Szerző: FICSOR Krisztina
Affiliáció: adjunktus, Debreceni Egyetem Állam- és Jogtudományi Kar Jogbölcseleti és Jogszociológiai Tanszék
Rovat: Jogbölcselet
Rovatszerkesztő: SZABÓ Miklós, JAKAB András
Lezárás dátuma: 2025.08.18.
Idézési javaslat: FICSOR Krisztina: "Diszkréció" in JAKAB András - KÖNCZÖL Miklós - MENYHÁRD Attila - SULYOK Gábor (szerk.): Internetes Jogtudományi Enciklopédia (Jogbölcselet rovat, rovatszerkesztő: SZABÓ Miklós, JAKAB András) http://ijoten.hu/szocikk/diszkrecio (2025). Konkrét szöveghelyre való hivatkozáshoz javasoljuk a szövegbeli bekezdésszámok használatát, pl. [8] vagy [12]-[18].
A diszkréció (szabad belátás) a döntéshozatal speciális formáját jelenti. A fogalom tartalma megragadható egyrészt "hétköznapi" értelmében, és ez a döntéshozatalnak egy olyan megvalósulását jelöli, amelyben a döntéshozó, illetve a cselekvő számára nem állnak rendelkezésre határozott, pontos iránymutatások, indokok arra vonatkozóan, hogyan cselekedjen. Tehát a döntéshozó vagy cselekvő egyfajta bizonytalansági helyzetbe kerül, amelyben a döntést vagy annak egy részét végül az egyén a döntést meghatározó indokok szabad mérlegelése után hozza meg. A jogi gyakorlatban az ilyen típusú döntéshozatalt diszkrecionális jogkörben hozott döntésnek nevezzük, amely során a jogalkalmazó törvényi felhatalmazás alapján, vagy e felhatalmazás hiányában arra "kényszerül", hogy döntését vagy cselekvését - részben vagy egészben pontosan megfogalmazott jogi iránymutatás hiányában - a döntését igazoló indokok autonóm, szabad belátáson alapuló mérlegelését követően hozza meg. Ez a szócikk a jogi gyakorlatban megvalósuló diszkréció természetét elemzi, átfogó képet kíván nyújtani abban a kérdésben, hogy mi a diszkréció, milyen esetekben és milyen feltételek mellett alkalmazható a jogban, továbbá arról is, hogy melyek lehetnek a korlátai a szabad belátáson alapuló döntésnek.
[1] Az idegen szavak és kifejezések szótára szerint a diszkréció latin eredetű szó, titoktartást és tapintatot jelent, a középkori latinban "ítélőképességet", a hazai latinban "megkülönböztetést", "belátást" értettek rajta. A diszkrét szóval olyan személyt jellemeztek a középkori latinban, aki képes a megkülönböztetésre.[1] Egy másik szótár a diszkrecionális jelentését akképp határozza meg, hogy "saját magának fenntartott kizárólagos jog" vagy "saját belátása szerint, saját hatáskörébe való".[2]
[2] Annak érdekében, hogy a diszkréció, másképpen szabad belátáson alapuló döntés, illetve a diszkrecionális jogkörben hozott döntés jogi gyakorlatban használatos fogalmát megvilágítsuk, szükséges először annak elemzése, hogy milyen kontextusban használjuk ezt a fogalmat a hétköznapi életben. Az általánosságban megragadható jelentése, tartalmi elemei a fogalomnak ugyanis a jogi gyakorlatban megvalósuló szabad belátáson alapuló döntés karakterét is meghatározzák. A következő meghatározás ragadja meg legegyszerűbben a diszkréció fogalmát:
A szabad belátás fogalma egyetlen típusú kontextusban mozog otthonosan, amikor valaki általában fel van hatalmazva olyan döntések meghozatalára, amelyek bizonyos meghatározott autoritás sztenderdjeinek vannak alávetve.[3]
[3] A diszkréció tehát a döntéshozatal egy speciális formáját valósítja meg. Relatív fogalom, megvalósulása általában attól függ, hogy az egyén vagy cselekvő döntését milyen mértékben kötik az egyén elhatározásától függetlenül létező, külső korlátok, azaz a cselekvését meghatározó "külső" indokok (például szabályok, parancsok, utasítások stb.).
[4] A diszkréció fogalma egyrészt azokat a szituációkat írja le, amikor a cselekvőnek választási lehetősége van a cselekvését meghatározó "külső" korlátok által lehatárolt kereteken belül. Tehát a szabad belátás lehetősége és terjedelme attól függ, hogy mennyire határozottak, világosak és pontosak a cselekvő számára előírt szabályok vagy utasítások. Minél határozottabb egy cselekvést meghatározó indok (például parancs), annál korlátozottabb a cselekvő, döntéshozó személy döntési autonómiája. Minél absztraktabb, határozatlanabb "utasítást" kap, annál nagyobb terjedelmű lesz a cselekvő szabadsága a cselekvés módjának és eszközeinek kiválasztásában. Például ha egy közlekedési szabály azt írja elő, hogy "lakott területen 50 km/h sebességgel lehet közlekedni", az autó vezetőjének nincs lehetősége egyénileg mérlegelni, hogy milyen sebességgel haladjon az úton. Függetlenül a közlekedési szituáció körülményeitől (például időjárási viszonyok, közlekednek-e mások is az úton, a jármű tulajdonságai stb.) 50 km/h sebességgel kell vezetnie. Ha azonban a szabály azt írná elő, hogy "lakott területen körültekintően és óvatosan kell vezetni", a vezető széleskörű mérlegelési lehetőséggel rendelkezik a sebesség mértékét illetően, az adott közlekedési szituáció összes körülményét tekintetbe véve szabad belátása alapján határozhatja meg, milyen sebességgel haladjon.
[5] A fent leírtakból tehát az következik, hogy a diszkrecionális döntéshozatal nem a korlátlan szabadság keretei között zajlik, a szabad belátáson alapuló választás egy bizonyos intellektuális erény meglétét feltételezi,[4] amely során a cselekvő képes felismerni, hogy melyek azok a racionális cselekvési indokok, amelyek az adott szituációban helyes döntésekre vezethetnek. Ennek kiindulópontját az a megfontolás adja, hogy az emberi döntések meghozatalát, a döntés kialakításához szükséges akaratelhatározást gyakran a döntés mellett és ellen szóló érvek, indokok mérlegelése előzi meg, egyfajta "tanakodásszerű fontolgatás".[5] Bizonyos elképzelések szerint a mérlegelés mint gondolati művelet már eleve, fogalmilag tartalmazza a szabadság bizonyos fokát, ezért a "szabad" jelző használata a "szabad belátás" kifejezésben tautológiának számít. Ha viszont használjuk ezt a kifejezést, akkor a szabadság mértékének, terjedelmének jelzésére használjuk.[6]
[6] A mérlegelés szabadságának terjedelme ezért attól is függ, hogy az egyén cselekvését/döntését milyen arányban határozzák meg az egyén saját, illetve a mások által szolgáltatott "idegen" motívumok. Amennyiben az egyén döntését nagyobb arányban határozzák meg a saját maga által relevánsnak tartott indokok a mások által szolgáltatott indokokhoz képest, azt ebben az arányban szabad mérlegelés alapján hozott döntésnek nevezhetjük. Ha a döntést nagyobb arányban határozzák meg olyan indokok, amelyeket az egyén számára mások szolgáltatnak, az a döntés kötött(ebb)nek minősül.[7] A "szabadság", illetve "kötöttség" ebben a kontextusban tehát relatív fogalom, a cselekvést meghatározó indokok természetétől (az egyén saját magára vonatkozó indokaiból vagy rajta kívül álló személytől ered), az indokok határozottságától, illetve azok súlyától függ.
Ha egyik ember a másik részére oly módon tudja adni a motívumokat, hogy az illetőnek az akarata kizárólag ezen adott motívumok eredményeként alakul ki, akkor szabadságról nem beszélhetünk, ha ellenben az adott motívumok mellett ';saját'; motívumok is érvényesülhetnek, - már a szabadság bizonyos fokával állunk szemben.[8]
[7] Szükséges leszögezni tehát azt is, hogy a diszkréció útján hozott döntést meg kell különböztetni az olyan döntéstől, amelynek hátterében a puszta hóbort, ízlés, vágyak, érzelmek által motivált választás húzódik meg.[9] Szintén nem nevezhetjük szabad belátáson alapuló döntésnek, amikor az adott cselekvési szituációban a cselekvés minden elemére kiterjedő, határozott, egyértelmű és világos norma határozza meg, mit kell tenni, és azt sem, amikor a döntéshozó számára több választási lehetőség nyílik meg, azonban ezek közül csak az egyik jelenti az egyedüli észszerű megoldást.[10]
[8] Tehát a diszkrecionális döntéshozatal "középen helyezkedik el" egy olyan skálán, amelynek egyik végén a kizárólag vágyak, érzelmek által vezérelt cselekvések vannak, míg a másik végén a világos és egyértelmű, kétséget kizáróan egyetlen helyes döntést meghatározó indokok által vezérelt cselekvések találhatók. Tehát a szabad belátáson alapuló döntés az adott cselekvési szituáció releváns körülményeinek a racionális mérlegelésén alapul azon keretek között, amelyet a cselekvést meghatározó sztenderd "megenged". A szabad belátáson alapuló döntés, cselekvés ezért kritika tárgyává tehető, a józan ész mércéjének alávethető,[11] hiszen a cselekvésnek ebben a szituációban is racionális mérlegelésen kell alapulnia.
[9] H. L. A. Hart elemzése alapján tehát összefoglalható, hogy általánosságban milyen kritériumok fennállása eredményez diszkrecionális döntést:
1. A döntési szituációban nem létezik egyetlen helyes válasz, több lehetséges megoldás mellett is szólnak racionális érvek, de ezek közül egyik sem perdöntő (azonos súllyal rendelkeznek).
2. A döntést meghatározó sztenderd által előírt követelmény (utasítás, norma, parancs stb.) többféle módon vagy megoldással is megvalósítható, de a sztenderd bizonyos választási lehetőségeket biztosan kizár vagy nem enged meg.
3. A sztenderdből "levezethető" lehetséges döntések ebből következően egy bizonyos szintig előre megjósolhatók.
4. A döntést meghatározzák bizonyos értékek melletti elkötelezettségek, de amennyiben ezen értékek között konfliktus alakul ki, annak feloldását nem segíti elő határozott szabály vagy elv.
5. Amennyiben a döntést kritika tárgyává teszik, például nem helyeslik, a szabad belátáson alapuló döntés alátámasztására két módszer is rendelkezésre áll. Az egyik az igazolás (justification), amely során a döntésünket alátámasztó indokokat, érveket sorakoztatjuk fel. A másik lehetőség a vindikáció (vindication), amely inkább a döntés következményeire fókuszál, és amely során a döntés által előidézett tényleges eredmények és következmények megvilágításával győzzük meg a kételkedőt a döntés helyességéről.[12]
[10] A következő alfejezetek a diszkréción vagy szabad belátáson alapuló döntés jogtudományban, illetve a jogi gyakorlatban használatos fogalmának tartalmát tisztázzák. Az egyes konkrét jogelméleti problémák körülhatárolása és megvilágítása nem elszigetelt tevékenység, egy fogalom tartalmának elméleti tisztázása mindig összefügg más jogelméleti problémákkal, egy konkrét fogalom elemzése soha nem egyetlen kérdésről szól.[13] Ez a diszkréció fogalmával sincs másképp. A szabad belátáson alapuló, azaz diszkrecionális döntés természetének megértése nem lehetséges azon jogelméleti problémák értelmezése nélkül, amelyekhez ez a fogalom erősen kapcsolódik. E problémáknak az elemzését ebben a szócikkben nem végezhetjük el, pusztán annyiban indokolt említeni őket, amennyiben a diszkréció fogalmi elemzését elősegítik.
[11] A diszkréció jelenségének megértése a jogtudományon belül különböző kérdések megválaszolását feltételezi. Egyrészt felmerül a kérdés, hogy egyáltalán létezik-e diszkréció a jogban, a jog fogalmi sajátosságaiból következik-e, hogy bizonyos esetekben elkerülhetetlen a diszkréció gyakorlása a jogalkalmazó részéről.[14] Ronald Dworkin és Herbert Hart vitájában ez kardinális kérdésként jelenik meg. Hart szerint a jogi gyakorlatban léteznek a jog által nem vagy csak részben szabályozott esetek, ilyenkor a bírák arra kényszerülnek, hogy korlátozott feltételek mellett szabad mérlegelés útján hozzanak döntést, Dworkin tagadja, hogy létezhetnek olyan esetek, amelyekben a bíró kifut a jogból, amelynek folytán diszkrecionális döntést kellene hozniuk.[15]
[12] A következő alapvető kérdés, hogy amennyiben létezik a jogban diszkréció, akkor igazolható-e. Ugyanis számos elvi ellenvetés fogalmazható meg vele szemben. Az egyik ellenvetés például a jogalkalmazók alkotmányos demokráciákban betöltött intézményes szerepével kapcsolatos, amely szerint demokráciákban a jogalkalmazók nincsenek felhatalmazva arra, hogy az elismert jogforrásokban meghatározottaktól eltérjenek, és jogon kívüli indokokra támaszkodjanak a döntéshozatal során. Egy másik elképzelés szerint a szabad mérlegelés a jogállamiság egyik fontos követelményének, a jogbiztonságnak az érvényesülését veszélyezteti.[16] Az ellenvetésekre válaszként pedig vizsgálható, hogy milyen szempontok szerint igazolható a diszkréció a jogi gyakorlatban. Az igazolás törekedhet arra, hogy a diszkréció korlátait, a helyesen alkalmazott diszkréció feltételeit, kritériumait veszi górcső alá, illetve arra is fókuszálhat, hogy önmagában a diszkréció általános szükségességét alapozza meg a jogban. Ez utóbbi vizsgálódás rávilágíthat, hogy miért van szükség diszkrécióra, mi a jó abban, ha jelen van a gyakorlatban. (Például a jog által elismert, de explicit módon meg nem jelenő jogosultságokat tárhatunk fel a segítségével, vagy hozzájárul a jog rugalmasságához, az új körülményekhez történő alkalmazkodásához.)[17]
[13] A jogi szakszótárak specifikusabb meghatározásai szerint a diszkrecionális jog egy hatóság számára jogszabályban biztosított lehetőség, hogy saját belátása alapján döntsön, vagy olyan jogosultság, amelynek megfelelően a hatóság az általános szabály alól kivételt tehet, intézkedést mellőzhet, vagy fizetési kötelezettséget mérsékelhet.[18] Egy másik meghatározás szerint a diszkréció a közigazgatási szervek jogkörébe tartozik, amelynek megfelelően a közigazgatási szervek a döntéseiket mérlegelés alapján hozzák a jogszabályok keretei között.[19] Létezik olyan meghatározás is, amely szerint a diszkrecionális jog kizárólagosan gyakorolt jog, mert e hatáskör gyakorlója dönti el, hogy milyen tényezőket vesz figyelembe a döntéshozatal során, és melyeket hagy figyelmen kívül, valamint ő dönti el, hogy milyen súlyt tulajdonít az egyes tényezőknek.[20]
[14] A The Philosophy of Law - An Encyclopedia a diszkréció fogalmát nem pusztán a közigazgatási hatóságok tevékenységének kontextusában értelmezi, hanem a bírói jogalkalmazás területén értelmezhető tevékenységként írja le. A diszkréció ez alapján azt jelenti, hogy a bíró a jogszabály keretein belül vagy azon kívül a jog konstruktív vagy kreatív értelmezését végzi, amikor választ keres egy jogi problémára. Ebben a meghatározásban teret kapnak azok a jogfilozófusok és jogelméleti nézetek is (például a természetjog, jogpozitivizmus, jogi realizmus, CLS-mozgalom stb.), amelyek különbözőképpen értelmezik a diszkrecionális jog helyes terjedelmét és alkalmazási köreit.[21]
[15] Megfigyelhető, hogy az egyes lexikonok, szótárak különböző területeit emelik ki a diszkréció gyakorlásának, valamint az is kitűnik, hogy a kontinentális jogban inkább a közigazgatási hatóságok tevékenységét írják le ezzel a fogalommal, míg az angolszász megközelítésben a bírói ítélkezési folyamatban is előforduló jelenségként tekintenek rá. Tehát a fogalmi meghatározás nem egységes, azonban ezekből is megállapítható, hogy milyen alapvető elméleti problémák megértését feltételezi a diszkréció fogalmának elemzése.
[16] Egyrészt mindenképpen a jogalkalmazás bizonyos formáinak elméleti problémáihoz kapcsolódik. A jogalkalmazó döntésének kötöttségét érinti, azt a kérdést, hogy a jogalkalmazó milyen mértékben "szakadhat el" a döntését meghatározó jogi indokoktól. Ennek következtében összefüggések tárhatók fel a jogi érvelés, ezen belül a jogértelmezés, illetve a jog határozottságának kérdése, tágabb kontextusban pedig a jogi érvényesség, a jog fogalmának problémája, a jogállamiság elve és a diszkréció között.
[17] A diszkréció tehát a jogalkalmazás elméleti problémáihoz kötődik, a "diszkréció a jogalkalmazás része".[22] Ezért néhány szóban foglalkozni szükséges a jogalkalmazás fogalmával. Nagy Endre megfogalmazásában a jogalkalmazás
immanensen magában foglalja azt a meghatározást, hogy ez egy, a jogszabályból kiinduló és az ítéletig-határozatig zajló processzus, azaz folytonosan előrehaladó, melynek megvannak a jogtudomány által kimunkált szakaszai: ténymegállapítás, jogszabályértelmezés, valamint a jogkövetkezmény kiszabása.[23]
A ->jogalkalmazás jelen enciklopédiában kifejtett fogalma a következő:
olyan, törvényes felhatalmazáson alapuló, vagyis állami szervek, tehát a bíróságok által végzett formalizált tevékenységet jelent, amely során az általánosan megfogalmazott magatartási szabályt konkrét, egyedi esetre vonatkoztatják. A tevékenység eredményeként létrejön a döntés; ez (ideális esetben) az ügy érdemére vonatkozik, így a jogvitában érintett felek viszonyában megválaszolja a számukra irányadó ';mi a jog'; kérdését.
A szabad belátáson alapuló döntés a jogalkalmazásnak egy azon szakaszában "lép színre", amikor a történeti tényállás (az egyedi eset körülményei), és maga az alkalmazandó jogforrás is rendelkezésre áll. A szabad mérlegelés e kettő összevetése folyamán zajlik a végső döntés meghozatala előtt.[24]
[18] Amint láttuk, bizonyos meghatározások a bírói jogalkalmazás keretei között értelmezik a diszkréciót, mások pedig a közigazgatási hatósági jogalkalmazás kontextusán belül. Amennyiben a főbb kritériumok alapján különbség van a jogalkalmazás két típusa között, a szabad belátáson alapuló döntésnek is más minőségűnek, más természetűnek kellene lennie.
[19] A jogtudományban létezik olyan felfogás, amely különbséget tesz a szabad belátáson alapuló döntés tekintetében a bírói és a közigazgatási hatósági jogalkalmazás között. Ez a megközelítés a diszkréció (szabad belátás) fogalmát kizárólag a közigazgatási hatósági döntéshozatal kontextusában tartja értelmezhetőnek. Ez a felfogás megkülönbözteti egymástól a bírói jogalkalmazás karakterét a közigazgatási jogalkalmazás természetétől. A bírói jogalkalmazás funkciója e meghatározás szerint a jogszerűség megállapítása. Ez a gondolati művelet abból áll, hogy a megállapított történeti tényállást a bíró összeveti a jogi normával, amelyet az esetre vonatkozó jogi konklúzió követ.[25] A bíró feladata ez alapján, hogy a jognak a törvényhozó akaratának megfelelő értelmezését végezze el, a történeti tényállást minősítse az alkalmazandó jogi norma szerint, majd a normából következő jogkövetkezményt megállapítsa.
[20] Az elismert jogforrásokhoz való viszonyukban a közigazgatási hatóságok azonban (e koncepció szerint) különböznek, méghozzá abban a tekintetben, hogy a közigazgatási hatóságok funkciója nem elsősorban a jogszerűség megállapítása, hanem valamely állam által kitűzött cél, a közérdek érvényesítése. A jog az ilyen típusú intézmények számára pusztán eszköz az adott államcél megvalósításához, a hatósági jogalkalmazást elsősorban az államcél sikeres megvalósításának célja vezérli. Ennek következtében a hatóság döntését a jogi norma mérlegelésén túl más, a hatóság "saját elképzelése" szerint releváns indokok is meghatározhatják.[26]
[21] Ebben a kontextusban a szabad belátás alapján hozott hatósági döntés azt jelenti, hogy a döntéshozó szerv korlátozott keretek között, de saját maga választhatja meg az állami cél megvalósításához, a közérdek érvényesítéséhez szükséges eszközöket, a megvalósítás módját.[27] A fenti megfontolások alapja tehát az az állítás, hogy a "bíróság nem veheti le a szemét a jogról s az egyéb hatóságok pedig bizonyos esetekben a kitűzött, megvalósítandó államcélról anélkül, hogy rendeltetésszerűségükkel nem jönnének ellentétbe".[28] A szabad belátás fogalma itt a következőképp alakul:
a közigazgatási hatóság államcélt megvalósító tevékenysége során előálló lehetőség vagy szükségszerűség, ahol a hatóság döntésének hiányoznak a jogi korlátai, ezért az államcél megvalósítására egyéni megítélése szerint valósítja meg az állami célt.[29]
[22] Ez a felfogás nem zárja ki a bírói jogalkalmazásban előforduló azon szituációt, amikor a döntést kevésbé korlátozza egyértelmű jogszabály, azonban ilyenkor a bíró által hozott döntést nem szabad belátáson alapuló döntésnek, hanem bírói mérlegelésnek nevezi, amely minőségi különbséget jelent a diszkrécióhoz képest.
[23] Azonban nincs okunk feltételezni, hogy a diszkrecionális döntéshozatal természete szempontjából különbséget tegyünk a jogalkalmazás kétféle megvalósulása között.[30] A közigazgatási jogalkalmazás egy meghatározása szerint
a közigazgatási jogalkalmazás olyan jogérvényesítő jogi művelet, amelynek során a közigazgatási szerv a konkrét jogalany (címzett) számára a jogszabály általános rendelkezései alapján konkrét (egyedi) aktusában jogot vagy kötelezettséget állapít meg, illetőleg módosít. Jogalkalmazói aktusnak a szerv aktusa csak akkor minősül, ha a szerv döntési szabadságát a jog korlátozza, keretek közé szorítja.[31]
A közigazgatási hatósági jogalkalmazás keretében a hatóság tehát a címzettek konkrét viszonyaira, körülményeire vonatkozóan állapítja meg az alkalmazandó általános jogi normából levezethető követelményeket.
[24] A bírói jogalkalmazás általános szinten hasonló keretek között zajlik, lényege, hogy a bíró konkrét, egyedi ügyben állapítja meg az eset releváns körülményeit, tényeit, majd e tényekre vonatkozóan az elismert jogforrás értelmezése útján a jogforrásból eredő következményeket.
[25] Más okból sem indokolt különbséget tenni a diszkrecionális döntés természete szempontjából a bírói és a hatósági jogalkalmazás között. A fent vázolt elképzelés a bírói döntéshozatal megkülönböztető sajátosságát abban látja, hogy az egyfajta deduktív gondolati művelet alapján zajlik, amely során a bíró logikai úton vezeti le az alkalmazandó normából a konklúziót. Ez a felfogás a legalizmusból eredő követelményeket a bírói ítélkezés kapcsán elsődlegesnek tekinti, és kijelenti, hogy a jogbiztonság, valamint a hatalommegosztás elvének érvényesülése megköveteli, hogy az igazságosság elérése, mint cél, nem határozhatja meg a bírói döntést a törvénnyel szemben.[32] Tehát ebből az következik, hogy a szabad mérlegelésen alapuló döntéshozatal nem vagy rendkívül szűk keretek között érvényesülhet a bírói ítélkezés során.
[26] A következő alfeljezetekben kifejtettek azonban megvilágítják, hogy a bírói jogalkalmazás több szempontból sem írható le úgy, mint amely kizárólag a deduktív, szillogisztikus következtetési módszer alkalmazásával valósul meg. Magyarán arra a következtetésre jutunk, hogy a bírói ítélkezés nem pusztán annak megállapítására irányuló gondolati művelet, hogy az adott jogszabály alkalmazható-e az adott esetben, vagy sem, az ettől komplexebb gondolati műveleteket igényel, amelyek a szabad mérlegelés bizonyos formáit nem nélkülözhetik.
[27] Másrészt a fenti koncepció érvényességét a modern közigazgatási hatósági jogalkalmazás kontextusában is meg kell kérdőjeleznünk. Olyan közigazgatási hatósági eljárást, amely teljes mértékben függetlenítheti a döntését a jogtól, alkotmányos demokráciában, a jogállamiság keretei között nem képzelhetünk el. A közigazgatás jognak való alárendeltsége és a törvényesség elvének érvényesülése a közigazgatási döntéshozatal során megkerülhetetlen követelményei a modern alkotmányos demokráciáknak. A törvényesség elvének egyik korlátjaként jelenik meg a diszkrecionális döntéshozatal lehetősége abban az esetben, ha a törvény nem rendelkezik egy konkrét tényállásról, vagy akkor, ha maga a törvény hatalmazza fel a hatóságot a szabad mérlegelésre. Az előző esetben a bírósági felülvizsgálat során derül fény arra, hogy az adott döntés önkényes volt-e (tehát a hatóság hatáskörét túllépve hozott jogellenes döntést), vagy egyébként törvényes hatáskörét gyakorolva észszerűen megindokolt jogértelmezést végzett.[33]
[28] A diszkrecionális jogkörben hozott döntésnek ott van szerepe tehát, ahol a jog egyáltalán nem vagy nem teljes részletességgel szabályozza az adott eset körülményeit, és a jogalkalmazó arra "kényszerül", hogy ezen a jog által le nem határolt területen "belül" a szabad belátása alapján tegye mérlegre a döntést meghatározó releváns körülményeket és indokokat. Ez a típusú gondolati művelet a jogalkalmazás mindkét megvalósulási folyamatában, a közigazgatási hatósági és a bírói jogalkalmazás során is szerepet kaphat.
[29] A diszkréció természetének vizsgálata ezen túl - mivel a jogalkalmazás problematikáját érinti, szorosan kapcsolódik a jogi érvelés elméleti problémájához. A jogalkalmazói tevékenység egyik legfontosabb eleme a jogi döntés igazolása, alátámasztása, tehát az ítélet vagy a hatósági határozat indokolása. Ez a folyamat a jogi érvelés keretén belül történik. A jogi döntést ugyanis abban az esetben is indokolni, igazolni kell, ha azt csak részlegesen határozta meg a jog. A diszkrecionális döntést alátámasztó indokokat és érveket a címzettek számára láthatóvá, érthetővé kell tenni, az nem lehet önkényes.
[30] "A jog legjellemzőbb általános sajátossága, hogy léte mindig és mindenütt azt jelenti: bizonyos fajta emberi magatartások többé már nem tetszőlegesek, hanem valamilyen értelemben kötelezőek."[34] Tehát az, aki a jog alapján cselekszik (legyen az bíró vagy állampolgár), magatartását, döntését már nem alapozhatja és igazolhatja az érvek egy tetszőlegesen kiválasztott köréből. A jog korlátozza a szabadságunkat a cselekvéseinket alátámasztó érvek mérlegelése során:
a jogi döntések indokolásakor a döntéshozó az indokoknak csak egy jól körülhatárolható készletére, a megfelelő pedigrével rendelkező, vagyis érvényes és hatályos jogszabályokra támaszkodhat. Másfelől, a jogszabályok a döntések indokolása során tipikus módon konkluzív vagy perdöntő indokokként viselkednek. Amennyiben egy szabály vonatkozik az esetre, úgy a döntéshozónak nem feladata, hogy a szabály tartalmának helyességét mérlegelje, az helyességétől függetlenül meghatározza a döntést. (->jogi érveléselmélet)
[31] A szabad belátáson alapuló jogi döntéshozatal esetén tehát a "szabadság" fogalmát ebben a kontextusban szükséges értelmeznünk, ugyanis a "diszkréciót a joghoz képest lehet értelmezni",[35] tehát amennyiben a döntést semmilyen formában nem lehetséges a joggal kapcsolatba hozni, azt kizárólag olyan indokok alapján hozták meg, amelyek a jogból távolról sem vezethetők le, azt nem nevezhetjük diszkrecionális jogkörben hozott döntésnek.
[32] Ezen az alapon nem nevezhetjük például diszkrecionális jogkörben hozott döntésnek azt a bírói érvelést, amely az őrizetbe vett nő terhességmegszakításra vonatkozó kérelmét azon az alapon utasította el, hogy "nem nyújt segítséget olyan - egyébként törvényben, bizonyos körben meghatározott és engedélyezett - deviáns magatartás végrehajtásához, mely a magzati élet kioltásához vezet, s az általános erkölcsi felfogás szerint elítélendő".[36] A szabad belátáson alapuló döntés lényegi eleme az a megfontolás, hogy a jog által szolgáltatott indokok konkluzív érvként határozzák meg a jogi döntést, és azokat nem írhatják felül a jogalkalmazók egyéni erkölcsi és egyéb megfontolásai. Ezért a jogi érvelés karakterének magyarázatát nyújtó ->jogi érveléselmélet című szócikkben foglaltak meghatározó jelentőségűek a diszkréció fogalmának megértése szempontjából.
[33] Ahogy fent megállapítottuk, a diszkréció azokban a jogalkalmazási szituációkban fordulhat elő, amelyekben az adott esetre nézve a jogként elismert források nem nyújtanak egyetlen helyes választ, és ezért a jogalkalmazónak a "szabályozás absztraktsági fokából következő mennyiségi mértékben - válogatnia kell a tények halmazában".[37] A következőkben ennek a problémának a tisztázását végezzük el. Milyen okok és tényezők határozzák meg azokat a körülményeket, amelyek fennállása során a jogalkalmazónak szabad belátáson alapuló döntést kell hoznia?
[34] A diszkréció természetével kapcsolatos jogelméleti elemzések egyik fontos kiindulópontját a H. L. A. Hart és Ronald Dworkin között kialakult, a jog határozatlanságával kapcsolatos vita alapozza meg, amelynek hátterében végső soron a jog fogalmának problémája, illetve a jog fogalmára vonatkozó eltérő felfogásuk húzódott meg.
[35] Hart abból a feltevésből indult ki A jog fogalma című munkájában, hogy a szabad belátáson alapuló döntés jelenléte a jogi gyakorlatban a joghézag problémájának szükségszerű és elkerülhetetlen "mellékhatása". Ezt a problémát ő a jogban a nyitott szövedék fogalmával írta le, amely annak a következménye, hogy
minden jogrendszerben felvetődnek bizonyos jogilag szabályozatlan esetek, amikor is valamely kérdésben a jog semmilyen irányban nem jelöli ki egyértelműen a döntést, s ennek megfelelően részben meghatározatlan vagy hiányos.[38]
Tehát a diszkrecionális döntés természetének magyarázata azt is megköveteli, hogy a joghézag mibenlétét és karakterét vizsgáljuk. Milyen esetekben mondhatjuk azt, hogy a jog "hiányos"?
[36] A jog egyrészt lehet abban az értelemben hiányos, hogy az adott konkrét esetre nézve nem létezik jogforrás. Ez származhat abból a körülményből, hogy a jogalkotó nem számolt az adott élethelyzet, szituáció előfordulási lehetőségével. Ez általában annak köszönhető, hogy a jogalkotó is emberekből áll, akiknek korlátozottak a képességeik a jövő megjósolását illetően. A társadalmi, politikai, gazdasági viszonyok változása előidézhet olyan új élethelyzeteket és viszonyokat, amelyek korábban nem fordultak elő, de jogi szabályozást igényelnek.
Ha világunknak véges számú jellemvonása lenne, mi pedig ismernénk e vonásokat és azok minden lehetséges kombinációját, akkor előre rendelkezhetnénk minden lehetőségről. [...] A mi világunk azonban nyilvánvalóan nem ilyen.[39]
[37] A jog fent megnevezett hiányossága (nem létezik elismert jogforrás a konkrét szituációra nézve) fennállhat annak okán is, hogy maga a jogalkotó valamilyen racionális megfontolásból szándékosan hagyta szabályozatlanul az adott élethelyzetet.[40] Például a büntetőjogban a sértett beleegyezése mint büntethetőséget kizáró ok megítélése a bírói gyakorlatban bizonytalan, hiszen ezt a szempontot a Büntető Törvénykönyvről szóló 2012. évi C. törvény nem nevesíti a büntethetőséget kizáró okok között. A probléma mégis rendkívül releváns, hiszen a gyakorlatban nem ritka a sértettek részéről a bűncselekmény elkövetésébe való beleegyezésükre hivatkozás. Ezekben az esetekben a bírák arra kényszerülnek, hogy törvényi rendelkezés hiányában mérlegeljék az esetek releváns körülményeit és megállapítsák, a beleegyezésre való hivatkozás a konkrét esetben a jog szempontjából elfogadható-e. A mérlegelésnek tekintettel kell lennie az önrendelkezéshez való jog és a büntetőjog céljai közötti összhang megteremtésére, és arra is, hogy a sértetti beleegyezés elfogadhatóságának szempontjait az aktuális társadalmi megítélése is meghatározza.[41]
[38] A jog lehet abban az értelemben is hézagos, amelyet fent a nyitott szövedék fogalmával írtunk le. Hart szerint a jog határozatlanságának nyelvi természetű okai vannak. A nyelv ugyanis természeténél fogva "képes" határozatlanság "előidézésére", amikor az általános fogalmainkkal leírjuk, megragadjuk a létező világ eseményeit, tényeit. Számos esetben a fogalmaink használata "automatikusan", gondolkodás nélkül történik, mert léteznek olyan esetek, amelyekre az általános fogalmainkat egyértelműen alkalmazzuk. Ezek tartoznak Hart szerint a fogalmak jelentésének magjához. Például Hart klasszikus példájánál maradva: ha a "járművel a parkban közlekedni tilos" szabály jelentéstartalmát vizsgáljuk, bizonyosan állíthatjuk, hogy az, aki személygépkocsival hajt be a parkba, megsérti a szabályt. Számos más esetben azonban a fogalmaink alkalmazása nem ilyen egyértelmű, előfordulhat, hogy az adott nyelv kompetens használója bizonytalanná válik abban a kérdésben, hogy a konkrét eset, tény a fogalom jelentése alá sorolható-e. Például ha elektromos segway-en megyünk be a parkba, kérdésessé válhat, hogy megsértettük-e a szabályt, mert a segway rendelkezik olyan tulajdonságokkal, amelyek akár a szabály alkalmazása szempontjából a jármű kategóriába sorolhatóvá teszik, azonban mégsem rendelkezik olyan konkrét tulajdonságokkal, amellyel egy gépkocsi. Hart szerint az ilyen bizonytalan esetek a jelentés félárnyékába tartoznak. Az utóbbi esetek jogi megítélése során lesz elkerülhetetlen a jogalkalmazó számára, hogy szabad belátás útján hozza meg a végső döntést. Nagyon fontos, hogy a döntés ebben az esetben sem lehet önkényes (tehát nem határozhatja azt meg a bíró ízlése, az érzelmei, vagy más hasonló szubjektív indok), a bírónak ilyenkor úgy kell eljárnia, mint ahogy a konkrét esetre vonatkozóan az észszerűen gondolkodó, lelkiismeretes törvényhozó járna el (miközben ez nem járhat új törvény alkotásával).
[39] A joghézag szintén nyelvi természetű megjelenése az az eset, amikor a jogforrásba foglalt fogalom jelentéstartalma egy "skálán" képzelhető el, a jelentéstartalom fokozatossága jellemzi, amely miatt nem lehet elhatárolni egymástól élesen az egyes jelentéstartalmakat.[42] Általában ennek példájaként az olyan típusú kifejezéseket említik, mint a magas-alacsony, öreg-fiatal stb. Az ilyen típusú fogalmaknál a két véglet közötti "szakaszban" nem léteznek olyan pontos szempontok, amely alapján elhatárolhatók egymástól a két véglet között elhelyezkedő szituációk.
[40] Ezekben az esetekben, de leginkább a joghézag első és második formájának előfordulása esetén Hart tehát azt állítja, hogy a bíró szabad mérlegelés útján hoz döntést, a döntéshozatali folyamatban megjelenik a választás eleme. Olyan érveket, indokokat, tényezőket vesz tekintetbe, amelyekről a létező jogforrások hallgatnak, amelyeket nem tartalmaznak explicit módon. Tehát a bíró döntése ebben a részében nem minősül a jog által meghatározott döntésnek.
[41] A diszkrecionális jogkör gyakorlása azonban a jog összefüggéseinek komplexebb problémáját érinti. A joghézag fent említett példái a jog határozatlanságának arra az eseteire mutat rá, amikor az elismert, alkalmazandó jogforrások szemmel láthatóan részben vagy teljesen hallgatnak a jogalkalmazó elé került konkrét eset helyes megítéléséről. Ezekben az esetekben a diszkréció gyakorlására elsősorban a (jogi) nyelvezetben rejlő határozatlanságok miatt van szükség. Az esetek helyes jogi megítélése azonban egy jogásztól jóval összetettebb gondolati műveleteket kíván meg, amelyek túl vannak a nyelvi problémák elemzésének szükségességén.
[42] A jogesetek megoldásának ugyanis nagyon fontos részét képezi a releváns jogdogmatikai összefüggések feltárása is. A dogmatikai, fogalmi összefüggések általánosságban nem szerepelnek explicit módon a jogszabályok szövegében, azok kizárólag speciális jogászi szaktudás útján bonthatók ki a jog szövegéből.[43] A dogmatikai összefüggések feltárása a jogban előforduló konkrétabb és absztraktabb fogalmak gyakran bonyolult elemzését és értelmezését kívánja meg, ez viszont már a jogszabály szövegén túlmutató vizsgálódást jelent. Illusztris példája lehet az ilyen széleskörű dogmatikai elemzésnek a Kúria 1/2008. PJE jogegységi határozata, amelyben azt kellett eldönteni, hogy a genetikai ártalommal született gyermek saját jogán igényelhet-e kártérítést az egészségügyi szolgáltatótól amiatt, hogy a terhesgondozás során elmaradt vagy hibás orvosi tájékoztatás következtében anyja nem élhetett a terhességmegszakítás jogszabály által biztosított jogával. Többek között a bíróságnak ebben a kontextusban a kár fogalmának részletes elemzését és értelmezését kellett elvégeznie ahhoz, hogy a végső jogi álláspontját megalapozza.[44] E konkrét kérdésre vonatkozóan ugyanis a polgári jogi normák nem tartalmaztak kifejezett törvényi szabályozást, maga a kártérítéssel kapcsolatos jogszabály is annyit mond ki, hogy
aki másnak jogellenesen kárt okoz, köteles azt megtéríteni; mentesül a felelősség alól, ha bizonyítja, hogy úgy járt el, ahogy az az adott helyzetben általában elvárható.
[43] A szabad belátáson alapuló döntés természetének megvilágítása szempontjából fontos lehet az is, hogy a dogmatikai összefüggések feltárásán túl a jogi érvelés még absztraktabb kérdések tisztázásáig is elmehet. Magyarország Alaptörvényének 28. cikke rögzíti, hogy a bíróságok a jogalkalmazás során a jogszabályok szövegét elsősorban azok céljával és az Alaptörvénnyel összhangban értelmezik. A jogszabályok céljának megállapítása során elsősorban a jogszabály preambulumát, illetve a jogszabály megalkotására vagy módosítására irányuló javaslat indokolását kell figyelembe venni.
Az Alaptörvény és a jogszabályok értelmezésekor azt kell feltételezni, hogy a józan észnek és a közjónak megfelelő, erkölcsös és gazdaságos célt szolgálnak.
[44] Előfordulhat ugyanis az az eset, hogy az explicit jogforrás által le nem fedett vagy részben lefedett problémákat a bíró tágabb kontextusban, az alkalmazandó jogot igazoló elvek, alkotmányos célok, erkölcsi értékek fényében értelmezi.
[45] Ronald Dworkin a harti elmélet (és a jogpozitivizmus) elsőszámú kritikusaként többek között a diszkrécióval kapcsolatos harti elképzeléseket is célba vette. A szabályok modellje I. című munkájában a diszkréciónak többféle változatát vázolja fel. Az egyik a gyenge értelemben vett diszkréció, amely szintén két formában jelenhet meg. Az első változata a gyenge diszkréciónak az a szituáció, amikor a döntéshozó számára maga az autoritatív szabály enged meg választási lehetőséget, döntését pusztán általános formában korlátozza. Dworkin példája erre az esetre: ha a hadnagy azt parancsolja az őrmesternek, hogy az őrjáratra az öt legtapasztaltabb emberét vigye.[45] Annak megállapítása, hogy ki számít a legtapasztaltabb embernek, számos tényező mérlegre tételét igényli, amely szempontokat a parancs nem tartalmazza. A jogban erre a fajta diszkrécióra lehet példa az, amely során a bíró a házasság felbontása után a gyermek felügyeleti jogáról dönt. A Polgári Törvénykönyvről szóló 2013. évi V. törvény kimondja, hogy a szülői felügyelet gyakorlásának, a kapcsolattartás feltételeinek megállapításakor a gyermek érdekeit kell figyelembe venni. Hogy melyik szülő felel meg leginkább e feltételnek, kizárólag a gyermek szerteágazó érdekeinek és a szülők helyzetének szabad mérlegelése alapján határozható meg.[46]
[46] A gyenge diszkréció másik formája az, amikor a döntéshozónak végső autoritása van egy döntés meghozatalára, amelyet nem vizsgálhat felül vagy semmisíthet meg más tisztségviselő.[47] A diszkréció egy harmadik, erős értelemben vett formája az, amikor a döntéshozót egyáltalán nem köti semmilyen autoritás által hozott szabály vagy előírás.[48] Dworkin szerint Hart és a pozitivisták ez utóbbi, erős értelemben vett diszkréció jelenlétét "hangoztatják" a jogban.
[47] Dworkin ekkor még Hart diszkrécióval kapcsolatos elméletét azon megfontolások alapján kritizálta, hogy a jogban valójában nem beszélhetünk ilyen típusú erős diszkrécióról, mert a jogalkalmazónak abban az esetben sem kell szabad belátáson alapuló döntéshez folyamodnia, ha véletlenül az elismert jogforrás nyelvi értelme nem világos, hiszen a jog fogalmának nem pusztán a létező, rögzített jogszabályok képezik részét, hanem az úgynevezett jogelvek is. Számos jogesetben hozott bírói döntéssel igazolja, hogy a bírák a jogszabályok által le nem határolt esetekben a jogot igazoló általánosabb elvek értelmezése alapján hoztak döntést.
[48] Dworkin ebben a korai kritikájában arra a megállapításra jut, hogy mivel a jogpozitivisták felfogása a jog fogalmával kapcsolatban téves - a jogot nem pusztán szabályok alkotják, hanem részét képezik a szabályanyagot igazoló - gyakran rögzített formában meg nem jelenő - jogelvek is, így a bíráknak nincs szüksége arra, hogy szabad belátás útján hozzanak döntést, mert a konkrét esetekben releváns jogelvek értelmezésével le lehet vezetni a helyes jogi álláspontot. A jog tehát nem lehet a harti értelemben határozatlan, hanem bizonyos esetekben inkább csak bizonytalan.
[49] Így jutunk el a diszkréció természetének értelmezésén keresztül a jog fogalmának problémájához. Amennyiben a diszkréció fogalma kizárólag a jog által lehatárolt területen belül értelmezhető, akkor arról is számot kell adni, hogy milyen indokok képezik a jog részét, és mikor kerül a jogalkalmazó a jogon kívülre.
[50] Nem szükséges ebben a szócikkben kifejteni, hogy Dworkin e korai Hart-kritikája valóban megállta-e a helyét. Többen rámutattak, hogy Dworkin fenti véleménye Hart állításainak félreértésén alapul.[49] E kritika mindazonáltal nem befolyásolja a jogi gyakorlatban fennálló szabad belátáson alapuló döntéshozatal jelenlétéről szóló harti állítások igazságtartalmát.
Dworkin jelentősége abban áll, hogy rámutatott, azokban az esetekben, amelyekben az elismert, explicit jogforrások nem határozzák meg pontosan és egyértelműen a jogi eljárás kimenetelét, a bíráknak a jogot igazoló és a jog részét képező elvek hátterében és mérlegre tételével kell döntést hozniuk. Mivel ezek az elvek erősen értéktelített fogalmakat hordoznak, a bírónak még szélesebb körű mérlegelési lehetősége van, amikor levezeti belőlük az esetre vonatkozó jogi álláspontját.
Tehát a "választás" mozzanata a jogelvek tartalmának meghatározása során még inkább "beépül" a bírói döntésbe, az nem nélkülözi a szabad mérlegelés folyamatát a végső döntés kialakításakor.
[51] Összefoglalva a fenti elemzést, ennek az alfejezetnek az a célja, hogy összegyűjtse azokat a fogalmi elemeket, amelyek a jogi gyakorlatban megjelenő diszkréció sajátos tartalmát adják. A diszkréció (szabad belátás) fogalmának elemzését tehát a jogelméleti problémák tágabb kontextusába kell elhelyezni, szorosan kapcsolódik ugyanis
• a jogalkalmazás,
• a jogalkalmazás során érvényesülő jogi érvelés,
• a joghézag és
• átfogóan a jog fogalmának problematikájához.
[52] A diszkréció fogalma a bírói jogalkalmazás és a közigazgatási hatósági jogalkalmazás kontextusán belül is értelmezhető. A jogalkalmazás azon szakaszában van jelentősége, amikor a történeti tényállás és az alkalmazandó jogforrás "rendelkezésre áll", a jogalkalmazónak a kettő összevetésével kell a tényállásra vonatkozóan a jogi álláspontját kialakítani.[50]
Kizárólag olyan szituációban jelenhet meg diszkrecionális jogkörben hozott döntés, amelyben a jog korlátok közé szorítja a döntést alátámasztó érvek, indokok mérlegelési lehetőségeit.
A szabad belátás kifejezésben tehát a "szabadság" relatív fogalom, terjedelme a jog által körülírt vagy megengedett keretekhez igazodik. Ennek következtében a diszkrecionális döntés természetének vizsgálatát az is meghatározza, hogy mi tartozik a jog területéhez, hol húzódnak a jog határai.
[53] Végül a szabad belátáson alapuló mérlegelés terjedelme a fentiekből következően ahhoz igazodik, hogy a jog az általa szabályozott életviszonyokat absztraktabb, erkölcsi értéktartalommal bíró fogalmakkal, vagy konkrétabb formában írja le. A diszkréció tehát inkább egy fokozatokban megvalósuló gondolati műveletként írható le, amely a jogi kötöttség szintjétől függ.
[54] Olyan jogendszerben, ahol a jogállamiság és a jogbiztonság követelményei meghatározó jelentőségűek, a "szabad belátás" vagy a "szabad mérlegelés" fogalmak a jogalkalmazás kontextusában felvethetik az önkényesség kritikáját. A jogbiztonság által elvárt követelmények rögzítik, hogy a jogrendszernek és benne a jogalkalmazói döntéseknek kiszámíthatóknak kell lenniük, amelyekben a jog címzettjei viszonylagos bizonyossággal előre láthatják, milyen jogokat állapít meg és milyen kötelezettségeket vár el tőlük a jog. Ebből kifolyólag nehezen védhető annak elfogadása, hogy a jogalkalmazók gyakran szabad mérlegelés útján hozzák meg a döntésüket. Azonban az eddigi elemzésből is kiderülhetett, hogy a diszkrecionális jogkör gyakorlása nem a döntést meghatározó érvek vak találgatását várja el a jogalkalmazótól, sem azt, hogy személyes meggyőződéseiket kényszerítsék ki a jog nevében.[51] Milyen korlátok kötik a jogalkalmazók mérlegelési szabadságát ott, ahol a jog határozatlan?
[55] Az első kiemelendő korlát a jogalkalmazók indokolási kötelezettsége. Általánosságban a jogi döntéseket indokolni kell. Az indokolás teszi világossá és átláthatóvá azon érveket, amelyek a döntést alátámasztották, és azt is, hogy a jogalkalmazó milyen súlyt tulajdonított az egyes érveknek a mérlegelés során. A jogalkalmazók e kötelezettsége eleve egyfajta féket állít az érvelési folyamatba, fegyelmezettebbé teszi a mérlegelési tevékenységet.
[56] A másik fontos korlát ebből következően a különböző jogorvoslati lehetőségek biztosítása a döntések címzettjei számára. A mérlegelés szempontjainak indokolásban történő megvilágítása ad lehetőséget a címzett számára, hogy eldöntse, a döntés mely részét kifogásolja és milyen jogi alapon.[52]
[57] Az egységes jogalkalmazói gyakorlat kialakítására irányuló törekvések is megjelenítenek egyfajta korlátot a jogalkalmazói érvelés számára. Az egységes jogalkalmazás követelménye azt várja el a jogalkalmazó szervektől, hogy a hasonló eseteket hasonlóan kezeljék. Amennyiben diszkrecionális jogkörben hozta meg a döntését a jogalkalmazó egy konkrét esetben, egy későbbi, de tényállásában és az alkalmazandó jogszabály tekintetében hasonló esetben az adott körülmények, szempontok, érvek hasonló vagy azonos elvi alapon történő mérlegelését kell elvégezni.
[58] Végezetül álljon itt egy lehetséges felfogás a diszkréció funkciójáról a jogban:
Én egyáltalán nem félek a diszkréciótól, hanem üdvözlöm. A diszkréció, és egyedül a diszkréció az, ami esélyt ad, hogy megleljük az igazságosságot a nehéz esetekben, amelyekben (ismét, definíciószerűen) a jog homályos, néma vagy inkonzisztens. Ha a nehéz eset olyan, amelyet a jogalkotó nem látott vagy döntött el előre a jogszabályok nyelvén, akkor az eset nehézsége azt jelenti, hogy ha valaki, akkor a bírók fogják elsőként megvizsgálni az eset által felvetett kérdéseket. Ezért jelent a diszkréció értékes lehetőséget az igazságosság megtalálására, nem pedig a visszaélés nyugtalanító kockázatát. A diszkréció lehetővé teszi, hogy szembenézzünk azokkal a sajátosságokkal, amelyek az esetet nehézzé teszik, és kimunkáljunk egy megoldást, amely illeszkedik az egyedi és bonyolult tényekhez.[53]■
[1] ZAICZ Gábor (szerk.): Etimológiai szótár, Budapest, Tinta, 2021.
[2] BAKOS Ferenc (szerk.): Idegen szavak és kifejezések kéziszótára, Budapest, Akadémiai Kiadó, 2002.
[3] Ronald DWORKIN: "A szabályok modellje" in SZABADFALVI József (szerk.): Mai angol-amerikai jogelméleti törekvések, Miskolc, Bíbor, 1996, 39.
[4] H. L. A. HART: "Discretion" Harvard Law Review 2013/2, 656.
[5] SZONTÁGH Vilmos: A közigazgatás szabad belátása. Diszkrecionális közigazgatás. Közigazgatásjogi dogmatikai tanulmány, Miskolc, Magyar Jövő Nyomdaüzem és Lapkiadóvállalat Részvénytársaság, 1928, 48.
[6] SZONTÁGH (5. j.) 48.
[7] SZONTÁGH (5. j.) 52.
[8] SZONTÁGH (5. j.) 51.
[9] HART (4. j.) 657.
[10] HART (4. j.) 658.
[11] DWORKIN (3. j.) 41.
[12] HART (4. j.) 659-660.
[13] Scott J. SHAPIRO: The Hart-Dworkin Debate: A Short Guide for the Perplexed, 2007, 3.
[14] Maria Iglesias VILA: Facing Judicial Discretion. Legal Knowledge and Right Answers Revisited, Dordrecht-Boston-London, Kluwer Academic Publishers, 2001, 1.
[15] H. L. A. HART: The Concept of Law, New York, Oxford University Press, 1961, 272.
[16] VILA (14. j.) 2.
[17] VILA (14. j.) 2-3.
[18] HARGITAI József: Jogi fogalomtár, Budapest, Magyar Hivatalos Közlönykiadó, 2005.
[19] Jogi lexikon, Budapest, Wolters Kluwer, 2009.
[20] BÍRÓ Endre: Szótár a joghoz. Oktatásban, munkában, közéletben, otthon, Budapest, Jogismeret Alapítvány, 2011.
[21] Christopher Barry GRAY (szerk.): The Philosophy of Law - An Encyclopedia, New York - London, Garland Publishing, 1999.
[22] NAGY Endre: "Diszkréció és bürokrácia" Állam és Igazgatás, 1972/3, 222.
[23] NAGY (22. j.) 222.
[24] ZŐDI Zsolt: "Diszkréció" in SZABADFALVI József (szerk.): Jogbölcseleti előadások, Miskolc, Bíbor, 1998, 197.
[25] SZONTÁGH (5. j.) 57-58.
[26] SZONTÁGH (5. j.) 58.
[27] SZONTÁGH (5. j.) 64.
[28] SZONTÁGH (5. j.) 65.
[29] SZONTÁGH (5. j.) 73. Bizonyos nézetek szerint általános és elfogadott a magyar jogtudományban, hogy a diszkrecionális közigazgatás fogalma nem alkalmazható a modern közigazgatási hatósági jogalkalmazás leírására. Ebben a megközelítésben a diszkrecionális jogkörben gyakorolt döntés a jogilag teljesen kötetlen közigazgatási tevékenységet jelenti, tehát azt a közigazgatási cselekvést, amelynek teljesen hiányoznak a jogi korlátai. Mivel modern alkotmányos demokráciákban nem létezhet jogilag egyáltalán nem korlátozott közigazgatási cselevés, a diszkrecionális elnevezés helyett a "mérlegelés" fogalmát szükséges alkalmazni, amely fogalmilag tartalmazza azt is, hogy a mérlegelés olyan gondolati művelet, amely a jog által körülhatárolt területen belül történik (lásd PATYI András: A közigazgatási működés jogi alapjai. A magyar közigazgatás és közigazgatási jog általános tanai. II., Budapest, Dialóg Campus, 2017, 163.) Ebben a szócikkben azonban ettől eltérően a diszkréció fogalmát abban az értelemben használjuk, hogy a benne megvalósuló érvelési folyamat - a cselekvést meghatározó indokok mérlegelése - a jogilag meghatározott kereteken belül értelmezhető. Tehát nem tekintjük diszkrecionális jogkörben hozott döntésnek azt, amelyet semmilyen módon nem korlátoz valamely jogforrás.
[30] NAGY (22. j.) 221.
[31] PATYI (29. j.) 45.
[32] SZONTÁGH (5. j.) 67.
[33] ÁRVA Zsuzsanna - BALÁZS István - BARTA Attila: Közigazgatási jogi alaptanok, Debrecen, Debreceni Egyetem Állam- és Jogtudományi Kar, 32022, 36-37.
[34] H. L. A. HART: A jog fogalma, Budapest, Osiris, 1995, 17.
[35] ZŐDI (24. j.) 198.
[36] A Gödöllői Városi Bíróság 5. Sze. 1873/2007/6. számú határozata.
[37] NAGY (22. j.) 222.
[38] HART (34. j.) 313-314.
[39] HART (34. j.) 151.
[40] ZŐDI (24. j.) 198.
[41] NÉMETH Imre: A sértett beleegyezése a büntetőjogban, Győr, Universitas-Győr, 2015, 18.
[42] Jeremy WALDRON: "Clarity, Thoughtfulness, and the Rule of Law" in Geert KEIL - Ralf POSCHER (szerk.): Vagueness and Law: Philosophical and Legal Perspectives, Oxford, Oxford University Press, 2016, 318.
[43] BÓDIG Mátyás: "Egy hiányjelenség a jogban: joghézag" Café Bábel, 2006/53, 37.
[44] Kúria 1/2008. PJE határozata.
[45] DWORKIN (3. j.) 39.
[46] 2013. évi V. törvény a Polgári Törvénykönyvről, 4:21 § (6) bekezdés.
[47] DWORKIN (3. j.) 39-40.
[48] DWORKIN (3. j.) 40.
[49] Lásd például SHAPIRO (13. j.) 15-18; BÓDIG Mátyás: Jogelmélet és gyakorlati filozófia. Jogelméleti módszertani vizsgálódások, Miskolc, Bíbor, 2004, 288-292.
[50] Létezik olyan álláspont is, amely a diszkréció fogalmát kiterjeszti a jogalkalmazás ténymegállapítási folyamatára is, ebben a kontextusban a szabad belátás a bizonyítékok értékelése folyamatában áll elő. Lásd például NAGY (22. j.) 222; BÁNYAI István: "A bírói mérlegelés szabadsága a szakértő szemszögéből" Magyar Jog, 2015/9, 535-539. Illetve a közigazgatási jogban létezik az ún. eljárási természetű mérlegelés, amelynek egyik formája a bizonyítási mérlegelés, amelyet a jogalkalmazó hatóság a tényállás tisztázásának során alkalmaz. Lásd például PATYI (29. j.) 175-176.
[51] TAKÁCS Péter: "Herbert L. A. Hart: A jogi érvelés problémái" Jogesetek Magyarázata, 2010/3, 7.
[52] Lásd például ZŐDI (24. j.) 202-203.
[53] Peter M. SUBER: "Lon Fuller nehéz esete. 3. rész. Kilenc új vélemény" (ford. SZABÓ Miklós) Jogesetek Magyarázata, 2013/3, 25; Peter M. SUBER: The Case of the Speluncean Explorers, London - New York, Routledge, 1998, 73-107.
Visszaugrás
