A német Szövetségi Alkotmánybíróság (Bundesverfassungsgericht) 2008. február 27-én kelt határozatában1 a meglehetősen hosszadalmas és nehézkes "az információstechnikai rendszerek bizalmasságának és integritásának biztosítására való alapjog" elnevezéssel új alapjogot deklarált (Grundrecht auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme2).
A továbbiakban ezt az alapjogot - a német szakirodalomban elterjedt szóhasználatra támaszkodva - röviden "IT-alapjognak" (információs alapjognak) nevezzük, az általa védett érték (a védelmi kör3) pedig az "elektronikus magánszféra" kifejezéssel írható körül.
Az alkotmányjogi panasszal indított eljárás az észak-rajna-vesztfáliai tartományi alkotmányvédelmi törvényt módosító törvény4 ellen irányult. A módosító törvény az alkotmányvédelmi hatóságnak információszerzés céljából új titkosszolgálati eszközök alkalmazását tette lehetővé, amely szerint a hatóság az interneten titkosan kutathat, ott fedett módon részt vehet kommunikációs folyamatokban és azokat keresheti, valamint titokban magánemberek és vállalkozások információstechnikai rendszereihez férhet hozzá. Ez utóbbi felhatalmazás azt jelenti, hogy az alkotmányvédelmi hatóság az érintettek tudta nélkül betekinthet pl. az e-mail forgalomba vagy a számítógép merevlemezébe, adattáraiba stb. Ez a betekintés akár állandó jellegű is lehet és az összes, a számítógépen meglévő, az oda érkező és az ott teremtett5 adatokra vonatkozhat. Ezeket az intézkedéseket a BVerfG "technikai infiltrációnak" és "online kutatásnak" nevezi. A törvényhozó ezeket az új eszközöket a terrorizmus, valamint a szélsőséges politikai mozgalmak (neonácik) elleni harcra szánta.
A BVerfG határozata, amely "online kutatás-döntés" néven vált közismertté, szinte az összes új felhatalmazást alkotmányellenesnek minősítette. Álláspontja indokául a már említett "információstechnikai rendszerek bizalmasságának és integritásának biztosítására való alapjogra" hivatkozott, amely ebben a döntésben került először fogalmazásra. Ebben az értelemben ez a döntés "fedezte fel" az új alapjogot.
Az online kutatás-döntésben a BVerfG másodszor kreált új alapjogot "a semmiből". Az első eset az 1983. évi ún. népszámlálás-döntés6 volt, amely az "információs önrendelkezéshez való alapjogot" (Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung) vezette be a német alkotmányjogba. A BVerfG mindkét döntésben alkotmányellenesnek, azaz visszamenőlegesen semmisnek7 minősítette a támadott törvényt olyan alapjogra hivatkozva, amelyet a törvényhozó a törvény alkotásakor még nem ismerhetett, mert csak utólag, az alkotmánybírósági eljárásban került kidolgozásra. Magyarországon hasonló a helyzet. Az Alkotmánybíróság8 (AB) döntései itt is több szövegen túli alapjogot ismertek el - vagyis megállapítható, hogy az alapjogi dogmatika kialakításában a német BVerfG nemegyszer élen járt, a magyar AB pedig követte.9 Erre jó példa a személyi szám-döntés10, amellyel az AB az információs önrendelkezést "importálta" a magyar alkotmányjogba.
A vázolt alkotmánybírósági gyakorlat mind Németországban, mind Magyarországon nagy mértékben beavatkozik a törvényhozásba, mert a törvényhozót számára ismeretlen és "ab ovo ismerhetetlen" alapjogokhoz köti. Az online kutatás-döntés esetében azért különösen erős a Bundesverfassungsgericht beavatkozása, mert döntése a biztonság és a szabadság közötti egyensúly kérdéskörében született. Ennek az egyensúlynak az újrafogalmazása jelenleg élénk társadalmi, politikai és szakmai (jogtudományi) viták tárgya. Mind a nép, mind a politika keresi az állam jövőbeni szerepét.11 Folyamatban lévő vita esetében nagyobb a még veszélyesebb lehet, ha alkotmánybíróság döntése az egyik vagy a másik álláspontot kötelezővé teszi, s ezzel a társadalmi és politikai vitát bebetonozza, illetve végeredményben megszünteti - ami demokráciában akkor is aggályos, ha a konkrét döntés tartalma, azaz jelen esetben a szabadság védelme, egyébként örvendetes. Másfelől viszont azt is figyelembe kell venni, hogy az alkotmánybíróságok kötelesek eldönteni az eléjük terjesztett ügyeket, így a politikai és társadalmi vita "természetes" lezárulását nem várhatják ki.
Minderre tekintettel elvi szinten felvetődik az a kérdés, vajon legitim-e az ilyen alkotmánybírósági gyakorlat? Másképpen fogalmazva: az alkotmánybíráskodás új, addig az alkotmányszövegből ki nem olvasott (és talán "objektív szemmel" ki sem olvasható12) alapjogok kialakításával korlátozhatja a törvényhozó mozgásterét? A bíróság ezekkel az ítéletekkel talán az alkotmányozó hatáskörét vállalja át? Vagy az alkotmánybíráskodás elismert és legitim alkotmányértelmezési módszerekre támaszkodva csak korszerűsíti az alkotmányt, új és az alkotmányozó részéről előre nem látott és előreláthatatlan kihívásokra reagálva? Ezekre, az alkotmánybíráskodás szerepének alapjait érintő kérdésekre mind Magyarországon, mind Németországban választ kell adni. A következőkben néhány olyan érvet mutatunk be, amelyek e válaszkereséshez felhasználhatók lehetnek.
Mielőtt az új alapjogok megfogalmazásával kapcsolatos alkotmánybírósági szerepvállalást elemeznénk, előkérdésként tisztáznunk kell, az adott alapjog mikor fogható fel újnak. A differenciálás azért szükséges, mert az alkotmánybíráskodás szerepe más a "valódi" új alapjogok esetében, és más az új alapjoghoz csak hasonló helyzetekben ("nem valódi" új alapjogok).
Új az adott alapjog akkor, ha eddig az alkotmány szövegében nem szerepelt, még utalásképpen sem. Másképp kifejezve: az új alapjog eddig fennállott vagy újonnan nyílt hézagot tölt be. A hézag fogalmát ez esetben nem szigorú értelemben használjuk, mert mind a magyar, mind a német alkotmányban az "általános cselekvési szabadság" jelen van a szubszidiárius anyajogként (németül: Auffanggrundrecht13). Ennél fogva az alapjogi rendszerben valódi hézag alig képzelhető el - leginkább talán az emberi cselekvést nem feltételező szabadság esetében, pl. a lakás védelménél. Ebben a tanulmányban az alapjog új jellegének a meghatározásakor az általános cselekvési szabadságtól eltekintünk, és hézagról akkor beszélünk, ha az adott életviszonyt egyik speciális alapjog sem fedi - az általános cselekvési szabadság kivételével.
Itt említendő meg, hogy a német alkotmányjogban igen fontos kérdés, vajon az adott életviszonyt speciális alapjog védi-e, vagy csak az általános cselekvési szabadság - ellentétben a magyar alkotmányjoggal, ahol ez a kérdés viszonylag csekély jelentőségű. A magyar alkotmányjogban nincs nagy különbség az általános cselekvési szabadság által és a speciális alapjog által nyújtott védelmi szintek között. Ezért a magyar alkotmányjogban az általános cselekvési szabadság probléma nélkül szolgálhat bármely alapjog-hézag betöltésére. A német alkotmányjogban azonban ez a különbség fontos, mivel a Grundgesetz alapján nem mindegy, hogy az általános cselekvési szabadság védelmére hivatkozik-e a jogalany, vagy speciális alapjogéra. Ennek oka abban rejlik, hogy a Grundgesetzben majdnem minden alapjog külön korlátozási klauzulával rendelkezik. Az általános cselekvési szabadság a legalacsonyabb korlátozási küszöbű alapjogok közé tartozik, azaz az általános cselekvési szabadság korlátozása sokkal egyszerűbb az állam számára, mint a legtöbb speciális alapjogé. Ezért a német alkotmányjogban az általános cselekvési szabadság hézagpótló szerepével szemben speciális, adott esetben új alapjog megfogalmazása előnyösebb, mert magasabbra lehet tenni a védelmi szintet.
A fent bemutatott igazi új alapjogtól meg kell különböztetni azokat az eseteket, amikor adott alapjog újnak látszik, de valójában nem az. Ezeket az eseteket "nem valódi új alapjognak" nevezhetjük.
a) Verfassunsgwandel (alkotmányváltozás)
Ezzel kapcsolatban először az a jelenség említendő, amelyet a német alkotmányjog-tudomány a "Verfassungswandel" (alkotmányváltozás) kifejezésével ír körül14. Ez azt jelenti, hogy az adott alapjog tartalma változik, bár szövegezése változatlan marad. E jelenség fő oka általában a társadalmi változás: az adott alapjog által védett életviszonnyal kapcsolatos társadalmi gyakorlat vagy megítélés változik, és ezzel változik az alapjog jogi tartalma is, bár a vonatkozó normaszöveg stabil.
A német alkotmányjogban a Verfassungswandel legszembetűnőbb példája valószínűleg a család és a házasság védelme (GG 6. cikk 1. bek.).15 A Grundgesetz megalkotásakor, 1949-ben, családon majdnem kizárólag a házasságban élő szülők és "legitim" gyerekeik közötti viszonyt értették. Egészen a 1970-es évekig ez a szűk család-fogalom arra is szolgált, hogy más életformák jogi ignorálását, sőt: diszkriminálását alkotmányjogilag legitimálja. Azóta azonban megváltozott az emberi együttélés társadalmi megítélése, és az életviszonyok változásával, új életformák és elfogadottságuk elterjedésével párhuzamosan megváltozott a család értelmezése is. Manapság a család alkotmányjogi védelme kiterjed az összes, szolidaritáson alapuló és közös háztartásban együtt élő életforma tarka sokaságára. Ha gyerekek is vannak, még a közös háztartás kritériuma is mellőzhető, feltéve, hogy a felnőtt(ek) és a gyerek(ek) között létezik a családszerű szociális összetartás, azaz a felnőtt(ek) tételes felelősséget vállal(nak).16
A házasság esetében a társadalmi értékrendszer módosulása még nem módosította a Grundgesetz tartalmát, de a Bundesverfassungsgericht szerint ez a folyamat elindult. Az azonos nemű párok élettársi kapcsolatáról hozott határozatában a Bundesverfassungsgericht hangsúlyozta, hogy a Grundgesetz értelmében vett házasság védelmi köre jelenleg csak a(z egy)férfi-(egy)nő-kapcsolatokat foglalja magában, ezért az azonos nemű párok vagy kettőnél több főt számláló életközösségek a házasság védelmére nem hivatkozhatnak. A BVerfG döntésében nem zárja ki, hogy a társadalmi megítélés változása az alkotmányi fogalom tartalmát is módosíthatja. Az, hogy a Bundesverfassungsgericht a "jelenleg" létező értékrendszerről beszél, azt mutatja, hogy az alkotmánybírák is érzik: az említett társadalmi változás már elkezdődött, csak még nem jutott odáig, hogy át lehetne és kellene értelmezni a meglévő alapjogot.17
Magyarországon is bekövetkezett már Verfassungswandel a rendszerváltás óta eltelt kb. két évtizedben, éspedig a sztrájkjog esetében [Alkotmány 70/C. § (2)-(3) bek.]. Amikor ez az alapjog 1989-ben bekerült az Alkotmányba, a munkahelyek zöme még állami kézben volt. Ezért akkor a sztrájkjog ugyanúgy az állam ellen irányult, mint a többi alapjog. Az azóta végrehajtott privatizáció következményeként manapság a legtöbb munkahelyet magáncégek biztosítják, ezért ma a sztrájkjog gyakorlása már nem annyira az államot érinti, hanem főleg a magánjogi munkáltatókat. Így egy "hagyományos", az állam ellen irányuló alapjogból a gazdasági struktúra megváltoz(tat)ása révén rendhagyó, nem az állammal, hanem más alapjogalanyokkal szemben érvényesülő alapjog lett - a nélkül egyébként, hogy a magyar alkotmánytudomány ezt a mélyre ható dogmatikai folyamatot feldolgozta volna.18
b) Kiterjesztő értelmezés újszerű problémákra
A "nem valódi új alapjogok" második megjelenési formája főleg, de nem kizárólag a technikai fejlődéssel függ össze. Az új technológia új életviszonyokat és ezzel összefüggésben újszerű problémákat szül. Ezeket a kérdéseket gyakran a létező alapjogok kiterjesztő értelmezésével vagy megfelelő (analóg) alkalmazásával lehet kezelni.
Például a német Grundgesetz szövege csak a levéltitkot, a postatitkot és a hírközlési titkot említi (GG 10. cikk 1. bek.). Ez a felsorolás a 1949. évi kommunikációs technika szintjét tükrözi, a mai viszonyok között azonban hézagos, mert a telexet, a telefaxot, valamint az e-mailt és más hasonló technológiákat nem említi. A joggyakorlat, beleértve az alkotmánybíráskodást is, mindezeket az új technikákat és kommunikációs formákat minden további nélkül a 10. cikk 1. bek. által nyújtott védelem alá sorolja. Dogmatikai szempontból kétséges lehetett, vajon a fax vagy az e-mail inkább a levélre vagy a telefonra hasonlít-e, azaz a kiterjesztő értelmezés vagy analógia a levél- vagy a telefontitkon alapul-e.19 Mivel a Grundgesetz 10. cikk 1. bek. minden kommunikációs formának azonos védelmi szintet nyújt, ezek a dogmatikai kérdések gyakorlatilag jelentéktelenek. A lényeg: a technikai vagy más fejlődés során létrejövő új életviszonyokat a meglévő alapjogok kiterjesztő vagy analóg értelmezése segítségével kezelni lehet, azaz a speciális alapjogok védelmi körébe sorolhatók.
A "valódi új alapjog" tehát csak az marad, amely a tételes alkotmányszövegen túl kerül alkotmánybírósági fogalmazásra. Ez történt az információs önrendelkezés esetében ugyanúgy, mint az IT-alapjog esetében. Az alkotmánybíráskodás ebbéli szerepét csak akkor érthetjük meg, ha először az új alapjog levezetését, dogmatikai megalapozását vizsgáljuk meg.
Az új elektronikus alapjog kialakítása előtt a Bundesverfassungsgericht a támadott törvénynek a meglévő alapjogokat érintő, valamint egyetlenegy alapjogot sem érintő rendelkezéseit tárgyalta. Ily módon a fennálló jogi helyzet alapján elbírálható, valamint az új kihívásokat képző törvényhelyeket azonosította. Ezáltal a megfogalmazandó új alapjog tárgyi hatályát leszűkíthette, mert azt csak az utóbbi, alkotmányjogi védelmet igénylő, de azt nem élvező törvényhelyekre szükséges kiterjeszteni.
A támadott törvényi rendelkezés néhány elemét a Bundesverfassungsgericht a GG 10. cikk 1. bek. alá sorolta. Ezen rendelkezés szövege a levél-, a posta- és a hírközlési titkot említi. Ezeket az ún. részalapjogokat az alkotmánybíráskodás már régóta egységes kommunikációs alapjoggá olvasztatta össze. A most vizsgált online kutatás-döntésben e már gyökeret vert telekommunikációs alapjogot csak az új tényállásokra kellett kiterjeszteni. Ezt a folyamatot már ismerjük a "nem valódi" új alapjogok egyik részcsoportjaként. Amennyiben a támadott törvény az elektronikus kommunikáció folyamatait érinti, az alkotmányjogi mérce a GG 10. cikkben rögzített kommunikációs alapjog. A telekommunikációs szabadságot érintő legtöbb rendelkezést az online kutatás-döntés alkotmányellenesnek ítélte, mert több szempontból is sérti az arányosság követelményét.
Alapjogi szempontból semleges felhatalmazásokat is tartalmaz a támadott törvény, azaz olyan hatásköröket állapít meg, amelyek egyetlen alapjogot sem érintenek. Az internet nem zártkörű honlapjain történő kutatás, a nem zártkörű internetes kommunikációban való részvétel (pl. blogban, chatfórumban stb.), valamint az elektronikus kommunikáció felvétele még akkor sem érint egyetlen alapjogot sem, ha a hatóság a kilétét nem közli a többi részvevővel. A GG 10. cikke által védett kommunikációs szabadság a külső beavatkozástól mentes távolsági kommunikációt védi, nem terjed ki azonban a nagy nyilvánosság előtt nyitva álló kommunikációban résztvevők abbéli bizalmára, hogy a kommunikációs partner felfedi valódi kilétét.
a) Az új alapjog szükségessége: miért nem elegendők a meglévő alapjogok?
A kommunikációs alapjogot érintő vagy alapjogilag semleges intézkedések mellett a törvény a meglévő alapjogok alá nem sorolható rendelkezéseket is tartalmaz. Ez főleg az elektronikus infiltrációra és az így lehetővé váló online kutatásra vonatkozik. Ez a két, egymással összefüggő rendelkezés minden meglévő alapjog védelmi körén kívül esik. Mindazonáltal a rájuk vonatkozó felhatalmazásokat a Bundesverfassungsgericht fokozottan aggályosnak tartja, mert manapság a számítógép hálózati használata és az elektronikus kommunikáció (e-mail, internet stb.) a lakosság többségének mindennapi életében nagyon fontos, úgyszólván kulcsszerepet játszik. A személyiség szabad kibontakoztatásának, valamint a szociális, üzleti és más jellegű kapcsolatok ápolásának nélkülözhetetlen eszköze a hálózatokba bekapcsolt számítógép, és az abszolút alkotmányjogi védelmet élvező intimszférához20 is tartozhat pl. akkor, ha az ember a számítógépén naplót vagy hasonló, az állam számára hozzáférhetetlen személyes dokumentumokat teremt, vezet vagy tárol.
A Bundesverfassungsgericht első lépésként megvizsgálta, hogy az infiltrációt és az online kutatást a meglévő alapjogok kiterjesztő vagy analóg értelmezésével lehet-e alkotmányjogilag kezelni. Ennek érdekében a telekommunikációs szabadságot (GG 10. cikk 1. bek.), a lakás sérthetetlenségét (GG 13. cikk), a magánszféra védelmében testet öltő általános személyiségi jogot (GG 2. cikk 1. bek.), valamint az általános személyiségi jogra visszavezethető információs önrendelkezést (GG 2. cikk 1. bek.) is elemezte azzal az eredménnyel, hogy egyetlen alapjog védelmi köre sem fedi az infiltrációt, valamint az online kutatást.
A GG 10. cikkében rögzített telekommunikációs alapjog a kommunikációs eljárások szabadságát védi. Az online kutatás esetében azonban a hatóság a számítógépen található összes adatot megismerheti, nemcsak a kommunikációra vonatkozókat. A lakás sérthetetlensége azért nem segít, mert ez kifejezetten térbeli vonatkozású: bizonyos helyiségeket véd. Az infiltráció és az online kutatás szempontjából azonban közömbös a helyiség. Laptop és más, adattárolásra alkalmas kommunikációs eszköz pl. állandóan a tulajdonos birtokában lehet, házon kívül is, ahol a lakás védelme nem érvényesül.21 A magánszférával kapcsolatos szabadságjog csak az e szférába sorolható adatokat védi, miközben az online kutatás az összes adatra kiterjedhet és technikai okokból ki is terjed. Az adatok magán- vagy nem magán jellege gyakran nem ismerhető fel azonnal, hanem csak az adatok elemzését követően. Ezért online kutatás esetében a magán- és nem magánjellegű adatok közötti különbségtétel gyakorlatilag lehetetlen, ami strukturális okokból a magánadatok védelmének rovására menne. Az információs önrendelkezés végül azt jelenti, hogy az egyén szabadon döntheti el, kinek adja meg a személyére vonatkozó adatokat, és kinek nem. A számítógépen azonban számos, főleg technikai jellegű, de annak ellenére a használó személyiségére vonatkozó adat van, amelyekről az egyén nem is tud22, de amelyekhez az állam online kutatás révén hozzáférhetne. Az információs önrendelkezés lényege a szabad döntés, de az online kutatás esetében nem ez a probléma lényege.
b) Az új alapjog dogmatikai levezetése
Mivel a meglévő alapjogok a védelmet igénylő tényállás kezelésére alkalmatlanok, még kiterjesztett és analóg értelmezésükben is, a Bundesverfassungsgericht nem látott más kiutat, mint az új IT-alapjog nevesítését.
A döntés az új alapjogot az általános személyiségi jogra alapozza, amelyet a Grundgesetz 2. cikk 1. bek. tartalmaz. Ezen rendelkezés szövege a következő: "Mindenkinek joga van személyisége szabad kibontakoztatására, amennyiben ez mások jogait nem sérti és nem ütközik az alkotmányos rendbe vagy az erkölcsi törvénybe."23
Ebből az alkotmányi rendelkezésből a Bundesverfassungsgericht az IT-alapjogot a következő érveléssel vezette le. A meglévő alapjogok az ember magánszféráját nem védik az információs technika területén. Az általános személyiség jog azonban garantálja, hogy pont ez a magánszféra mentesül mindenféle állami beavatkozás, hozzáférés alól. Ezért az információs-technikai rendszerek külön alapjogi védelemre szorulnak, amennyiben ezek hálózatokba való bevonásuknál fogva az ember magánszférájáról, személyiségéről élethű és többé-kevésbé teljes körű képet (személyiségprofilt) adhatnak. Ez jellemző pl. a PC-re, amelyet birtokosa másokkal való kommunikációra, internetezésre, magánjellegű és üzleti ügyeletek lebonyolítására, kezelésére, valamint mindenféle információ tárolására használ. A PC a használat során használója tudtával és tudta nélkül számos információt teremt és tárol, és ezek összességükben az online kutatónak széles körű betekintést nyújtanak a használó életébe, személyiségébe. Ezen kívül az infiltráció lehetőséget teremt arra, hogy az online kutató - ismét tudatosan vagy szándék nélkül - módosítsa vagy törölje ezeket az adatokat. Az általános személyiségi jog értelmében az ember bízhat az általa használt információs-technikai rendszerek integritásában, főleg a titkos állami hozzáféréstől és beavatkozástól való mentességében. Így a bíróság az elektronikus magánszféra mint új alapjog védelmi körét az általános személyiségi jogból vezette le.
Az online kutatás-döntés az új alapjoggal kapcsolatban nemcsak a védelmi kört határozza meg, hanem a korlátokat is. A Grundgesetzben majdnem minden alapjog saját korlátozási záradékkal rendelkezik, amely az adott jog korlátozhatóságát magasabb vagy alacsonyabb szinten határozza meg. Az említett 2. cikk 1. bek. három korlátot sorol fel: mások jogait, az alkotmányos rendbe való ütközést, valamint az ún. erkölcsi törvénybe (Sittengesetz) való ütközést. Ezt a hármas korlátot úgy értelmezi az alkotmánybíráskodás és az alkotmányjog-tudomány, hogy az általános személyiségi jogot bármilyen alkotmányos törvény korlátozhatja, és akkor alkotmányos a korlátozó törvény, ha az a mások jogait vagy az ésszerű közérdeket védi, továbbá az arányosság követelményeit betartja.24 Ezért a GG 2. cikkében biztosított általános cselekvési szabadságot, általános személyiségi jogot stb. széles körben korlátozhatja a törvényhozó: az összes alapjog közül ez a legalacsonyabb küszöb.
Az IT-alapjoggal kapcsolatban a Bundesverfassungsgericht a GG 2. cikkében rögzítettektől eltérő korlátokat állapított meg. Ez az önálló korlátozhatósági szabály már az online kutatás-döntés rendelkező részének 2. és 3. pontjában kifejezést nyer.
"2. Az alkotmány az információs-technikai rendszer infiltrációját, amelynek révén a rendszer használata felügyelhető és a tárolók leolvashatóak, csak akkor engedi meg, ha kirívóan fontos értéket fenyegető konkrét veszélyre utaló tények állapíthatók meg. Kirívóan fontos érték az egészség, az élet és a személyi szabadság vagy az olyan közérdekű értékek, amelyek fenyegetése az állam alapjait vagy fennállását, vagy az emberi lét alapjait érintené. Ha a veszély közeljövőbeli megvalósulását nem lehet alaposan valószínűsíteni, az intézkedés akkor is jogszerű lehet, amennyiben bizonyos tények az egyedi ügyben kirívóan fontos értéket meghatározott személyek részéről fenyegető veszélyre utalnak.
3. Az információs-technikai rendszer titkos infiltrációját elvileg bírói engedélyezés feltételéhez kell kötni. E beavatkozásra feljogosító törvénynek a magánéletvitel lényegét védelmező eljárási biztosítékokat kell tartalmaznia."25
Az online kutatás-döntés az IT-alapjogot a GG 2. cikk 1. bek.-től erősen eltérő korlátrendszerrel látja el és a korlátozhatóság küszöbét sokkal magasabbra helyezi, mint az egyszerű általános személyiségi jog esetében. Ezt a döntés azzal indokolja, hogy a technikai infiltráció és az online kutatás magas rangú értékeket érint, éspedig a magán- és az intimszférát, az információs-technikai rendszereknek a félelemtől mentes használatát - röviden: az elektronikus magánszférát. Az érintettség intenzitását fokozza a titkosság: a használó sem az infiltrációról, sem az online kutatásról nem tud, és legfeljebb utólag kap róla tájékoztatást. Mivel az állami beavatkozás magas rangú értékeket intenzíven érint, megfelelő rangú értékekre kell hivatkoznia, különben aránytalan és alkotmányellenes lenne. Ezeket a megfelelő rangú értékeket a döntés konkretizálja: emberi egészség, élet, szabadság, valamint az együttélés bizonyos alapjai.
Az online kutatás-döntés formális korlátokat is megfogalmaz. Az elektronikus magánszférába az állam csak törvény alapján avatkozhat be. E törvénynek bizonyos feltételeknek meg kell felelnie. A megengedett beavatkozásokat részletesen körül kell írnia, és eljárási biztosítékokat kell tartalmaznia a magán- és intimszféra védelme érdekében. A döntés indokolása ezeket az eljárási követelményeket konkretizálja. Ha az állam az infiltráció és az online kutatás során az ügy szempontjából lényegtelen magánjellegű adatok birtokában kerül, vagy ha az intimszférához tartozó adatokat észlel, a felhatalmazó törvénynek olyan előírásokat kell tartalmaznia, amelyek szerint ezen adatokat azonnal törölni kell.
Ezen kívül a Bundesverfassungsgericht nemcsak a felhatalmazó törvényre nézve fogalmaz meg pontos feltételeket, hanem a konkrét intézkedésre, beavatkozásra vonatkozóan is. Ez előzetes bírói engedélyhez kötött, amelynek során független bíróság a törvényi feltételek meglétét megvizsgálja. A BVerfG az előzetes bírói engedélyt a titkosság ellensúlyának szánja: ha maga az érintett - tudomás híján - nem ellenőriztetheti a jogait érintő intézkedés jogszerűségét, akkor ezt az ellenőrzést hivatalból kell lefolytatni.
c) Valóban új az IT-alapjog?
Első pillantásra az IT-alapjog nem látszik újnak: a védelmi köre az általános személyiségi jog új kihívásokra való kiterjesztésének, korlátozhatóságának feltételrendszere az arányosság adott védelmi körre való vonatkoztatásának tűnhet. A Bundesverfassungsgericht szándékosan kelti ezt a látszatot, hogy ne tűnjön úgy, mintha "a semmiből" teremtette volna az IT-alapjogot. A bíróság gondolatmente szerint könnyebben elfogadtatható, ha az IT-alapjogot az általános személyiségi jog egyik alfajaként tünteti fel. Ezért az előadó alkotmánybíró, Wolfgang Hoffmann-Riem tudományos munkáiban tagadja, hogy az IT-jog új alapjog lenne.26
A látszat azonban téves. Ha az IT-alapjogot érdemben megvizsgáljuk, akkor látjuk, hogy új. A védelmi köre, azaz az elektronikus magánszféra, talán még elfogadható az általános magánszféra értelmezés útján elérhető kiterjesztésének. Ha azonban a Bundesverfassungsgericht érveit összességében vesszük szemügyre, akkor már nem beszélhetünk egyszerű jogértelmezésről. Különösen az elektronikus magánszféra korlátozhatóságával kapcsolatos szabályok nem tekinthetők a GG 2. cikk 1. bek.-ben felsorolt hármas korlát konkretizálásának. E rendelkezés szerint a magánszférá egyszerű törvénnyel, bármilyen elfogadható célból e korlátozható az arányosság betartása mellett. Az elektronikus magánszférát azonban csak minősített törvény, azaz csak bizonyos, taxatíve felsorolt értékek védelmét szolgáló törvény korlátozhatja. Ráadásul a GG 2. cikk 1. bek.-ben sem eljárási garanciákról, sem az egyedi intézkedés előzetes bírói engedélyezéséről nem olvashatunk. Ezek a feltételek az elektronikus magánszféra korlátozhatóságára nézve újak, a GG 2. cikk 1. bek. rendelkezéseitől teljesen függetlenek, azaz új rendszert alapítanak. Ez az érvelés az egyszerű jogértelmezést, az arányosság konkretizálását meghaladja.
Ezért a Bundesverfassungsgericht online kutatás-döntésében anyagilag új alapjogot fogalmazott meg (deklarált), beleértve annak védelmi körét és korlátait is. Ezek az alkotmánybírósági szabályok elvont és általános jellegűek, ezért normatív erejűek. Mint ilyenek, a törvényhozót is kötik. Ha ezek után szövetségi vagy tartományi szinten az elektronikus magánszféra védelmi körét érintő olyan törvény kerül elfogadásra, amely a korlátozhatóság feltételeit nem tartja be, a törvény alkotmányellenes, azaz ex tunc semmis. ■
JEGYZETEK
1 Bundesverfassungsgericht 2008. II. 27-én kelt határozata, ügyszámok: 1 BvR 370/07 és 1 BvR 595/07 (a két ügyszám indoka, hogy a bíróság két alkotmányjogi panaszt egyesítve, egy eljárásban bírált el, azokról egységes ítéletet alkotva), BVerfGE (a Bundesverfassungsgericht döntéseinek hivatalos gyűjteménye) 120, 274, Neue Juristische Wochenschrift 2008, 822 (kivonatok), a BVerfG honlapján: http://www.bundesverfassungsgericht.de/entscheidungen/rs20080227_1bvr037007.html.
2 Az új alapjog ezen elnevezését már a határozat rendelkező részének 1. pontja tartalmazza.
3 A "védelmi kör", mint a német alapjogi dogmatika központi elemzési eszköze az adott alapjog személyi, tárgyi és egyéb hatályát a védett érték(ek)re vonatkoztatja. Ezen koncepcióról ld. Herbert Küpper: A gyülekezési alapjog Magyarországon és Németországban. Jura 2008. 1. sz. 103-118 (103) o.
4 Az Észak-Rajna-Vesztfáliai alkotmányvédelemről szóló, 1994. XII. 20-i törvényt módosító 2006. XII. 20-i törvény, Gesetz- und Verordnungsblatt für das Land Nordrhein-Westfalen (GVBl. NRW - a tartomány hivatalos lapja törvények és rendeletek kihirdetésére) 2006, 620. Az "alkotmányvédelem" a nemzetbiztonsági szolgálatot és tevékenységét jelenti.
A német föderalizmus szerkezetében a szövetségi alkotmánybíróság tartományi törvényt is vizsgálhat, éspedig abból a szempontból, sérti-e a Grundgesetzben biztosított alapjogokat. Tartományi törvénynek a tartományi alkotmánnyal való összhangját a tartományi alkotmánybíróság ellenőrzi.
5 A számítógép főleg a kommunikációs műveletek, valamint az internet használata során teremt (hálózati) adatokat, pl. kivel cserélt e-mailt a gép, vagy milyen honlapokat mikor és meddig keresett fel.
6 Bundesverfassungsgericht, 1983. XII. 15-én kelt határozata, 1 BvR 209/83, BVerfGE 65, 1. E döntés dogmatikáját az ún. napló-döntés szilárdította meg: Bundesverfassungsgericht, 1989. IX. 14-én kelt határozata, 2 BvR 1062/87, BVerfGE 80, 367. Az alkotmányjog-tudományban és a gyakorlatban egyaránt általánosan elfogadott információs önrendelkezési alapjogot nemrégen kritikus szemmel vizsgálta Karl-Heinz Ladeur: Das Recht auf informationelle Selbstbestimmung: Eine juristische Fehlkonstruktion? Die Öffentliche Verwaltung 2009. 45-54. o.
7 Németországban az alkotmányellenes törvény ex tunc semmis; ezt a jogkövetkezményt a BVerfG kivételes esetekben ex nunc vagy pro futuro semmisségre módosíthatja.
8 Az alkotmánybíróság kifejezés nagy kezdőbetűvel szerepel, ha kizárólag a Magyar Köztársaság Alkotmánybíróságáról, és kis a betűvel, ha általában alkotmánybíróságokról van szó.
9 Georg Brunner - Herbert Küpper: Der Einfluß des deutschen Rechts auf die Transformation des ungarischen Rechts nach der Wende durch Humboldt-Stipendiaten: Das Beispiel Verfassungsgericht. In: Holger Fischer (szerk.): Wissenschaftsbeziehungen und ihr Beitrag zur Modernisierung. Das deutsch-ungarische Beispiel. München 2005. 421-449. o.; Catherine Dupré: Importing the Law in Post-Communist Transitions: The Hungarian Constitutional Court and the Right to Human Dignity. Oxford, Portland (Oregon) 2003.
10 15/1991. (IV. 3.) AB határozat, ABH 1991, 39.
11 Az online kutatás-döntés születésekor a jogtudomány és joggyakorlat körében folyó viták állásáról tájékoztat Ralf Poscher: Eingriffsschwellen im Recht der inneren Sicherheit. Ihr System im Licht der neueren Verfassungsrechtsprechung. Die Verwaltung 2008. 345-373. o.
12 A szövegből objektíve kiolvashatatlan alkotmányjog iskolapéldáját az először a 23/1990. (X. 31.) AB határozatban (ABH 1990, 88, 97) Sólyom László különvéleményében említett "láthatatlan alkotmány" képzi; erről ld. a láthatatlan alkotmány "felfedezőjét": Sólyom László: Az alkotmánybíráskodás kezdetei Magyarországon. Budapest 2001. 117-119. o., 689-692 o. Ld. még Halmai Gábor: A magyar alkotmányjog átalakulása 1985-2005. In: Jakab András - Takács Péter (szerk.): A magyar jogrendszer átalakulása 1985/1990-2005, 2 kötet. Budapest 2007. 1. kötet 17-54. (26-30.) o.; Jakab András: A magyar jogrendszer szerkezete. Budapest-Pécs 2007. 137-138. o.; Herbert Küpper: Die ungarische Verfassung nach zwei Jahrzehnten des Übergangs. Studien des Instituts für Ostrecht München 56, Frankfurt/Main 2007. 58-59. o.
13 A "felfogóalapjog" kifejezésben a szubszidiárius alapjog azon funkciója nyer kifejezést, hogy mindazokat az eseteket átfogja, amelyeket a speciális alapjogok nem takarnak - úgyszólván biztonsági háló gyanánt. A szubszidiárius anyajog magyarországi kidolgozása a német alkotmánydogmatikából merítve: Brunner-Küpper: i. m. (9. jegyzet) 445. o.
14 A legújabb szakirodalomból ld. Christoph Hönnige - Sascha Kneip - Astrid Lorenz (szerk.): Verfassungswandel im Mehrebenensystem. Wiesbaden 2009.
15 A legújabb vonatkozó munka Rüdiger Zuck: Die verfassungsrechtliche Gewährleistung der Ehe im Wandel des Zeitgeistes. Neue Juristische Wochenschrift 2009. 1449-1454. o.
16 Bodo Pieroth - Bernhard Schlink: Grundrechte. Staatsrecht II. 23. kiad. Heidelberg 2007. 158-162. o.
17 Bundesverfassungsgericht, 2002. VII. 17-én kelt határozata, 1 BvF 1/01 és 1 BvF 2/01, BVerfGE 105, 313, http://www.bundesverfassungsgericht.de/entscheidungen/ls20020717_1bvf000101.html.
18 Még Drinóczi Tímea: Gazdasági alkotmány és gazdasági alapjogok (Budapest-Pécs 2007) című, egyébként átfogó és alapos műve is csak érintőlegesen említi a sztrájkjogot és dogmatikai kihívásait.
19 A tárolt e-mailek lefoglalása (elkobozása) a hírközlési titok védelmi körébe tartozik: Bundesverfassungsgericht, 2009. VI. 16. keltésű határozata, 2 BvR 902/06, http://www.bundesverfassungsgericht.de/entscheidungen/rs20090616_2bvr090206.html, Neue Juristische Wochenschrift (NJW) 2009. 2431-2439. o.; Verwaltungsgerichtshof (másodszintű közigazgatási bíróság) Kassel, 2009. V. 19-én kelt határozata, 6 A 2672/08.Z, Neue Juristische Wochenschrift 2009. 2470-2473. o. (ez a bíróság határozatait nem teszi hozzáférhetővé a honlapján).
20 Az intimszférát a Grundgesetz 1. cikkében említett emberi méltóság részesíti védelmében. A többi alapjoggal szemben az emberi méltóság védelme abszolút, azaz más alapjogokkal vagy alkotmányos értékekkel szemben sem korlátozható. Ebből adódik az intimszféra abszolút védelme is. A magyar alkotmányjog ilyen abszolút, mérlegelést nem tűrő alapjogot nem ismer.
21 Az online kutatás-döntés nem vizsgálja azonban az analógiának azt a lehetőségét, hogy a számítógép kezelhető-e úgy, mintha lakás lenne - úgyszólván a hálózati használatban álló számítógép a személyiségnek nem térbeli, hanem elektronikus otthonát képezné.
22 A Bundesverfassungsgericht példaként a kommunikáció és az internet használata során keletkezett elektronikus jegyzőkönyveket említi: ezek keletkezésről a legtöbb használó nem tud, és ha tud róla, keletkezésüket nem akadályozhatja meg - vagy csak az elektronikus kommunikációról, az internet használatáról (azaz személyisége kibontakoztatásáról) való lemondás árán. Ezen adatok összesítése a betekintőnek teljes körű személyiségprofilt körvonalazhat.
23 Herbert Küpper fordítása.
24 Ez a felfogás az ún. Elfes-döntés óta honosodott meg: Bundesverfassungsgericht, 1957. I. 16. keltésű határozata, 1 BvR 253/56, BVerfGE 6, 32. Erről ld. pl. Pieroth/Schlink (16. j.), 90. Ezen érvelés szerint az alkotmányos rend a Grundgesetzcel összhangban álló jogszabályok összesége. Ez magában foglalja a mások jogait is, hiszen jogszabályon kívül nem létezhet szubjektív jog. Az ún. erkölcstörvényt is foglalja magában az alkotmányos rend, mert a jog kizárólag a jogszabályban rögzített erkölcsi normákat és értékeket védheti; a pluralista demokratikus jogállamban a jog rendeltetése nem lehet jogon kívül álló erkölcsi elképzelések - amelyek szükségszerűen mindig csak részerkölcsek, mert nincsen az az erkölcsi elképzelés, amelyet minden állampolgár elfogadna - érvényesítése, pláné nem állami kényszereszközökkel és alapjog korlátozásával.
25 Herbert Küpper fordítása.
26 Wolfgang Hoffmann-Riem: Der grundrechtliche Schutz der Vertraulichkeit und Integrität eigengenutzter informationstechnischer Systeme. Juristen-Zeitung 2008. 1009-1022. o. Az új alapjogi jelleget szintén kritikus szemmel vizsgálja Michael Sachs - Thomas Krings: Das neue "Grundrecht auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme". Juristische Schulung 2008. 481-485. o.
Lábjegyzetek:
[1] Prof. Dr. Herbert Küpper Institut für Ostrecht München
Visszaugrás
