
[68] Kövy: i. m. 10.
[69] Frank (1845): i. m. 22. Ettől eltérően, például Lábady az usust kifejezetten jogi normát létrehozó szokásnak tekinti, ami viszont nem feltétlenül szokásjogot, hanem bírói jogot hoz létre, lásd Lábady: i. m. 129.
[70] Varga Csaba: Ami természetes és ami mesterséges - a társadalomfejlődés a népi és az alkotott jog párhuzama tükrében. In: Nagy Janka Teodóra - Bognár Szabina - Szabó Ernő (szerk.): Élő jogszokások. Szekszárd, PTE, 2023. 287. vagy 294. https://doi.org/10.15170/jkjnk11-kpvk-2023-23.
[71] Grosschmid: i. m. 58.
[72] Szászy-Schwarz: i. m. 71-74.; Moór: i. m. 234.; Petrétei: i. m. 67-68.
[73] Körülbelül ezt az álláspontot tükrözi Jany: i. m. [40].
[74] Ezt a megközelítést osztja Lábady, aki a szokásjog keletkezését jogalkalmazói elismeréshez kötötte, lásd Lábady: i. m. 128. Bizonytalan, hogy nála egyetlen bírói döntés itt elég, vagy a szokásjog keletkezéséhez kialakult, állandó bírói gyakorlat szükséges.
[75] Körülbelül ez volt Frank Ignácz álláspontja, lásd a fentiekben.
[76] Lábady: i. m. 128-131.; körülbelül hasonlóan Petrétei: i. m. 9. és 68.
[77] Kövy: i. m. 14. Ezzel szemben a jogegységi határozat esetében manapság egyetlen határozat is hozhat létre bírói jogot, vö. Petrétei: i. m. 67.
[78] Ladányi Béla egyszerű tévedésként kezeli azt a nézetet, hogy a bírói jog szokásjog lenne, lásd Dr. Márkus (szerk.): i. m. (1907) 439-440. A jogszokást szokásjoggá a közmeggyőződés teszi, ami a bírói jogból hiányzik.
[79] A szokás a közbeszéd szerint is az emberek között alakul ki, és a cselekvésnek egy olyan módja, amelyet mindenki követ, lásd MTA Nyelvtudományi Intézet (szerk.): A Magyar Nyelv Értelmező Szótára VI. kötet. Budapest, Akadémiai Kiadó, 1992. 337.
[80] Mindez nem zárja ki azt, hogy egy adott jogkérdésben kialakuló bírósági gyakorlat szokások kialakulásához vezet a mindennapi életben, de maga a bírósági gyakorlat nem a szokás része, lásd Frank (1845): i. m. 73. (Ezt a részt ettől eltérően értelmezi Vékás Lajos: Fejezetek a magyar magánjogtudomány történetéből. Budapest, ORAC, 2022. 19-20.)
[81] Varga: i. m. 294.
[82] A jogszokást viszont ma már járulékos (és szekunder) jogforrásnak tekinti Benke: i. m. 36.
[83] A szokásjog törvényrontó erejét sok jogi remekíró a 19. és 20. században már nem ismerte el azon az alapon, hogy szokásjog nem képződhet jogellenesen. Jogosan mutatott rá azonban Ladányi, hogy az akkor fennálló jogforrási jogtételek nem rendelték alá hierarchikusan az általános szokásjogot az írott jognak, azok fő szabályként egyenrangúak, és egymást kölcsönösen ronthatták, lásd Dr. Márkus (szerk.): i. m. (1907) 441.; hasonlóan Kövy: i. m. 12. vagy Szászy-Schwarz: i. m. 62-63.
[84] Moór Gyula: Recht und Gewohnheitsrecht: Eine Auseinandersetzung mit Hans Mokre und zu gleichein Beitrag zur Theorie des Rechts und des Gewohnheitsrechts. In: Varga Csaba (szerk.): Julius Moór. Schriften zur Rechtsphilosophie. Budapest, Szent István Társulat, 2006. 232-233.
[85] Kövy: i. m. 10.; Frank (1845): i. m. 22.
[86] Általánosságban véve, a hagyományos nézetek szerint is lehet indítóoka egy később kialakuló jogszokásnak írásos szöveg, dokumentum, ha a közéleti magatartás spontán és önkéntes, vö. Frank (1845): i. m. 73. vagy Szászy-Schwarz: i. m. 73.
[87] Például Dr. Márkus (szerk.): i. m. (1903) 456.
[88] Amennyiben kodifikálják, akkor az már törvényjog, illetve a nemzetközi jogban nemzetközi szerződéses jog. A nem hivatalos írásba foglalástól a szokásjog még ius non scriptum marad.
[89] Kolosváry Bálint eltöpreng azon a kérdésen, hogy a Hármaskönyv alaki vagy anyagi forrása-e a szokásjognak. Végül oda hajlik inkább, hogy talán anyagi jogforrásról van szó, lásd Dr. Márkus (szerk.): i. m. (1903) 456. (Ez mutatja egyben az alaki/anyagi dichotómia tarthatatlanságát is). A Hármaskönyv azonban sem alaki, sem anyagi értelemben nem forrása a középkori szokásjognak.
Lábjegyzetek:
[1] A szerző egyetemi tanár, SZTE.
Visszaugrás
