1. Mi minden történt kodifikáció ügyében az utóbbi negyed évszázad során?[1] A gyakorlat, úgy tetszik, mintha a korábban már bejárt ösvényeken önerejétől hajtva zavartalanul haladt volna. Az elmélet ellenben - felvállalva új, európainak és közösnek tetsző, évezredes álmokat, újraálmodó vágyak s törekvések mai uniós politikai elhatározását - felülvizsgálni, sőt egyenesen megfordítani látszik korábban alapul szolgáló és hagyományusoltnak gondolt állásfoglalásokat azért, hogy új talajt döngöljön a reménylett új csapás alá. Divatossá lett hát újra a kodifikáció problematikája: viták övezik és dilemmái immár úgy jelennek meg, mint tétek jövőnk megválasztásában.
Ami a közelmúlt egynéhány jellemző történésének az adatait illeti, a II. világháború befejezése óta több, mint félszáz kódexet fogadtak el. A közelmúlt teljesítménye Portugáliában (1967), Hollandiában (1967-1971) és Québec tartományában (1994)[2] az ott hajdanán elfogadott klasszikus polgári kódexek, Spanyolországban (1995)[3] pedig a büntető törvénykönyv tökéletes újraírása, illetőleg Louisianában, a kötelmi jogot illetően Németországban, valamint számunkra különösen érdekesen Közép- és Kelet-Európában az oroszoknál, a lengyeleknél s nálunk, magyaroknál a polgári (a mi esetünkben pedig még a büntetőjogi) újrakodifikálás vállalása.[4]
*
2. Legáltalánosabb s leginkább szembeszökő észrevételként mégis egy meghökkentő megállapítás kínálkozik: az imént meghaladott évezredváltáshoz közeledően a kodifikáció sorra-rendre csak veszített tisztaságából, klasszikus eszményeinek egykor szigorú és összefüggő rendszerré épült következetességéből - és ez egynél több értelemben is elmondható. Egyfelől a törvény elsődlegessége (szupremációja), vagyis kiemelkedően jogmegtestesítő szerepe egyre előrehaladó mértékben az elhalványodás jegyeit mutatja.[5] Másfelől és ebből következően az a fél évszázada még a klasszikus európai kodifikációs eszmény logikus betetőzéseként kifejlesztett igény (ami történetesen a szocialista kodifikációban, az ismételt rekodifikáció célul tűzésével és következetes végrehajtásával valósult meg a leginkább elvi módon, tisztán és nagymértékben következetesen, ám egyszersmind olyan mintaként, amit a kor világpolitikai és makrogazdasági, ezen belül modernizációs kényszertől befolyásolt összefüggéseiben jól érthetően az afro-ázsiai fejlődő országok is figyelemreméltó odaadással követtek), nos, tehát annak igénye, hogy a kodifikációs joguralás a mindenkor változó történelmi, gazdasági és társadalmi feltételeknek megfelelően maga a kodifikációs vállalkozás periodikusan visszatérő újraelvégzésével valósuljon meg, maga is elhalványodott.
Úgyszólván ingahatásként érzékelhetjük az ellentétes végletbe átcsapást, és ennek jegyében korszakjelzővé immár egyre határozottabban éppen nem a rekodifikáció, hanem maga a kodifikálás leghatározottabb tagadása, a kodifikációtól mentesítés, azaz a "dekodifkáció" állapota lép elő.[6] Pontosabban kifejezve: magáról a kódexről - mint rendszerszerűsége révén a saját szabályozási körében tetszőleges kérdésre teljes válasz nyújtására képes jogobjektivációs formáról - a kodifikációs funkció bizto-
- 93/94 -
sítására - vagyis a valamiféle (úgyszólván, mondhatnók, bármiféle, azaz a kódextől legfeljebb befolyásolt, rendszertani helyeire esetleg pusztán hivatkozott) válaszadás ténylegességére - terelődik át egyre inkább a hangsúly.[7] Következésképpen - hangzik immár a korszerűnek vélt, mert az új ideológiáktól kizárólagosan igazolni gondolt vélekedés - eszményként is, de szabályozási gyakorlatként, sőt technikaként is, a múltbéli állítólagos "kodifkációs autoritarianizmus" szükségképpen - és különféle, főként amerikai gyökerű és tapasztalatokon nyugvó, de egyre általánosíthatóbb, mert az európai kontinentális színtéren is egyre inkább felbukkanó törekvésekre támaszkodó fejlődési tipológiáknak[8] megfelelően - egy "demokratikus nyitottság" számára kell, hogy átadja a helyét.[9]
Mindez logikus módon végül maga után vonja azt is, hogy egyfajta doktriner atavizmusként egyre inkább a múlt lomtárába vetve korunk jogalkotói hátrahagyni látszanak minden korábbi törekvést is valamiféle rendszertani tisztaságra és következetességre, utat engedve a bárhonnan kölcsönzés gyakorlatiasságának, s ebből fakadóan a parcializmus, a töredékesség vállalásának is.[10] Egy ilyen szellemiségű, az előretörő globalizmus posztmodernitása jelszavával fedetten paradoxikusan érvényesülésre jutó (s múltunkból mindmáig jóformán ismeretlen) lokalizmus, tranzicionalizmus és pragmatizmus magyarázza (a fentieken túlmenően) a jelenben éppen zajló törekvések abszolutizálásának (s ami mindezzel logikusan együttjár, a múltnak éppen Franciahonban korábbi időkből sem ismeretlen újraírása) kísérletét is. Nevezetesen, általánosuló törekvésként arról a paradigmatikus váltásról van szó, hogy a klasszikus kodifikáció klasszikus szülőhazájában napjainkban egyre inkább már-már kivételként veszik számba a Napóleonnal egykor bevégzett művet és nagyszerű, típusalkotó jegyeit - csupán azért, hogy magát a 'kodifikáció' szót (és a mögötte megőrzött fogalmiságot) a mai közigazgatás tömegszerűségét szolgáló igazgatás-racionalizáló gyakorlatukra, a joganyag folytonos konszolidációjára relativizálják.[11] E rövidlátó, s a történelem végét prognosztizáló (ám történelemellenesen vak) végletes leegyszerűsítés és a benne rejlő fogalmi csúsztatás - azon túlmenően, hogy honi kritikusai szerint szakmailag sem problémátlan, hiszen az alapjául szolgáló tételes joganyagot eredeti közegéből kiszakítva, új összefüggésekbe helyezve, majd megmerevítve előbb "átírja", majd "meghaladja", hogy aztán végezetül "újraköltse"[12] - nemcsak egyértelműen "fogalmi visszaélés", de nyilvánvalóan hanyatlásról is tanúskodik.[13] Korunkra mindez immár olyan mértékben jellemzővé kezd válni, hogy némely elemzők egyenesen épp ellentétes, egymással szembefutó irányba mutató tendenciát vélnek felfedezni az Amerikai Egyesült Államokban és az Európai Unióban érzékelhető mozgásfolyamatok között - úgy látva, hogy ott a kodifikáció megerősítése, illetőleg beindítása, míg itt, kontinensünkön éppen a dekodifikáció tűzetett már napirendre.[14]
Általánossá vált egyfajta szkepszis - eleinte illúziótlanodás, majd a jog s az európai kodifikációs eszménytől hordozott mítoszok[15] lelepleződéséből adódó általános kijózanodás formájában -, amit (mint az előbb láttuk, a múltra is kiterjesztetten) a jog szabályozó erejébe, normatív előrelátásába vetett bizalom elvesztéséből lassan, ám fokozatosan s biztosan átvittek a kodifikációból történő általános kiábrándulásba is. Mint mai józan értelmezők állítják, ennek tán legfőbb oka a még a felvilágosodás, illetőleg az abszolút monarchiák - vagyis a klasszikus kodifikáció születése - korában rögzült túlzottan is felfokozott, ám purista (s ennyiben doktriner), és ezért minden ízében túlhajtott (tehát gyakorlatiatlan, következésképpen az idő próbájának kiállására alkalmasnak nem bizonyuló) várakozás lehetett.[16] (Ez a felismerés az, amiből rögvest következtetést is vonnak le annak látszólag biztonságos kimondásához elérkezve, hogy a kodifikáció valóban ott bizonyulhatott csak sikeresnek, adott formájában is maradandó hatásúnak, vagyis hosszú távon beváltan alkalmazhatónak, ahol megalkotói a túlambicionáltság hibájába a legkevésbé estek.[17] )
Milyen is hát a kodifikáció, s merre tart az új évezred küszöbén? A válaszok többsége megerősíteni látszik saját korábban elfoglalt álláspontomat,[18] amit jövőnk egynémely megálmodója ugyanakkor már reménytelenül az elmúlt idők eszményeihez kapcsoltnak, mert etatistának, a jogkimondás dolgában autoritáriusnak - röviden kifejezve tehát: atavisztikusnak, és ilyenként meghaladandónak - vél, amely állásponttal éles kontrasztban éppen az új európai magánjogi kodifikáció jellegéről formált - egyelőre inkább pusztán homályos s tapogatódzó bizonytalansággal vázolt, semmint akármiben felismerhetően körvonalazott - kép elasztikusnak becézett, bármiféle előzetes tudás híján még elmosódottnak sem nevezhető, jobbára puszta vágytól vezérelt kerete áll.
A közeljövő dekonstruktív rekonstrukcióival nem számoló, csakis elméleti irodalom szerint a kodifikáció meghatározó magja változatlanul a mind a műben magában, mind pedig dogmatikai reflexiójában, fogalmi kiépítésében, s tényleges hivatkozási gyakorlatában egyaránt megmutatkozó rendszer[19] -"Véget vetve a szórt, a bizonytalan, a rosszul elvágott határok s a csupán megközelítőleges osztályba sorolások uralmának, egyértelmű
- 94/95 -
vágásokkal operálva s elmetszett határokat létrehozva, tiszta osztályok megalkotásával helyettesítve ezeket."[20]
-, ami (1) jogforrásilag kizárólagos korpuszként, (2) az általa lefedett szabályozási területen egységet s (3) logikai összefüggést és következést megvalósítva,[21] avagy (1) a teljesség, (2) ellentmondástól mentesség és (3) szabályozási ökonómia jegyeit együttesen felmutatva,[22] illetőleg (1) átfogó, (2) rendszeres és (3) törvényhozótól kibocsátott műként,[23] (4) kódex-formában jelenik meg. E kérdéskörben tehát a teoretikus magatartás konzervatív: mihelyt az általam mennyiségiként és minőségiként jelölt jogösszefoglalási és jogmegtestesítési utak szétváltak, a 'kodifikáció' és a 'kódex' szavak mögött rejtező fogalomvilág az utóbbira, tehát az ún. minőségire szűkült, fogalmi elemként hordozva a rendszerszerűség kritériumát.
Nos, éppen ez az, ami korábbi szabályozástechnikai tapasztalatokkal együtt elavulni látszik mind az önmagukat posztmodernnek nevező víziókban, mind pedig az Európai Unió egyelőre valóban biztató gyakorlati tapasztalatokkal fel nem vértezettnek tetsző politikai voluntarizmusában.
Az egységesült Európa magánjogi kodifkációjának valamiféle kialakítása az első kísérleti nyúl e hatalmas akarásban. Ennek körvonalairól annyit tudhattunk meg eddig, hogy
- nem törekedhet semmiféle elvont elvi tisztaságra, következetességre, kizárólagos modellkövetésre;[24] hanem feltehetően valamiféle akár mozaikszerűen felépített új minőségben a teljes európai, sőt atlanti örökséget, értékbeli és technikai hagyományt egyfajta gyakorlatias egészben vállalnia kell. Ugyanakkor
- nem törekedhet sem befejezettségre, sem bármiféle kizárólagos teljességre;[25] hiszen éppen új meghatározásából adódóan a folytonosan változó érdekek összefüggésében s a mindenkori intézményi mozgás függvényeként vállalnia kell a nyíltan átmeneti, nyíltan közvetítő szerepet. S ezért, az eddigi kodifikációs kudarcokból okulva
- legfeljebb "lopódzkodó" lehet.[26] Mihelyt e képes kifejezés - jobb híján - a vitában közreműködő jogtudósok körében konszenzusközelbe került, kiben-kiben megihletve a mindannyiunkban mindeddig tudományunktól elfojtottan személyesen is lappangó költőt, álmodozót, újítót, sőt szociális forradalmárt, hamarosan a jogtudományi értekezéseket átható tudományos - száraznak, ámde mégis módszeresnek tetsző - okfejtések helyébe a jogtudományi irodalomban eddig ismeretlenül egy csapongó szubjektivizmus, vágyálomlista, s a "Bármi megtörténhet, mert tömbszerűségünk hatalmánál fogva mától kezdve bármit is akarhatunk!" (majdhogynem az ún. forradalmi mézeshetek mámorára emlékeztető) korlátozatlansága - mondhatnók: zabolátlansága és véletlenszerűsége - került. Van, aki arról ábrándozik, hogy informálisan, a Savigny gondolatvilágában egykor munkálkodott népszellem mintájára és automatizmusával, elvek folyamatos gyakorlati kipróbálásából, újragondolásából és igazításaiból adódó tisztázásával, a tudománynak s a doktrínának az észérveket a joggyakorlat és a nevelés (vagyis az általános s a szakmai képzés) szocializáló erejével társítva, végül majd csak valamiféle kívánatos végeredmény előáll.[27] - Van, aki szerint az áhított uniós egységet legfeljebb egy olyan törekvés hozhatja majdan eredményül létre, amelynél az oktatás s az üzleti gyakorlat méhében fognak majd megfoganni azok az elvek, amiket egy országhatárokon felülemelkedésre képes európai (tehát nem nemzeti kötődésű, hanem éppen egyenesen nemzet-közi) jogászság munkál majd tovább és képvisel: gyakorlatiasság kell hát - imígyen szól az új európai krédó -, és nem tudomány vagy önértékét sztároló szerzői csillogás; mivel ez utóbbi pusztán az önzés melegágya lehet, amiből pedig csakis felesleges bonyolultság, ellentmondás, elvont és doktrinér elviség, kiszáradt s élettelen gyümölcs származhatnék csupán. Új Portalisokra van tehát szükség: a hagyomány alázatára, mert ebből nőhet ki csupán egy legfeljebb az alapelvek síkján megfogalmazódó kodifikáció.[28] -A személyes tudományos meggyőződések sorában így már merésznek kell számítson egy további álmodozás arról, hogy - mindenekelőtt az amerikai Restatement of the Law és a uniform legislation megoldásaira emlékeztetően - előbb kísérletileg munkálkodnának majd olyan projekteken, mint például egy Principles of European Contract Law vagy Principles of European Civil Procedure, hogy aztán, immár frissen szerzett gyakorlati tapasztalatok birtokában, végül eldönthessék: ha egyáltalán, úgy miképpen induljanak most már tovább?[29] Mindezzel egyidejűleg és magától értetődő összefüggésben
- változatlan élességgel vetődik fel egyfelől a brit common law, másfelől az európai kontinensen hagyományosult civiljog kettősségének és/vagy konvergenciájának kérdése.[30] A régi kérdés, ami hajdanán jogi komparatisták pusztán szellemi élvkiváltásra alkalmas kedvenc csemegéje volt, mára egy politikai elhatározásnak nemcsak a jövőbe vetített bizonytalan körvonalú következménymegsejtése, hanem éppen ezen elhatározásnak és majdani realitásának kemény előfeltételévé változott. Hiszen egy közös európai ítélkezés, ami és ahogyan az ismert luxemburgi, strasbourgi (stb.) intézményekben néhány évtizede megvalósult, még csupán az eredmények rokoníthatóságát követelte, érdektelen maradván abban, hogy ezeket miképpen - milyen módon, mely forrásokból kiindulva és miféle eljárások nyomán - érték el; egy közös európai kodifikáció azon-
- 95/96 -
ban, ami a kontemplációk mai tárgya, már egyenesen a jog szívébe hatol: mindazon szellemiség, kimondatlan előfeltevések (s ebből fakadóan: szemléletmód, fogalmi gondolkodás, logikai és rendszerformák alá rendelés, tehát: érzékenység, készség és stílus) felvállalását előfeltételezi, ami pedig évszázadok lassan elkülönülő során át öreg kontinensünkön nemcsak egyszerűen a szigetországitól történetesen szétváló tételes jogpozitiválásoknak adott teret, de történelmi benyomásokban, a politikai-alkotmányi gondolkodás kereteiben, a filozofálás tétjében és mibenlétében, s egyáltalán, a tapasztalatokra történő pragmatikus hagyatkozás vagy az elvont fogalmiság száraz logikumától vezettetés közti választás megejtésében, ennélfogva tehát az egész (természettudományos forradalom egykori végigvitelében egyaránt úgyszólván e jövendőbe vetett vágyakkal diametrálisan ellentétes utat testesített meg. Röviden és leegyszerűsítetten kifejezve tehát: közülünk azok, akik akciókészen parancsra várnak, hogy aztán majd végrehajthassanak, vagy azok, akik a jóindulatú egymásrafigyelés szorgos aktusainak láthatatlan aprómunkájától várják, hogy egy napon majd előbukkanjon a régóta várt eredmény, legfeljebb a jogszövegekbe temetkezés összehasonlító joga diszciplínájának művelői lehetnek, de semmiképpen sem történelmileg s antropológiailag érzékeny gondolkodók, akik egyszersmind tisztában kell legyenek az összehasonlító jogi kultúrák alapvetésével is.[31] Hiszen ez utóbbiak azok, akik már tudják - vagy legalább kutatási hipotézisként sejtik s ezért búvárkodásuk előfeltevéseként szemléleti alapként érvényesítik -, hogy a jog nem egy csereszavatos alkatrészekből gyártmánytípus szerint felépített s így gépszerűen működtetett mechanizmus, hanem az élő emberi kultúra olyan vonatkozása vagy vetülete, amely a közösségi rendteremtésben különült el viszonylagosan és szakmaszerűen a rend többi tényezőjétől és hordozójától azért, hogy végső fokon előrelátható biztonsággal kiszakadva az érdekek napi láncolatából, előre kialakított minták szerint terelje, befolyásolja és vezesse a konfliktusfeloldások gyakorlatát, egyszersmind el is személytelenítve ezeket pontosan a rend, vagyis egy kívülálló Rend - Justitia lepléhez hasonlatosan szükségképpen személytelen, mert elszemélytelenítettként feltűnő - éthosza jegyében.
Az e kérdéskörben burjánzásnak indult irodalom futó áttekintéséből is kitetszik: gondos esettanulmányok szólnak már egyfelől a brit joggyakorlat fokozódó "európaiasodásáról"[32] és mindazon "kodifikációs mítoszokról" - miszerint, egyetlen példával élve csupán:
"I. A kodifikáció a jog mindenki számára hozzáférhető teljes körű formábaöntésével szolgálhat, s ezzel a jog tervszerű fejlesztését segítheti elő; II. A kódexeken nyugvó jogrendek merevek és alkalmilag nehezen adaptálhatók; III. Az esetjogi technikák hangsúlyozásával a common law bármiféle újként felmerülő körülményhez nagyszerű alkalmazkodásra kész"
-, amelyek mint ábrándok és utópikus várakozások persze sem a kontinentális jog, sem a common law körében nem igazolhatók.[33] Az ilyen vélemények jobbára a Közös Európába vetett eufórikus hitvallásokkal,[34] avagy éppen ellenkezőleg, ezek gyakran sarkítottan megfogalmazott elutasításával[35] vegyülnek. Viszonylag ritkásabb holló akár a tényleges közeledést (vagy legalább kölcsönös hatást és befolyásolást) mutató jegyek elemzése - mint történetesen a német joggyakorlatban a Bürgerliches Gesetzbuch egykori exegéziséből mint "jogászi sakkjátszmából" a napjainkra immár "esetjogi forradalomhoz" torkollott fejlődés,[36] egyidejűleg az angol jogi gondolkodásban a "doktrinásodás" megjelenésével (mint ami esetleg utalhat arra, hogy "az elkülönítően kisarkított vonások a Csatorna mindkét oldalán lassan eltűnőben vannak"[37]) -, akár csak a kijózanító hűvös hang, mely nem éljenezne, nem is tagadna, de egyszerűen figyelmeztetne arra, hogy az Európa történetében eltelt második évezred tükrében nem sok, de nem is feltétlenül új az, ami eddig történt, s ezért elmondható: "Ilyen alapról arra következtetnünk, hogy a common law már »európaizálást« nyert, olyan elhamarkodottnak tetszik, mintha akár csak azt akarnók elhitetni magunkkal, hogy volt egyáltalán olyan idő, amikor elszigetelt volt."[38] S miképpen is lehetne rövidebb vagy feledékenyebb az emlékezetünk, amikor tudjuk: az egyetemes igényű elvont megfogalmazástól, például az egyetemes emberi jogi charták közvetlen és egységes bírói érvényesítésétől történő iszonyodás még csupán alig néhány évtizede igencsak átjárta a Lordok Házát; amint saját joguk tagolására sem tudtak vagy kívántak még nagyravágyásból sem javasolni alkalmasabb gyógyírt a faktuális, vagyis a tények adott nyelven ejtett megnevezése kezdő betűje szerinti osztályozásnál[39] - boldogan véve tudomásul, hogy a jogi helyeken és összefüggésben előforduló szavak pusztán alfabétikus mutatójánál jobbat nem is termett, hiszen alkalmasabbat nem is teremthetett még az emberi elme.
*
3. Visszatekintve most a jövőből a múltba, milyennek is bizonyult hát az egyes történelmi időszakok kodifikációja a legújabb szakirodalmi elemzések tükrében?
- Ami a görög és római előformákat megelőző korai előfordulásokat illeti, ezek tekintetében inkább arról értesülünk, hogy jobbára nem voltak norma-
- 96/97 -
tív jogforrások:[40] inkább "kegyes vágyakozások s erkölcsileg kínálkozó megoldások, semmint hatékony jogok",[41] olykor pedig egyenesen a hivatalnoki írómesterségre képzésnek a hagyományos irodalmi foglalatai.[42]
- Nos, mindenekelőtt a klasszikus kodifikációs típus létrejötte nagy műveinél, így az Allgemeines Landrechtnél[43] s a Code civilnél - autoritárius, illetőleg forradalmi létrejöttük ellenére a mai megváltozott (és mint láttuk, Thibautról ma "európai érdekből", vagy pontosabban kényszerűségből, s tehetetlenségből inkább Savignyra visszatekintő)[44] közegben - hallatlanul felértékelődik egykor hagyományra támaszkodottságuk mozzanata.[45]
- Így történetesen nem véletlen, hogy a Code civil létrejöttében - pontosan a korábbi, nem ritkán pocskondiázó hangvétellel szemben[46] - Porta pragmatizmus lis szerepének nagysága és nagyívűsége (éppen korábban feledésre ítélt keserű, kiábrándult értekezésével, mint kora egyfajta non-mainstream látleletével egyetemben) most - a felfedezés erejével hatva - reflektorfénybe kerül. Így korántsem véletlen, hogy - másodszor - a Code Napoléon szociológiai jelenségként értelmezéséből szerzünk tudomást most J. E. M. Portalis (1746-1807) személyisége meghatározó jegyeként arról, hogy a forradalom alatt Észak-Németországba menekült, pietistákkal került kapcsolatba, vonzalma elmélyült Pascal és Montesquieu munkássága iránt, s ekkor kezdte el az utókortól csupán posztumusz megismert okfejtésekben ostorozni hazája egykori nyomorúságát. Mert Németországban - mint feljegyezte - az esprit philosophique jó megvalósulását tapasztalta: kis egyetemek, zárt körökkel, számottevő társadalmi-politikai kisugárzás nélkül, ahol az eszméket ugyan semmi sem hajtja, ámde azok nem is válhatnak közvetlenül veszélyessé. A franciák forradalma viszont a párizsi szalonok, a "szofisták" műve volt: légköre, a politikai elitet is magában foglaló közvetlen kisugárzása, a rendszergondolatból, s annak rendszerszerű érvényesítéséből felelőtlenségre, sőt szélsőséges következetességre csábíthatott úgy, hogy közvetlenül élő (mert rájuk kényszerített) gyakorlattá válva az egész nemzet (bal)sorsának meghatározójává magasodhatott. Egy ilyen jajkiáltás Portalis feljajdulásaiban[47] úgy hat, mint a modernitásunkat megszabó öncélúan haszontalan, pőre intellektualizmus oly sok mai bírálata:[48]
"Meggyőződése ezért nem lehetett más, mint a tapasztalatnak filozófiába ültetése: semmi rendszer, csupán adaptáció, vagyis a mindenkori gondolat hozzáigazítása ahhoz, amit a pillanat változó szüksége sugall."[49]
- Nos, újra rádöbbenni a magában a francia forradalmi kodifikációs áttörésben is testet öltő hagyományra, a bírói hivatásban pedig az ésszerűn és logikán túl (vagy mellett? avagy egyenesen helyében? is) mellőzhetetlen tapasztalat mozzanatára, az újragondolás górcsöve alá vonni a Németországban a XIX. század második felében a kodifikáció körül a történeti jogi iskola zászlóbontásában megtestesült vitákat - mindezt napjainkban korántsem egy immanens eszmetörténeti érdeklődés magyarázza. Hiszen a jövő útjainak megleléséhez fogódzókat kell keresnünk. Pontosabban: éppen a közeljövőnkben követendőnek tetsző útról véljük kideríthetni, hogy egyszerisége s vállalkozásának hallatlansága csak európai méretű és összetettségű kiterjesztése annak a gondolati dilemmának és kockázatokkal fenyegető nehéz elhatározásnak, ami nemzeti keretek közt egyszer már megesett, s amiben kulcspéldával esetleg éppen a német történeti jogi iskola hajdani mozgalma szolgál.[50]
Mindenesetre annak belátását, hogy a nemzeti jogkodifikációk kora társadalmi-politikai értelemben is körülhatárolt volt, mert - általunk korábbról ismert értelmein túl - egy további egyetemes fejlődési lépcsőfokot is megtestesített és nyomatékosított, mutatja az osztrák Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch születése körülményeit érintő történelmi monografikus vizsgálódás eredménye is:
" A polgári jogi kodifikáció arra irányuló kísérletnek bizonyult, hogy összeegyeztessék a modern állam, mint kormányzati monopóliumot hordozó legfőbb közhatalom fogalmát a jogállamiság, mint a közhatalom legfelsőbb akaratának nem alávetett társadalmi kohézió objektív s valójában abszolút kategóriája gondolatával. [...] Az európai kontinensen a kodifikált polgári jog szolgált a XIX. és a korai XX. század társadalmi-politikai alapképletének, az egyszersmind jogállamiságként megmaradó abszolút szuverenitás államának a jogi alapjául."[51] Ez akkor, adott feltételek közt teljességgel megfelelt annak, amit magam korábbi munkáimban egyfelől a nemzeti jogegységesítés fő (társadalmi-jogi) funkciója betöltésének, másfelől - ám technikailag lehetségesen önállósultan - a központi állami joguralás (jogi-technikai, a jogon belül azonban a jog egész elméleti-gyakorlati építményét s életét átható és ezzel a jog társadalmiságára is meghatározóan kiható) funkciójának neveztem.[52]
Miként is áll e fő elhivatottságok, rendeltetések beteljesedése napjaink kritikai visszatekintései tükrében?
"Nyilvánvalóan a felvilágosodás korában dédelgetett több nagyravágyó reménységet s várakozást a kodifikációk nem teljesítettek be: a ta-
- 97/98 -
nult jogász nem lett feleslegessé, és nem is vezettek e kodifikációs művek a magánjog maradandó megállapodottságához (avagy, a másik oldalról kifejezetten, megkövüléséhez). Mindazonáltal számottevően hozzájárultak az európai jogi hagyomány nemzeti fragmentálódásához."[53] Nos, iskolaértékű lehet e példa annak illusztrálására, miként fordulhatnak értékelések akár saját ellentétükbe a történelmi fejlődés, a gyakorlati problémaalakulás perspektívájától függően - hiszen itt, az európai méretű nemzetközi egységesedés fényében nem minden alap nélkül már nemzeti széttöredezésként fogalmazódik meg az, ami egykor, alig egy-két évszázad leforgásával korábban még a helyi jogok kavalkádjában a nemzeti jogegységteremtés korszakalkotó teljesítménye volt. Aminthogy paradoxikus ugyanezen szerző alább következő kifejezése is - noha jogosultnak tetszik, éppen egy rendkívüli angol jártasságú német európai jogtörténész tollából annak pótlólagos megjegyzéseként -, miszerint:
"A politikai egység, amit a német hadak francia csatamezőkön kikényszerítettek, most, íme, békésen is elérhetővé vált a magánjog területén: »Egy Nép. Egy Birodalom. Egy jog.«"[54]
- Valóban, a klasszikus kodifikációs álmok és remények közül ma már nyugodtan kiiktathatjuk az általános populáris jogismeret s az adott jogterület szabályozását illető kodifikációs teljesség kívánalmait egyaránt - legalábbis a jog könnyű hozzáférhetősége, megismerhetősége és elsajátíthatósága értelmében.[55] Hasonlóképpen hiú ábrándnak bizonyult a kimerítő rendezést megvalósító hézagnélküliség vágy-álma,[56] s még inkább ennek bármiféle, ún. értelmezési tilalommal történő kikényszeríthetősége.[57] Márpedig mindez az új fejlemény egyfelől határozottan a jogalkotótól a jogalkalmazóba vetett bizalom,[58] és ennek folytán (a jog lépcsőzetes felépülése elvére emlékeztetően) a teljes jogképződési processzus minden szakaszára egyaránt ügyelő munkamegosztás elvét hozza szükségképpen vissza - a még a második fontos művét 1922-ben létrehozó Kelsen kifejezésével élve[59] - "a jog létrehozatalának kétlépcsős folyamatába", másfelől pedig a kódex azon funkcióját erősíti meg, amit magunk még a Code civil s a többi klasszikus kódex II. világháború utáni utóélete kapcsán a joggyakorlat építésének kódexhivatkozási folyamatában a mindennapi gyakorlati bírói jogfejlesztés során a rendszertani hely szolgáltatásával s az ebben rejlő viszonylagos súlyú és jelentőségű (ám alternatívátlan egyértelműséget semmiképpen sem magában rejtő) irányító szerepre visszaszorultsággal jellemeztünk.[60]
Mindezzel pedig problematikájában visszajutottunk a közös európai magánjogi kodifikációhoz fűződő várakozásokhoz, megvalósítása lehetséges módszertanához, s az általa betöltendő döntő funkció megfogalmazásához. Eszerint
"a kodifikáció [...] olyan rendszert nyújt, hogy a jog minden alkalmazója és értelmezője fellelheti benne a »varitat[es] inter se connexa[e]«[61] mozzanatát ama normatív összefüggésnek az értékeléséhez és mérlegeléséhez, amelyben bármely adott döntést látnia kell, hogy az összeférhetetlenségeket elkerülve olyan megoldásokhoz érkezzék el, amelyek nemcsak önmagukban lesznek helyénvalóak és méltányosak, de egyszersmind simulnak is a többi kérdésre talált megoldásokhoz. [...] Vagyis a jogász egy gyűjtőlencse birtokába kerül, mely képessé teszi őt arra, hogy egymáshoz képest láthatóan idegen válaszokat mégis a másik, a többi fényében láttasson, sőt ezek rendjébe új meggondolásokat is harmonikusan beléfoglalhasson."[62] Ezzel pedig egyszersmind megfogalmaztuk a bírói hivatás új hitvallását is - a kodifikálás mai, új feltételeinek fényében:
"Nehéz problémák esetleg egyszerűen rossz elemzést nyernek csupán azért, mert fogalmi fegyelem hiányában senki sem lehet biztos abban, hogy a korábbi esetek valóban hasonlóak voltak a bíróság által most eldöntendőhöz. Ilyen módon pedig megsértik a formális igazságosság elemi elvét, miszerint a hasonló esetek hasonlóképpen döntendők el. Ebből adódóan így teljes jogterületek is felhasználatlanok maradhatnak, ha bármiféle térkép hiányában senki sem tudhatja, hogy elégséges alappal vagy ilyen alap hiányában milyen területet is keres fel. [...] Magasabb szinten is található veszély; mégpedig abban, hogy valamiféle közösen elfogadott fogalmi struktúra hiányában a jogászok elveszítik hitüket vállalkozásuk racionalitásában. [...] S legfőképpen pedig azt kell figyelembe vennünk, hogy egyfajta egyensúlyt folyamatosan fenntartva a kódexnek támogatnia kell az idők változó követelményeit az aktív, sőt egyszersmind képzelőerővel is megáldott bírói értelmezésen és doktrinális kimunkáláson keresztül. Márpedig ez olyan követelmény, ami a törvényhozótól nem csekély önkorlátozást követel."[63]
*
4. Tanulságként ennyit bizonyosan összegezhetünk: a belső hazai gyakorlat zavartalan folytatása mellett mégis egyfajta válaszúthoz közeledünk. Az Európai Unió közös magánjogi kodifikációjának perspektívája nemcsak évezredes múltú, kontinentális ható-
- 98/99 -
körben egyetemes érvényűvé tett teljesítmények és várakozások emlékét hozza (sok évszázados hallgatás falait áttörve) aktuálisként vissza, de egyszersmind vissza is utal bennünket azokhoz a feltételezett (ám szintén számos évszázada lezárultnak gondolt) pontokhoz, ahonnan - a közös görög-római örökség társult birtokbavételétől és külön-külön, mégis egyként megélésétől - öreg kontinensünk és a Csatornán túli szigetvilág fejlődésének a különválása egykor megindult. Minél inkább előrehalad az uniós közösségteremtő folyamat, annál inkább irányaiban megfordított, értékeiben ellenpólusúra formált, fordított (inverz) képet kezd a kodifikációs irodalom sugallni. Egyre inkább olybá tetszik hát, hogy néhány évszázados múltunkban önérvényesülő csillagokként Európa közös egén nem is annyira nemzeti jogok hosszú sorozatává egységesültünk, mint inkább nagy reményű, közös, szép örökségünkből telhetetlenségünkben (vagy éppen a gyermekbetegségek fejlődési szakaszának szükségképpeni átmeneteként?) nemzeti jogokként egymástól elkülönülve széttöredeztünk. Múltunk, útjaink értelme, tanulsága ezzel ismét kérdésessé, megoldási lehetőségeiben nyitottá lett.
Kodifikációs problematikánkat néhány évtizeddel ezelőtt már nagyban-egészében lezártnak hihettük. Most pedig, az ezúttal a közösödő európai mozgás felől hozzánk érkező új kihívások fényében nemcsak régi búvárkodásainkhoz kell ismét visszatérnünk, de egyszersmind gondolkodásunk alapjait, előfeltevéseit is - változó világunkban tán most sem utoljára - ismételten újra kell gondolnunk. ■
JEGYZETEK
[1] Előzményként vö. a szerzőtől A kodifikáció mint társadalmi-történelmi jelenség (Budapest: Akadémiai Kiadó 1979) 351 o. és 'A kodifikáció és határai' Állam és Igazgatás XXVIII (1978) 8-9, 702-718. o., valamint - közelmúltbéli összegzésként -'Codification' in The Philosophy of Law An Encyclopedia, ed. Christopher Berry Gray (New York & London: Garland 1999), 120-122. o. [Garland Reference Library of the Humanities, vol. 1743]. A monográfia s a vele összefüggő idegennyelvű kiadások nemzetközi visszhangjára lásd 2. magyar kiadása (Akadémiai Kiadó, sajtó alatt) utószavát.
[2] Vö. pl. Pierre Legrand 'De la profonde incivilité du Code Civil de Québec', 1-13. o. és Sylvie Parent 'Le Code civil de Québec: incivilité ou opportunité', 15-25. o., mindkettő in Revue interdisciplinaire d'Études juridiques (1996), No. 36. A jogtudomány kiszolgáltatottságát jelzi, hogy polgári törvénykönyvük mintaadó gondossággal kiművelt, nagyívű dogmatikája úgyszólván a kódex életének utolsó pillanatban készült el - Quebec Civil Law An Introduction to Quebec Private Law, ed. John E. C. Brierley & Roderick A. Macdonald (Toronto: Emond Montgomery Publications Ltd. 1993) VIII + 728 o. -, akkor, amikor mindezt éppen egy teljességgel új koncepció és szövegezés, vagyis egy nagymértékben új jog váltotta fel.
[3] Vö. pl. Marta Gracia Blanco 'Codification et droit de la postmodernité: La création du nouveau Code pénal espagnol de 1995' Droit et Société (1998), No. 40, 509-534. o.
[4] Vö. pl. Renaissance der Idee der Kodifikation hrsg. Franz Bydlinski, Theo Mayer-Maly, Johannes W. Pichler (1992); Rodolfo Sacco 'Codificare: mode suprato di legifare?' Rivista di diritto civile XXIX (1983) 1, 117. és köv. o., különösen 120. o.; valamint Konrad Zweigert & Hans-Jürgen Puttfarken 'Allgemeines und besonderes zur Kodifikation' in Festschrift für Imre Zajtay (Berlin: Duncker & Humblot 1982), 569. és köv. o.
[5] F. Kübler 'Kodifikation und Demokratie' Juristenzeitung (1969), 645. és köv. o., különösen 651. o. szerint általában a törvény válsága "éppenséggel normális jelenség egy demokratikus ipari társadalomban [.], s a kibocsátott törvény fragmentáris és visszatérően ismétlődő jellege a dolgok rendes menetéhez tartozó dolognak tekinthető". Hasonló értelemben nyilatkozik pl. Josef Esser 'Gesetzesrationalität im Kodifikationszeitalter und heute' in Hans-Jochen Vogel & Josef Esser 100 Jahre oberste deutsche Justizbehörde Vom Reichjustizamt zum Bundesministerium der Justiz (1977), 13. és köv. o. is.
[6] Natalino Irti L'età della decodificazione 3. kiad. (Milano: Giuffrè 1989) 195. o.
[7] Sacco, 125. o. kifejezése szerint immár nem maga a kódexforma felsőbbrendű, hanem válaszadási képességének képzete ["Il codice non è (...) superato. È superata l'idea che un codice possa nascere privo di lacune, e che la sua sola lettera possa offrire une buone soluzione per tutti i possibili casi del futuro."].
[8] Első e gondolat jegyében történő megfogalmazására -mindenekelőtt Richard A. Wasserstrom The Judicial Decision Toward a Theory of Legal Justification (Stanford: Stanford University Press 1961), 122. és köv. o.; Per Olof Bolding 'Reliance on Authorities or Open Debate? Two Models of Legal Argumentation' Scandinavian Studies in Law 13 (Stockholm: Almqvist & Wiksell 1969), 65. és köv. o.; Roberto Mangabeira Unger Law in Modern Society Toward a Criticism of Social Theory (New York & London: The Free Press 1976), II. fej.; és különösen Philippe Nonet & Philip Selznick Law and Society in Transition Toward Responsive Law (New York: Harper & Row 1978) nyomán - lásd a szerzőtől 'Átalakulóban a jog?' Állam- és Jogtudomány XXIII (1980) 4, 670-680. o. és 'A bírói tevékenység és logikája: Ellentmondás az eszmények, a valóság és a távlatok között' Állam- és Jogtudomány XXV (1982) 3, 464-485. o., különösen 5. pont.
[9] Kübler, 651. o. szerint "az autoritariánus kodifikációs állam egy demokratikus nyitottságot célzó rendszerré változik, melyben a törvényhozás is az állandósultan igényelt hozzáigazítások és alkalmazkodások politikai eszközévé alakul". Valérie Lasserre-Kiesow - 'La codification en Allemande au XVIIIe siècle: Réflexions sur la codification d'hier et d'aujourd'hui' Archives de Philosophie du Droit 42 (1998), 215-231. o., az idézet 223. és 231. o. - szerint pedig "a jövő a múltból többé nem bányászható ki [.:] az etatizmusra s a formai és tartalmi tökéletességre alapozott kodifikációnak immár bizonyosan nincs semmiféle jövője".
[10] Jean-Louis Bergel 'Les méthodes de codification dans les pays de droit mixte' in La formation du droit national dans les pays de droit mixte (Aix-Marseille: Presses Universitaires d'Aix-Marseilles 1989), 21-34. o. szerint "ezentúl már csak vegyes jogok vannak" (34. o.), mert "elterjedve a vegyes mivolt válik immár fő szabállyá" (35. o.).
[11] Az országos kodifikációs főbizottság alelnökeként Guy Braibant - 'Codification' in Encyclopaedia Universalis 6 (Paris: Encyclopaedia Universalis 1995), 39-42. o. - éppen egy egyetemesnek kikiáltott tudásfoglalatban álmodja az emberiség nagy teljesítményévé a napi higiéniába fulladt koncepciótlanul szegényes mai gyakorlatot. Mert ideologikus önképének sugallata szerint ugyan egyfelől "A kodifikáció az emberiség örök vágya." (39. o.), ám megjelenéseinek "aligha van több értéke, mint az általuk átvett vagy kibocsátott szövegeknek".
Hiszen "maga a kodifikáció sem más, mint egy kódex régi normák újracsoportosításával vagy új normák megalkotásával történő előállításának a művelete vagy politikája" (39. o.). Ennek megfelelően maga a 'kodifikáció' szó is kétféle értelmet hordoz. Volt valaha ugyan "nagy kodifikációs mű" is, a Code civil; ám ma meg rendelkezésre állanak "rendszeres kódexek". Hiszen - fúrja be magát egyre visszavonhatatlanabbul saját igénytelensége öntetszelgésébe - "A [kodifikációs] reneszánsz a [második világ]háború után következett be." (40. o.)
- 99/100 -
[12] "transcription / transgression / transdiction": Gérard Timsit 'La codification: transcription ou transgression de la loi?' in Gérard Timsit Archipel de la norme (Paris: Presses Universitaires de France 1997), V. fej., 145-159. o., különösen 151., 155. és 159. o. is - kodifikációt idézvén, ám a gátlástalan aktualizálásra jellemzően végig konszolidációról szólván [amint ugyanezt teszi Elisabeth Catta 'Codification et la loi fétiche' in Interpréter le droit Le sens, l'interprète, la machine, dir. Claude Thomasset & Daniele Bourcier (Bruxelles: Bruylant 1997), 63-69. o. és Denys de Bèchillon 'L'imaginaire d'un code' Droits (1998), No. 27: La codification 3, 173-184. o. is] - érdemben "a törvény keretein túlhaladást" (151. o.) s "a törvény mumifikálását" (159. o.) rója fel a konszolidációnak, vagyis azt, hogy épp Braibant értelmében is ezen álkodifikáció az eredeti jogforrási értékekkel operál, ám kimondatlanul - ami a kodifikációtörténetben már ősi tanulság - meghamisítja, mert új közegben tételezi újjá azt.
[13] Kifejezetten fogalmi visszaélésként kezeli e fogalmi kiterjesztést pl. Dominique Gaurieu 'La rédaction des normes juridiques, source de la métamorphose du droit? Quelques repères historiques pour une réflexion contemporaine' Revue générale de droit [Ottawa, Faculté de Droit, Section de Droit civil] 31 (2001) 1, 1-85. o.
[14] Shael Herman 'The Fate and the Future of Codification in America' in Essays on European Law and Israel ed. Alfred Mordechai Rabello (Jerusalem: The Harry and Michael Sacher Institute for Legislative Research and Comparative Law [of the Hebrew University] 1996), 89-129. o., különösen 124. o.
[15] Pl. André-Jean Arnaud Pour une pensée juridique européenne (Paris: Presses Universitaires de France 1991), 294. o. [Les voies du droit] a jog egyszerűsége, állandósága és elvont jellege megnyugtató s túlzásoktól csillapító hatású mítoszairól beszél.
[16] Pl. Karsten Schmidt Die Zukunft der Kodifikationsidee Rechtsprechung, Wissenschaft und Gesetzgebung vor den Gesetzeswerken des geltenden Rechts (1992).
[17] "Régi polgári törvénykönyvekkel rendelkező országok közül a bíróságok azokban tudnak jól eligazodni még napjainkban is, ahol a törvényhozó nem vállalkozott túlzottan sokra." Werner Lorenz 'On the »Calling« of Our Time for Civil Legislation' in Questions of Civil Law Codification ed. Attila Harmathy & Ágnes Németh (Budapest: Institute for Legal and Administrative Sciences of the Hungarian Academy of Sciences 1990), 128. o.
[18] Vö. Varga A kodifikáció..., pass i.m.
[19] A 'rendszer' és 'jogrendszer' fogalmainak történelmi alakulására lásd René Sève 'Introduction', 1-10. o., a Code civil példájában történő elemzésére pedig René Sève 'Système et code', 22-86. o., mindkettő in Archives de Philosophie du Droit 31: Le système juridique (1986).
[20] Pierre Bourdieu 'Habitus, code et codification' Actes de la recherche en siences sociales (1986), No. 64, 4-44. o., az idézet 42. o., hiszen "a rendszer [...] egyetemesként épül a megismerésre, logikai és (ettől elválaszthatatlanul) egyszersmind etikai szükségszerűségén keresztül" (4. o.).
[21] Michel Humbert 'Les XII Tables, une codification?' Droits (1998), No. 27: La codification 3, 87-112. o. a lex duodecim tabularum kodifikációnak minősülése melletti érvként hasznosítja e jegyek együttes előfordulását (110-111. o.).
[22] François Ost 'Le code et le dictionnaire: Acceptabilité linguistique et validité juridique' Sociologie et sociétés XVIII (avril 1986) 1, 59-75. o.
[23] Reinhard Zimmermann 'Codification: History and Present Signification of an Idea' European Review of Private Law 8 (1995) 1, 95-120. o., különösen 96-97. o.
[24] Jürgen Basedow 'Codification of Private Law in the European Union: The Making of a Hybrid' European Review of Private Law 9 (2001) 1, 35-49. o.
[25] Lasserre-Kiesow szerint az, ami klasszikus kodifikációként egykor "az ismeretek totalizálását" testesítette meg (221. o.), nem más, mint egy "olyan patriotisztikus szokásos jogászi túlzás [...], ami csakis akadálya lehet egy jogi Európának" (223. o.). Hasonló értelemben lásd még Wolfgang Wiegand 'Back to the Future?' Rechtshistorisches Journal (1993), Nr. 12, 283. o.
[26] Olyan azonosítással, miszerint 'to creep' = 'lassan, de eltökélten fejlődni [...] az előrehaladás reményében', jellemzésében és megnevezésében elsőként Klaus Peter Berger The Creeping Codification of the Lex Mercatoria (The Hague 1999).
[27] Klaus Peter Berger 'The Principles of European Contract Law and the Concept of »Creeping Codification« of Law' European Review of Private Law 9 (2001) 1, 21-34. o.
[28] Ole Lando 'Some Features of the Law of Contract in the Third Millennium' Scandinavian Studies in Law 40 (Stockholm: Almqvist & Wiksell 2000), 343-402. o., különösen 361-363. o.
[29] Ewond Hondius 'Towards a European Civil Code' in Towards a European Civil Code ed. Arthur Hartkamp, 2nd ed. (Nijmegen: Ars Aequi Libri & The Hague, Boston: Kluwer 1998) xiii + 652 o., 3-19. o.
[30] The Clifford Chance Millennium Lectures The Coming together of the Common Law and the Civil Law ed. Basil S. Markesinis (Oxford & Portland, Oregon: Hart 2000) vii + 255 o., s benne különösen Basil S. Markesinis 'Our Debt to Europe: Past, Present, and Future', 37-66. o.; Vivian Crosswald Curran 'Romantic Common Law, Enlightened Civil Law: Legal Uniformity and the Homogenization of the European Union' The Columbia Journal of European Law 7 (2001) 1, 63-126. o. Egyik szerző, R. H. Helmholtz 'Continental Law and Common Law: Historical Strangers or Companions?' Duke Law Journal 1990/6, 1207-1228. o. csupán ennyit jegyez meg konklúzióként (1228. o.): "Az angolszász jogászok ugyan mindig is kerülni igyekeztek a kontinentális jog bizonyos elemeit, ám szokásosan mégis társnak és olyan forrásnak tekintették, amiből szükség esetén meríthetnek - de sohasem idegennek."
[31] A fogalmi - és diszciplináris - kettéválasztásra, s az új látásmód követelményeire lásd a szerzőtől 'Összehasonlító jogi kultúrák: Szempontok a fogalmi körülhatároláshoz' Jogtudományi Közlöny LII (1997. január) 1, 45-49. o. és 'Összehasonlító jogi kultúrák?' Jogtudományi Közlöny LVI (2001. október) 10, 409-416. o., mindkettő a Comparative Legal Cultures ed. & introd. Csaba Varga (Aldershot, Hong Kong, Singapore, Sydney: Dartmouth & New York: New York University Press 1992) xxiv + 614 o. [The International Library of Essays in Law & Legal Theory, Legal Cultures 1] (átdolgozott magyar változatában: Összehasonlító jogi kultúrák szerk. Varga Csaba (Budapest: [Books in Print] 2000) XI + 397 o. [Jogfilozófiák]) és European Legal Cultures ed. Volkmar Gessner, Armin Hoeland, Csaba Varga (Aldershot, Brookfield USA, Singapore, Sydney: Dartmouth 1996) XVIII + 567 o. [Tempus Textbook Series on European Law and European Legal Cultures I] gyűjteményei nyomán.
[32] Pl. Reinhard Zimmermann 'Der europäische Charaker des englischen Rechts: Historische Verbindungen zwischen civil law and common law' Zeitschrift für Europäisches Recht I (1993) , 4. és köv. o.; J. Levitsky 'The Europeanization of the British Legal Style' The American Journal of Comparative Law 42 (1994) , 347. és köv. o.
[33] Basil A. Markesinis 'The Destructive and Constructive Role of the Comparative Lawyer' [eredetileg in Rabels Zeitschrift (1993), 438-448. o.] in Basil A. Markesinis Foreign Law and Comparative Methodology A Subject and a Thesis (Oxford: Hart 1997), 36-46. o., az idézet 37-38. o.
[34] Basil Markesinis The Gradual Convergence Foreign Ideas, Foreign Influences and English Law on the Eve of the 21st Century (1994); James Gordley 'Common Law and Civil Law Eine überholte Unterscheidung' Zeitschrift für Europäische Privatrecht I (1993), 498. és köv. o.
[35] Vö. pl. Pierre Legrand tollából 'Legal Tradition in Western Europe: The Limits of Commonality' in Transfrontier Mobility of Law ed. Robert Jagtenberg, Esin Örücü, Annie de Roo (The Hague, London, Boston: Kluwer 1995), 63-84. o. és 'How to Compare Now' Legal Studies 16 (1996), 232. és köv. o. L. Mengoni L'Europa dei codici o un codice per l'Europa? (Roma 1993), 3. o. mindezt, megjegyezzük, egyenesen kizárja az elgondolhatóság köréből ("reconoscere che l'un codice per l'Europa non è un'alternativa realistica"). Csupán a példa kedvéért kínálkozik ide egy Pierre Legrand fejtegetéséből - 'Brèves réflexions sur l'utopie unitaire en droit' Revue de la common law 3 (2000) 1-2, 111-125. o. - származó idézet P. d'Oribane Cultures et mondialisation (Paris: Seuil 1998) című művéből (324-325. o.), melyből megtudhatjuk: még mai önképük szerint is "a franciák ízlése szerinti értelem nemesebb, inkább az elmélet szépségének szentelt, a tiszta s érdektelen dolgokhoz jobban kötődő, általános rendszerekből s eszmékből határozottabban táplálkozó, sziporkázóbb, elegáns bizonyításokban termékenyebb, és a nagyság jegyeiben inkább osztozkodó, semmint az angol".
[36] Josef Partsch Vom Beruf des römischen Rechts in der heutigen Universität (1920), 39. o., ill. John P. Dawson The Oracles of the Law (1968), 432. o. műveiből idézetten vö. Reinhard Zimmermann Roman Law, Contemporary Law, European Law The Civilian Tradition Today (Oxford: Oxford University Press 2001) XX + 197 o. [Clarendon Law: Lectures].
[37] Reinhard Zimmermann 'Savigny's Legacy: Legal History, Comparative Law, and the Emergence of a European Legal Science' The Law Quarterly Review 112 (October 1996), 576-605. o., különösen 590. o., az idézet 589. o.
[38] Xavier Lewis 'The Europeanisaton of the Common Law' in Transfrontier Mobility of Law, 47-61. o., idézet 61. o.
[39] The Division and Classification of the Law ed. J. A. Jolowicz (London: Butterworths 1970) vi + 90 o. önbevallása szerint vállalkozása nem más, mint "Védőbeszéd a jog faktuális osztályozása, [..] a jogtartalomnak a tények szerinti tagolása érdekében." (7. o.)
[40] "Sem az előbeszédben, sem az utószóban, sem pedig bárhol másutt a jogkönyvek nem parancsolják bárkinek is a rendelkezések betartását. Ugyanakkor a perekben hozott ítéletek sem szentelnek figyelmet e jogkönyvekre." A. Walther Das altbabylonische Gerichtswesen (Leipzig: Hinrichs 1917), 227. o.
[41] J. J. Finkelstein 'Ammisaduqa's Edict and the Babylonian »Law Codes«' Journal of Cuneiform Studies 15 (1961), 91-104. o., az idézet 102. o. "Elsődleges céljuk a közösség, az utókor, a jövendő uralkodók, s mindenekelőtt az istenek előtti tanúskodás volt arról, hogy az uralkodó végrehajtja isteneitől rábízott feladatát." (103. o.) - Vagyis: "Hammurapi [...] kódexe - valamint a többi, korábbi akkád és sumer kodifikáció - nincsen semmiféle közvetlen kapcsolatban a kor jogi gyakorlatával. Tartalmát sok lényeges vonatkozásban inkább úgy tekinthetjük, mint a király társadalmi kötelezettségeinek hagyományos irodalmi megfogalmazását, és annak kifejezését, hogy a királynak tudomása van a meglévő és a kívánatos állapotok különbségeiről." A. Leo Oppenheim Az ókori Mezopotámia Egy holt civilizáció portréja [Ancient Mesopotamia: Portrait of a Dead Civilization, rev. ed. 1977] ford. Gödény Endre (Budapest: Gondolat 1982), 203. o. Megjegyzem, e kiadásban találjuk annak európai fejlődésünk s mögötte álló saját tanulmányaink szempontjából ugyancsak meggondolkodtató megjegyzését is (aminek felfejtésére a fenti körbe vágó jelen dolgozatunk még aligha vállalkozhatott): "Mezopotámiában - és valószínűleg az egész ókori Közel-Keleten - ismeretlen az a végzetes felfogás, hogy a valóságot az írott anyag kívánta követelmények közé kell szorítani. Csak egy kései és határozottan periferikus fejleménynek, a judaizmusnak, amely abból a vágyból fakadt, hogy ideológiai okokból sajátos társadalmi viszonylatokat teremtsenek, sikerült ilyen magatartásmintát létrehoznia." 289. o.
[42] A. Leo Oppenheim Ancient Mesopotamia (Chicago: University of Chicago Press 1964), 14-21. o. Az előformák egészére nézve lásd Raphael Sealey The Justice of the Greeks (Ann Arbor: The University of Michigan Press 1994) XIII + 164 o.
[43] "Fő szövegezője Carl Gottlieb Suarez volt, aki osztotta Christian Wolff nézetét arról, hogy az uralkodó kötelessége alattvalóit - úgy is mint jó embereket, s úgy is mint jó polgárait - tökéletesen ésszerű életre vezetni. A porosz törvénykönyvnek ezért nevelő célzattal kellett rendelkeznie, s az átlagemberhez címezetten egyszersmind átfogónak, világosnak és határozottnak lennie." Peter Stein Roman Law in European History (Cambridge: Cambridge University Press 1999) X + 137 o., az idézet 112. o.
[44] Anton Friedrich Justus Thibaut Über die Nothwendigkeit eines allgemeinen bürgerlichen Rechts in Deutschland (Heidelberg 1814) és Friedrich Carl von Savigny Von Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft (Heidelberg 1814) in Thibaut und Savigny Ihre programmatische Schriften, hrsg. Hans Hattenhauer (München: Vahlen 1973) 298 o., 61. és köv., ill. 95. és köv. o., az általuk képviselt mozgalomhoz s vitájukhoz pedig vö. Hans Wrobel Die Kontroverse Thibaut-Savigny im Jahre 1814 und ihre Deutung in der Gegenwart [Bremen, Diss.] (1975) V + 307 o.
[45] James Gordley 'Myths of the French Civil Code' The American Journal of Comparative Law 42 (1994), 459. és köv. o.
[46] Pl. Planiol, I (Paris 1900), 80.§: "aligha haladta meg a középszerűséget".
[47] "Mennyi javunk termelődhetett volna azóta [eredeti 3. kiad., 301. o.], ha a rendszereszme nem vetett volna veszélyes tévedéseket a leghasznosabb igazságokba, s túlfeszített abszurd teóriák nem nyomták volna el a tapasztalat bölcs leckéit!" (227. o.) "A zseniális nagyformátumú és mélyenlátó emberek azok, nem pedig a szofisták, akik társadalmakat alapítottak, városokat építettek, népeket tanítottak meg valamire. A szofisták mindig az erkölcs leromlásakor jelennek meg. Ebből termelődnek ki, s aligha alkalmasak arra, hogy sajnálatos befolyásukkal javítsanak az éppúgy romlásnak indult szellemen és szíveken. Mihelyt megfogalmaztak egy [403. o.] gondolatot, máris úgy hiszik, hogy valamiféle intézményt hoztak létre. De ugyanúgy, ahogyan a megfogalmazott gondolatok sem ejtik maguktól rabul az embereket, nem is gyökeresednek meg ott, ahol elvetik őket. Csak a törvényeket sokasítják, ám lealacsonyítják a törvényhozást. S mindeközben minden elveszik: a hamis filozófiai szellem olyan, mint egy bármit magábazáró süket kagyló." (398-399. o.) J. E. M. Portalis (1746-1807) De l'usage et de l'abus de l'esprit philosophique durant le XVIIIe siècle (Paris 1820, 3e éd. 1834) kivonatos újranyomásaként J. E. M. Portalis Écrits et discours juridique et politique (Aix-Marseille: Presses Universitaires d'Aix-Marseille 1988).
[48] Az intellektualizmus mai megítélésére lásd Kiáltás gyakorlatiasságért a jogállami átmenetben. szerk. Varga Csaba (Budapest: [AKAPrint] 1998) 122 o. [Windsor Klub könyvei II] (különösen Jeane J. Kirckpatrick 'Ésszerűség és tapasztalat a politikában', 9-13. o.), s - a szerző állásfoglalásaként - 'A racionális jogszemlélet eredendő ambivalenciája: Emberi teljességünk széttörése a fejlődés áraként?' in A jogtudomány és a büntetőjog dogmatikája, filozófiája. Tanulmánykönyv Békés Imre születésének 70. évfordulójára, szerk. Busch Béla, Belovics Ervin, Tóth Dóra (Budapest: [Osiris] 2000), 270-277. o. [A Pázmány Péter Katolikus Egyetem Jog- és Államtudományi Karának könyvei] és 'Önmagát felemelő ember? Korunk racionalizmusának dilemmái' in Sodródó emberiség (Várkonyi Nándor: Az ötödik ember c. művéről) szerk. Mezey Katalin (Budapest: Széphalom 2000), 61-93. o. Filozófiai és társadalomelméleti összefüggésben vö. még Hayek és a brit felvilágosodás A konstruktivista gondolkodás kritikája, szerk. Horkay Hörcher Ferenc (Budapest: [Books in Print] előkészületben) [Jogfilozófiák].
[49] Jean Carbonnier 'Le Code Napoléon en tant que phénomène sociologique' Revue de la Recherche juridique Droit prospectif 1981/3, 335. o.
[50] Vö. különösen Zimmermann Roman Law. , 14-17. o.
[51] Henry E. Strakosch State Absolutism and the Rule of Law The Struggle for the Codification of Civil Law in Austria, 1753-1811 (Sydney: Sydney University Press 1967) VII + 267 o, idézet az epilógusban, 219. o.
[52] Lásd Varga A kodifikáció...(1. jegyzet), pass i.m.
[53] Zimmermann Roman Law..., 1. o.
[54] Uo. 53. o. Ernst Zittelmann 'Zur Begründung des neuen Gesetzbuches' Deutsche Juristenzeitung (1900), 2. o. Mint ugyanitt megtudjuk, Windscheid 'Das römische Recht in Deutschland' in Windscheid Gesammelte Reden und Abhandlungen hrsg. Paul Oertmann (1904), 48. o. vágya szintén ugyanez volt: "a nemzeti nagyság katedrálisának" felépítésével "német jogot biztosítani a német Népnek". Ironikus, ám a történelmi megítélés környezeti feltételezettségével jól magyarázható, hogy a német Bürgerliches Gesetzbuch első tervezetét (1888) a kortársak még pontosan ellentétes félelmektől vezéreltetve bírálták, nevezetesen azt róva fel számára, hogy túlságosan is elvont, tanárosan pedáns, akárcsak egy törvényi formába tört pandektista kézikönyv, s ezért túlzottan is némettelen - azon túlmenően, hogy egyébként is idegen az élet valóságától, s érzéketlen a szociális fejlődés már elért vívmányai iránt. Vö. még Varga A kodifikáció..., 109. o., 102. jegyzet.
[55] "Napjainkra már minden abba vetett remény elpárolgott, hogy a köznapi polgártól elvárható legyen a jog bármennyire is átfogó ismerete. [...] Akár kívánatos a kódex, akár nem, a jog általános ismerete elősegítésében elszenvedett kudarc semmiképpen sem válhat döntő érvvé e vitában." Zimmermann Roman Law. , 108. o.
[56] Vö. pl. Heinz Hübner Kodifikation und Entscheidungsfreiheit des Richters in der Geschichte des Privatrechts (Königstein: Hanstein 1980) 74 o. [Beiträge zur neueren Privatrechtsgeschichte 8].
[57] Emlékezetes II. Frigyes - Publikationspatent (1794), art. XVIII - rendelkezése: "tilos a bírónak a törvények világos és kifejezett terminusaitól bármiféle esetleg még oly csekélynek tetsző önkényes eltérésbe is bocsátkoznia akár valamiféle állítólagos logikai okfejtés ürügyén vagy egy a törvényi aktusok feltételezett céljára és szándékára alapozott értelmezésre hivatkozva."
[58] Az egész ismert történelmen végigvonulóan szükségképpeni kudarcról tudósít pl. Hans-Jürgen Becker 'Kommentier- und Auslegungsverbot' in Handwörterbuch zur Deutschen Rechtsgeschichte II (1978), 963. és köv. o.
[59] Hans Kelsen Allgemeine Staatslehre (Wien: [als Manuskript gedruckt] 1922).
[60] És ez már teljes váltás volt, a voltaképpeni - eredeti, a kodifikációt történelmileg létrehozó - funkció teljes feladása, hiszen ezzel a kódex a jogmeghatározásból a külső, gyakorlati jogmeghatároztatás rendszertani helyeinek puszta jelzése szerepkörébe esett vissza. Vö. Varga A kodifikáció..., különösen V. fej. 5. pont.
[61] Christian Wolff Institutes juris naturae et gentium, 62.§
[62] Zimmermann Roman Law. , 110. o.
[63] Uo. 114. o. Vö. még hasonló értelemben Heinrich Kötz 'Taking Civil Codes Less Seriusly' Modern Law Review 50 (1987), 13. és köv. o. és Peter Birk 'The Need for the Institutes in England' Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte (Romanistische Abteilung) 108 (1991), 708. és köv. o.
Lábjegyzetek:
[1] A szerző intézetvezető egyetemi tanár (Budapest).
Visszaugrás
