"A 'magánjog' és a 'közjog' fogalmak nem pozitívjogi fogalmak,
amelyek valamely pozitív jogrendben akár hiányozhatnak is;
ezek sokkal inkább minden jogi tapasztalást megelőznek és minden
jogi tapasztalásra eleve érvényesek. Ezek a priori jogi fogalmak. "
Gustav Radbruch
A polgári jog tudományában még azok is axiómaként kezelik a közjog és magánjog elválasztását, akik (helyesen) látják, hogy gyakorlatilag megoldhatatlan problémákkal küzd az elválasztás.[1] Ez a dolgozat ennek az axiómának a megdöntésére született. A kifejtés során először a tradicionális kettéosztással foglalkozom, majd az evvel némelykor összemosott szovjet eredetű "jogági tagozódás" elképzelésével, végül pedig ezek fényében a BH 2002. 235 ("metróper") ítélethez fűznék néhány megjegyzést. A tanulmányt a "közjog" és "magánjog" (ill. "polgári jog") fogalmának újonnan szorgalmazott törvénybe foglalásával szembeni kételyekkel zárom.
- 3/4 -
A közjog-magánjog elválasztásról szóló írásokat illik egy Ulpianus-idézettel kezdeni ("publicum ius est quod ad statum rei Romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem"),[2] majd avval folytatni, hogy lám-lám már a rómaiak is ismerték ezt az alapvető kategorizálást (summa divisio-t), s hogy ez bizony mind a mai napig megállja a helyét.
Én azonban - ha úgy tetszik - illetlen leszek, és épp ennek az ellenkezőjét próbálom bebizonyítani. Először is, a rómaiak számára nem a jogrendszer dogmatikai dichotómiájáról volt szó, hanem csupán egy didaktikus felosztásról.[3] Másodszor, nem egy szigorú "vagy-vagy"-ot értettek tehát ezen, hanem csupán többé-kevésbé elkülöníthető jellegzetességeket.[4] A középkor nagy részében pedig még ilyen "puha" kategorizálásként sem használták a fogalmakat.[5]
Amikor a kora-újkori Német-Római Birodalomban a ius publicum fogalom ismét felbukkant (XVI-XVII. sz.), inkább egy tematikus területet értettek ezen, amelyről könyvek jelentek meg, és amit az egyetemeken oktattak.[6] Az ulpianusi formulát mint a jogrend két súlypontját értették (mint két egymást metsző kört, azaz továbbra sem szigorú tertium non daturként).
A XVIII. sz. közepétől - az észjogi irányzatok rendszerező kategorizálásának hatására - kezdik az ulpianusi formulát kategoriális kettéosztásként érteni.[7] A közjogot mint "bírósági felülvizsgálattól mentes" jogterü-
- 4/5 -
letet fogták fel. Ez megfelelt mind az uralkodó,[8] mind pedig a polgárság érdekeinek. Az előbbi esete nyilvánvaló, utóbbi esetben pedig arról van szó, hogy a közjogi természetű feudális (nemesi) ipari privilégiumok bírósági kikényszeríthetősége ezáltal megszűnt.[9] A XIX. században a kettéosztást, mint az "állam és társadalom" elválasztásának következményét kezdték felfogni.[10] Ugyancsak a XIX. század eredménye a német pandektisták szigorú fogalmi építkezése, amely hasonlóképp egy strikt dichotómia irányába hatott.[11] Valójában azonban megállapítható, hogy a kettéosztás sosem volt teljes és következetes,[12] mindig igen lényeges kivételekkel kellett számolni.[13] Nem is (volt) jellemző minden jogrendre.[14]
A közjog-magánjog elválasztás lehet jogelméleti jellegű, jogdogmatikai jellegű vagy pozitívjogi jellegű. Előbbi esetben a jogrendet csupán az áttekinthető strukturálás ill. magyarázat miatt osztjuk két részre. A középső esetben különféle jogi problémák megoldásához használjuk érveléseinkben
- 5/6 -
a kettéosztást (amennyiben ezt a joggyakorlat is teszi, s nem csupán jogtudósi munkákban történik ez, akkor a fogalom jogdogmatikai és pozitívjogi egyszerre). A harmadik esetben (amennyiben egyúttal nem jogdogmatikai is a fogalom) pedig szövegszerűleg a pozitív jog valamely normatív aktusa maga előfeltételezi a kettéosztást, s említi a kérdéses fogalmakat.
Nézzük ezek után, hogy konkrétan milyen elhatárolási kritériumokkal lehet a közjog-magánjog felosztást végrehajtani. Tekintettel arra, hogy a jogrendszer áttekinthető és distinkt strukurálása a célunk, ezért feltesszük, hogy a kettéválasztás tertium non datur jellegű.
Eszerint a közjog közérdeket szolgál, a magánjog pedig magánérdeket.[15] Számos probléma van evvel az elmélettel. Nevezetesen: 1. privát egyesületek is gyakran közérdekű céllal jönnek létre; 2. az állam Ptk. szerinti cselekvései a közjogba sorolandók be; 3. az alanyi közjogok gyakorlása nem csupán közérdekből történik;[16] 4. az építési engedélyre vonatkozó igény nyilván magánérdeket takar, mégis közjoginak tekintjük.[17]
S végül: többé-kevésbé minden jognak a közérdeket kell szolgálnia.[18] Az érdekelmélet (Interessentheorie) ezért nem elfogadható.
Ezen megközelítés szerint a közjogra az alá-fölérendeltség, a magánjogra pedig a mellérendeltség (privátautonómia) jellemző.[19] A problémák a
- 6/7 -
következők: 1. a közigazgatási jogi szerződés mellérendeltséget jelent, noha közjogba soroljuk,[20] 2. a közigazgatási szervezeti jogban általános a mellérendeltség (pl. két falusi önkormányzat viszonya), 3. a családjogban és a munkajogban alárendeltségi viszonyokat találunk, mégsem soroljuk a közjogba, 4. az állampolgár nem "alárendeltje" az államnak (alapjogok, választójog).[21] Ez utóbbi megvilágítja azt a problémát is, hogy ezen elmélet antidemokratikus premisszákra épít,[22] amely a népszuverenitással nehezen összeegyeztethető.[23]
Az alárendelési elmélet (Subjektionstheorie, Subordinationstheorie)[24] ezért nem elfogadható.
- 7/8 -
Az alanyelmélet szerint az állam jogviszonyainak szabályozása a közjog tárgyköre, a privátoké pedig a magánjog tárgyköre.[25] A probléma evvel, hogy az állam is részese magánjogi jogviszonyoknak.[26] A kiútnak az tűnik, hogy azt mondjuk, "ha az állam ilyen [állami] minőségében" vesz részt a jogviszonyban, akkor közjogi a jogviszony. Így első látásra egy kielégítő kritériumot kapunk az elválasztásra.
A probléma azonban az, hogy körbenforgó definíciót alkottunk.[27] Ha ugyanis rákérdezünk, hogy vajon mikor vesz részt az "állam ilyen [állami] minőségében" egy jogviszonyban, akkor a válasz az, hogy "amikor a közjog" szabályozza a jogviszonyt. Csakhogy eredetileg pont azt akartuk kideríteni, hogy mi is ez a "közjog". A kígyó a farkába harap.[28]
Nem tudja továbbá magyarázni az elmélet, hogy az alapjogok horizontális hatása (Drittwirkung) vajon miért közjogi probléma, hiszen privátok közti viszonyról van szó. Az elmélet további nehézsége az "állam" fogalmának definíciója.[29]
Az alanyelmélet (Subjektstheorie) ezért nem elfogadható.
- 8/9 -
Eszerint olyan jogviszonyok, amelyekben a résztvevők egyike egy másik jogviszony alapján a közjó (közérdek) ügygondnokaként (Sachwalter) cselekszik, a közjogba tartoznak.[30] A probléma ezzel az elmélettel az, hogy két közcélra létrehozott privát egyesület közti viszony eszerint közjogi lenne. Az ügygondnokelméletet (Sachwaltertheorie) ezért el kell vetünk.[31]
Eszerint az elmélet szerint a közjog kógens, a magánjog pedig diszpozitív.[32] Azaz a magánjogban a felek autonóm módon rendelkezni tudnak a jogról.[33] A probléma ezzel az elmélettel az, hogy létezik diszpozitív közjog [Alk. 30/A. § (1) bek. g) szerint a köztársasági elnök népszavazást kezdeményezhet] és kógens magánjog (pl. tulajdon védelme) is.[34] A rendelkezési elméletet (Verfügungstheorie) ezért el kell vetnünk.
Próbálkozhatunk az előző elméletek kombinációjával is,[35] de látnunk kell, hogy az említett elméletek által adott felosztások csak részben fedik át egymást. Ha tehát azt állítjuk, akkor a közjogra "az alá-fölérendeltségi viszonyok, a közérdek, a kógens szabályok és az állami viszonyok" joga, a magánjog pedig "a mellérendeltségi, a magánérdek, a diszpozitív szabályok és a magánszemélyek közti viszonyok" joga, akkor
1. amennyiben a kritériumokat konjunktíve fogjuk fel, akkor számos jogterület ill. jogviszony kimarad (pl. diszpozitív államra vonatkozó szabályok),
2. ha pedig alternatíve fogjuk fel őket, akkor egymást átfedő kategóriákat kapunk.
- 9/10 -
Lehet persze avval próbálkozni, hogy azt mondjuk: ezek nem kritériumok, hanem csak jellegzetességek. Csakhogy ezúttal pedig a kettéosztást előfeltételeznénk, s arra nem adnánk választ, hogy mi alapján történik meg maga a kettéosztás.
Ellentétben pl. a német jogrenddel,[36] ahol a közjog és magánjog fogalmak a pozitív jogban előfordulnak, Magyarországon az elválasztásnak nincs ilyen jelentősége.[37] Ahol a kifejezés megemlítésre kerül, csupán az elválasztás lényegtelenségét hangsúlyozzák ("akár közjog, akár magánjog"-jellegű rendelkezések).[38] Hasonlóképpen lényegtelen az elválasztás az EK-jog[39] vagy éppen az Európai Emberi Jogi Egyezmény számára.[40] Pusztán pozitívjogi fogalomként tehát nem létezik az elválasztás.
Felvethető azonban, hogy egy jogdogmatikai kettéválasztásról van szó, amely pl. segít meghatározni a közigazgatási jogszabályok (pl. Ket.) alkal-
- 10/11 -
mazási körét. Jelenleg ugyanis csupán annyit olvashatunk "A közigazgatási hatóság eljárása során az e törvény hatálya alá tartozó közigazgatási hatósági ügyekben e törvény rendelkezéseit kell alkalmazni." [Ket. 12. § (1)]. Érvelhetnénk úgy, hogy a közigazgatási hatósági ügy valójában "közjogi jogviszony"-t jelent - azaz mégiscsak meg kell határoznunk a közjog fogalmát.[41] Ennek cáfolása érdekében röviden ki kell térnünk a "közigazgatás" (és ebből következően a "közigazgatási hatósági ügy") fogalmának meghatározására.
A közigazgatás fogalma meghatározásának kérdésére több úton is megpróbálhatunk választ adni.[42]]
1. Az egyik ilyen lehetőség lenne a "maradék elv". Ezek szerint a közigazgatás az államszervezetnek azon része, amely a hagyományosan nem közigazgatásként felfogott (pl. Országgyűlés) és a különféle alkotmányjogilag garantált autonómiájú speciális szervek (pl. ombudsman, Alkotmánybíróság) "levonása" után marad. Ez egy első látásra meglepő, de tetszetős megoldás. Probléma csupán az vele, hogy nem tudjuk, mit kell "levonni". Azaz az (autonómiával rendelkező) önkormányzatokat miért nem kell "levonni", s az ombudsmant meg miért kell. Ez a definíciós kísérlet tehát elbukott.
2. Egy másik megközelítés szerint a főbb típusokat kell csupán felsorolni, s csupán ezekre a típusokra kell definíciót adni. Azaz átfogó közigazgatás-fogalomra nincs szükségünk, hanem csupán pl. a Kormány, az önkormányzatok, a Kormány-független államigazgatási szervek és a Kormánynak alárendelt államigazgatás fogalmára.[43] Az így megoldandó feladat tényleg egyszerűbb, csak épp az nem világos, miként állítjuk össze a kiinduló a listát. Azaz miért vesszük fel az önkormányzatokat, s miért nem az Állami Számvevőszéket. Azt látjuk tehát, hogy valami tartalmi kritériumra feltétlenül szükség van.
3. Kézenfekvő lehet esetleg a közhatalom fogalmára alapozni. Ezek szerint a közigazgatás az államszervezet azon része, amely közhatalmat gyakorol. Az első probléma nyilván az, hogy pl. az Országgyűlés (törvényalkotás) vagy az ügyészség (lefoglalás) is közhatalmat gyakorol -
- 11/12 -
mégsem értjük bele őket a közigazgatás fogalmába. Azaz megint csak a "levonásos" módszert kell alkalmazni: a közigazgatás a közhatalmat gyakorló állami szerveket jelenti, kivéve x és y szerveket. Ismét csak x és y szervek kiválasztása lesz a probléma.
4. Próbálkozhatunk az értelmezési hagyománnyal is. Nevezetesen: érvelhetünk például úgy, hogy "ezt a szervet nem szokták beleérteni a közigazgatás fogalmába, ezért aztán nem is része annak". Ez alapvetően egy biztonságos és jónak tűnő út (az eddigiek közül talán a legjobb), csak az a baj vele, hogy az újonnan felmerülő problémákra nem tud választ adni. Az újonnan felmerülő problémáknak (pl. új jellegű szerv felállítása) ugyanis épp az a jellegzetessége, hogy nincs értelmezési hagyomány, amely segíthetne. A felállítandó definíciónak tiszteletben kell ugyan tartania az értelmezési hagyományt, de az újszerű esetek besorolására is képesnek kell lennie.
5. A megoldást ezért a következőkben látom: a jogvédelemre koncentrálva kell a közigazgatás lehatárolását megtenni. Ezek szerint: 1. közigazgatás azon szervek összessége, amelyeket hagyományosan közigazgatási szerveknek szoktak nevezni, 2. kétes (új) esetekben - ahol tehát nem segít az értelmezési hagyomány - az a mérvadó a közigazgatásba való besorolásra, hogy a magánszemély lehetőleg ne maradjon jogvédelem (jogorvoslat)[44] nélkül. Tehát a közigazgatás fogalmába pl. azért kell beleérteni a kamarákat, hogy így a magánszemélyek ezek döntéseivel szemben végső soron a bíróságok (mint közigazgatási döntéseket felülvizsgáló szervek) jogvédelmét élvezhessék.[45] Ezzel a gyakorlatias jellegű megközelítéssel egyúttal el lehet kerülni a közigazgatás fogalmának meghatározása kapcsán az olyan fogalmakra építsünk amelyek megha-
- 12/13 -
tározása hasonlóképpen megoldatlan ill. túl sokféleképpen megoldott (azaz vitatott) - mint pl. közhatalom, közjog, alá-fölérendeltség vagy épp közérdek -, és amelyek ezáltal reménytelen távlatokba helyeznék a szervezeti értelemben vett közigazgatás érthető és áttekinthető definiálását.[46]
Azt látjuk tehát, hogy a közjog fogalmának használata nélkül tudtuk a "közigazgatás" (és ezáltal a közigazgatási ügy) fogalmát meghatározni. Azaz jogdogmatikai fogalomként sincs szükség az elválasztás bevezetésére.
Többen avval érvelnek, hogy a közjog-magánjog elválasztás az állam és társadalom elválasztását fejezi ki,[47] s hogy ezáltal a jogállamiság és a szabadság elvéből következik.[48] Ezek szerint a magánjog lenne az állam által nem érintett terület (azaz a "szabadság szférája").[49] Ezzel az elképzeléssel több probléma is van.
Először is az állam és társadalom elválasztása sem mint leíró, sem mint előíró tétel nem tartható.[50] Ezzel azonban itt részletesen nem fog-
- 13/14 -
lalkozunk. Számunkra ugyanis jelentősebb, hogy az állam és társadalom elválasztásának tételéből nem következik a közjog-magánjog elválasztás. A magánjog ugyanis éppúgy állami (állami törvényekkel - pl. Ptk. - teremtett) rend, mint a közjog: a magánjog és közjog közti elválasztás az állami szférán belüli elválasztás.[51] További probléma, hogy ez a gondolatmenet azt sugallja, a közjog nem védi az egyéni autonómiát ill. a szabadságot.
Azt látjuk tehát, hogy az elválasztásnak nincs elfogadható indoka.[52]
Gyakran találkozunk olyan kijelentésekkel, hogy a közjog és magánjog közti határ relativizálódik,[53] ill. hogy a közjog tért hódít a magánjog rovására.[54] De vajon mit jelent ez, hiszen - mint azt láttuk - soha nem is volt világos és következetes határ a két jogterület között?
Valójában itt "közjogon" és "magánjogon" tipikus szabályozási módszereket[55] (és hozzájuk kapcsolódó jogvédelmet ill. felelősségi szabályokat)[56]
- 14/15 -
értenek, nevezetesen közjogon a tipikus közigazgatási jogi módszereket, magánjogon pedig a polgári jogiakat. Ha azonban precízek akarunk lenni, akkor inkább "szerződés"-ről vagy "egyoldalú állami aktus"-ról kellene beszélnünk, s a "közjog" ill. "magánjog" kifejezéseket kerülnünk kellene.[57]
Az előzőekből az következne, hogy a "közjog" és "magánjog" kifejezések teljesen értelmetlenek. Ez azonban nincs így: nagyjából mindannyiunknak van fogalmunk arról, hogy milyen jogszabályok tartoznak az egyikbe, s milyenek a másikba. Ez azonban nem azért van így, mert egy következetes elmélettel megmagyarázható, miként következik a felosztás. A felosztás egyszerűen egy hagyományos felosztás, következetlenségekkel és esetlegességekkel.[58] Az, hogy tudjuk, melyik jogszabály tartozik a közjogba és melyik a magánjogba, leginkább valamiféle "jogászi néphagyomány" eredménye. Ezt leginkább a jogi oktatásban kaptuk örökül az előző generációtól, amelyik ugyanígy megörökölte azt az őt megelőző jogtudós-közösségtől. A joggyakorlatban a különbségnek nincs jelentősége.[59]
Szerencsére a magyar jogrendben nincs pozitív jogi vagy jogdogmatikai jelentősége az elválasztásnak, ezért nem kell azzal a reménytelen
- 15/16 -
feladattal küzdenünk, hogy elválasztási kritériumot találjunk. Az elválasztás pozitív jogilag irreleváns, dogmatikailag homályos és politikai indokait tekintve meghaladott.
Egy mind a mai napi igen elterjedt felfogás szerint ahhoz, hogy önálló jogágnak tekinthessük a jogszabályok (normatív aktusok) egy csoportját, 1. kellően egynemű társadalmi viszonyokra (ill. elvont magatartásokra) kell ezen szabályoknak vonatkozniuk (szabályozás tárgya), és 2. a szabályozás módszere is kellően jellegzetes, homogén kell legyen.[60]
Ez a kettős kritérium a szocializmus idején került be jogtudományunkba, méghozzá a Szovjetunióból.[61] Különösebben nem is volt ezen elméletnek nehéz dolga, merthogy nem volt konkurenciája. A háború előtti magyar jogirodalomban ugyanis csak a közjog-magánjog elméleti kettéválasztásra fordítottak gondot,[62] az egyes jogágak ("jogrészek")[63] meghatáro-
- 16/17 -
zása csak annyira szorítkozott, hogy leírták, mit szabályoz. Tehát lényegében a szabályozás tárgya volt az egyetlen kritérium a jogági tagozódásra, de a szabályozás tárgyaként - a szocializmussal ellentétben - nem a társadalmi viszonyokat,[64] hanem "ügyeket", "problémákat" vagy "szabályozott szervezeteket" neveztek meg.[65] A szocialista jogtudományban azon-
- 17/18 -
ban ez elméletileg alaposabban tisztázandó témának számított:[66] kritériumot kívántak adni a tagozódásra. Ez gyakorlatilag nem jelentett mást, mint a szovjet jogtudományban már elfogadott kritériumok átvételét.
Nemcsak a jogágak fogalmával foglalkozott elméleti problémaként a magyar szocialista jogtudomány, hanem a jogágak csoportosításával is. A kérdés megoldására nálunk több konkurens elmélet született.[67] Közös bennük, hogy mindegyik a szabályozott "társadalmi viszonyok" szerint kívánta csoportosítani a jogágakat. Ezek közül az egyik,[68] a Sárközy Tamás nevéhez fűződő "alapjogágazatok és másodlagos (keresztülfekvő) jogágak" elmélete[69] mind a mai napig fel-felbukkan.[70] Eszerint alapvető viszony 1. a nemzetközi közjogi viszony,[71] 2. az állam és az alárendeltek közti vertikális viszonyt tükröző szocialista közjog viszonyai [ide tartoztak volna az alábbi jogágak: államjog, az államigazgatási jog, törvénykezési, szervezeti jog, büntetőjog], 3. a szocialista polgári jogi viszony,[72] 4. az alaki jogok (eljá-
- 18/19 -
rásjogok és a nemzetközi magánjog - ezek tárgya nem társadalmi viszony, hanem az anyagi jogok) viszonyai. Azt látjuk, hogy az alapjogágazatok több esetben is további jogágakra bomlottak volna (de pl. a nemzetközi jog esetében a jogágazat és a jogág egybe esett volna). Ezek mellett azonban olyan jogágak is léteztek, amelyek nem voltak e rendszerbe besorolhatók, hanem részben az egyik, részben a másik alapjogágazat viszonyait szabályozták (nem voltak homogének) - pl. munkajog, földjog, szövetkezeti jog.[73] Ezeket nevezte Sárközy keresztülfekvő jogágaknak.[74]
A jogágak előbbiekben vázolt elméleti jellegű elválasztása több szempontból is problematikus. A szabályozási tárgy mint principium divisionis cáfolatára a legjobb példa a tulajdon (jogintézménye), amelyet egyszerre szabályoz a polgári jog, a közigazgatási jog (kisajátítás), a büntetőjog (lopás) és az alkotmányjog (Alk. 13. §).[75] Ha pedig netán tárgynak egy jogilag jobban specifikálható fogalmat keresnénk (pl. "elvont magatartás"), akkor körbenforgó érvelésbe futnánk ("a büntetőjog az a jogág, amelyik a bűncselekményeket szabályozza", azt pedig, "hogy mi a bűncselekmény, azt a büntetőjog szabályozza").[76]
- 19/20 -
A másik elválasztási kritérium, a szabályozási módszer pedig egy meglehetősen képlékeny fogalom. Érthetünk ezen esetleg szankcióformákat.[77] Evvel szemben kiváló ellenpélda a bírság, amelyet a közigazgatási jog (szabálysértés), a büntetőjog (pénzbüntetés néven) és a polgári jog [Ptk. 84. § (2) bek. közérdekű bírság] is alkalmaz. Ha felelősségi alakzatot értünk a módszeren, akkor azzal a problémával szembesülünk, hogy a felelősségi alakzatot vagy igen általánosan fogjuk fel (pl. szubjektív felelősség, esetleg szándékosság, amely lényegében mindegyik jogágban megtalálható), vagy jogág szerint (pl. büntetőjogi felelősség, amely azonban pont a jogág fogalmára épít, amit pedig meg kellene határozni) - de használható elválasztási kritériumot sehogy sem kaptunk.[78] Ha a jogviszonyok jellege (alá-fölérendeltség vagy mellérendeltség)[79] szerint próbálunk elhatárolni, akkor azt kell látnunk, hogy bizony a polgári jogban is van alá-fölérendeltség (pl. a gondnok és a gondnokolt közt),[80] s az alkotmányjogban is van mellérendeltség (pl. [ma már] az önkormányzatok és az államigazgatás közt).
Az sem elég, ha egy jogterületnek teljesen önálló eljárása van, hiszen pl. az állampolgársági eljárás nem tartozik sem a Ket. [Ket. 13. § (1) bek.],[81] sem más eljárásjog hatálya alá - mégsem írta még senki, hogy az állampolgársági jog önálló jogág lenne. A "szabályozás alanya" mint elhatárolási elv sem segít rajtunk: gondoljunk a Ptk. 349. § (1) bek. szerinti államigazgatási jogkörben okozott kárra: ez polgári jog, noha az államra vonatkozik.
Álláspontom szerint a jogági tagozódást sokkal szkeptikusabban kell felfogni. Valójában ugyanis semmiféle jogelméleti igényű principium divisionis nincs. A "jogági rang" elnyeréséhez jó esélyt nyújt, ha önálló törvényben szabályozzák a kérdést, ha az egyetemeken önálló tanszékek születnek az adott névvel, ha a jogi karokon önálló tantárgyként kezdik tanítani, ha önálló tankönyveket írnak a témában (melyeknek első fejezetében mindig
- 20/21 -
elkezdik saját jogági önállóságukat hangoztatni), és ha társadalmilag fontosnak tekintik az adott kérdést.[82] Ezek egyike sem döntő kritérium, csupán egy-egy érv, amelyeknek több-kevesebb súlya van. Ugyancsak fontos a szerepe a hagyományoknak: jöhet ugyanis akármilyen elméleti irányzat, a polgári jogot például mindig önálló jogágnak fogják tekinteni.
Az olyan misztikus kifejezések, mint "polgári jogi felelősség" vagy "büntetőjogi felelősség" pedig csupán annyit jelentenek: "Ptk. szerinti felelősség", ill. "Btk. szerinti felelősség". A Btk.-ból következő jogalkalmazási módszerek (pl. analógia tilalma a nullum crimen miatt) a "büntetőjog sajátos jogalkalmazási módszerei" előkelő megnevezéssel büszkélkednek. A Ptk. alapelvei pedig hajlamosak a "polgári jog alapelvei"-vé avanzsálni. A Btk. és a rá épülő joggyakorlat által használt fogalmi készlet igen gyakran a "büntetőjog dogmatikája" szépen csengő nevet kapja.[83] A Gt. vagy a Csőd tv. bizonyos kérdéseire nem azért kell a Ptk.-t alkalmazni, mert a "polgári jog a kereskedelmi jog anyajogága", hanem azért, mert a Gt. és a Csőd tv. ezt az alkalmazási kötelezettséget számos §-ban konkrétan kimondja [pl. Gt. 30. § (3) bek., 148. § (3) bek., 202. § (1) bek.; Csőd tv. 49/D. § (1) bek., 57. § (1) bek. b) pont].
Azt állítom tehát, hogy a jogágak elhatárolására (és önállóságának megállapítására) nem lehet jogelméletileg elfogadható kritériumot találni. Ezek ugyanis inkább tudományszociológiai és egyetemszervezési okokkal, egy-egy új törvény megalkotására irányuló törvényhozói ötlettel, a társadalmi jelentőségre vonatkozó (jogászi) közvélekedéssel és (teljesen logikátlan) hagyományos beidegződésekkel magyarázhatók.
A jogrendszert természetesen feloszthatjuk közjogra és magánjogra vagy éppen jogágakra, csakhogy ez nem következetes kritériumok szerint történik (tehát jogelméletileg haszontalan), s ennek jogdogmatikai (azaz jogalkalmazói döntéseket potenciálisan megkönnyítő) értelme vagy pozitívjogi jelentősége pedig nincs. Ezért a középkori alkimisták aranycsinálási receptjének reménytelenségére emlékeztető kritériumkeresésekkel fel kellene hagyni, s inkább más (értelmes) jogtudományi kérdésekre kellene koncentrálni.
- 21/22 -
A Legfelsőbb Bíróság BH 2002.235 felülvizsgálati ítélete a röviden csak "második metróper"-nek nevezett, sokéves és igen bonyolult jogi eljárás-sorozat végére tett pontot.[84] Az ítélet egy érvényes szerződés teljesítésének kikényszerítését megtagadta, mondván: "amennyiben a polgári jogi kötelezettségvállalások teljesítése csak meghatározott közigazgatási, közjogi intézkedések megtörténte után lehetséges, azok elmaradása a teljesítés [Ptk. 312. § (1) bek. szerinti] lehetetlenülését eredményezi."
Az ítélet - mint látjuk - a hagyományos "közjog"-gal szinonim értelemben használja a (jogági tagozódás doktrínáját tükröző) "közigazgatási jog" kifejezést. Tekintettel azonban arra, hogy (mint azt a dolgozat korábbi részeiben láttuk) mindkettő homályos tartalmú, egyik sem tudja megmagyarázni a másikat. Az ítélet megértésének kulcsát az eredeti szerződést elemző szakaszban találhatjuk (kiemelések tőlem - J. A.):
"a felek megállapodásából, különösen annak 4.1.b. pontjában foglaltakból - mely szerint az ‘az állam vállalja, hogy a hatáskörébe tartozó intézkedéseket időben megteszi’ - és az 5.2. pontnak abból a megfogalmazásából, hogy a megállapodásra ‘a Polgári Törvénykönyv rendelkezései, valamint a központi költségvetési hozzájárulással megvalósuló beruházásokra vonatkozó előírások irányadóak’, az következik: a felek jogviszony egy sajátos, atipikus, részben polgári jogi, részben közigazgatási, közjogi elemeket tartalmazó megállapodáson alapul. A megállapodás e sajátos jellegét egyébként a korábbi perben a felek sem tették vitássá, azt a korábbi perben hozott jogerős ítélet is megállapította azzal, hogy a kereset tárgyává tett felmondás jogi természetéből adódóan ott a bíróság a polgári jogi elemeket emelte ki, azoknak tulajdonított döntő jelentőséget. A jelen perbeli jogerős ítélet pedig a magállapodást teljes terjedelmében értelmezve a közjogi elemeket is részletes vizsgálat tárgyává tette, és a bíróság azok figyelembevételével döntött."
Azt látjuk, hogy a LB valójában "polgári jog" alatt "Ptk."-t, "közigazgatási, közjogi" alatt pedig a "központi költségvetési hozzájárulással megvalósuló
- 22/23 -
beruházásokra vonatkozó előírások"-at (azaz az Áht.-t) érti. Nem véletlen, hogy maga a szerződés nem élt a "polgári jog" vagy a "közjog" kifejezésekkel. Ezek ugyanis tisztázatlan tartalmú fogalmak, s a jó (szerződés-író) ügyvédek igyekeznek az ilyet elkerülni. A LB azonban inkább fennkölt (és a tudományosság látszatát keltő) ítéletet akart, ezért használta a jól hangzó kifejezéseket. Ha egyszerűen a Ptk.-ról és az Áht.-ról beszélt volna, ítélete könnyebben érthető, érvelése kevésbé támadható lett volna.
Az ítélet érvelésének esetleges további problémái (különösen a lehetetlenülés fogalmának elemzése) ehelyütt nem foglalkoztat minket. Azt azonban látjuk, hogy a "közjog" és "magánjog" ill. "polgári jog" kifejezések használata az érveléseket csupán homályosabbá teszi. Éppen ezért kifejezetten szkeptikus vagyok az olyan javaslatokkal szemben, amelyek ezeket a fogalmakat törvénybe foglalnák.[85] Az ilyen megoldások ugyanis jogbizonytalansághoz vezet(het)nek, s ezért lehetőleg elkerülendőek. Ezen javaslatok közül jelentősége miatt az új Ptk. tervezetéről szólnék részletesebben.
Az új Ptk. tervezete is több ponton tartalmazza a "polgári jog" kifejezést. Rögtön az 1:2. és 1:4. §-ok "polgári jogi viszonyok"-ról szól - anélkül, hogy világossá tenné, vajon ez alatt az 1:1. §-ban leírt viszonyokat vagy netán valami mást (valami nyilvánvalónak tekintett és minden polgári jogász által intuitíve ismert fogalmat) kell tekinteni. Előbbi esetben szerencsésebb lenne az 1:1. §-ra való explicit utalás (ti. "az 1:1. § szerinti viszonyokban"). Az utóbbi eset feltételezése esetén pedig egy egyértelmű definícióra lenne szükség, merthogy - amint azt fentebb megmutatni próbáltam - a fogalmak egyáltalán nem olyan magától értetődőek: a
- 23/24 -
jogdogmatika történetében a mondabeli Próteuszhoz hasonlóan váltogatták alakjukat ill. tartalmukat, s ez jelenleg sem ért valamiféle nyugvópontra.
Egyéb helyeken (pl. 2:111. §: "a polgári jog alanya") is szerencsésebb lenne az eszmetörténetileg megterhelt és (bár szépen csengő, de) bizonytalan tartalmú fogalom helyett a visszafogottabb "jelen törvény 1:1. § szerinti jogviszonyok alanya" kifejezés használata. Máshol (4:25. § címében: "A dolog használatának általános magánjogi korlátja") ellenben már "magánjog"-ról olvasunk, anélkül, hogy világossá válna, vajon a "polgári jog"-gal szinonim (vagy pedig annál tágabb) kifejezésről van-e szó. Ehelyütt is szerencsésebb lenne az "A dolognak a jelen törvény 1:1. § szerinti jogviszonyokban való használatának általános korlátja" vagy éppen a "A dolog használatának általános korlátja" kifejezés. Ez utóbbi (tekintettel arra, hogy a törvény általános rendelkezései között helyezkedik el az 1:1. §) úgyis implikálja az 1:1. §-t a rendszertani értelmezés alapján.
Vajon azt jelenti ez, hogy egyetértenék a híres-hírhedt XIX. századi francia privatistával, Jean Joseph Bugnet-vel, aki szerint nincs is polgári jog, csak polgári törvénykönyv?[86] Nem teljesen. Ő ugyanis az én tételemen felül azt is implikálja, hogy a jog egyenlő a törvénnyel, azaz (bírói) szokásjog nem létezik. Amit ezzel szemben én állítok, az csupán annyi, hogy kodifikációk esetében és bírói ítéletek meghozatalakor (amelyek igenis a jogrendszerhez tartoznak)[87] lehetőleg tartózkodni kell az erősen vitatott tartalmú fogalmakra való támaszkodást, mert ez jogbizonytalanságot eredményezhet.[88] Az ilyen fogalmak elkerülése nem mindig lehetséges (pl. 1:3. § "jóhiszeműség" és "tisztesség" fogalmai), de a "polgári jog" fogalom tipikusan olyan, amelyet pontos törvényi utalással ki lehetne váltani. A "polgári jog" kifejezés nem is valamiféle generálklauzula, amely az új Ptk. rugalmasságát biztosítaná - csupán egy dubiózus jogtörténeti relikvia, amelyet magától értetődő alapfogalomnak szeretnénk látni, noha nem az.
- 24/25 -
Bizonyos esetekben persze a törvényhozó gondolhatja úgy, hogy valamely kérdés eldöntését érdemes a bíróságokra hagyni, mert pl. politikailag túl kényes lenne a határozott állásfoglalás,[89] de ehelyütt - ha jól látom - ilyenről sincs szó. A "polgári jog" és a "magánjog" próteuszi fogalmainak a jogtörténetben (vagy legfeljebb tanszékek elnevezésében) a helyük, nem pedig az új Ptk.-ban.[90]
1. A közjog-magánjog elválasztás mögötti politikai érdekek mára eltűntek. Az "állam" és "társadalom" elválasztásából (amelynek értelmessége maga is kérdéses) nem következik a "közjog-magánjog" elválasztás.
2. A magyar jogrendben nincs pozitív jogi vagy jogdogmatikai szerepe a szembeállításnak.
3. Jogelméletileg következetes elválasztási kritérium nem létezik, a besorolás (jog)történeti esetlegességek terméke.
4. Az, hogy nagyjából (de nem minden esetben!) tudjuk, melyik jogszabály tartozik a közjogba és melyik a magánjogba, leginkább valamiféle "jogászi néphagyomány" eredménye.
5. Amikor a közjog és magánjog közti határ elmosódásáról olvasunk, akkor valójában "közjogon" és "magánjogon" tipikus szabályozási módszereket (és hozzájuk kapcsolódó jogvédelmet ill. felelősségi szabályokat) értenek, nevezetesen közjogon a tipikus közigazgatási jogi módszereket, magánjogon pedig a polgári jogiakat. Ha azonban precízek akarunk lenni, akkor inkább "szerződés"-ről vagy "egyoldalú állami aktus"-ról kellene beszélnünk, s a "közjog" ill. "magánjog" kifejezéseket kerülnünk kellene.
- 25/26 -
6. Az elválasztás pozitív jogilag irreleváns, dogmatikailag homályos és politikai indokait tekintve meghaladott.
7. A mai magyar államszervezetben a közigazgatás első megközelítésben azon szervek összessége, amelyeket hagyományosan közigazgatási szerveknek szoktak nevezni. Kétes (új) esetekben a közigazgatásba való besorolásra az a mérvadó, hogy a magánszemély lehetőleg ne maradjon jogvédelem (jogorvoslat) nélkül. A közigazgatás ezen definíciójához nem volt szükségünk a "közjog" (jogdogmatikai) fogalmának használatára.
8. A jogág azon meghatározása, amely a szabályozott társadalmi viszonyra és a szabályozási módszerre támaszkodik, szovjet eredetű.
9. Az elvont magatartásra mint szabályozási tárgyra támaszkodó jogág-meghatározás körben forgó.
10. A jogágak elhatárolására (és önállóságának megállapítására) nem lehet jogelméletileg elfogadható kritériumot találni. Ezek ugyanis inkább tudományszociológiai és egyetemszervezési okokkal, egy-egy új törvény megalkotására irányuló törvényhozói ötlettel, a társadalmi jelentőségre vonatkozó (jogászi) közvélekedéssel és (teljesen logikátlan) hagyományos beidegződésekkel magyarázhatók.
11. Ezek fényében óvakodni kellene attól, hogy akár az új Ptk., akár más törvény kodifikációja során a "közjog" vagy a "magánjog" (tisztázatlan és tisztázhatatlan) fogalmára támaszkodjunk.
* * *
by András Jakab
The author considers the traditional division of the Hungarian legal order into public and private law as unhelpful. This distinction is in the Hungarian legal order legally irrelevant, conceptually unclear and politically outdated. The case is similar with the division into branches of law (e.g. constitutional law, penal law, private law, civil procedural law), a division which has its origins in Soviet legal
- 26/27 -
dogmatics, but is still often applied. There is no coherent distinctive criterion here either. These distinctions can instead be explained by aspects such as sociology of sciences or organisation of universities, spontaneous legislative ideas of the Parliament, general beliefs (of jurists) concerning the importance of a field of regulation and (completely illogical) lawyerly traditions. Unfortunately, the new draft Civil Code contains at several points the dubious expressions "private law" and "civil law" without exactly defining what is meant by them.■
- 27 -
JEGYZETEK
[1] MENYHÁRD A.: Köztulajdon - közdolgok - forgalomképesség. Polgári jogi kodifikáció, 2006/2. 3-11., kül. 3., aki szerint a problémára "egységes és általános érvényű magyarázatot kidolgozni - úgy tűnik - mindeddig nem sikerült." Ez a dolgozat amellett érvel, hogy nem is lehet (!) elfogadható magyarázatot (értsd: következetes elválasztási kritériumot) kidolgozni.
[2] D 1.1.1.2.
[3] BULLINGER, M.: Öffentliches Recht und Privatrecht. Studien über Sinn und Funktion der Unterscheidung. W. Kohlhammer, Stuttgart..., 1968. 13-16.
[4] A római jogászok esetmódszerétől idegen lett volna egy ilyen rendszerjellegű elválasztás, ld. KASER, M.: Jus Publicum - Jus Privatum. Studia et Documenta Historiae et Juris, 1951. 267-270. Hasonlóan MOLNÁR T.: A ius publicum és ius privatum elhatárolása a római jogban. Collega, 2002/4. 64-72. a római esetjogi gondolkodásra hivatkozva.
[5] STOLLEIS, M.: Öffentliches Recht und Privatrecht im Prozeß der Entstehung des modernen Staates. In: Öffentliches Recht und Privatrecht als wechselseitige Auffangordnungen (hrsg.: Hoffmann-Riem, W.-Schmidt-Aßmann, E.). Nomos, Baden-Baden, 1996. 46.; HAMZA G.: A modern jogrendszerek tagozódása és a római jogi tradíció. Akadémiai székfoglaló előadás, 2004. október 6. [www.mta.hu/fileadmin/szekfoglalok/000875.pdf] 2. és 3.
[6] BULLINGER: Öffentliches Recht und Privatrecht. i. m. 17-18.
[7] De a büntetőjogot és a hűbéri jogot (Lehnsrecht) a magánjogba sorolták, ld. BULLINGER: uo. 31.
[8] Ld. KELSEN, H.: Zur Lehre vom öffentlichen Rechtsgeschäft. Archiv des öffentlichen Rechts, 1913. 218.: "a jogállam fogalmával összeegyeztethetetlen a közjog és magánog elválasztása". Ugyanígy STOLLEIS, M.: Öffentliches Recht und Privatrecht... i. m. 53.
[9] BULLINGER: Öffentliches Recht und Privatrecht. i. m. 51-53.
[10] BULLINGER: uo. 69-72.; STOLLEIS: Öffentliches Recht und Privatrecht... i. m. 55.
[11] STOLLEIS: Öffentliches Recht und Privatrecht... i. m. 57.
[12] A büntetőjog besorolásának problémáján szemléltetve Isabelle RORIVE: "Les structures du système juridique belge. In: La structure des systèmes juridiques (szerk.: Morétau, O.-Venderlinden. J.). Bruylant, Bruxelles, 2003. 188. és 191. Ugyanez a polgári eljárásjog problematikáján (besorolási vitáján) ld. HAMZA: i. m. 13.
[13] BULLINGER, M.: Die Funktionelle Unterscheidung von öffentlichem Recht und Privatrecht als Beitrag zur Beweglichkeit von Verwaltung und Wirtschaft in Europa. In: Öffentliches Recht und Privatrecht als wechselseitige Auffangordnungen. i. m. 244. jogtörténeti példákkal.
[14] Téves tehát a dolgozat mottójaként szereplő Radbruch-idézet, forrása RADBRUCH, G.: Rechtsphilosophie. 8. Aufl. Koehler, Stuttgart, 1973. 221. Hozzám hasonló állásponton: GRIMM, D.: Öffentliches Recht. In: Görres-Gesellschaft (szerk.): Staatslexikon. Band 4. 7. Aufl. Herder, Freiburg, 1988. 120. hasáb, valamint CHEVRIER, G.: Droit public - droit privé. In: Rapports généraux au VIIe Congrès international de droit comparé. i. m. 37. A különbség hiányáról a kánonjogban ld. CANTON, A. B.: Droit public - droit privé an droit canonique. In: Rapports généraux... i. m. 42. A nyolcvanas éveket (O'Reilly v Mackmann [1982] All ER 1124, House of Lords) megelőzően az angol jogrendben sem volt jelentősége a megkülönböztetésnek, ld. McLEOD, I.: Legal Method. 4. ed. Palgrave, Basingstoke-New York, 2002. 30.
[15] Ld. fent az ULPIANUS-idézetet. Vö. HAMZA: i. m. 1.
[16] SCHÖNE, L.: Privatrecht und öffentliches Recht. Geschichte, Inhalts- und Bedeutungswandel eines juristischen Grundbegriffes, Diss. jur. Freiburg, 1955. 47.
[17] SCHMIDT, D.: Die Unterscheidung von privatem und öffentlichem Recht. Nomos, Baden-Baden, 1985. 92.
[18] Ld. Molitor, E.: Über öffentliches Recht und Privatrecht. Eine rechtssystematische Studie. Müller, Karlsruhe, 1949. 30. és RÖHL, K. F.: Allgemeine Rechtslehre. Ein Lehrbuch. 2 Aufl. Carl Heymanns, Köln..., 2001. 404.
[19] JELLINEK, G.: Allgemeine Staatslehre. 3. Aufl. Julius Springer, Berlin, 1914. 384.; Ld. még hasonlóan STRATENWERTH, G.: Zum Verhältnis von Privatrecht, öffentlichem Recht und Strafrecht. Eine Auseinandersetzung mit Walter Burckhardt. In: Privatrecht - Öffentliches Recht - Strafrecht. Grenzen und Grenzüberschreitungen. Helbing & Lichtenhahn, Basel..., 1986. 421. részletes utalásokkal. Az angol dogmatikában hasonló álláspontokhoz ld. BEATSON, J.: Public and Private in English Administrative Law. Law Quarterly Review, 1987. 52-54. Ilyen értelemben használja MONTESQUIEU: A törvények szelleméről (ford.: Csécsy I. és Sebestyén P.). Osiris-Attraktor, Budapest, 2000. 698-700. Az alárendelési elmélet speciális formája a jogforma-tan (Rechtsformentheorie), vö. SZLADITS, Ch.: The Civil Law System. In: International Encylopedia of Comparative Law. II/2. Structure and Divisions of the Law (főszerk. David, R.). J. C. B. Mohr, Tübingen..., 1974. 22. Eszerint a közjog az államnak az egyénnel szembeni uralmának a világa, amelyre a parancs (Befehl) és a kényszer (Zwang) jellemző; a magánjog pedig az egyenlő felek közti viszonyok világa, amelyre a követelés (Forderung) és a per (Klage) jellemző. Ld. FLEINER, F.: Institutionen des deutschen Verwaltungsrechts. 7. Aufl. Mohr, Tübingen, 1922. 53-54.
[20] APELT, W.: Der verwaltungsrechtliche Vertrag. Ein Beitrag zur Lehre von der rechtswirksamen Handlung im öffentlichen Rechte. Meiner, Leipzig, 1920. 125-127.
[21] ZULEEG, M.: Die Anwendungsbereiche des öffentlichen Rechts und des Privatrechts. Verwaltungsarchiv, 1982, 384-404., kül. 391. további utalásokkal.
[22] Ld. DICEY, A. V: Introduction the Study of the Law of the Constitution. 9. Aufl. Macmillan, London, 1939. 384-385. aki szerint a kontinentális "közjog"-"magánjog" elválasztás azért nem elfogadott Angliában, mert ott a polgárok és a hivatalnokok is ugyanazon "rendes" (ordinary) jognak vannak alávetve. A polgár nincs alávetve a hivatalnoknak, hanem mindketten egyaránt a jognak vannak alávetve (rule of law).
[23] IPSEN, J.-KOCH, Th.: Öffentliches und privates Recht - Abgrezungsprobleme bei der Benutzung öffentlicher Einrichtungen. Juristische Schulung, 1992. 811.
[24] Avagy Kelsen elnevezésével Mehrwerttheorie, ld. KELSEN, H.: Zur Lehre vom öffentlichen Rechtsgeschäft. i. m. 192. és KELSEN, H.: Allgemeine Staatslehre. Springer, Berlin, 1925. 82. Arról, hogy Kelsen miért utasította el a hagyományos felosztást (ill. annak túlhangsúlyozását), ld. WYDUCKEL, D.: Über die Unterscheidung von öffentlichem Recht und Privatrecht in der Reinen Rechtslehre. In: Rechtssystem und gesellschaftliche Basis bei Hans Kelsen (szerk.: Krawietz, W.-Schelsky, H.). Duncker & Humblot, Berlin, 1984. 113-128. Kelsen álláspontjának monografikus feldolgozása magyarul ZELENKA, I.: A közjog és magánjog dualizmusának problémája (Kritikai megjegyzések). Miskolci Evangélikus Jogakadémia, Miskolc, 1938.
[25] MAYER, O.: Lehrbuch des deutschen Verwaltungsrechts. 2. Aufl. Duncker & Humblot, Leipzig, 1914. I. kötet 16.; BEATSON: i. m. 48-51.; OLIVER, D.: Common Values in Public and Private Law and the Public/Private Divide. Public Law, 1997. 645-644.; MOÓR Gy.: A jogrendszer tagozódásának problémája. MTA, Budapest, 1937. 20.; SZONTAGH V.: Közjog és magánjog elválasztása. Jogállam, 1938. 172-181.; BUZA L.: A közjog és a magánjog elhatárolásának kérdése. Erdélyi Múzeum Egyesület, Kolozsvár, 1943. 7.
[26] Másrészről pedig eszerint az elmélet szerint, ha szigorúan és következetesen vesszük, a büntetőjog magánjogi jellegű lenne, ld. MOÓR Gy.: A jogrendszer tagozódásának problémája. Budapesti Szemle, 1937. 1-7., 142-167., kül. 149-152.; MOÓR, J.: Das Rechtssystem. Internationale Zeitschrift für Theorie des Rechts, 1939. 1-3., kül. 3-5. Az ennek kapcsán kibontakozott vitához ld. FINKEY F.: Vitéz Moór Gyula új elmélete a büntetőjog magánjogi jellegéről. Magyar Jogászegyleti Értekezések, 1941. 365-386., kül. 373., aki az érdekelmélettel próbál kihátrálni a számára abszurdnak tűnő moóri következtetés elől.
[27] MÖLLERS, C.: Staat als Argument. C. H. Beck, München, 2000. 301.
[28] SCHMIDT: i. m. 118-119. Ugyanígy TÓTH Lajos: "Közjog - magánjog" Magyar Jogi Szemle, 1920. 460-475. és 519-537., kül. 527.
[29] Az alanyelmélet speciális formája a különjog-elmélet (Sonderrechtslehre), amely szerint a magánjog minden jogalanyra vonatkozik (tehát a közjogi jogalanyok is köthetnek polgári jogi szerződést), a közjog azonban csak egy speciális szűk körre. Ld. WOLFF, H. J.: Der Unterschied zwischen öffentlichem und privatem Recht. Archiv des öffentlichen Rechts, 1950-51, 205-217. A Drittwirkungról ez az elmélet sem tud számot adni.
[30] ACHTERBERG, N.: Allgemeines Verwaltungsrecht. Ein Lehruch. Müller, Heidelberg, 1982. 11.
[31] SCHMIDT: i. m. 110-111.
[32] BURCKHARDT, W.: Die Organisation der Rechtsgemeinschaft. 2. Aufl. Polygraphischer Verlag, Zürich, 1944).
[33] Vö. HAMZA: i. m. 2. a Papinianus-idézet ("Ius publicum privatorum pactis mutari non potest" [D. 2.14.28.]) bemutatását és meggyőző cáfolatát.
[34] NAWIASKY, H.: Allgemeine Staatslehre. III. Staatsrechtslehre. Benziger, Einsiedeln... 1956. 163. STRATENWERTH: Zum Verhältnis von Privatrecht, öffentlichem Recht und Strafrecht... i. m. 417.
[35] SZIGETI P.: Jogtani és államtani alapvonalak. Rejtjel, Budapest, 2002. 130-131.
[36] SCHMIDT: i. m. 45-79. és BULLINGER: Öffentliches Recht und Privatrecht. i. m. 106-110. további utalásokkal. Manapság már (1982 óta) az angol jogrendben hasonló a helyzet, ld. BEATSON: i. m. 34-65. A francia, az olasz, a svájci és az osztrák jogrendben való pozitívjogi jelentőségről ld. SZLADITS: i. m. 24-41.
[37] Az AB egyszer használta érvelésében a megkülönböztetést, a 30/1998. (VI. 25.) AB hat.-ban (ABH 1998. 220). Találó kritikát ad az egyszeri és dogmatikailag megalapozatlan (kifejtetlen) érvről VÖRÖS, I.: The Legal Doctrine and Legal Policy Aspects of EU-Accession. Acta Juridica Hungarica, 2003. 149-152.
[38] 1998. évi XVI. törvény a Magyar Köztársaság és az Európai Beruházási Bank (EIB) közötti, az EIB magyarországi tevékenységére vonatkozó, Hongkongban, 1997. szeptember 22-én kelt Keretmegállapodás kihirdetéséről 1. Cikk.
[39] SKOURIS, W.: Der Einlfluß des europäischen Gemeinschaftsrechts auf die Unterscheidung zwischen Privatrecht und öffentlichem Recht. Dargestellt für das öffentliche Auftragswesen und die Privatisierung. Zentrum für Europäisches Wirtschaftsrecht, Bonn, 1996. Arról, hogy a nemzeti "közjog"-fogalom lényegtelen a "közszolgálat" közösségi jogi fogalma, azaz a szabad munkaerő korlátozása szempontjából, ld. 149/79, Commission v. Belgium (1980), ECR 3881. A lényegtelenséget más helyen kifejezetten az EKSZ rögzíti (48. Cikk és 238. Cikk: "akár közjogi, akár magánjogi"). Más helyeken pedig az említés a magánjogi jogalanyokkal szembeni privilégiumok tiltásáról szól [EKSZ 101. Cikk (1) bek., 102. Cikk (1) bek., 103. Cikk (1) bek.].
[40] Az egyezményre épülő joggyakorlat más "köz" és "magán"-fogalmakkal dolgozik, mint a hagyományos "közjog" és "magánjog". TAVERNIER, P.: La Convention européenne des droits de l'homme et distinction droit public - droit privé. In: Liber amicorum Marc-André Eissen. Bruylant, Bruxelles, 1995. 399-413. ezt kritizálja a jogbiztonság nevében. Ld. még részletesen OLIVER, D.: The Human Rights Act and Public Law/Private Law Divides. European Human Rights Law Review, 2000. 343-355.
[41] Német mintára lényegében így érvel TAKÁCS A.: A közjog és a magánjog összefüggésének államelméleti és jogfilozófiai kérdései. Jogállam, 94/3-4. 5-23.
[42] JAKAB A.: A közigazgatás helye a magyar államszervezetben. JURA, 2004/1. 39-47., kül. 44. alapján.
[43] Ilyen jellegű meghatározást ad az osztrák közigazgatási jogra RASCHAUER, B.: Allgemeines Verwaltungsrecht. Springer, Wien-New York, 1998. 23.
[44] Értve ezen a GG 19. cikk (4) bek. szerinti "hatékony" és végső soron bírósági jogvédelmet egy fair eljárásban. A fogalom részletes dogmatikai elemzését ld. pl. Grundgesetz (szerk.: Sachs, M.). 3, Aufl. Kommentar. Beck, München, 2003. 797.
[45] Ha pl. ezt a kamarákkal szembeni törvényileg biztosított jogvédelmet törvényhozó el akarná törölni, akkor azzal megsértené a közigazgatási határozatok törvényességi ellenőrzését előíró Alkotmány-szakaszt [50. § (2) bek.: "A bíróság ellenőrzi a közigazgatási határozatok törvényességét."], hiszen a "közigazgatás" szót az Alkotmány ezen szakaszában jogvédelem-konform módon kell értelmeznünk [Alk. 2. § (1) bek. - jogállamiság - miatt]. Azaz bele kell érteni az Alkotmány 50. § (2) bek-ben szereplő "közigazgatás" szóba a kamarákat is, mert másképp azok (átruházott állami hatáskörben végzett) tevékenysége jogvédelmi kontroll nélkül maradhatna. Hasonlóképpen nyerhetünk még egy újabb érvet arra, hogy a köztársasági elnököt ne soroljuk be a közigazgatásba: az ő határozatainak bírósági felülvizsgálata ugyanis nem lenne összeegyeztethető a magyar alkotmány által választott parlamentáris köztársaság modellel.
[46] Hasonló logikával dolgozik BEATSON: i. m. 59-64. a Wandsworth L.B.C. v. Winder [1985] A.C. 461 eset alapján.
[47] SCHMIDT-ASSMANN, E.: Öffentliches Recht und Privatrecht als wechselseitige Auffangordnungen - Einleitende Problemskizze. In: Öffentliches Recht und Privatrecht als wechselseitige Auffangordnungen. i. m. 8-40., kül. 19.; DAMM, R.: Risikosteuerung im Zivilrecht. In: Öffentliches Recht und Privatrecht als wechselseitige Auffangordnungen. i. m. 139. Hasonló az értelemben ír a kettéválasztásról KANT, I.: Az erkölcsök metafizikájának alapvetése. A gyakorlati ész kritkája. Az erkölcsök metafizikája [ford.: Berényi G.]. Gondolat, Budapest, 1991. 339., aki szerint a magánjog a természetes joggal azonos, ellentétben a közjoggal, amely a polgári (értsd: állami) állapothoz köthető. Bővebben: GOYARD-FABRE, S.: Kant et le problème du droit. Libraire Philosophique J. Vrin, Paris, 1975. 83-87.
[48] RADBRUCH, G.: Rechtsphilosophie. 8. Aufl. Koehler, Stuttgart, 1973. 157., COING, H.: Grundzüge der Rechtsphilosophie. 3. Aufl. de Gruyter, Berlin, 1976. 189-191.
[49] A "magán" mint beavatkozástól védett: Beate RÖSSLER: Der Wert des Privaten. Suhrkamp, Frankfurt, 2001. 23.
[50] Pl. a politikai pártok vagy az állami vállalatok vajon hova tartoznak? Ld. EHMKE, H.: Staat und Gesellschaft als verfassungstheoretisches Problem. In: Staatsverfassung und Kirchenordnung. FS Rudolf Smend (szerk.: Hesse, K.-Reicke, S.-Scheuner, U.). J. C. B. Mohr, Tübungen, 1962. 23-49. és HESSE, K.: Bemerkungen zur heutigen Problematik und Tragweite der Unterscheidung von Staat und Gesellschaft. In: Staat und Gesellschaft (szerk.: BÖCKENFÖRDE, E.-W.). Wissenschaftliche Buchgesellschaft, Darmstadt, 1976. 484-502. Ennek ellenére szólhatnak érvek az "állam és társadalom jogdogmatikai szembeállítása" mellett, pl. az hogy egy jól működő (alapjogi) dogmatikai rendszert építettek fel rá. Ld. STOLLEIS: Öffentliches Recht und Privatrecht... i. m. 45. o. 22. lj. további utalásokkal.
[51] MÖLLERS: i. m. 303.; vö. még HUNT, M.: The Horizontal Effect of Human Rights Act: Moving beyond the Public-Private Distinction. In: Understanding Human Rights Principles (szerk.: Jowell, J. L.-Cooper, J.). Hart, Oxford, 2001. 161-178., kül. 173. arról, hogy "egy ilyen szigorú megkülönböztetés nem létezik, hiszen a jog puszta jelenléte egy ‘köz'-elemet jelent: a magánviszonyokat részben törvények vagy szokásjog [common law] konstitutálja, s mindkettő mögött az állam rejtőzik." Ugyanígy: KELSEN, H.: Tiszta Jogtan (ford.: Bibó I.). Rejtjel, Budapest, 2001. 62.
[52] A fent említett történeti indokok (polgárság érdeke) ma már nem állnak fenn. Ugyanígy STOLLEIS: Öffentliches Recht und Privatrecht... i. m. 59. A jog mögött álló morális ill. politikai indokokról ld. Államelmélet. I-II. kötet (szerk.: Bódig M.-Győrfi T.). Bíbor, Miskolc, 2002. kül. I. kötet 7-13.
[53] "... a magánjog keveredése közjogi elemekkel", ld. HEDEMANN, J. W.: Einfürhung in die Rechtswissenschaft. 2. Aufl. Walter de Gruyter, Berlin, 1927. 134.
[54] "Minden közjogivá válik", "a jogi publicizálódása", ld. Georges RIPERT: Le déclin du droit. Paris: Libraire générale de droit et de jurisprudence, 1949. 37-38.; "a közjog magához ragadta a hatalmat", ld. WIEACKER, F.: Industriegesellschaft und Privatrechtsordnung. Athenäum-Fischer-Taschenbuch Verl. Frankfurt, 1974. 36.; hasonlóan: LÁBADY T.: A magyar magánjog (polgári jog) általános része. Dialóg Campus, Budapest-Pécs, 1997. 22-27.
[55] Közjog mint egyoldalú állami beavatkozás, magánjog mint (kvázi)piaci megoldások: KIRCHNER, Ch.: Regulierung durch öffentliches Recht und/oder Privatrecht aus der Sicht der ökonomischen Theorie des Rechts. In: Öffentliches Recht und Privatrecht als wechselseitige Auffangordnungen. i. m. 70.; HOFFMANN-RIEM, W.: Öffentliches Recht und Privatrecht als wechselseitige Auffangordnungen - Systematisierung und Entwicklungspersektiven. In: Öffentliches Recht und Privatrecht als wechselseitige Auffangordnungen. i. m. 300-304.; BOEHMER, G.: Grundlagen der bürgerlichen Rechtsordnung. 1. Das bürgerliche Recht als Teilgebiet der Gesamtrechtsordnung. Mohr, Tübingen, 1950. 166-167.; KANNER, A.: Public and Private Law. Tulane Environmental Law Journal, 1997. 235-277.; CAILLOSSE, J.: Droit public-droit privé: sens et portée d'un partage académique. L'Actualité juridique - Droit administratif, 1996. 12. 20. 955-964.; LENKOVICS B.: A közdolgok joga, avagy a közjog magánjogiasodása. Jogállam, 1994/1. 18-34.
[56] SCHMIDT-ASSMANN, E.: Öffentliches Recht und Privatrecht als wechselseitige Auffangordnungen - Einleitende Problemskizze. In: Öffentliches Recht und Privatrecht als wechselseitige Auffangordnungen. 8-40., kül. 15., 16. és 29.; az állami tevékenység "menekülése a magánjogba" (a közjogi kontrollok elől) mint probléma, ld. FLEINER: i. m. 326.
[57] BULLINGER: Öffentliches Recht und Privatrecht. i. m. 116.
[58] MEDICUS, D.: Allgemeiner Teil des BGB. C. F. Müller, Heidelberg, 1982. 6. Az elméletet PÜTTNER, G.: Allgemeines Verwaltungsrecht. 5. Aufl. Werner, Düsseldorf, 1979. 78. hagyományelméletnek (Traditionstheorie) nevezi. Ez a doktrína lényegében annak beismerése, hogy nincs elméleti igényű elválasztási kritérium, csak (jog)történeti véletlenekből következő bizonytalan határok.
[59] A joggyakorlatban csak annak van jelentősége, hogy valami a Ket. vagy netán pl. a Ptk. hatálya alá tartozik. Ez azonban nem a "közjog vs. magánjog" szembeállítás (ld. fent a "közigazgatás" fogalmánál).
[60] BURIÁN L.-KECSKÉS L.-VÖRÖS I.: Magyar nemzetközi kollíziós magánjog. Logod Bt., Budapest, 1999. 41.; SZILÁGYI P.: Jogi alaptan. Osiris, Budapest, 2001. 312-313.; VISEGRÁDY A.: Jog- és állambölcselet. Dialóg Campus Kiadó, Budapest-Pécs, 2002. 90. Ezt kiegészíti egy harmadikkal (nevezetesen a sajátos jogdogmatikával) SZIGETI: i. m. 131. Lényegében ezzel a hármas kritériummal dolgozik H. SZILÁGYI I.-LOSS S.: A jogrendszer. In: Bevezetés a jog- és államtudományokba (szerk.: Szabó M.). Bíbor, Miskolc, 2001. 75. is.
[61] Elsőként a két kritériumról KECSEKJAN, Sz. F.: K voprosszu o razlicsii csasztnogo i publicsnogo prava. Harkov, 1927. 25. ír (idézi SAMU M.: A szocialista jogrendszer tagozódásának alapja. KJK, Budapest, 1964. 24.). Minden szocialista magyar állam- és jogelméleti tankönyvben ezt találjuk. Pl. SAMU M.: A jogrendszer tagozódása. In: Állam- és jogelmélet (szerk.: Samu M.). Tankönyvkiadó, Budapest, 1978. 438., 447. Innen aztán (vagy esetleg közvetlenül az orosz nyelvű szakirodalomból) a magyar pozitív jogot tárgyaló tankönyvekbe is "lecsurgott" az elképzelés.
[62] Pl. PAULER T.: Jog- és államtudományok encyklopaediája. 3. kiadás. Emich Gusztáv, Pest, 1865. 25. alany szerint, ANGYAL P.: A jogbölcsészet alaptételei. Dunántúl Könyvkiadó Nyomda Rt., Pécs, 1922. 95. védett érdek szerint, FEJÉRVÁRY J.: Magánjog kistükre. 6. kiadás. Budai Nyomda, Budapest, 1936. 9. és TOMCSÁNYI M.: Magyarország közjoga. 3. kiadás. Királyi Magyar Egyetemi Nyomda, Budapest, 1940. 37-39. ill. TOMCSÁNYI M.: A közjog és magánjog határa. Magyar Jogi Szemle, 1921. 404. ugyancsak érdek szerint. A kettőt kombinálja NAGY E.: Magyarország közjoga (államjog). 2. kiadás. Eggenberger, Budapest, 1891. 3-4. SOMLÓ, F.: Juristische Grundlehre. 2. kiadás. Felix Meiner, Leipzig, 1927. 485-486. szerint (A) a közjogi normák 1. a pusztán állami parancsokat és 2. a jogi hatalommal [a Rechtsmacht-tal, azaz az állammal] szembeni igényeket tartalmazó normák (előbbiek az imperatív normák, utóbbiak a promittív normák); (B) a magánjogi normák pedig azok, amelyek az állami parancsok mellett igényeket és ezeknek megfelelő kötelezettségeket tartalmaznak (imperatív-attributív normák). Volt olyan azonban, aki nem törekedett elméleti igényű kettéválasztásra, hanem csak leírta, miről is szól (mit szabályoz) a magánjog. Így járt el pl. RAFFAY F.: A magyar magánjog kézikönyve. Pannonia, Győr, 1909. 6.: "Magyar magánjog alatt azon jogszabályok összességét értjük, amelyek a személyeknek vagyoni és családi jogviszonyaira vonatkozólag hazánkban ez idő szerint érvényesek." Ugyanebben a stílusban KMETY K.: A magyar közjog tankönyve. 4. kiadás. Politzer, Budapest, 1907. XXV.: "... a magyar közjog a magyar állami vagy nemzeti létnek minden jogi szabályozás alá vont tényeit, viszonyait, állapotait tisztázza."
[63] KAUTZ G.: A magyar büntető jog és eljárás tankönyve. Eggenberger, Pest, 1873. 1. Jogrészen azt értve, amit ma jogágnak nevezünk. KUNCZ Ö.: Bevezetés a jogtudományba. Jogi Encyklopédia, Danubia, Pécs-Budapest, 1924. 20-23. a "jog két fő ágán" a közjogot és a magánjogot érti; a mi jogág-fogalmunkat pedig a "jogrendszer egyes részei" kifejezéssel jelöli.
[64] A "társadalmi viszony" mint szabályozási tárgy alkalmas volt a marxista implikációk (alap vs. felépítmény) bevitelére is. Ld. pl. ANTALFFY Gy.-HALÁSZ P.: Társadalom, állam, jog. KJK, Budapest, 1963. 287. a jogági tagozódásról: "döntő ismérv a szocialista társadalomban objektíve létező társadalmi-termelési (élet-) viszonyok (alap) meghatározott csoportja, mely egyben a jogi szabályozás tárgya és emellett kisegítő ismérvként a jogi szabályozás módszere." Az "alap vs. felépítmény" elképzelés problémáival (tarthatatlanságával) ehelyütt nem foglalkozunk. Látványos és meggyőző cáfolataként ld. pl. WEBER, M.: A protestáns etika és a kapitalizmus szelleme [ford.: Józsa P. et al.]. 2. kiadás. Cserépfalvi, Budapest, 1995. arról, hogy a gazdaság mennyiben függ a vallástól. Marx szerint a függés pont fordított (és kizárólag fordított) lenne. A magyar szakirodalomban az általunk ismert legalaposabb marxizmus-kritika: BENCE Gy.-KIS J.-MÁRKUS Gy.: Hogyan lehetséges kritikai gazdaságtan? T-Twins Kiadó-Lukács Archívum, Budapest, 1992. Ld. még CSERNE P.: Gazdaság és jog viszonya a marxista jogelméletben és a jog gazdasági elemzésében. Világosság, 2004/4. 49-63.; valamint H. SZILÁGYI I.: A marxista társadalomtudományi fogalmak használhatatlansága. Világosság, 2004/4. 79-88.
[65] Pl. VÁMBÉRY R.: Büntetőjog. Grill, Budapest, 1913. 34.: "Büntetőjog a közjognak az a része, amely a bűntettek ellen irányuló állami küzdelem szabályait állapítja meg."; szempontunkból hasonlóképp ANGYAL P.: A magyar büntető eljárásjog tankönyve. Athenaeum, Budapest, 1915. 2.; FEJÉRVÁRY J.: A magyar belkereskedelmi jog rendszere. 4. kiadás. Grill, Budapest, 1944. 1. szerint "Magyar kereskedelmi jog alatt magánjogunknak azt az ágát értjük (ius speciale, szakjog), mely a kereskedelmi ügyeket szabályozza."; CSEKEY I.: Magyarország alkotmánya. Renaissance, Budapest, 1943. 32.: "E szerint tehát az alkotmányjog az állami jogalkotás folyamatára és szervezetére vonatkozó szabályok összessége." KMETY K.: Magyar közigazgatási és pénzügyi jog. 7. kiadás. Grill, Budapest, 1926. I. kötet XXX.: "Magyar közigazgatási jog a magyar közigazgatási szervezetet és hatáskört szabályozó jogtételek foglalata."
[66] Ld. SZABÓ I.: A szocialista jog. KJK, Budapest, 1963. 387. arról, hogy a jogrendszer tagozódásának problémája az állam- és jogelmélet egyik alapvető kérdése.
[67] A közjog-magánjog csoportosítás akkori szalonképtelenségéhez ld. 72. lj.
[68] Egy másik, mára már kihalt elmélet az Eörsi Gyula nevéhez fűződő "kollektívaelmélet". Eszerint három csoportba sorolhatók a jogágak: 1. szocialista közjog (nagy-kollektíva viszonyok: az állam és az állampolgárok [és jogi személyek] közti viszonyok) (ide tartozik pl. az alkotmányjog, az államigazgatási jog és a büntetőjog), 2. szocialista civilisztika és 3. kiskollektívák joga (szövetkezeti jog, vállalati jog). Ld. pl. EÖRSI Gy.: Összehasonlító polgári jog (Jogtípusok, jogcsoportok és a jogfejlődés útjai). Akadémiai Kiadó, Budapest, 1975. 90-98. Az elmélet kihalásának oka a kiskollektívák eltűnése (vagy legalábbis a már nem ilyenként való felfogásuk).
[69] SÁRKÖZY T.: A vállalati jog, mint jogágazat problémájához. Jogtudományi Közlöny, 1979/12. 795-805.
[70] Pl. SZABÓ M.: Jogi alapfogalmak. Bíbor, Miskolc, 2002. 39-44., kül. 40. o. 5. lj.
[71] Az, hogy a nemzetközi jogot Sárközy jogágnak tekinti, furcsának nevezhető (vagy legalábbis alapos magyarázatot igényelt volna), hiszen a jogág a jogrendszer egy részét (tagozódását) szokta jelenteni. Márpedig a nemzetközi jog - sokak szerint, és szerintem is - egy a belső jogoktól különböző jogrend (tehát nem jogág). Részletesebben ezt a kifogásunkat ehelyütt azért nem fejtem ki, mert néhány sorral később nemcsak magát a Sárközy-féle jogág-koncepciót, hanem a jogági felosztást mint egyáltalán jogelméleti kérdést vetem el.
[72] A korábbi magánjog helyett a szocializmusban a polgári jog kifejezés politikailag korrektebben hangzott. Ezzel is kifejezve, hogy - LENIN elhíresült kijelentésének megfelelően - nincs "magán", csak köz. Ld. LENIN, V. I.: Művei. 36. kötet. Franklin, Budapest, 1958. 574.: "mi semmi »magánügyet« nem ismerünk el, számunkra a gazdaság területén minden közjogi, és nem magánjogi". Ld. még HALFINA, R. O.- LJEVIN J. D.-SZTROGOVICS, M. Sz.: Az általános állam- és jogelmélet alapjai (ford.: Szabó I.). Hírlap-, Szaklap- és Könyvkiadó Rt., Budapest, 1949. 78-79. Ma a magánjogot a polgári jog szinonimájaként foghatjuk fel, ld. LÁBADY T.: i. m. 27-28.
[73] Ezek azért tekinthetőek önálló jogágnak - így Sárközy -, mert egy meghatározott (társadalom)politikai cél jogági egységben tartja őket. Pl. a szövetkezeti politika tartja egyben a szövetkezeti jogot. SÁRKÖZY T.: A vállalati jog, mint jogágazat problémájához. Jogtudományi Közlöny, 1979/12. 801-802.
[74] A kifejezés Sárközytől származik, de a fogalom nem. Az ugyanis szovjet eredetű, ld. Sz. Sz. ALEKSZEJEV: Sztruktura szovjetszkogo prava (Moszkva: Jurid. literatura 1975) 184-207. ["összetett komplex jogág"] (meghivatkozza forrásként SÁRKÖZY T.: "A vállalati jog, mint jogágazat problémájához. i. m. 801. o. 50. lj.) Alekszejev elméletéhez ld. még PFAFF, D.: Das Problem der Unterscheidung 'Öffentliches Recht und privates Recht' in der Entwicklung der sowjetischen Rechtslehre. Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft einscließlich ethnologische Rechtsforschung, 1968. 223.
[75] Ld. még RÉCZEI László hasonló ellenvetéseit: PESCHKA V.: Vita a magyar népi demokratikus jogrendszerről és tagozódásáról. Az Állam- és Jogtudományi Intézet értesítője. 1960/1. 103-104. Ugyanígy szkeptikus a jogintézmények jogág-elhatárolási képessége tekintetében SZILÁGYI P.: Jogi alaptan. i. m. 313-314.
[76] SZILÁGYI P.: Jogi alaptan. i. m. 312-313. és 318. SAMU M.: A szocialista jogrendszer tagozódásának alapja. KJK, Budapest, 1964. nyomán.
[77] VARGA Cs.: Jogrendszer. In: Állam- és jogtudományi enciklopédia (főszerk.: Szabó I.). Akadémiai Kiadó, Budapest, 1980. I. kötet. 933.
[78] Vö. SAMU M.: A jogrendszer tagozódása. In: Állam- és jogelmélet (szerk.: Samu M.). Tankönyvkiadó, Budapest, 1978. 444.
[79] SZABÓ I.: Bevezetés a jogtudományba. KJK, Budapest, 1984. 26.
[80] Hasonlóképpen a (polgári jog részének tekinthető) családjogban a gyermek és a szülő közt. A családjog elkülönítéséhez ld. JAKAB A.: A szocializmus jogdogmatikai hagyatéka. Jogelméleti Szemle [http://jesz.ajk.elte.hu/] 2003/4. 8. pont.
[81] Vö. VARGA Cs.: Jogrendszer. i. m. I. kötet, 933.
[82] Ezek fényében jó esélyt látunk pl. arra, hogy a médiajog jogági önállóságot ér el. De ennek vizsgálatát már nem tekintjük feladatunknak.
[83] Mindezen jelenségek csupán annak megnyilvánulásai, hogy a jogászok - szemöldöküket komolykodóan összehúzva - előszeretettel keltik azt a benyomást a kívülállókban, hogy valami rendkívül nehezen megérthető, misztikus és ezoterikus (de főleg nagyon fontos) dolgot művelnek. Ezt aztán saját maguk is - hasonlóképpen ezen sorok írójához - elhiszik.
[84] Az "első metróper" az állam és a Fővárosi Önkormányzat ill. egy beruházó közti Ptk. szerinti (metró-beruházási) szerződés érvényességét firtatta (ti. az állam az Áht. rendelkezéseit megsértve adta hozzájárulását). A második metróperben ez a kérdés a Pp. 229. § (res iudicata) már nem kerülhetett elő érdemben.
[85] A "közjogi jogalany" kapcsán vö. másként SÁRKÖZY T.: Államszervezetünk potenciazavarai. HVG-ORAC, Budapest, 2006. 251. A szerző adós marad annak elmagyarázásával, hogy milyen olyan konkrét jogkövetkezményt fűzne valamely szerv "közjogi jogalany"-iságához, amelyet eme dubiózus fogalom bevezetése nélkül már más jogszabályok ne biztosítanának egyébként is az illető szerveknek. Az általa az indokolásban (uo. 252.) ennek kapcsán említett "közhatalmi feladat" (a szerző egyébként ezt a fogalmat sem definiálja) ugyanis nyilván nem olyasvalami, ami a szerző által Státustörvény I.-nek nevezett törvényből fakadna. A Státustörvény I. hatálya egyébként a "kormányzati közigazgatási szervezetrendszerre" terjedne ki, tehát a törvény hatálya sem a "közjogi jogalany" fogalmára épülne.
[86] "Je ne connais pas le droit civil, je n'enseigne que le Code Napoléon." ("Nem ismerem a polgári jogot, én csak a Code Napoléont tanítom."), idézi HALPÉRIN, J.-L.: Histoire du droit privé français depuis 1804. PUF, Párizs, 1996. 50.
[87] Ld. JAKAB A.: A jogszabálytan főbb kérdéseiről. Unió, Budapest, 2003. 163-168.
[88] Ugyancsak különbség Bugnet és köztem, hogy szerintem a "polgári jog" kifejezés esetenként mint (többé-kevésbé világos határú) tudományterület értelmesen használható. Ezen bizonytalan határvonal miatt azonban törvényben vagy bírói ítéletben hivatkozni rá nem szerencsés.
[89] Az ilyen törvényi megfogalmazásokat nevezné SCHMITT, C.: Verfassungslehre. Duncker & Humblot, Berlin, 1928. 31-32. "dilatoricher Formelkompromiß"-nek, azaz "[döntés]késleltető kompromisszumos formulá"-nak.
[90] A hatályos Ptk. 1994. január 1. óta úgy szabályozza a 74/C. § (5) bek.-ben a "kezelő szerv (szervezet) vagy annak tisztségviselője (tagja) által a feladatkörének ellátása során harmadik személynek okozott kár" esetében az alapítvány felelősségét, hogy a "tisztségviselő (tag) az általa e minőségében az alapítványnak okozott kárért a polgári jog általános szabályai szerint felel." Ezt az enigmatikus "polgári jog általános szabályai" szerinti felelősség az indokolás szerint a Ptk. XXIX. és XXXI. fejezetei szerinti felelősséget jelenti. Szerencsésebb lett volna azonban az egyértelműség miatt, ha maga a törvényszöveg is így hangozna. A hatályos törvény többi "polgári jog"-említése is általában mint "jelen törvény szerinti" dekódolható.
Lábjegyzetek:
[1] Jakab András, Lecturer in Law, Liverpool Law School, The University of Liverpool, Chatham Street, L-2.06 Liverpool, L69 7ZS, Tel.: +44 (0) 151 794 3260, http://www.liv.ac.uk/law/staff/index.htm, E-mail: ajakab@gmx.net
Visszaugrás
