Mi lett volna, ha...? Tesszük fel sokan a kérdést, és arról álmodozunk, hogyan alakult volna a sorsunk, ha minden úgy történt volna, ahogyan azt elképzeltük. Sok esetben előre nem látott tényezők közrehatásának köszönhető, hogy a kívánt eredmény nem úgy következett be, ahogyan azt elterveztük. Léteznek olyan sajnálatos esetek, amikor a számunkra kedvezőtlen kimenetel egy jogellenes károkozói magatartás egyenes következményeként kárként jelentkezik. Ezekben az esetekben a jogkereső polgárok a sérelmüket kártérítési igény formájában érvényesíthetik a bíróságokon. A károsultak nincsenek egyszerű helyzetben, hiszen meg nem történt események együtthatását kell olyan fokon bizonyítaniuk, hogy a bíróság számára is bizonyosan kiderüljön, hogy káruk keletkezett és az milyen okfolyamat eredménye.
A nemzetközi és hazai esetjogban egyre nagyobb számban jelennek meg olyan keresetek, amelyekben a károsultak az ún. "elveszett esélyüket" kártérítési igényként kívánják érvényesíteni a bíróságokon. Az esélyvesztésre mint jövőbeli, bizonytalan eseményre vonatkozó kártérítési kereseteket a nemzetközi szakirodalom három csoportba sorolja: 1. a gyógyulási esély,
2. a pernyertességre vonatkozó esély és 3. a pályázat megnyerésével kapcsolatos esély elvesztésére vonatkozó petitumokra. Habár mindhárom típusban közös: a perben a felperest terheli annak bizonyítása, hogy az alperes jogellenes magatartásának következtében valamely pozitív irányú esemény[1] bekövetkezésének az esélyét elvesztette, vagyis az alperes jogellenes magatartásának következtében őt kár érte, mégis számos különbség mutatkozik a három igényérvényesítési forma között.
A hazai szakirodalom a leginkább a gyógyulási esély elvesztésének problémájával foglalkozott. A pályázat megnyerésére vonatkozó esély elvesztésének témájában mindösszesen három tanulmány született.[2]
Jelen munka elsődleges célja a bíróságok figyelmének a felhívása, hogy a közbeszerzési eljárásokban elveszett nyerési esélyre alapított kártérítési keresetekkel érdemben kell foglalkozni.
Az utóbbi húsz évben, az ajánlatkérő közbeszerzési szabályokat sértő magatartására alapított kártérítési keresetek tekintetében a bírói gyakorlat mindig is nagyon óvatos volt. A vizsgált esetjog rávilágított arra, hogy a Polgári Törvénykönyvről szóló 1959. évi IV. törvény (a továbbiakban: rPtk.) 339. § (1) bekezdésében megállapított konjunktív feltételek fennállását az eljáró bíróságok eltérőképpen ítélték meg.[3]
A 2000-2021 között vizsgált közel 200 eljárás tekintetében megállapítható, hogy a 2000-es évek elején az alperesi jogellenes magatartás megítélése jelentős eltérést mutatott a bíróságok között. Ennek oka az volt, hogy a közbeszerzésekről szóló 1995. évi XL. törvény (a továbbiakban: 1995-ös Kbt.) még nem tartalmazta azt az uniós rendelkezésen alapuló[4] - a Kbt. 2003-as módosításával implementált - szabályt[5], amely szerint a közbeszerzési jogsértésekre alapított polgári jogi igények bíróságok általi befogadhatóságának a feltétele a Közbeszerzési Döntőbizottság
- 29/30 -
(a továbbiakban: Bizottság) jogsértést megállapító jogerős határozata vagy annak felülvizsgálata során meghozott jogerős bírósági ítélet. 2004-től kezdetben ezt a szabályt is bizonytalanul alkalmazták a bíróságok, amelyet a Kúria irányadó gyakorlata terelt megfelelő mederbe, így a 2000-es évek második felében a joggyakorlat egységesült.
Az esély elvesztésének kárként való megítélése továbbra is bizonytalanságot szül a bíróságok között. A 2003-as Kbt. hatálybalépésével sem rendeződött a helyzet. A 2003-as Kbt. 351. §-ában egy speciális kárfogalmat vezetett be, amely szerint az ajánlattevő - az rPtk.-hoz képest speciális - szabályok szerint érvényesítheti az ajánlata elkészítésével és a közbeszerzési eljárásban való részvételével kapcsolatban felmerült költségeit. A bíróságok minden ettől különböző kártípust a klasszikus polgári jogi kárfogalom alá próbálnak besorolni. A felperesek az alperesek marasztalását - a vizsgált keresetekben kivétel nélkül - elmaradt hasznukban kérelmezték. (Néhány esetben nem vagyoni kárigényt is előterjesztettek, amelyet az eljáró bíróságok bizonyítottság hiányában utasítottak el.) Mára a Kúria jogegységesítő tevékenységének eredményeként a bíróságok a kárt a polgári jogi kárfogalom és a közbeszerzésekről szóló 2015. évi CXLIII. törvény (a továbbiakban: Kbt.) 177. §-a szerint vizsgálják. Ennek ellenére a pályázat megnyerésére vonatkozó esély elvesztésére alapított igényérvényesítés továbbra is nehézségeket okoz.
Az eljárások másik neuralgikus pontját az okozatiság bizonyítása jelenti. Ahhoz, hogy a felperes kártérítési igényének a jogalapja fennálljon az alperes jogellenes magatartásának okán, a kárán (és annak mértékén) túl a két elem közötti okozatiságot is bizonyítania kell. A bíróságok a klasszikus okozatossági elméleteket veszik alapul az igények megítélése során, amelyek napjaink felgyorsult és fejlett világában meghaladottakká váltak. A jelentős pertárgyértékű - gombamód szaporodó - perekre tekintettel világossá kell, hogy váljon, hogy az elméletek felett eljárt az idő és igény mutatkozik arra, hogy az ítélkezési gyakorlat tovább fejlődjön. Erre - tipikusan az első fokon eljáró bíróságok esetében - találhatunk pozitív példákat, amikor is a fórumok az okozatiságot bizonyítottnak találják és a kereseti kérelmekkel érdemben foglalkoznak. Ezzel ellentétben a Kúria mint legfelsőbb bírói fórum a felülvizsgálati eljárások során a történeti tényállást a klasszikus okozatossági tanok alapján próbálja meg rekonstruálni, amelyek jelen esetben nem képesek igazolni az okfolyamattal szemben a bíróságok által támasztott ítéleti bizonyosság szintjét elérő bekövetkezési valószínűséget.
A bíróságok jelen hozzáállása azért furcsa, mert a gyógyulási esély (ami szintén egy bizonytalan, jövőbeli esemény) elvesztésére alapított kártérítési igény érvényesítése nem ütközik a fentebb említett akadályokba. Ennek egyik oka, hogy továbbra sem egyértelmű, hogy az esélyvesztés értelmezhető-e kárként, vagy pontosabban fogalmazva felfogható-e vagyoni hátrányként.[6] A gyógyulási esély kapcsán elindult annak kárfogalom alá sorolása, de ez a nyerési esély elvesztése esetén nehezen értelmezhető. Egy bizonyos, hogy az esélyvesztés de lege lata önállóan nem védett jogtárgy, így arra nincs polgári jogi szankció.[7] A másik ok a kauzalitás bizonyításának nehézségében rejlik. A bíróságok ugyanis a nyerést/nyertességet a valóságtól, azaz a bizonyostól olyannyira távoliként értelmezik, hogy véleményük szerint igen csekély a valós, komoly esélye egy pályázat megnyerésének. Így, ha a felperes sikerrel bizonyítja az alperes jogellenes magatartását és a kárát, az igényérvényesítés szinte kivétel nélkül a két elem közötti okozati összefüggés bizonyítottságának hiánya miatt hiúsul meg.
A közbeszerzések szabályainak sérelme közjogi jogsérelemnek minősül, vagyis a jogsértés megállapítása és szankcionálása közjogi kérdés. A közjog a kártérítést mint magánjogi igényérvényesítést nem zárja ki a közbeszerzési eljárásokban elkövetett jogsértésekkel szemben. Mindebből következik, hogy a sérelmet szenvedett fél az igényét a közjog és a magánjog által biztosított keretek között egyaránt érvényesítheti.
A Tanács 89/665/EGK irányelvének 1. cikk (2) bekezdésében már 1989-től biztosította a kártérítést mint jogorvoslatot a jogsérelmet szenvedett félnek. A hazai jogalkotó a jelenleg hatályos uniós jogorvoslati irányelv[8] rendelkezéseit a Kbt. Hatodik részében ültette át. A kártérítés mint a polgári jogi igényérvényesítés lehetőségét a hazai közbeszerzési szabályozás mindig is biztosította.[9] A Kbt. 144. § (2) bekezdésében, utaló szabály alkalmazásával garantálja az eljárásokban jogsérelmet szenvedett félnek a polgári bírósághoz fordulás jogát.
A hazai esetjogban a közbeszerzési jogsértésékre alapított kártérítési igényérvényesítés a 2000-es évektől folyamatosan fokozódott. A polgári bíróságok összesen 164 esetben hoztak döntést. A legtöbb ügyet a Fővárosi Törvényszék (Fővárosi Bíróság) bírálta el, amelyet a Szegedi Törvényszék (Csongrád Megyei Bíróság) követett. A felek a jogerős ítéleteket rendkívüli jogorvoslat formájában az esetek közel felében támadták meg a Kúria (Legfelsőbb Bíróság) előtt. A nyerési esély sérelmével összefüggésben előterjesztett keresetekre jellemző, hogy a felperesek vagyoni kárként nemcsak az elmaradt hasznukat jelölik meg, hanem a pályázaton történő részvétellel összefüggésben keletkezett költségeiket és a nem vagyoni kárukat is (pl. jó hírnév és üzleti hírnév sérelme, nem tudtak más pályázaton indulni, a pályázatot nem tudták feltüntetni referenciaként). Az utóbbi években a tisztán a pályázaton való részvétellel összefüggésben keletkezett költségek megtérítésére alapított kártérítési keresetek megszaporodtak. Ennek hátterében egyrészt az áll, hogy ezen keresetek tekintetében a bíróságok befogadóbbak, mint az elmaradt haszonra alapított kérelmek esetében. Másrészt a joggyakorlat fejlődésének köszönhetően kialakultak azok az egységes elvek, amelyek nemcsak a bíróságok munkáját segítik, hanem ezeknek
- 30/31 -
köszönhetően a jogkeresők is tisztában vannak azokkal a feltételekkel, amelyeket igényük sikeres érvényesítéséhez bizonyítaniuk szükséges.
A vizsgált esetek többségéből kitűnik, hogy az igényérvényesítés általában nem könnyű. A károsult személyének kijelölése, a károsult által állított kár mibenléte, mértéke és a károkozó magatartás közötti okozatiság bizonyítási nehézsége változik. Ennek oka, hogy a kár nem fogható fel mereven egy statikus fogalomként, hiszen annak mibenléte, mértéke, a károkozó magatartással való kapcsolata időben, folyamatosan változik. Ha a károsult az igényét a nyerési esélye elvesztésében jelöli meg még nehezebb helyzetbe kerül: 1. egyértelműen meg kell határoznia, hogy a vesztesége miben állt, 2. azt milyen oksági folyamat eredményezte, és 3. az kinek/kiknek a közrehatása eredményeként realizálódott.
Az igényérvényesítés akadályai az esély fogalmában keresendők. Amennyire egyszerű maga a definíció, annyival bonyolultabb dogmatikai kérdéseket vet fel. Az esély egy 1. jövőbeli esemény bekövetkezésének 2. a valószínűsége. A fogalommeghatározás első eleme neutrális tartalmat hordoz, hiszen az alatt kedvező és kedvezőtlen esemény is érthető. Kárként csak a kedvező esemény elvesztése értelmezhető, hiszen a veszteség/kedvezőtlen kimenetel elmaradása még hétköznapi értelemben sem lehet kár.[10] A bírói gyakorlat globális szinten - néhány pozitív példától eltekintve - nem következetes a tekintetben, hogy az esélyvesztés hogyan feleltethető meg a kár jogi definíciójának. Ha a károsult fél sikeresen bizonyítani tudja az elveszett esélyét, mint kárt, akkor szükségképpen azt is igazolnia kell az eljáró bíróság előtt, hogy a kárát a károkozó jogellenes magatartása okozta, amely enélkül nem következett volna be. Így eljutunk a definíció második eleméhez az okozatosság bizonyításához. Az oksági folyamat értékelése során a bírói gyakorlat a nyertesség bekövetkezési valószínűségét vizsgálja. A valószínűség mibenléte sem a bírói gyakorlatban, sem a nemzetközi szakirodalomban - hasonlóan a kárként való megítéléshez - egyértelműen nem tisztázott. A bíróságok a bekövetkezési valószínűség mértékét az elmaradt haszonnal összefüggésben vizsgálják. Ha a bíróság megállapításait a kedvező esély elvesztésére vonatkoztatjuk, megállapíthatjuk, hogy az esélyvesztésének olyan nagy fokú valószínűséggel (ítéleti bizonyossággal) kell bekövetkeznie, amely hétköznapi értelemben a bizonyosság kifejezéssel írható le.
Figyelemmel azonban arra, hogy a kár és az okozatosság egymástól nem függetleníthető, egymással szoros kölcsönhatásban álló fogalmak,[11] így az esély elvesztése a kárfogalom és az okozatosság felől is egyaránt megközelíthető.[12] Ha abból indulunk ki, hogy a kár az igényérvényesítés során változik, akkor a távoli esély mint kár az eljárásban átalakulhat számszerűen bizonyítható, magas fokú eséllyé. A közbeszerzési eljárás során minél inkább közelítünk a szerződéskötés felé, annál nagyobb valószínűséggel lesz valaki a pályázat nyertese. Ezt az ajánlatkérő azon jogszabályi kötelezettsége is tovább erősíti, amely a nyertessel történő szerződéskötésre vonatkozik, ugyanis ennek következtében az esély megalapozottá válik, és így a bizonyosság szintjét elérő kauzalitássá alakul át.
Jelen fejezet a közbeszerzési eljárásokban elkövetett jogsértésekkel összefüggésben, a pályázati esély elvesztésén alapuló kártérítési kereseteken keresztül mutatja be, hogy az igényérvényesítés a hazai esetjogban milyen nehézségekbe ütközik.
A közbeszerzési jogorvoslati rendszer a károkozónak az ajánlatkérőt tekinti, aki a közbeszerzési eljárásban jogellenes döntést hoz. Ha az ajánlatkérő jogellenesen ítél oda egy szerződést, vagy megszegi az abban foglaltakat, akkor is ő a károkozó.
Az ajánlatkérő jogsértő nyilatkozata és az eljárás során meghozott döntése közvetlenül érinti az ajánlattevőt. A jogellenes döntés elvonja az ajánlattevő esélyét attól, hogy pályázhasson, hiszen ezáltal az ajánlatkérő őt az eljárásból kizárja.[13] Olyan eset is előfordulhat, amikor az ajánlatkérő rossz döntése közvetetten hat ki az ajánlattevőre.[14] Ez akkor történhet meg, ha egy ajánlattevő jogellenesen tesz ajánlatot, őt az ajánlatkérő nem zárja ki a közbeszerzési eljárásból, és az eljárás végén vele köt szerződést, tehát a többi ajánlattevőre - közvetetten - kiható, rossz döntést hoz.
Az ajánlatkérő önállóan, vagy a nyertes ajánlattevővel közösen okozhatja a kárt. A vizsgált keresetek többségében az ajánlatkérő önállóan okozta a kárt, amely az eljárásban meghozott jogellenes döntésében nyilvánult meg. Együttes károkozás akkor fordulhat elő, ha a jogellenes magatartásuk egymással okozati összefüggésben áll, és egymásra tekintettel vagy külön-külön, de eredményüket tekintve kárt okoztak a felperesnek. A felperes egy esetben kérte az ajánlatkérő és a nyertes ajánlattevő egyetemleges marasztalását, de a bíróság a kereseti kérelmet az okozatiság bizonyítatlanságára figyelemmel elutasította.[15]
Ha a felperes keresetében egyértelműen megjelölte a károkozó személyét, akkor az alperes által kifejtett jogellenes magatartást is meg kell határoznia.
A közbeszerzési eljárásra vonatkozó jogszabályok megsértésének megállapítására kizárólag a Bizottság vagy a határozatát közigazgatási perben felülvizsgáló bíróság rendelkezik hatáskörrel.[16] Ennek hiányában az állított jogsértés polgári jogi következményeinek levonására nincs lehetőség, az sem kereset, sem viszontkereset, sem kifogás útján nem érvényesíthető.[17] A bíróságok számára ez azt jelenti, hogy minden esetben kötelesek megvizsgálni: a felperes által állított jogsértést jogerősen a Bizottság, vagy az annak határozatát felülvizsgáló
- 31/32 -
bíróság megállapította-e. Ha igen, akkor a bíróságok tényként fogadják el az alperes jogellenes magatartását, amely tekintetében a felperest további bizonyítás nem terheli.[18]
Fontos felhívni arra a figyelmet, hogy az alperesek az ellenkérelmeikben arra hivatkozással próbálták meg kimenteni magukat, hogy a felperesek nem bizonyították az alperesek vétkességét. Ez azonban ellentétes az uniós joggal, amely a vétkesség bizonyítását nem teszi a sikeres igényérvényesítés feltételévé. Ezt a szabályt a Tanács 89/665/EGK irányelve[19] vezette be, amelyet az Európai Bíróság irányadó ítéleteivel[20] folyamatosan megerősített. A nemzeti bíróságoknak a közbeszerzéssel kapcsolatos kártérítési ügyekben félre kell tenniük minden olyan nemzeti szabályozást, amely a kártérítési felelősség fennállásához a károkozó vétkességét követeli meg. Ennek indoka, hogy a felperesi igényérvényesítést gyorsító, könnyítő rendelkezéseket kell a jogalkotónak bevezetnie. Arra azonban fel kell hívni a figyelmet: ez nem jelenti azt, hogy az alperes vétlenségére hivatkozással ne menthetné ki magát az ellene felhozott vádak alól.
A vizsgált keresetekben a felperes kára 1. a polgári jogi kárfogalomként, 2. a Kbt. 177. § (2) bekezdésében meghatározott pályázattal összefüggő költségekként és 3. a közbeszerzési szerződés megnyerésére vonatkozó esély elvesztéseként került megjelölésre.
A felperesek - a közbeszerzési jogsértésekre alapított kártérítési igényekhez hasonlóan - vagyoni kárukat kivétel nélkül az elmaradt hasznukban jelölték meg.[21] Arra hivatkoztak, hogy ha nem lett volna az ajánlatkérő (alperes) közbeszerzési szabályokat sértő magatartása (döntése), akkor a közbeszerzési szerződést velük kötötte volna, amelyen keresztül hasznot realizáltak volna. A magyar bírói gyakorlat az elmaradt haszon ilyetén érvényesítésére irányuló keresetek elbírálása tekintetében nem egységes. A vizsgált eljárások alapján megállapítható, hogy tipikusan az első fokon - néha a másodfokon - eljárt bíróságok azok, amelyek az elmaradt haszonra alapított kárigényt megalapozottnak találják.[22] Ezt követően a kár összegszerűségének a vizsgálatára szakértői bizonyítást alkalmaznak. A vizsgált esetek egyikében sem ítélték meg a felperes által - tételes kimutatás alapján - követelt elmaradt hasznot. Ennek oka, hogy az állandó bírói gyakorlat az elmaradt hasznot nem tekinti azonosnak az elvárt eredménnyel. Az elmaradt haszon mértékét mindig az adott jogviszony alapján várható árbevétel és az adott jogviszony alapján várható költségek különbözeteként állapítja meg.[23] A górcső alá vett eljárások azonban ennyivel nem fejeződtek be, hiszen a jogerős, elutasítást tartalmazó ítéletekkel szemben a felek tipikusan felülvizsgálati kérelmet terjesztettek elő. A Kúria azonban - az alsóbb fokon eljárt bíróságokkal ellentétben - minden esetben az okozatiság bizonyítatlanságára hivatkozással utasította el a vagyoni kárigényre alapított kereseteket. Mivel az események közötti kauzalitás nem bizonyított, így minden esetben felhívta arra a figyelmet, hogy a bíróságok érdemben a kár típusát és annak összegszerűségét nem vizsgálhatták volna meg.[24]
A felperesek az elmaradt haszonra vonatkozó kárigényükkel párhuzamosan, vagy önállóan, a pályázatra való felkészüléssel összefüggésben keletkezett káruk megtérítését kérelmezték. Tény, hogy a pályázaton való részvétel költségvonzattal jár. Az ajánlattevő vagyona legalább az előkészítés (fénymásolás, pályázat elkészítésével kapcsolatos szerződések megkötése stb.) és a teljesítésre való felkészülés (kapacitáslekötés, emberek alkalmazása, tervezés stb.) költségeivel csökken. A ráfordítások legitimek, ha nincs jogszabálysértés és illegitimek, ha jogszabálysértés történik, mert akkor ezeket a költségeket az ajánlatkérő jogszabálysértő módon okozza az ajánlattevőnek. Vélhetően ebből a logikából indult ki az uniós jogalkotó, amikor méltányossági alapon, a nemzeti szabályozásoktól idegen módon meg kívánta könnyíteni a közbeszerzési jogsértésekre alapított kártérítési igények bizonyítását. A hazai jogalkotó a Tanács 92/13/EGK irányelv 2. cikk (7) bekezdésében meghatározottakat a Kbt. 2003-as módosításával, annak 351. §-ában vezette be. A jogcím alapján a felperes a kárát az ajánlat elkészítésével vagy egy odaítélési eljárásban való részvételével kapcsolatban felmerült költségeiben jelölheti meg. Az igényérvényesítés során azt kell bizonyítania, hogy az alperes megsértett valamely közbeszerzésre vonatkozó jogszabályt és az általa elkövetett jogsértés hátrányosan érintette a szerződés elnyerésére vonatkozó esélyét. Minderre tekintettel megállapítható, hogy az eredményes igényérvényesítéshez a felperesnek az alperes jogellenes magatartását kell bizonyítania azzal, hogy a nyerési esélye elvesztését elegendő valószínűsítenie.[25]
Elenyésző számban fordult elő, hogy a felperesek nem vagyoni káruk megtérítését is kérelmezték a bíróságtól. Volt olyan felperes, aki arra hivatkozott, hogy az alperes jogellenes magatartásának következtében sérült a jó hírneve, és nem tudja a projektet a referenciái között feltüntetni, így nem indulhat uniós közbeszerzési eljárásokon, valamint az okozott bevételkiesés miatt nem tudott olyan közbeszerzési eljárásokon indulni, amelyekhez pozitív mérleget írtak elő feltételként.[26] Más abban jelölte meg a nem vagyoni kárát, hogy az alperes jogellenes és az egyenlő bánásmód követelményét sértő magatartásával sértette meg a személyiségi jogait.[27] Végül olyan felperes is volt, aki nem vagyoni kárigényét a jó hírnevének sérelme, a közbeszerzési esélyegyenlőségi jogainak megsértése,
- 32/33 -
az üzleti tevékenységének és a közbeszerzési eljárásban való részvételének elnehezülése miatt terjesztette elő.[28] Az okozatiság bizonyítatlanságára hivatkozva a bíróságok nem találták megalapozottnak a kereseti kérelmeket, így egyik esetben sem ítélték meg az esélyvesztéssel összefüggésben előterjesztett nem vagyoni kárigényeket.
A kár típusának megjelölése szükségszerűen megköveteli az összegszerűségének a bizonyítását. A bíróságok a kár összegszerűségét akkor vizsgálják, ha bizonyítottnak találják az okozatiságot. A megvizsgált kereseti kérelmekben a felperesek vagy tételesen, számszerűen határozták meg a káruk összegét, vagy annak meghatározhatatlanságára tekintettel általános kártérítés megállapítását kérték. A jogintézmény kapcsán a Kúria irányadó gyakorlata szerint az általános kártérítés az összegszerűség tekintetében irányadó, az a jogcímet nem pótolja. Annak megítélésére csak akkor kerülhet sor, ha a bizonytalanság a kár mértéke tekintetében jelentkezik, de a kár tényének és a kár bekövetkeztének bizonyosnak kell lennie.[29]
Az elveszett esély mint kár érvényesítésére vonatkozó kártérítési perek nem minősülnek ismeretlennek a nemzetközi szakirodalomban és esetjogban. Az esélyvesztés kárként való értelmezése mindenhol - kivéve Franciaországot - problémát jelent. A francia jog az egyetlen, amely külön kárfogalmat hozott létre az igényérvényesítés megkönnyítésére. Azzal, hogy a kártérítési joguk és a jogirodalmuk 1. nem tárgyalja a kár fogalmát, valamint 2. nem jelenik meg a védett jogtárgyak fogalma és felsorolása, a kárfogalom könnyen önállósodhatott. A "perte d'une chance" értelmében bizonyosnak ismerik el a valamilyen előnyszerzés esélyének, illetve egy helyzet romlása megelőzésének mint esélynek az elvesztéséből eredő kárt, ha az esély valódi és reális.[30] A common law jogrendszer ezzel ellentétben megpróbálja tágítani a hatályos jogi kárfogalmat és az elmaradt haszon fogalmi körében próbálja meg azt kezelni. Sajnos, az angol bíróságok gyakran összemossák az esély elvesztését az elmaradt haszon fogalmával.[31] Ezen a Harmon döntés igyekezett javítani: rendkívül fontos egymástól megkülönböztetni a sikerre (azaz a szerződéskötésre) vonatkozó esély elvesztése és az elmaradt haszon mértékére vonatkozó valószínűség értékelését. Az esélyvesztés mértékét az elmaradt haszon mértéke determinálja.[32] A bíróság egy másik ügyben pontosította a Harmon döntésben foglaltakat: mivel a felperesnek megvolt az esélye arra, hogy az alperes vele szerződést kössön, így a bíróság a kár mértékének megállapítása során a szerződés összegéből indult ki és véleménye szerint annak legalább a fele biztosan megillette a felperest.[33] Mindkét megoldásban közös, hogy az esélyre a károkozás időpontjában fennálló, önálló, vagyoni értékkel rendelkező quasi "vagyontárgyra" tekintenek. Ez a felfogás a jövőben a jogalkotó és a jogalkalmazók számára is kellő iránymutatásul szolgálhat.
A közbeszerzési szabályok megsértésére alapított kártérítési igények jogalapjának bizonyítása során az okozatosság kétséget kizáró igazolása jelenti a felperesi igényérvényesítés neuralgikus pontját. A bíróságok - néhány alsóbb szintű ítélettől eltekintve[34] - egyöntetűen a kauzalitás ítéleti bizonyosságot el nem érő szintjére hivatkozással utasítják el a kereseteket. A vizsgált esetekből kitűnik, hogy a bíróságok az okfolyamat érdemi vizsgálatától elzárkóznak.
A bírói gyakorlat abból indul ki, hogy a kártérítési felelősség megállapításához szükséges okozatiság akkor állapítható meg, ha a károkozó jogellenes magatartása releváns kapcsolatban áll a kárral. Jogilag relevánsnak pedig az eredménnyel szervesen összefüggő ok tekintendő.[35]
A 2003-as Kbt. 351. §-ára vonatkozó ítélkezési gyakorlat mutatott rá arra, hogy az rPtk. 339. §-a és a 2003-as Kbt. 351. §-a alapján előterjesztett kártérítési igényeknél az okozatosság bizonyítása egymástól eltér. Ha az ajánlattevő kártérítésként az elmaradt hasznát kívánja érvényesíteni, akkor az rPtk. 339. § (1) bekezdés alapján megkövetelt konjunktív feltételeket, így az okozatosságot is bizonyítania kell. A perben jelentős nehézséget jelent az okozati összefüggés igazolása, vagyis, hogy a megállapított jogsértés vezetett az ajánlattevő vesztességére, ha tehát jogsértés nem történt volna, akkor bizonyosan ő nyer.[36] Ezzel ellentétben a 2003-as Kbt. 351. §-a szerinti, az ajánlattevő pályázatának benyújtásával és részvételével felmerült költségeit az okozati összefüggés hiányában is követelheti.[37] Míg a 2003-as Kbt. 351. §-a szerinti kártérítésnél elegendő a valódi esély igazolása, addig az rPtk. 339. §-ának alkalmazásában az okozatosság egy ennél szigorúbb láncolatot feltételez; annak kétség nélküli megállapítását, hogy ha az alperes jogszerűen járt volna el, akkor a felperest hirdette volna ki nyertesként, és a közbeszerzési szerződést vele kötötte volna meg.[38]
A vizsgált keresetek többsége a kauzalitás bizonyítatlansága miatt került jogerősen elutasításra. A bíróságok tipikusan a hagyományos okozatossági tanok[39] alapján rekonstruálják a felperes és az alperes által előadottakat. A hagyományos oksági elméletekkel szemben általános érvényű követelmény, hogy alkalmasak legyenek az életben előforduló tipikus kárt
- 33/34 -
okozó helyzetek azonosítására. A gyakorlati tapasztalatok alapján nyilvánvaló, hogy a közbeszerzési jogsértésekre vonatkozó kártérítési igények megalapozásában ezen elméletek nem nyújtanak kellő segítséget. Az okkiválasztó elméletek a legalkalmatlanabbak a releváns ok kiválasztására; sőt ezen tanok alapján az sem teljesen világos, hogy az okok közül van-e egy vagy néhány, amely meghatározóbb, mint a többi.[40]
A keresetek elutasítására azért kerül sor, mert a bíróságok ítéleti bizonyossággal, azaz 100%-os bekövetkezési valószínűséggel nem tudják kimutatni az okozatiságot az alperes jogellenes magatartása és a felperes kára között. Tipikusan az első fokon eljárt bíróságok próbálják meg áttörni az évtizedek alatt kimunkált joggyakorlatot azzal, hogy a 100%-ot el nem érő, valószínű bekövetkezés esetén megállapítják a kauzalit ás fennállását, amelyet a felsőbb bíróságok kivétel nélkül elutasítanak.
A probléma megoldásaként a nemzetközi szakirodalom kidolgozta és több mint egy évszázada alkalmazza az esélyvesztést mint alternatív okozatossági tant. Az elmélet abból a jogpolitikai megfontolásból alkalmazható, hogy ha több - a kárhoz való viszonyt tekintve - bizonytalan ok együttes hatása esetén a hagyományos okozatossági elméletek nem segítenek a károkozó személyének, az általa kifejtett jogellenes magatartásnak, az általa okozott kár típusának és mértékének a meghatározásában. Eszerint, ha a potenciális károkozó jogellenes és felróható magatartása fennáll, és azt is nagymértékben valószínűsíteni lehet, hogy a károkozó magatartása alkalmas - több más okkal, így a károsult terhére róható okkal együtt - a károsult kárának a kiváltására, akkor - a károsulti közrehatás esetén alkalmazott kármegosztáshoz hasonlóan - proporcionális felelősségmegállapításnak lehet helye.[41] Mindebből az következik, hogy a kártérítés mértékét az elveszett esély bekövetkezési valószínűsége determinálja.[42] Ahhoz, hogy az elméletet alkalmazni lehessen, bizonyos konjunktív feltételeknek kell megvalósulniuk, így: 1. a károkozás időpontjában az esélynek meglévő, önálló követelésnek vagy jognak kell lennie, 2. amelynek a nyerés/nyertesség esélye esetén forgalmi értékkel is kell rendelkeznie.[43]
A common law esetjog által évtizedek óta alkalmazott elmélet - bár idegen a kontinentális civilisztikai tradícióktól - képes a hazai ítélkezési gyakorlatban megoldatlan problémát kezelni. Az angol esélyvesztési perek különlegesnek minősülnek egyrészt azért, mert a bíróság a kártérítési kereseteknél főszabály szerint érvényesülő "balance of probabilities" (valószínűsíthető események mérlegelése) helyett azt vizsgálja meg, hogy mekkora volt a felperes esélye ("chance") arra, hogy az alperesi (jogellenes) magatartás nélkül az alperes vele kössön szerződést. A bíróság a teljes kártérítés elvét áttöri azzal, hogy a kártérítési felelősség megállapítása után az alperest az ún. "proportional liability" (proporcionális felelősség) mértékének megfelelő kártérítés (elmaradt haszon és/vagy a pályázattal kapcsolatban felmerült költségek) megfizetésére, vagyis a valószínűsíthető kár bizonyos %-ának megtérítésére kötelezi. A bíróság - a fentebb már idézett - Harmon-ügyben fejtette ki, hogy a felperes valós és jelentős eséllyel rendelkezett a vele való szerződéskötésre, amely esély mértékét a bíró 70%-ra prognosztizálta. Ha az alperes a felperessel kötötte volna meg a szerződést, akkor legalább az eljárással összefüggésben keletkezett költségei 90%-át visszakaphatta volna.[44] A tételt a bíróság a Mears-ügyben erősítette meg, ahol kifejtette, hogy ha a rendelkezésre álló körülmények alapján nyilvánvaló, hogy az ajánlattevőnek nem csupán hipotetikusan volt esélye arra, hogy az ajánlatkérő vele kössön szerződést, akkor az esélye valósnak és jelentősnek minősül, amely alapján arányos mértékű kártérítésre jogosult.[45] A bírói gyakorlat az 50%-os mértékű valószínűségből indul ki és attól vagy pozitív, vagy negatív irányba tér el. Ha a bizonyosság fokától alacsonyabb fokú az az esély, amely szerint az alperes a jogsértés ellenére a felperessel kötött volna szerződést, akkor a teljes kár megtérítésének az elve megdől; hiszen ebben az esetben a bíróság - proporcionálisan - a felperes ajánlattétel során felmerült költségeit és nem a teljes kárát ítéli meg.[46] Így, ha a felperes nyerési esélye meghaladja az 50%-ot, akkor aszerinti mértékű, ha az alatti esélye volt a szerződéskötésre, akkor olyan mértékű kártérítést ítél meg a bíróság. Általában a bírói gyakorlat már 15%-os szerződéskötési valószínűség mellett megítéli a felperes részére a kártérítést, amennyiben az bizonyítási kötelezettségének (jogellenes magatartás, okozatiság, kár) maradéktalanul eleget tesz.
A proporcionális felelősség megállapítás hazai alkalmazása hozzájárulhat a még igazságosabb döntéshozatalhoz és a kártérítés funkcióinak[47] betöltéséhez. Enélkül, pusztán a hagyományos oksági elméleteket alkalmazva a hazai bíróságok továbbra is csak elutasító döntést hozhatnak.
Jelen munka arra az utóbbi években felmerült problémára kívánta meg felhívni a figyelmet, amely a közbeszerzési eljárás megnyerésére vonatkozó esély elvesztésére alapított kártérítési igények bíróságok általi befogadásában merült fel. Rávilágított arra, hogy a hazai esetjog jelentősen egységesült, mégis vannak olyan kérdések, mint a kár és az okozatosság bizonyítása, amely tekintetében a bíróságok továbbra sem képviselnek unifikált álláspontot. A bírák a kártérítési kereseteket tipikusan a legfelsőbb szinteken utasítják el, míg az alsóbb szintű bíróságokon érzékelik, hogy az igazságos döntéshozatal és a kártérítés funkciónak betöltése érdekében a joggyakorlat fejlesztésre szorul.
A közbeszerzési jogsértésekre alapított kártérítési keresetekben a felperest terheli annak bizonyítása, hogy az alperes jogellenes, a közbeszerzési eljárás során kifejtett magatartása következtében őt kár érte, és ez a kára az alperes jogszerű
- 34/35 -
eljárása esetén nem realizálódott volna. A vizsgált esetekben a felperesek a kárukat a pályázat és így a szerződéskötés megnyerésének az elvesztésében, mint vagyoni (és ritkán nem vagyoni) sérelemben jelölték meg. Az eljárásokban a problémát a kár bekövetkezte és az alperesi magatartás közötti okozatiság igazolása az esély kárként történő értelmezése jelentette. Ennek hátterében a kontinentális civilisztikai tradíciótól idegen elveszett esély kárként való felfogása és annak mint jövőbeli, bizonytalan esemény bekövetkezésének a bizonyítása, valószínűsítése áll. Ha a potenciális károkozó jogellenes és felróható magatartása fennáll, és azt is nagymértékben sikerül valószínűsíteni, hogy a károkozó magatartása alkalmas lehet - több más okkal, így a károsult terhére róható okkal együtt - a károsult kárának a kiváltására, akkor a károsulti közrehatás esetén alkalmazott kármegosztáshoz hasonlóan proporcionális felelősségmegállapításnak lehet helye.[48] Ez a magyar polgári jogi dogmatikával - amely a teljes kártérítés elvén nyugszik - nem egyeztethető össze.
Ha az angol esetjoghoz hasonlóan a proporcionális felelősség megállapításának lenne helye hazánkban is, akkor a kártérítés mértéke az elveszett (lecsökkent, megsemmisült) esély bekövetkezési valószínűségéhez igazodna, így a bíróságok %-os formában határoznák meg a nyerési esélyt. Ez lehetőséget adna a kauzalitás megítéléséhez, a kár és összegszerűségének érdemi vizsgálatához, ezáltal pedig a jövőben életszerűbb, igazságosabb és a kártérítés funkcióit jobban tükröző ítéletek születhetnének, mint az utóbbi években. A gyógyulási esély elvesztésére vonatkozó esetjog évek óta - több évtizedes fejlődés eredményeként - ezt a képet mutatja. Erre tekintettel potenciálisan fennáll az esélye, hogy a hazai bírói gyakorlat a közeljövőben ezt a már bejárt utat követheti a közbeszerzési eljárás megnyerésének elvesztésére alapított kártérítési keresetek befogadásával és megítélésével kapcsolatban. ■
JEGYZETEK
[1] Tudniillik gyógyulási esély, pernyertesség, pályázat végén nyertesként való kihirdetés és a szerződéskötéstől történő elesés.
[2] Jójárt Eszter: Az esély elvesztése, mint kár? Jogtudományi Közlöny. Budapest, HVG-ORAC, 2009. december, 518-533. o. Vö.: Czine Alíz: Az elveszett esély megítélése a kártérítési jogban. THEMIS, Az ELTE Állam-és Jogtudományi Doktori Iskola Elektronikus Folyóirata. Budapest, 2015. december, 48-71. o. https://www.ajk.elte.hu/file/THEMIS_2015_dec.pdf [letöltve: 2021. 05. 02.]. Vö. Kemenes István: Az esély elvesztése mint vagyoni és nem vagyoni hátrány. Magyar Jog. Budapest, HVG-ORAC, 2018. december, 657-670. o.
[3] Tekintettel arra, hogy egy ügy kivételével (Szegedi Törvényszék 7.G.40.163/2016/11.) valamennyi bíróság az rPtk.-ra hivatkozással fejtette ki a kártérítési igények jogalapjával kapcsolatban az álláspontját, így jelen munka is az rPtk.-ra vonatkozó hivatkozásokat tartalmazza.
[4] Lásd a Tanács 89/665/EGK irányelve (1989. december 21.) az árubeszerzésre és az építési beruházásra irányuló közbeszerzési szerződések odaítélésével kapcsolatos jogorvoslati eljárás alkalmazására vonatkozó törvényi, rendeleti és közigazgatási rendelkezések összehangolásáról (HL L 395., 1989. 12. 30., 33-35. o.) (a továbbiakban: a Tanács 89/665/EGK irányelve) 2. cikk (5) bekezdését és a Tanács 92/13/EGK irányelve (1992. február 25.) a vízügyi, energiaipari, szállítási és távközlési ágazatokban működő vállalkozások beszerzési eljárásairól szóló közösségi szabályok alkalmazására vonatkozó törvényi, rendeleti és közigazgatási rendelkezések összehangolásáról (HL L 76., 1992. 03. 23., 14-20. o.) (a továbbiakban: a Tanács 92/13/EGK irányelve) 2. cikk (1) bekezdés d) pontját.
[5] A közbeszerzésekről szóló 2003. évi CXXIX. törvény (a továbbiakban: 2003-as Kbt.) 350-351. §.
[8] Az Európai Parlament és a Tanács 2007/66/EK irányelve (2007. december 11.) a 89/665/EGK és a 92/13/EGK tanácsi irányelvnek a közbeszerzési szerződések odaítélésére vonatkozó jogorvoslati eljárások hatékonyságának javítása tekintetében történő módosításáról (HL L 335., 2007. 12. 20., 31-46. o.)
[9] A szabályozás szerves fejlődéséről lásd részletesen: Dezső Attila: Kommentár a közbeszerzési törvényhez. Budapest, Wolters Kluwer, 2016, 847. o.
[11] Helmut Koziol: Schadenersatz für den Verlust einer Chance. In: Gerhard Hohloch - Rainer Frank - Peter Schlechtriem (szerk.): Festshcrift für Hans Stoll zum 75. Geburtstag, 2001, 245. o.
[12] A jogelméleti háttérről lásd részletesen Jójárt: i. m. tanulmányát.
[13] Szolnoki Városi Bíróság 11.P.22.118/2005/34., Miskolci Törvényszék 13.G.40.008/2012/130., Szegedi Törvényszék 7.G.40.163/2016/11.
[14] Szekszárdi Törvényszék 17.G.40.088/2005/144.
[15] Szekszárdi Törvényszék 17.G.40.088/2005/144.
[16] Pfv.V.20.185/2014/4., Pfv.V.20.628/2016/6., Pfv.V.21.421/2018/9.
[17] Gfv.VII.30.295/2012/8., BH2016. 338.
[18] Miskolci Törvényszék 13.G.40.008/2012/130.
[19] 89/665 irányelv 2. cikk (1) bekezdés.
[20] Lásd az Európai Bíróság C-275/03. sz. Bizottság kontra Portugália ügyben 2004. október 14-én hozott ítéletét, a C-70/06. sz. Bizottság kontra Portugália ügyben 2008. január 10-én hozott ítéletét, a C-406/08. sz. Uniplex (UK) Ltd kontra NHB Business Services Authority ügyben 2010. január 28-án hozott ítéletét és a C-314/09. sz. Stadt Graz kontra Strabag AG és társai ügyben 2010. szeptember 30-án hozott ítéletét.
[21] Szekszárdi Törvényszék 17.G.40.088/2005/144., Szolnoki Városi Bíróság 11.P.22.118/2005/34., Fővárosi Törvényszék 4.P.26.062/2010/47., Miskolci Törvényszék 13.G.40.008/2012/130., Szegedi Törvényszék 7.G.40.163/2016/11.
[22] Szolnoki Városi Bíróság 11.P.22.118/2005/34., Jász-Nagykun-Szolnok Megyei Bíróság 3.Gf.21.206/2006/9., Fővárosi Törvényszék 4.P.26.062/2010/47., Fővárosi Ítélőtábla 19.Pf.20.431/2014/5., Miskolci Törvényszék 13.G.40.008/2012/130., Debreceni Ítélőtábla Gf.III.30.170/2016/6.
[23] BDT2009. 2948.
[24] Gfv.VII.30.220/2013/4., Gfv.IX.30.369/2007/6., Pfv.V.20.136/2015/7., Pfv.V.22.234/2016/9.
[25] Szekszárdi Törvényszék 17.G.40.088/2005/144.
[26] Fővárosi Törvényszék 4.P.26.062/2010/47.
[27] Szegedi Törvényszék 7.G.40.163/2016/11.
[28] Szekszárdi Törvényszék 17.G.40.088/2005/144.
[29] Lásd az rPtk. által elbírált ügyekben alkalmazandó PK 49. és GK 34. számú állásfoglalásokat.
[30] Cass. Civ. 2e, 1965. április 1. Bull. Civ. II, No. 336, 230.
[31] A gyakorlat dogmatikailag nem tekinthető szerencsésnek, mert ha a kár részét képezi az elmaradt haszon, akkor a bíróság %-os formában nem határozhatja meg a kár mértékét, hiszen az elmaradt haszon tételesen kifejezhető értékként veendő figyelembe, így a teljes kár megállapítását vonja maga után. Ezért célszerű az esély elvesztését az elmaradt haszon fogalmától eltérően kezelni, hiszen azzal - a bekövetkezési valószínűségüket tekintve - elvi síkon nem tekinthetők azonosnak.
[32] Harmon CFEM Facades (UK) Ltd v Corporate Office of the House of Commons. [1999] All ER (D) 1178. par. 320.
[33] Aquatron Marine (t/a Quatron Breathing Air Systems) v Stratchyde Fire Board. [2007] ScotCS CSOH 185. par. 103.
[34] Fővárosi Törvényszék 4.P.26.062/2010/47., Miskolci Törvényszék 13.G.40.008/2012/130., Szegedi Törvényszék 7.G.40.163/2016/11.
[35] Fővárosi Ítélőtábla 3.Pf.21.312/2012/22., Miskolci Törvényszék 13.G.40.008/2012/130.
[36] Szekszárdi Törvényszék 17.G.40.088/2005/144.
[37] EBH2005. 1220.
[38] Szekszárdi Törvényszék 17.G.40.088/2005/144.
[39] A természetes okozatosság tana (conditio sine qua non). Az esélyvesztés tekintetében az elmélet hibáját az adja, hogy a több, bizonytalan ok alapján nem tudja az oksági folyamatot rekonstruálni. Más kauzalitási tant pedig nem akarnak a bírók alkalmazni. A nemzetközi szakirodalom a károsulti közrehatás esetén alkalmazott kármegosztás adaptálását javasolja a probléma megoldásaként.
[42] Czine: i. m. 67. o.
[44] [1999] All ER (D) 1178. par. 266.
[45] Mears Ltd v Leeds City Council. [2011] EWHC 40 (QB) par. 214.
[46] Lásd: Michael Bowsher, & Philip Moser: Damages for breach of the EC public procurement rules in the UK. Public Procurement Law Review. Notthingham, 2006, 198-207. o.
[47] Fuglinszky szerint a kártérítésnek mind a prevenció, a reparáció és a szankció is sajátja. Lásd: Fuglinszky Ádám: A versenyjogi jogsértések esetén alkalmazható polgári jogi jogkövetkezmények. A kártérítés, mint magánjogi szankció. Budapest, 2010, 18-19. o.
Lábjegyzetek:
[1] A szerző Igazságügyi Minisztérium, Közigazgatási Államtitkárság, vezető-kormányfőtanácsos.
Visszaugrás
