Az 1989-es alkotmány védelmének alkotmányjogi eszköztára 2010 tavaszától lépésről lépésre veszett el. A 2010-es parlamenti választások eredménye formálisan elhárította az eljárási akadályt (kétharmados parlamenti többség) az alkotmány módosítása, akár teljes körű átírása elől. Az alkotmányos, illetve politikai kultúra pedig teljesen erőtlennek bizonyult annak igazolására, hogy a kétharmados többség előírása - legyen nemzetközi összehasonlításban mégoly gyenge eljárási követelmény - tartalmát tekintve a széles körű konszenzus biztosítására hivatott, ami nem teljesül abban az esetben, ha az Országgyűlésben kizárólag a kormányoldal képviselői biztosítják ezt a szavazatarányt. Sem az alkotmányossági, sem a politikai érvek nem bizonyultak elég erősnek ahhoz sem, hogy komolyan vehető módon alakítsák ki az új alaptörvény megalkotásának eljárását. Az egyetlen hivatalos írott előkészítő dokumentumnak (az Országgyűlés illetékes eseti bizottsága által készített alkotmánykoncepciónak) az alkotmányszövegre vonatkozó politikai és jogi kötőereje is elenyészett - néhány héttel az alkotmány elfogadásának tervezett dátuma előtt, amikor egyértelművé vált, hogy az Országgyűlés az alkotmány elfogadásának előkészítéséről szóló határozatában a koncepciót pusztán "az alkotmányozó munka támogatásának" minősíti. A normaszöveg tartalmáról vagy akár csak a szöveg kialakításának mikéntjéről nem szolgáltak nyilvános információval még néhány nappal a javaslat parlamenti benyújtását megelőzően sem, vitájának időtartama pedig, "az új Alkotmány-javaslat tárgyalásának időszaka", a parlamenti munkarend szerint is mindössze tizenegy plenáris ülésnapot tehetett volna ki (március 21. és április 18. között), végül csak kilenc nap jutott rá.
Az alkotmánybíráskodást mind jogállási, mind hatásköri oldalról kikezdték, méghozzá az alkotmánymódosítás eszközével. Az alkotmánynak egy 2010-es módosítása alakította át az alkotmánybírákra vonatkozó jelölési rendet oly módon, hogy a teljes választási procedúrához elegendővé vált a kormányoldal által bírt kétharmados parlamenti többség. Eredményében pedig az alkotmány normativitásának teljességét számolta fel az az alkotmánybeli változtatás, amelyik a költségvetési és adótárgyú törvények tekintetében korlátozta az Alkotmánybíróság utólagos normakontrollra vonatkozó jogkörét.
Az elmúlt hónapok módosításai nyomán az alkotmánytörvény szövege elvált az alkotmányosság követelményrendszerétől: az Alkotmánybírósággal kapcsolatos alkotmánymódosításokon (a jelölési rend átalakítása, a normakontroll hatáskör korlátozása) túl leginkább az - immár akár ötéves - visszaható hatályú adóztatás lehetőségének alkotmányszövegbe foglalása árulkodik erről a széttartásról. Ezzel a problémával a 184/2010. (X. 28.) AB határozatban maga az Alkotmánybíróság is szembenézett. A testület ebben a döntésében ítélte meg a 98 százalékos különadót visszamenőlegesen, az adott adóév elejétől előíró törvényi szabályozás alkotmányosságát. Amint az ismeretes, ennek a törvénynek egy ugyancsak 2010-es alkotmánymódosítás "ágyazott meg", amely az államtól származó, jó erkölcsbe ütköző módon juttatott jövedelmekre vonatkozóan már az adott adóévtől kezdődően lehetővé tette külön mértékű adókötelezettség bevezetését. Az Alkotmánybíróság döntésének indokolásában a visszaható hatályú jogalkotás tilalmát a jogállam lényeges jellemzőjének minősítette (bár nem ez alapozta meg a különadó-szabályozás alkotmányellenessé nyilvánítását). Ezt a tilalmat azonban nemcsak a különadóról szóló törvény, hanem magának az alkotmánynak a 2010-es módosítással beiktatott új szabálya is áttörte és töri át annak új - az alkotmánybírósági határozat után elfogadott - változata jelenleg is. Az alkotmánybírósági döntés többségi indokolása azonban ennek az ellentmondásnak, az alkotmányszövegbeli feszültségnek a lehetséges következményeivel egyáltalán nem foglalkozott, további elemzés nélkül tudomásul vette, hogy az új alkotmányi rendelkezés a jogbiztonság főszabálya alóli, a visszaható hatályú adóztatást engedő kivétel. Pedig a visszaható hatályú adóztatásról szóló alkotmánymódosítás nemcsak az alkotmány más rendelkezéseinek a szövegével, hanem a jogállamiságnak az alkotmányszövegen túli, a konkrét szövegektől független követelményrendszerével került ellentétbe. Ezzel az alkotmánybírósági attitűddel elveszni látszik a végső, az alkotmányellenes alkotmánymódosítás megállapításában rejlő alkotmányvédelmi eszköz is.
Mindezek alapján úgy tűnhet, hogy a kétharmados parlamenti többség további eljárási és intézményi akadályok (és ezáltal valóban érvényesíthető tartalmi korlátok) nélkül alakíthat ki új alkotmányszöveget és - tartalmat is. A XXI. században egy európai ország alkotmányozó hatalma előtt azonban még új alkotmány megalkotásakor sem fekszik teljesen tiszta lap. Léteznek olyan alkotmányossági alapkövetelmények, amelyek szigorúan megkötik az alkotmányozó kezét. Ilyenként tartjuk számon, hogy az alaptörvénynek biztosítania kell az alapvető emberi jogokat, az emberek méltóságát, egyenlőségét és szabadságát.
- 47/48 -
Ennek minimális szintjét pedig - általánosan elfogadottan - kijelöli az európai államok konszenzusa - ahogyan az az Emberi jogok európai egyezményében és a strasbourgi bíróság gyakorlatában megfogalmazódik. Az emberi jogok szempontjából ez az alkotmányosság objektív minimuma, emellett azonban érvényesül egy szubjektív minimum is, nevezetesen az alapjogok egyszer már biztosított védelmi szintjének megőrzése. Másként fogalmazva: "az alapjogvédelem egyirányú utca", vagyis a már létező, egyszer megvalósított alapjogvédelmi standardból visszavenni nem lehet. A 2011-es alkotmány - éppen az alkotmány alapvető funkciója miatt - sem engedhet az alapjogvédelemnek az 1989-90-es alkotmányban meghatározott szintjéből.
2011-ben nem rendszerváltó alkotmány születik: bármi is az új alaptörvény szövege, elvi alapja bizonyosan nem lehet az, hogy megtagadja az 1989-es köztársasági alkotmány alapértékeit - úgy, ahogyan az 1989-es alkotmány rendszerváltó alkotmányként megtagadta a régi rendet. A 2011-es alkotmány nemcsak eljárásilag, az alkotmánymódosítási eljárás szabályainak megtartásával, hanem - normatív megközelítésben - tartalmilag is alkotmányos folytonosságban készül. Így megalkotói a korábbi alkotmányos berendezkedéstől nem tekinthetnek el: számot kell adniuk arról, hogyan viszonyul ahhoz az új alkotmány. Az alkotmányok legfőbb rendeltetése, hogy a közhatalmat kikényszeríthető jogi korlátok közé szorítsák, egyebek mellett azáltal, hogy garantálják a politikai közösség tagjait a közhatalommal szemben megillető alapvető jogokat. Ha az új alkotmány enged az alapjogvédelem színvonalából, "visszafordul az alapjogvédelem egyirányú utcájában", akkor enged a közhatalom korlátaiból, kevésbé tesz eleget az alkotmány alapfunkciójának - még akkor is, ha egyébként az európai alapjogi minimumkövetelményeket megtartja. Márpedig kétséges, hogy egy alkotmányos folytonosságban születő (konszolidációs) alkotmány esetén ez a visszalépés magyarázható lenne.
Az alapjogvédelem színvonalát több, egymással kölcsönösen összefüggő összetevő együttesen jelöli ki. Az alább számba vettek közül az első a védett alapjogok köre, vagyis az, hogy milyen jogokat foglal magában az alapjogi katalógus. A második a jogvédelem - szűkebb értelemben vett - standardja, vagyis az alapjogok korlátozásának kritériumrendszere. A harmadik az alapjogvédelmi garanciarendszer, vagyis azok az intézmények és mechanizmusok, amelyek az alapjogok védelmét, kikényszeríthetőségét biztosítják.
Első hallásra paradoxonként hathat, de a legkevésbé az alkotmányszövegbe foglalt alapjogi katalógus terjedelme és tartalma befolyásolja az alapjogvédelem színvonalát. Az alapjogokat - összhangban a hatályos alkotmány 8. § (1) bekezdésével - olyan, az alkotmánytól függetlenül létező morális jogosultságoknak tekintem, amelyeket - ennek megfelelően - az alkotmány nem létrehoz vagy adományoz, hanem "csupán" jogi értelemben elismer. Ekként értelmezve a tételes alkotmányszöveg sosem teheti lezárttá az alapjogi katalógust. Az alapjogokat értelmező és alkalmazó alkotmánybíráskodás kibonthatja tartalmukat, ezáltal egyúttal folyamatosan fejleszti is katalógusukat. A magyar alkotmány 1989-ben megfogalmazott alapjogi katalógusának tartalmát azok a formulák határozták meg, amelyeket a XX. század közepén a nemzetközi közösség az egyetemes és európai emberi jogi egyezményekben rögzített. Ezt fejleszti és gazdagítja immár két évtizede az Alkotmánybíróság gyakorlata, amelynek nyomán a katalógus az alkotmányszövegben nem nevesített számos joggal egészült ki. Addig tehát, amíg az alkotmányt kötelezően értelmező és alkalmazó bírói fórum megfelelően működhet, e tekintetben kevésbé kell aggódni a visszalépéstől. Eltekintve természetesen az alkotmányszövegbe emelt korlátozásoktól (amelyre 2010 előtt elrettentő példaként az aktív választójognak az ország területén tartózkodáshoz kötését volt szokás említeni) vagy nem alapjogi érdekek alapjogi köntösbe bujtatásától, amelyek relativizálják, végső soron megszüntethetik e jogok alapvető jellegét.
Az 1989-90-es alkotmánynak a közös európai követelményszintre figyelemmel megfogalmazott alapjain az Alkotmánybíróság a személyi és politikai szabadságjogok magas védelmi szintjét alakította ki. Természetesen hozható - akár közelmúltbeli - példa arra is, hogy a strasbourgi bíróság Magyarországot elmarasztaló döntésének hátterében az állt, hogy valamely, egyébként az alkotmánynyal összhangban állónak minősített magyar jogszabály, illetve az annak alapján hozott bírói döntés nem felelt meg az Emberi jogok európai egyezménye követelményeinek. (Gondoljunk a spontán, illetve gyors reagálású tüntetések sorsát érintő Bukta-ügyre vagy a vörös csillag viselésével kapcsolatos Vajnai-ügyre!) Ezekben az ügyekben a strasbourgi alapjogvédelmi szint a magyar alkotmányos követelményszintnél magasabban húzódott. Ugyanakkor általában ennek az ellenkezője jellemző. Az alkotmány és az azt értelmező alkotmánybírósági gyakorlat jellemzően magasabb védelmi szintet követel meg, a strasbourgi követelményeknél sok tekintetben szigorúbbakat támaszt az alapjogok korlátozásával szemben. Az alapjog-korlátozás formai kritériumaként csak az Országgyűlés által alkotott tör-
- 48/49 -
vény tekinthető megfelelő szabályozási szintnek. Tartalmi szempontból általános, valamennyi alapjogra irányadó alapjog-korlátozási klauzula érvényesül, amely nem nevesíti a jogkorlátozási indokokat. Az Alkotmánybíróság szükségességi-arányossági tesztje szerint ilyen okként elsősorban mások alapjogainak érvényesülése, illetve védelme fogadható el; a közérdekkel összefüggő indokok csak nagyon gyenge alapjog-korlátozási érvnek számítanak, illetve önmagukban nem is alapozzák meg a jogkorlátozást, csak ha konkrét alanyi jogok sérelmével járnak vagy azzal közvetlenül fenyegetnek. Az alapjog-korlátozás továbbá csak akkor alkotmányos, ha kényszerítően szükséges a cél eléréséhez.
A védelmi szintek közötti különbség több esetben jelent már meg a hazai alapjog-védelmi szint leszállításának indokaként is - különösen az adatvédelmet, valamint a véleményszabadságot érintő ügyekben. Mindkét említett alapjogról elmondható, hogy normatív megközelítésben a magyar jog erős védelmet biztosít számukra, ugyanakkor napjainkban mindkét alapjognak komoly kihívásokkal kell szembesülnie. Az adatvédelemnek a technikai fejlődés nyújtotta újabb és újabb lehetőségek mellett elsősorban a terrorizmus elleni küzdelem igényeivel, a véleményszabadságnak pedig a kirekesztéssel szembeni állami fellépés iránti társadalmi igénnyel. Az ezeket az igényeket szolgáló alapjog-korlátozási törekvések igazolására gyakran felhozzák az alapjogok erősebb korlátozását lehetővé tevő vagy éppen ezt előíró strasbourgi teszteket és gyakorlatot, valamint az irányadó európai uniós jogot. Komplex és nehéz kérdéseket vet fel az a helyzet, ha egy - európai standardokat teljesítő - európai uniós szabály, de az is, ha egy "hagyományos" nemzetközi egyezmény kerül konfliktusba a magasabb védelmi szintet megkövetelő magyar alkotmánnyal, a nemzeti alkotmányos követelményekkel.
Az ezekre a kérdésekre adott alkotmányelméleti és tételes alkotmányjogi válaszokat árnyalják az Európai Unióban és a nemzetközi közösségben való részvétellel kapcsolatos politikai szándékok. Biztos viszonyítási pontot jelent ugyanakkor, hogy a strasbourgi követelmények fogalmilag minimumstandardok, vagyis csupán lehetővé teszik, de semmiképpen nem követelik meg és nem is igazolják a nemzeti jogvédelmi szint csökkentését. (Az, hogy a strasbourgi bíróság nem találja egyezménysértőnek a holokauszttagadás kriminalizálását, a hazai büntetőjogi szankcionálásra nem kötelez és azt nem is indokolja: a megengedett jogkorlátozás nem kötelez jogkorlátozásra.) Ha pedig fel is tesszük, hogy egyes alapjogok védelmének szintjével kapcsolatban felmerülhetnek jogos korrekciós igények (bár ez az említett példáknál kevéssé igazolható), továbbá hogy az EU-tagság okán kényszerű kompromisszumokat kell kötni, nagy körültekintést és óvatosságot igényel, hogy egy-egy engedménnyel ne lépjünk olyan csúszós lejtőre, amely végül az alapjogi szintnek a kényszerűnél sokkal nagyobb csökkentéséhez is elvezethet. Egyedi, eseti kényszerek nem szolgálhatnak alapul arra, hogy az alapjogvédelem szintjét általánosan - például generális közérdek-klauzulák alkotmányba foglalásával - leszállítsák.
Az alapjogvédelem garanciarendszerének elsődlegesen az alanyi alapjogok érvényesülésének kikényszeríthetőségét, az alanyi alapjogsérelmek orvoslását kell biztosítania. Az alapjogok intézményi biztosítékai közül ezért kiemelt jelentőséggel bír a bírói jogvédelem, vagyis az, hogy az alapjogok érvényesülését egy alkotmányosan garantált, független jogállású szerv formalizált, garanciákkal övezett eljárásban jogilag kötelező, kikényszeríthető döntési jogkör birtokában biztosítsa. Az alapjogok mint az alkotmánytól függetlenül létező jogosultságok jogi elismerésének egyik összetevője a védelmükről, érvényesülésük biztosításáról való gondoskodás is. Ennek az alapjogfogalomnak az alapján állíthatjuk: az alapjogok sérelme esetén mindig nyitva kell állnia a bírói útnak, az alapjogok teljes körű bírói védelme nélkül nem teljes az alapjogok fogalma, nem beszélhetünk jogi értelemben is létező, valódi jogosultságokról.
A bírói szervek tevékenységét kiegészítik a nem bírói típusú alapjogvédő intézmények: az általános és szakosított ombudsmanok, valamint az egyes alapjogvédő hatóságok, mint például az Egyenlő Bánásmód Hatóság, amelyek szerteágazó tevékenységükkel járulhatnak hozzá az alapjogok ügyének előmozdításához. Abban a kérdésben, hogy ez utóbbi - nem bírói - alapjogvédő intézmények közül melyeket és milyen feladattal működtet, az alkotmányozót (sőt, sok tekintetben a törvényhozót is) viszonylagos mozgástér illeti meg. Európai trendeket, ajánlásokat, esetleges nemzetközi jogi és európai uniós kötelezettségeket nem hagyhat figyelmen kívül. Ugyanakkor ezekre, valamint az alkotmányos berendezkedés hagyományaira és koherenciájára figyelemmel át is alakíthatja a nem bírói alapjogvédő intézmények rendszerét, a jogvédelem szempontjából hatékonyabb megoldást akár egyes szervek megszüntetésével is kialakíthat. Ez a szabadság azonban csak abban az esetben illeti meg, ha a változás összességében az alapjogvédelmet szolgálja. Így értelmezhetjük a törvényhozónak az általános ombudsmanhelyettesi intézményt megszüntető, de egyúttal a környezetvédelmi ombudsmani tisztséget létrehozó lépéseit. Nem felel meg azonban ennek a teszt-
- 49/50 -
nek az, hogy az új alaptörvény a független általános és szakombudsmanokból álló rendszer helyett főombudsmanból és neki alárendelt helyettes biztosokból álló szisztémát vezet be.
Nincs ilyen mozgástere még az alkotmányozónak sem a bírói jogvédelem vonatkozásában. semmiképpen nem tekinthet el attól a minimumkövetelménytől, hogy valamennyi (alanyi) alapjog tekintetében megnyissa a bírói utat - amelyik jog esetében ugyanis ezt korlátozza, azt kikényszeríthetőségétől, lényegében jogi jellegétől fosztja meg. De nem élvez teljes szabadságot az alkotmányozó az intézményi-államszervezeti megoldás alakításában sem. A nemzetközi javaslatok (különösen a Velencei Bizottság álláspontja) az önálló, elkülönült alkotmánybírósági modellt támogatják. E szerint egy működő önálló alkotmánybíróság megszüntetése és a rendesbírósági szervezetbe, a legfőbb bírói fórumba tagolása visszalépésnek lett volna tekinthető.
Magyarországon a bírói alapjogvédelemnek az utóbbi két évtizedben - egészen a 2010 novemberében született alkotmánymódosításig - lényegében egyetlen valóban gyenge pontja mutatkozott: az alapjogok, tágabban fogalmazva: az alapjogi érvelés és szemlélet egyedi ügyekben való érvényesülése, különösen azokban az esetekben, amelyekben az alapjogsérelemnek nem jogszabályi oka van. Ez a rendesbíróságok oldaláról közelítve a bírói gyakorlat kritikájaként, míg az Alkotmánybíróság oldaláról közelítve szabályozási hiányosságként, tudniillik az úgynevezett valódi alkotmányjogi panasz hiányaként fogalmazódott meg. Ez az a terület, ahol rendszerszerű változás: előrelépés indokolt. Az előrelépésnek azonban nem lehet az "ára" más részterületeken a bírói alapjogvédelem csorbítása, az elért védelmi szintről visszalépni semmilyen tekintetben nem lehet.
1. Az alkotmányos demokráciában léteznek olyan követelmények, amelyek behatárolják a demokratikus pouvoir constituant mozgásterét, valamint megakadályozzák, hogy e hatalom alanya tetszőleges tartalmú alkotmányt hozzon létre. A demokratikus alkotmány és létrehozása nem lehet öncélú: az a rendeltetése, hogy adott politikai közösségi léten belül sajátos integrációs rendként a politikai-társadalmi hatalmi és érdekkonfliktusok számára olyan formákat és módokat biztosítson, amelyek ezek békés, erőszakmentes megoldását teszik lehetővé, és garantálják a társadalom tagjai szabad, demokratikus és egyenjogú együttélését. Az alkotmányozó hatalomnak a néphez rendelése - a népszuverenitás alapelvének megfelelően - az alkotmány létrehozásának demokratikus eljárását is feltételezi. Az alkotmányozás az alkotmánnyal szemben támasztott követelmények következtében nem szolgálhat egyes politikai erők kizárólagos elképzeléseinek megvalósítására.
A demokratikus alkotmányozásnak tehát reális konstituáló eljárásként pluralisztikus jellegűnek kell lennie, mivel a "nép alkotmányozó akarata" nem más, mint az alkotmányozásban részt vevő erőcsoportok és pártok egymásnak feszülő alkotmánykoncepciójának eredője, tehát nem lehet valamely csoport kizárólagos voluntarista döntése. Az alkotmányozó hatalom nem engedheti meg magának, hogy azokat az értékeket és alapvető meggyőződéseket, valamint elveket figyelmen kívül hagyja, amelyek ma a nemzetközi jogban a nemzetek közösségének szilárd normakészletéhez tartoznak, és minden demokratikus állam világszerte elismert alapját képezik.
2. A demokratikus legitimáció a nép akaratán, azaz azon az elméleten alapszik, hogy az állam az egyének politikai közössége. Ez leegyszerűsítve azt jelenti, hogy az állami hatalmat létrehozó alkotmány esetében meg kell valósulnia az "emberek szabad akaratának" - ami lehet hallgatólagos is -, valamint a "demokratikus legitimáltságnak". E legitimitás azonban nem dichotóm rendszer (vagy van, vagy nincs), hanem folyamatosságot fejez ki, és mint ilyen, változik. Emiatt az alkotmány legitimitását olyan skálán kell elképzelni, amelynek két végpontján az "egyáltalán nem legitim" és a "maximálisan legitim" pont helyezkedik el. Az alkotmány legitimáltsága tehát ténylegesen e két végpont között mozoghat, és több tényező határozza meg. Ennek oka az alkotmány demokratikus legitimáltságának összetett jellege: ez lehet előzetes vagy utólagos, de mindegyik egyaránt igényli mind a tartalom, mind az eljárás általi legitimációt, amelyek eltérő formában és mértékben jelenhetnek meg.
A legitimáltságra vonatkozóan tehát a következő indikátorok használhatók: a tartalmi és eljárási követelményeknek való megfelelés, ami tartalmi és eljárási legitimációként jelölhető. Látható, hogy nem elegendő az alkotmány legitimitását a következőképpen felfogni: "akkor válik az alkotmány legitimmé, ha képes a társadalmi viszonyokat a legmagasabb szinten szabályozni [...] [a]z alkotmánynak ez a tulajdonsága azonban csak utólag, az alkotmány működése során derül ki"[1] (képességelmélet). Ez a fajta legitimitáselmélet formalista megközelítést alkalmaz. Ennek alapján ugyanis legitimnek te-
- 50/51 -
kinthetők a diktatúrák alkotmányai is, mivel azok is rendelkeznek ilyen tulajdonságokkal: szabályoznak (képességelmélet), vagy valamilyen elfogadásra lelnek (szubjektív elmélet). Kétségtelen ugyanakkor, hogy az alkotmány demokratikus legitimitásához mind a képesség-, mind a szubjektív elmélet felhasználása fontos, de nem egyedüliként alkalmazható tényező.
A demokráciában - ahol az államhatalom az egyént alanyként és nem tárgyként tekinti - tehát különösen szoros kapcsolatnak kell fennállnia az alkotmány és az elfogadására vonatkozó eljárási szabályok normatív legitimitása, valamint az alaptörvénybe kerülő alapvető normák demokratikus kialakítása között. Ez teszi ugyanis lehetővé, hogy az egyén a jog alkotójának, és ne a tárgyának tételezze magát. Az alkotmány demokratikus legitimáltsága az említett skálán tehát akkor közelít leginkább a maximumhoz, ha ez a megfelelő értékeket kifejezésre juttatja (objektív teória, tartalmi legitimitás) és a társadalom részéről elfogadásra kerül (szubjektív megközelítés) az alkotmányozás folyamatában (előzetes elismertség, eljárási legitimitás), továbbá az alkotmány alkalmazása során (utólagos elismertség és képességelmélet). Ennek megfeleltethető David Beetham szintézisre törekvő legitimitáselmélete. Eszerint a legitimáció többdimenziós: 1. létrejötte és működése megfelel bizonyos előzetesen megalkotott szabályoknak; 2. e szabályok igazolhatók a vezetők és alattvalók által egyaránt osztott hitek szerint; 3. az alávetettek kifejezett beleegyezésén múlik.
Mindazonáltal minden esetben érvényesülnie kell a legitimitás funkciójának, ami a beleegyezésben jelölhető meg. A legitimáltság tényleges megítéléséhez, méréséhez, a skálán való elhelyezéséhez kiterjedt szociológiai, politológiai és jogtudományi kutatásokat kellene elvégezni. Ez elvezet a legitimáció fogalmának komplex felfogásához, amely szerint a legitimáció jogi, szociológiai és morális fogalma elkülönült, de egymást fedő kategóriák.
3. A legitimitás objektív felfogása szerint a "kormányzás akkor legitim, ha a kormányzati output [minden kormányzati aktus] kompatibilis [azaz nem követelmény a teljes azonosulás] a társadalom [csoportok, egyének, más társadalmak] értékmintáival".[2] Ennek értelmében a legitimitás nem az egyének érzésén múlik, hanem az output és az értékek kompatibilitásán. Az objektív legitimitás elmélete szerintem értelmezhető az alkotmányozó hatalom megnyilvánulásával szemben is. E szerint a fenti állítás így hangozhat: az alkotmányozás akkor legitim, ha az alkotmányozó hatalom által megfogalmazottak (output) kompatibilisek a társadalmi (azaz a demokratikus fejlődés során kikristályosodott) értékmintákkal. A kompatibilitás itt sem azonosulást fejez ki, mivel az alkotmányozó hatalmak eltérő értékeket tarthatnak fontosnak (például a föderalizmus elve) amellett, hogy az általánosan elfogadott elveket (népszuverenitás, alapjogok érvényesülése és védelme, demokrácia, jogállam, hatalommegosztás, alkotmánybíráskodás stb.) is megfogalmazzák. Ez mutatkozik meg egyébként a korszerű szabályozási tartalomban is, amellyel az alkotmányos demokrácia alkotmányának rendelkeznie kell.
A tartalmi legitimitás szükségességéből és az alkotmány politikai karakteréből az is következik, hogy az alkotmányozásban szükségszerűen részt kell vennie a politikai hatalomnak annak érdekében, hogy a legfontosabbnak tartott aktuális értékeket megfogalmazza, valamint a jogásznak (kodifikátornak), aki a politikai akaratot törvénytervezetként megszövegezi. Kettejük "között" helyezkedne el - többek között - az alkotmányjogász szakma, amely az alkotmányozás folyamatában komoly szakmai inputot és igazodási pontot jelenthet. A szövegező felelőssége az alkotmány megfogalmazása során ugyanaz, mint a jogalkotás során: meg kell értenie, mit akar az alkotmányozó, azt a jog nyelvére le kell fordítania, az érzékeny területeknél (alapjogi szabályozás, visszamenőleges jogalkotás, vállalt nemzetközi kötelezettségek stb.) pedig jeleznie kell. Ennek oka, hogy az alkotmányozás speciális jogalkotási eljárás, azzal a különbséggel, hogy jogalkotást befolyásoló tényezők szűkebb körben érvényesülnek, feltéve, ha az alkotmányozó hatalom demokratikus alkotmányozásban gondolkodik. Ha ez nem így zajlik, akkor az alkotmányozó hatalom originális, konstituáló jellege érvényesül, vagyis az, hogy jogilag tulajdonképpen semmihez nincs kötve.
Az alkotmányozás során a demokratikus jogalkotást befolyásoló tényezők közül az alkotmányi szabályozás és a végrehajtás nem játszik meghatározó szerepet, kiemelkedő jelentőségű lesz azonban a döntéshozatal és az azzal szorosan összefüggő nyilvánosság, "jogi szempontból" pedig a korábbi nemzetközi kötelezettségvállalások, illetve a kialakított nemzetközi, szupranacionális, nemzeti bírói gyakorlat. Ez az alkotmányjog globalizálódásával és annak egy tényezőjével, az alkotmányos párbeszéd jelenségével függ össze. A demokratikus döntéshozatal eljárási szabályai és a nyilvánosság biztosítása elvezet az eljárási legitimációig, mivel ennek igénye a demokrácia elvéből fakad. A demokratikus politika játékszabályait megállapító eljárás típusa ugyanis nem minősíthető irrelevánsnak, azaz az alkotmányozó eljárásnak is demokratikusnak kell lennie. Látható tehát, hogy a tartalmi legitimáció nem értelmezhető az eljárási legitimáció nélkül.
- 51/52 -
4. A fent említett tartalmi követelményeknek megfelelő demokratikus alkotmányozásnak - jogalkotási eljárásként - öt fázisa állapítható meg: az impulzus keletkezése, az előzetes tanácskozás, a megszövegezés, a tanácskozás és a jóváhagyás. Ha az alkotmányozási eljárás e fázisokat megtartja és a különféle véleményeket érdemben figyelembe veszi, azaz nem csak formálisak a konzultáció keretei, a legitimitás a skálán a "maximum" végpont felé mozdul el. Ennek oka, hogy az alkotmány legitimitása nagyrészt a szavazást megelőző vita gazdagságán és minőségén múlik.
Az előzetes tanácskozási szakasznak az a célja, hogy a jelzéssel érkező impulzusok mögött álló elképzeléseket, akaratokat meg lehessen vitatni. Ennek eredményeként az alkotmányozás ötletét vagy elvetik, vagy vitát folytatnak annak tartalmáról. E szakaszban a következő kérdés merülhet fel: hogyan igazolható, hogy tényleg széles körű a társadalmi igény az alkotmányozásra vagy alkotmányreformra? Az igazolás három tényezőből eredhet: az alkotmányreformot támogató politikai párt széles körű választási győzelme (közvetlen politikai vagy ideológiai megközelítés); a támogatás top-down igénylése (indirekt megközelítés); a top-down "kérelmezés" közvélemény-kutatásokon keresztül (e forma azonban inkonkluzivitása miatt elvetendő). Ha megállapítható, hogy alkotmányozási (vagy az alkotmányreformra való) igény merült fel, akkor elkezdődik az alkotmánytervezet előkészítése. Ez elvezet a megszövegezés szakaszáig. (Ha a megszövegezés fázisa csak a koncepció összeállítására irányul, akkor lehetőség adható a konkrét szövegtervezet megvitatására is. Ebben az esetben az eljárás további szakaszokkal egészül ki.) A megszövegezés szakaszában legalább három testületben kerülhet sor a koncepció vagy tervezet megfogalmazására:
- választott képviselőkből álló alkotmányozó nemzetgyűlés, amelynek az ad legitimitást, hogy a képviselőket az egyének az alkotmányozással kapcsolatos elképzeléseiknek/meggyőződésüknek megfelelően választották meg;
- már létező testület (azaz a parlament), amelynek az alkotmányozással kapcsolatos terveken alapuló választási győzelem ad legitimitást;
- ad hoc testület, amelynek a képviseleti szerv összetételét valamilyen formában követő összetétele ad legitimitást.
Érzékelhető, hogy a népre való visszavezethetőség foka (lásd a népszuverenitás elvét) a felsoroltak tekintetében csökkenő tendenciát mutat.
A harmadik szakasz végén elkészül az alkotmánykoncepció (alkotmánytervezet), amelyet aztán a szélesebb közvéleménnyel a tanácskozási szakaszban vitatnak meg. A vita lényege az érvek, ellenérvek, alternatívák stb. felsorakoztatása.
A vita lényegi jellemzői az alábbiak. Először is, párbeszéd szükséges az institucionalizált eljárás és az informálisan fejlődő közvélemény között. Másodszor a tervezet vonatkozásában teljes konszenzusnak kell fennállnia, mivel azonban ez a gyakorlatban valószínűtlen, szükség van az előbb említett széles kör bevonására, amellyel megelőzhető a manipuláció és a vélemények top-down hangszerelése. Erre azért is hangsúlyt kell fektetni, mivel az alkotmányozási folyamatban a képviselet "megelőlegezett" bizalmon alapszik. Harmadszor az eljárásnak megfelelő hosszúságúnak kell lennie ahhoz, hogy azt a közvélemény adekvát módon értékelje. A kompromisszumos koncepció/tervezet kialakítását követi a jóváhagyás eljárása. Ez a következőképpen nyilvánulhat meg: népszavazás (kizárólag közvetlen hatalomgyakorlás); referendum (közvetett és közvetlen hatalomgyakorlás); csak a kritikus választókerületekben megtartott referendum (mindezek többfajta többséggel képzelhetők el); csak parlamenti szavazás (úgynevezett összetett államokban eltérő szerepe lehet a különböző parlamenteknek vagy a kamaráknak). A legitimitás foka e felsorolásban is csökken.
Az alkotmányozási eljárás során a legfontosabb alapelv az, hogy minél gyengébb a jelzés, annál nagyobb szükség van a közvetlen társadalmi támogatottságra. Ez pedig a "társadalom" minél szélesebb körű, érdemi bevonását követeli meg. A legjobb gyakorlat (best practices) elve alapján a konzultációnak az alábbi jellemzőkkel kell rendelkeznie: nyitott, kiegyensúlyozott és jól definiált véleményeztetés, ahol minden szereplő azonosított és bevonásra került; az eljárás többrétű, ahol a konzultáció a döntéshozatal korai szakaszában kezdődik, és amelyet egyre konkretizáltabb véleménykérés követ; az arányossági elv feleljen meg a konzultációs technikának, azaz figyelembe kell venni a konzultáció célját, tárgyát, a véleményező csoport méretét és természetét; elegendő időt kell biztosítani a konzultációra; a konzultációs eljárásban való részvételi küszöbnek alacsonynak kell lennie; a konzultációnak a tárgyát, a problémát, a javasolt megoldásokat, az eljárást, valamint az ütemtervet, a rendelkezésre álló időt stb. tekintve informatívnak, világosnak kell lennie; biztosítani kell a bevont személyek körének meghatározása, a konzultáció módszere és eredménye átláthatóságát, például annak interneten való közzétételével; a véleményezőknek visszacsatolást kell kapniuk véleményük figyelembevételéről vagy figyelmen kívül hagyásáról.
5. Összegezve megállapítható, hogy bár formális értelemben létezhet, de materiális értelemben nin-
- 52/53 -
csen alkotmány többdimenziós demokratikus legitimáció nélkül. A többdimenziós demokratikus legitimáció azért követelhető meg, mert a demokratikus alkotmányozás komplex és többlépcsős folyamat, ahol megnyilvánul, és így igazolható a közös alkotmányos akarat, amely értelemszerűen nem lehet azonos a teljes diszkrecionális politikai hatalommal. Ennek elfogadása pedig megköveteli a pluralizmus talaján álló alkotmányozásnak - mint eljárásnak - a legitimitását. A jövendő alkotmány legitimitását magától értetődően csak utólag lehet mérni. Ez azonban nem jelenti azt, hogy az előzetes legitimációra ne kellene törekedni. Ennek sikere, tehát az előzetes legitimáció mértéke csak a folyamat teljes lezárultával és az összes körülmény figyelembevételével határozható meg. A magyar alkotmányozási folyamat végén megállapítható, hogy a legitimáltság mértéke nem a maximum felé mozdult el. Mindazonáltal kétségtelen, hogy az előzetes legitimáció mértéke nem feltétlenül vezet az utólagos elfogadottság hasonló mértékéhez, mivel ez utóbbit jelentősen befolyásolhatja az idő múlása, valamint az adott állam civil társadalmának tudatossága és befolyásoló ereje. Nem hiszem azonban, hogy a XXI. században az alkotmányozásnak azt kell célként tűznie, hogy utólag majd úgyis elismerik, azaz követik, alkalmazzák és értelmezik, és ennek révén érvényesül.
A Fundamentum folyóirat szerkesztősége által feltett kérdések külön-külön is túl fajsúlyosak ahhoz, hogy a fórum rovat keretében körültekintően meg tudnám őket válaszolni. Hozzászólásomban éppen ezért csak arra vállalkozom, hogy e bonyolult kérdéskör néhány összefüggését felvillantsam.
Első megjegyzésem módszertani jellegű és a szerkesztőség által feltett kérdések szétszálazásához kíván hozzájárulni. Az alkotmányozás körüli viták kulcskérdésévé vált, hogy legitimnek tekinthető-e az új alaptörvény. Azt gondolom, hogy a kérdés ebben a formában megválaszolhatatlan, mivel a vitában reflektálatlanul keverednek egymással a legitimitás fogalmának különböző fogalmai vagy jelentésárnyalatai. A legitimitásnak létezik egy szociológiai fogalma, s amikor erre kérdezünk rá, akkor - az alkotmányra vonatkoztatva a kérdést - arra vagyunk kíváncsiak, hogy az adott állam állampolgárai elfogadják-e, elismerésre méltónak tartják-e, magukénak érzik-e az alkotmányt. Ez egy empirikus kérdés, amelynek megválaszolása során az elemző adottnak kell hogy tekintse az állampolgárok vélekedéseit, akár egyetért azokkal, akár nem. Létezik azonban a legitimitásnak egy normatív fogalma, amikor arra keressük a választ, hogy az alkotmány igazolható elveken nyugszik-e. E kérdés megválaszolásához nem az állampolgárok vélekedéseiről kell beszámolnunk, hanem az alkotmányt igazoló érveket kell mérlegre tennünk.
Noha a legitimitás két fogalma több bonyolult szálon kapcsolódik egymáshoz, ez nem jelenti azt, hogy a két fogalmat ne kellene analitikai szempontból külön tartanunk. Megítélésem szerint fogalmi zavarokhoz vezet, ha a szociológiai és a normatív legitimitásfogalmat valamiféle fölöttes vagy szinoptikus fogalomba kívánjuk ötvözni. Számomra úgy tűnik, hogy az alkotmány legitimitásával kapcsolatos hazai diskurzusban ma ez a "szinoptikus" álláspont az uralkodó. Ezt a nézetet tükrözik Körösényi András, Jakab András és Takács Péter e tárgyban megjelent írásai.
Feltéve például, hogy a hitleri Németországban a lakosság nagy többsége elismerésre méltónak tartotta a náci rezsimet, számomra nem világos, elméletileg mit nyerünk azzal, ha azt állítjuk, hogy a szóban forgó rezsim szociológiai értelemben ugyan legitim volt, de normatív értelemben nem, így "mindent összevéve" sem lehet legitimnek tekintenünk. A legitimitás szociológiai és normatív fogalmai más célokat szolgálnak és másféle diskurzusok részei. Az első egy olyan diskurzusnak a része, amely magyarázatot akar adni arra, hogy egy bizonyos politikai berendezkedés miért bizonyulhat hatékonynak és stabilnak. Mivel a politikusok hatalmuk megőrzésében érdekeltek, amennyiben megértjük, hogy bizonyos politikai rendszereket miért tartottak elismerésre méltónak, jobban megérthetjük az egyes politikai aktorok cselekedeteit. A normatív legitimitásfogalom viszont egy olyan diskurzusnak a része, amely azzal a kérdéssel áll összefüggésében, hogy miképpen kell cselekednünk. Miképpen kötelezhetnek bennünket egyoldalúan vadidegen, esetleg számunkra kifejezetten ellenszenves emberek? Be kell-e tartanunk az általuk hozott törvényeket akkor is, ha meggyőződésünk szerint azok helytelenek? Meddig terjed ez az
- 53/54 -
engedelmességi kötelezettség? A legitimitás normatív fogalma egy olyan diskurzusnak a centrális eleme, amely ilyen és ehhez hasonló kérdésekre keresi a választ. Az a tény, hogy az emberek nagy része elismerésre méltónak tart egy politikai rendszert, semmilyen módon nem válaszolja meg a fenti kérdéseket. Megfordítva is igaz azonban: abból, hogy a náci Németország politikai gyakorlata botrányos elvekre épült, nem következik, hogy el kellene vitatnunk a szociológiai legitimitást attól a rendszertől (ha a tények ezt támasztják alá). Ezzel az elemzés során éppen magunkat fosztanánk meg egy olyan fogalmi eszköztől, amely segíthet egy politikai rendszer stabilitásának és az egyes szereplők cselekedeteinek megértésében.
Természetesen nem állítom, hogy a legitimitás két fogalma között ne létezhetne szoros összefüggés; hadd mutassak rá rögtön három ilyen kapcsolódási pontra. Először is, ha az állampolgárok nagy részének nincs is szofisztikáit elmélete az állam legitimitásáról, mégiscsak bizonyos igazoló indokok alapján fogadják el azt. Vagyis semmi sem zárja ki, hogy ugyanazon indokoknak mind a politikai filozófiai, mind a szociológiai legitimitáselméletekben meghatározó szerepük legyen. Csakhogy míg az előbbi számára az indokok igazoló, addig az utóbbi számára azok magyarázó ereje fontos. Másodszor, ha az állampolgárok nagy tömegei élesen elutasítanak valamely igazoló elméletet, akkor az állam instabillá vagy egyenesen működésképtelenné válhat. A szociológiai értelemben vett legitimitás egy bizonyos foka így előfeltétele annak, hogy egy igazolási célú legitimációs elmélettel mint reális alternatívával számoljunk. A szociológiai legitimitás kritériuma tehát segít különbséget tenni a reális megvalósítható és az utópisztikus igazoló elméletek között. Harmadszor, a demokratikus politikai rendszerek különösen szoros kapcsolatot létesítenek a két legitimitásfogalom között, hiszen morális jelentőséggel ruházzák fel azt az empirikus tényt, hogy az állampolgárok miként vélekednek az állam autoritásáról, feltéve, hogy ezt a vélekedésüket meghatározott formában ki is fejezik. Számomra úgy tűnik, hogy a legitimáció valamilyen szinoptikus felfogása mellett érvelőket időnként pont az a feszültség motiválja, hogy a demokrácia procedurális legitimációja összeütközésbe kerülhet azzal a berendezkedéssel, amely valamely elmélet szerint tartalmilag ésszerűen igazolhatónak tűnik. Ez reális és fontos dilemma, amelynek egy formájára magam is visszatérek, csakhogy ilyenkor a feszültség már nem a szociológiai és a normatív legitimitásfogalom között feszül, hanem a normatív legitimitáselméleteken belülre kerül. Az a tény, hogy az állampolgárok elismerésre méltónak tartanak egy politikai berendezkedést, nem önmagában lesz fontos, hanem azért, mert ezt a tényt a legitimitás valamely normatív elmélete morálisan relevánssá teszi. A hatalom társadalmi támogatottsága azonban annak igazolása szempontjából nem szükségképpen releváns tény. Semmi sem zárja ki például, hogy egy, a hatalmát isten kegyelméből eredeztető királyt alattvalói éppúgy elismerésre méltónak tartsanak, mint ahogy egy demokratikus rezsimet annak tartanak az adott politikai közösség tagjai. Csakhogy az előbbi esetben ez a tény irreleváns a hatalom igazolása szempontjából, míg az utóbbi esetben az elismertség valamilyen formálisan is megjelenő kifejeződése konstitutív szerepet tölt be az igazolásban.
Rátérve most már az írás szorosabban vett tárgyára, az alkotmányozásra, jó okkal feltételezhetjük, hogy elfogadása pillanatában az új alkotmányt a magyar társadalom jelentős kisebbsége nem fogja elismerésre méltónak tartani és magáénak érezni. Bizonyosan elutasítják azt a baloldali és a liberális szavazók, de talán - nyilván különböző okokból - a konzervatívok egy része és a Jobbik szavazói is így lesznek ezzel. Az, hogy hosszabb távon miként változik az alkotmány szociológiai értelemben vett legitimitása, olyan nyitott kérdés, amelyet illetően csak jóslatokba bocsátkozhatnánk. További mondanivalóm éppen ezért az alkotmány normatív értelemben vett legitimitásával kapcsolatos.
Második megjegyzésem, hogy a mostani alkotmányozás egyik kulcsproblémája éppen az, hogy a politikai közösség tagjai megosztottak abban a kérdésben, milyen normatív érvek legitimálhatnak egy alkotmányt. Ugyan bizonyos mértékig ez korábban is így volt, de a 2010-es választás felszínre hozott egy olyan feszültséget, amely a liberális demokráciák végső igazoló elveit érinti. A konfliktus lényege, hogy a liberális hagyomány szerint az állam hatalmának korlátait jelentő alapjogok igazolása független a demokratikus közösségi döntésektől. Az alapjogok ebben a hagyományban a demokratikus közösségi döntésektől függetlenül, azokat logikailag megelőzve, sőt a demokratikus eljárást keretek közé szorítva léteznek. Ha nem így lenne, akkor az alapjogok igazolása a közösségi döntések esetlegességeinek lenne kitéve. A különféle minősített többséghez kötött eljárások ugyan képesek csökkenteni az alapjogok megsértésének a kockázatát, de nem tudják azt kiküszöbölni. Ha viszont az alapjogok nem a demokratikus közösségi döntésekből származnak, mi adja legitimitásukat? És mivel egy plurális demokráciában az alapjogok katalógusa és tartalma is vitatott, ki dönt ezek felől? Miért lenne a liberális filozófusnak privilegizált helyzete a politikai közös-
- 54/55 -
ségben, és nézeteltérés esetén melyikük alapjogokra vonatkozó felfogása lenne irányadó?
Tisztában vagyok vele, hogy számos liberális gondolkodó véli úgy, hogy a demokratikus közösségi döntések és annak liberális korlátai közötti ellentmondás csupán látszólagos, és ezért - amennyiben helyesen értelmezzük a demokrácia fogalmát - feloldható. Hogy zárójelbe tehessem e törekvések értékelését, nem általában a demokrácia és a liberalizmus feszültsége mellett kívánok érvelni, hanem a demokrácia egy meghatározott felfogása és a liberalizmus közötti feszültségről. A demokrácia melletti érvek alapvetően két nagy csoportba sorolhatók. Egyfelől vannak, akik úgy vélik, azért érdemes a közösségi döntések jogát demokratikus intézményekre ruházni, mert így nagyobb eséllyel fogunk helyes döntéseket hozni. Mások viszont úgy vélik, azért indokolt a demokráciát más döntési procedúrákkal szemben előnyben részesítenünk, mert ez a legméltányosabb eljárás. A demokrácia procedurális felfogásának fogom nevezni azt az eszményt, amely szerint a közösségi döntésnek nincs az eljárás méltányosságától független mércéje, így bármilyen eredmény születik is, azt, amennyiben az eljárás méltányos volt, legitimnek kell tekintenünk.
Állításom az, hogy a kormánypárt számára a demokrácia procedurális felfogása szolgáltatja a készülő alkotmány legmeggyőzőbb normatív igazolását. Ráadásul ez az elv jól illeszkedik ahhoz a retorikához, amely a Fidesznek legalább az úgynevezett szociális népszavazás óta sajátja, s amely folytonosan a népakaratot tekinti a politikai intézmények legfőbb igazoló elvének. (Nem feltétlenül gondolom persze, hogy ők maguk őszintén hinnének ebben az elvben, hiszen ellenzékben az empirikus népakaratot felülírja a nemzeti esszencializmus: "a haza nem lehet ellenzékben".) E felfogás fényében állíthatja azt a Fidesz, hogy az új alkotmány nem egyszerűen legális, hanem normatív értelemben is legitim lesz. (Gondolatmenetemben van egy könnyen felfedezhető ugrás: nem magától értetődő, hogy a procedurális demokráciafelfogás miért pont kétharmados többséget követelne meg. Az egyszerűség kedvéért feltételezni fogom, hogy a procedurális felfogással is összeegyeztethető az egyszerű többségi elvtől való eltérés, s a kétharmados szabálynak azért van jelentősége, mert annak megsértése sértené a legalitás követelményét.)
Annak tehát, aki az alkotmány normatív értelemben vett legitimitásával szemben kétségeket támaszt, vagy azt kell kimutatnia, hogy az alkotmányozás nem elégíti ki a demokrácia procedurális eszményét, vagy azt, hogy a demokrácia procedurális felfogása nem vonzó regulatív eszmény.
Harmadik megjegyzésem a procedurális demokráciafelfogás keretén belül próbál rámutatni az alaptörvény két fogyatékosságára. Egyfelől minden plauzibilis demokráciafelfogás kitüntetett szerepet biztosít a szólásszabadságnak. Még a demokráciának azok a hívei is, akik a többségi elv semmilyen korlátozását nem tartják elfogadhatónak, általában ragaszkodnak ahhoz, hogy a közösségi döntések meghozatala során mindenki kifejthesse nézeteit, megpróbáljon másokat meggyőzni s kritizálhassa mások felfogását. A szólásszabadságot aggályosan korlátozó médiatörvény éppen ezért túlmutat önmagán, s önmagában is árnyékot vet az alkotmány legitimitására.
Másfelől, s ez a fontosabb érv, a Fidesznek ugyan valóban a választópolgárok igen nagy hányadát sikerült mobilizálnia a választásokon, ez nem jelenti azt, hogy e választókat az alkotmányos rendszer megváltoztatása mozgósította volna. A Fidesz a választások előtt nem állt elő egy világos alkotmánykoncepcióval, így aligha állítható, hogy az alkotmányozással csupán a népakaratot valósítja meg. Következésképpen az alkotmányozás a procedurális demokrácia igazoló elvét mérceként használva is demokratikus deficitben szenved.
Ezzel az állásponttal szemben az a kézenfekvő ellenvetés tehető, hogy egy parlamentáris rendszerben a parlamenti képviselőknek szabad mandátumuk van, s tevékenységüknek nem kell minden esetben leképeznie a népakaratot. Általános tételként magam is egyetértek ezzel az ellenvetéssel. Éppen ezért hadd egészítsem ki a fenti tételt három megjegyzéssel. Egyfelől, még ha általában meg is állna a fenti ellenvetés, a folyamatosan a népakaratra hivatkozó Fidesznek visszatetsző lenne ezzel élnie. A Fidesz Gyurcsány-kormánnyal szembeni retorikájának egyik kulcstézise éppen az volt, hogy Gyurcsány Ferenc nem arra kapta a választáson a felhatalmazást, mint amit a gyakorlatban megvalósított. Ha a Gyurcsány-kormány ezért vesztette el (más indokok mellett) legitimitását, úgy a Fidesz sem használhatja érvként a kormányzásra adott általános felhatalmazást az alkotmány legitimitásának alátámasztására, amennyiben az új alkotmány lényeges elemeit nem tette közzé választási programjában. Másodszor, a mandátum szabadságának az egyik indoka, hogy a képviselők nem láthatnak előre minden olyan kérdést, amelyben döntést kell hozniuk. Csakhogy az alkotmányozás nem tartozik ezek közé. Egy gazdasági krízishelyzetre adott válasznál a kormány nem késlekedhet, ám ugyanez a logika nem alkalmazható az alkotmányozásra: az új alkotmány megalkotását a jelen esetben nem valamely külső és sürgető kényszer diktálta, hanem magának az alkotmányo-
- 55/56 -
zónak a döntésén múlt annak elfogadása. Harmadszor, a mandátum szabadsága mellett valóban vannak ugyan jó érvek, de a legjobb érvek áttörik a procedurális demokráciafelfogás határait. Ezek az érvek éppenséggel azt feltételezik, hogy a helyes kollektív döntésnek vannak az eljárás méltányosságától független kritériumai is, s a parlamenti döntéshozatal e szempontból fölényben áll a népakarat közvetlen érvényesülésével szemben.
Fentebb amellett érveltem, hogy az új alkotmány, a procedurális demokráciafelfogás kritériumrendszerét szem előtt tartva, a kormányzó párt igen jelentős társadalmi támogatottsága ellenére is legitimációs deficitben szenved. Ez a legitimációs deficit azonban orvosolható. Egy megerősítő népszavazás, akár egy ismételt, nagyarányú választási siker meggyőző legitimitást adhatna az új alkotmánynak a procedurális demokráciafelfogás szempontjából. Nem biztos azonban, hogy a Fidesz később képes is lesz orvosolni ezt a legitimációs deficitet: amikor az állampolgárok nagy arányban bizalmat szavaztak a pártnak, még nem ismerték az új alkotmány lényeges elemeit, amikor pedig már ismerik, előfordulhat, hogy nem szavaznak ilyen arányban a jelenlegi kormánypártra.
Negyedik megjegyzésem, hogy a legitimitás liberális elméletei nem tekintik a döntéshozatali eljárás méltányosságát a hatalomgyakorlás egyetlen és végső igazoló elvének. Ezen elmélet képviselői úgy vélik, hogy egy politikai berendezkedés csak akkor igazolható, ha legalább a közösségi döntések kereteit adó alkotmányos szabályok mindenki számára igazolható érveken nyugszanak, vagyis az alkotmányozásnak vannak az eljárás méltányosságától független tartalmi korlátai. Megítélésem szerint jó indokok szólnak amellett, hogy ezt az elvet előnyben részesítsük a demokrácia procedurális modelljével szemben. E hozzászólás keretei között azonban reménytelen vállalkozás lenne ennek az elvnek a körültekintő védelmezését és a procedurális demokráciafelfogás beható kritikáját adnom. Néhány vázlatos megjegyzéssel aligha tudnék bármit is hozzáadni ahhoz a liberális állásponthoz, amelynek lényeges vonásait az olvasó Kis János, Miklósi Zoltán vagy Tóth Gábor Attila e tárgyban született írásaiból ismerheti.
Az, hogy a politikai közösség nem kormánypárti szavazóinak a készülő alkotmány milyen rendelkezéseit lesz jó indokuk elutasítani, már az alaptörvény elfogadásának pillanatában is könnyen megjósolható. Világosan látszik az is, hogy a kormánytöbbség nem gondolja azt, hogy a politikai közösségnek a választásokon alulmaradó részével szemben tartalmi igazolással tartozna. Noha az ellenzék egy részét a kormány kriminalizálandó ellenségnek tartja, fontos látnunk, hogy a tartalmi igazolás hiánya nem pusztán a politikai elit tagjai közötti személyes gyűlöletből fakad, hanem magából a procedurális demokráciafelfogásból. A nép kétharmadának (tekintsünk most itt el a képviselet problémájától) alkotmánya, mondja ez az okoskodás, nem azért legitim, mert szabályainak tartalma jó érvekkel alátámasztható, hanem azért, mert azt a nép akarja.
A fentiek fényében a következőképpen fogalmazhatjuk meg azt a dilemmát, amely előtt az alkotmányozók álltak: Minél inkább eltér az új alaptörvény a hatályos alkotmány elveitől, minél inkább valós tartalmat kap a "nemzeti együttműködés rendszere", a politikai közösség nem kormánypárti része annál indokoltabban fogja azt vélhetően elutasítani. Az alkotmány például az egyháznak tetsző életformák preferálása jegyében fogant, így a magyar társadalom szekuláris elvek szerint élő része elfogadhatatlannak fogja azt tartani, de legalábbis visszalépésnek fogja azt tekinteni az 1989-90-ben kidolgozott alkotmányos struktúrához képest. Másfelől viszont - ha minél kevesebbet változott volna érdemben az alkotmány, s tartalma minél elfogadhatóbb marad a mai alkotmány hívei számára is - annál világosabban demonstrálta volna az új alkotmány a "nemzeti együttműködés rendszerének" bornírtságát s az alkotmányozási kényszer hiányát. Ebben az esetben az új alkotmány nem lett volna más, mint a procedurális demokráciafelfogás emlékműve. Azt hirdeti, hogy az új alkotmány nem azért jobb az előzőnél, mert jobb érveken nyugszik, hanem azért, mert a "többség" így akarta. Nem azért alkotmányoztunk, mert szükség volt rá, hanem azért, hogy az alkotmány a mi akaratunkból származtassa érvényességét. Nincs ennek beszédesebb szimbóluma, mint az az elképzelés, amely éppen a választási győzelem időpontjára tette volna az új alkotmány elfogadását. Vagyis az első esetben az alkotmány a nem kormánypárti szavazók számára a tartalma miatt nem igazolható, míg a másodikban az alkotmányozás eljárása pont annak demonstrálását szolgálja, hogy a többség nem érzi úgy, hogy a kisebbség felé igazolási kötelezettsége lenne.
Hadd bontsam ki a fenti megjegyzéseim egy fontos implikációját. számomra úgy tűnik, hogy a fentebb tárgyalt két elv egyikéből sem következik az, hogy az alkotmány csak akkor lehetne legitim, ha azt az ellenzéki pártok (vagy azok szavazói) is elfogadják. A demokrácia procedurális megközelítése ennél kisebb mértékű egyetértéssel is beéri, a legitimáció liberális elmélete pedig a nyilvános igazolhatóságot, nem pedig a tényleges egyetértést követeli meg az alkotmány legitimitásához.
Utolsó megjegyzésem nem a politikai elveket,
- 56/57 -
hanem a politikai intézményeket érinti. A legtöbb magát liberálisnak tekintő gondolkodó alighanem egyetértene azzal az elvvel, hogy az alkotmány csak akkor tekinthető normatív értelemben legitimnek, ha elvileg mindenki számára elfogadható indokokon nyugszik. Számomra úgy tűnik, hogy a hazai liberálisok konszenzusa kiterjed arra is (sőt ezt az álláspontot a konzervatívok és a szocialisták is széles körben osztják), hogy egy ilyen indokokon nyugvó alkotmány alapszerkezetéhez hozzátartozik az alkotmányos felülvizsgálat intézménye is. Miklósi Zoltán például azt állítja, hogy egy "új alkotmány bevezetésekor az alkotmányozó szabadon dönthet arról, hogy milyen rendszerben valósuljon meg az alkotmányossági felülvizsgálat, választhatja az elkülönült alkotmánybírósági modellt is és az integrált modellt is, de nem választhatja azt, hogy egyáltalán ne legyen alkotmányos felülvizsgálat" (A többség és az alkotmány, Elet és Irodalom, 2010, május 7.). Én magam nem osztom ezt az álláspontot. Bár elfogadom, hogy az alkotmánybíráskodás mellett plauzibilis, sőt igen komoly érvek szólnak, nem gondolom azt, hogy ezek az érvek kényszerítő erejűek lennének. A fenti álláspont viszont azt sugallja, hogy az alkotmánybíráskodás elutasítása mellett nincsenek komolyan vehető, plauzibilis argumentumok, s az alkotmányos felülvizsgálat hiánya éppolyan súlyos fogyatékossága lenne az alkotmányos alapszerkezetnek, mint mondjuk a vallásszabadság szisztematikus megsértése.
Bár tisztában vagyok azzal, hogy a példák nem pótolják a körültekintő normatív érvelést, e szerint az okoskodás szerint az olyan demokráciákat, mint Nagy-Britannia, Kanada, Új-Zéland, Hollandia, Ausztrália vagy Svájc, különböző mértékben fogyatékosnak kellene tartanunk, hiszen valamennyi eltér valamilyen módon az alkotmányos felülvizsgálat Magyarországon paradigmatikusnak tekintett formájától. A helyzet azonban az, hogy az alkotmányos felülvizsgálat elutasítása mellett nagyon is plauzibilis érvek hozhatók fel, így a fenti országokat nem a liberális demokráciák fogyatékossága példáinak, hanem inkább alternatív intézményi megoldásokat alkalmazó típusainak kell tekintenünk. (A fentiekből természetesen nem következik, hogy egyetértenék azzal a móddal és azokkal az indokkal, ahogyan és amelyek alapján a Fidesz korlátozta az Alkotmánybíróság jogkörét.) Éppen azért, mert nyomós indokokat látok az alkotmánybíráskodás elutasítása mellett is, nem értek egyet azzal az állásponttal sem, amely szerint az Alkotmánybíróságnak eddigi álláspontját feladva vindikálnia kellene az általa alkotmányellenesnek gondolt alkotmánymódosítások megsemmisítésének a jogát. ■
JEGYZETEK
[1] Csink Lóránt - Fröhlich Johanna: ...az alkotmányjogon innen, Alkotmánybírósági Szemle, 2011/1. (kézirat, megjelenés alatt).
[2] Lásd Peter G. Stillman: The concept of legitimacy, Polity, Autumn 1974, 39-45; www.jstor.org/stable/3234268.
Visszaugrás
