A jog fogalmának többessége (a jog mint tételezettség, mint kikényszerítettség és mint jogként elfogadottság) eleve meghatározza, hogy maga a jogváltoz(tat)ás is különféle szinteken - formálisan és informálisan - történhet. Változtathatunk a jogtételezés szövegén mint objektiváción, és változtathatunk átértelmezéssel jelentésén, hermeneutikumán. Hagyományosan az előbbi jelentősebb, mert könnyebben detektálható és azonosítható, társadalomontológiailag azonban (aminek az autopoietikus rendszerszemlélet csak leképezése) egyértelműen az utóbbi adja a működő jogot. Fogalmilag a jogváltozás dezintegratív, mert szembefut a jognak status quo-stabilizáló alapfunkciójával, ezért a kutatásnak a változtatás mikor? miben? és miként? kérdéseire kell koncentrálnia. A formális jogváltoz(tat)ás jogalkotó és bírói jogfejlesztő két útja s hatása egymással szemben is specifikus. Ezért különösen jelentős a jogi kultúra, a jog mögött álló filozófia feltárása, hiszen ebben határozódik meg annak útja, amiben megvalósul Holmes igazsága: "A jog élete nem a logika, hanem a tapasztalat." Egészében ezért inkább összegző keret, s határértékei esszéisztikus eszközökkel is élő megfogalmazása a jelen cél, semmint a határtalan - a joggal magával voltaképpen egy-lényegű és egy-terjedelmű - problematika kibontása.
Tárgyszavak: jogváltozás, jog és társadalom, jogi objektiváció, autopoiesis
Gondolkodásunk mindig a legalapvetőbb igazságokból indul. A jogot illető tudományos eszmélődés első pillanatától máig úgyszólván közhelyszerű annak igazsága, hogy társadalmi-történelmi általánosságában a jog nem valami felülről vagy kívülről adott dolog, hanem az azt megélő nép létének és életének szerves része;[1] sőt mindaz, amit ma a kontinentális és angolszász jog hatalmas építményeinek látunk, maguk sem egyébből, mint rusztikus közösségeknek a jogantropológusok által feltárt törzsi jogokhoz hasonlatos napi gyakorlatából fejlődtek egykor ki.[2] Ugyanilyen közhelyszerű igazságként hat ma annak levezetése, hogy lévén "a történelem a szó objektív értelmében maga sem más, mint változásfolyamat",[3] a létfeltételek, a körülmények állandó változása a jognak is szüntelen változását vonja maga után; valamint hogy bármiféle ilyen változásnak a nép és joga közti belső egység - önazonosság és szervesülés - talaján kell végbemennie. Igaz ugyan, hogy hatalmi kényszerekből, illetve gazdasági, kulturális és egyéb hatásokból - ókori hódításoktól imperializmusokon át mai globalizmusokig - gyakran kényszerhelyzetek születtek, ezek azonban hosszabb távon mégis képessé váltak arra, hogy az önazonosság és szervesülés új feltételeit megteremtsék.[4] Mindeközben a jog és társadalmi közege, s a mögöttük álló különféle erők állandó versengésben állanak az elsőségért, a végső meghatározónak a sze-
- 205/206 -
repéért, s ennek folytán a történelmi lét nemcsak az állandó változás képét mutatja, de mindeközben számos területe folyamatosan át- és újrarendeződik. Jogantropológus foglal például állást úgy, hogy "a kulturális elsajátítás fogalma a kultúrát állandó vitatottságban álló történelmi változóként határozza meg, mely részben egymást átfedő számos társadalmi területen folyamatosan újrameghatározódik. S ebben sokkal hangsúlyosabb az, hogy a jog jelentése és szerkezete szüntelen alakulást mutat, semmint egy abban történő gondolkodás, hogy a jog valami egynemű s elfogadott kultúrában gyökerezik."[5]
Mindazonáltal paradoxikus, hogy miközben az efféle tapasztalati igazságok ma is útirányként szolgálnak a jogváltoztatás gyakorlatában, mégis megkérdőjeleződnek a jogváltozásnak szentelt esettanulmányok mikro-szintjéből építkező s manapság gyarapodó új grandes théories körében. Ezek egyikeként a nemrégiben elhunyt skót-amerikai jogtörténész már felvetette a szabályok mint olyanok transzmissziós mivoltát. Hiszen hatalmas bizonyító anyagából kitűnt, hogy ezek fogalmaikkal, szerkezetükkel, egész konstrukciójukkal, netalán magával a szöveggel együtt korszakokat átívelően hosszú életűeknek bizonyulva messze túlélik eredendő meghatározódásaikat.[6] Társadalmuk változhatott, joga azonban nem - mintha mélységek csillapíthatatlan zúgó hömpölygésében egyenesen önmaga s egész környezete azonosságának tartópillére lett volna. Régtől szolgáló alkotmányok, alapvető jogi aktusok tiszteletével él ez évezredeken át változatlan eszményként, fenntartó társadalmi közege erejének szimbólumaként a mai napig. Szemben a jogantropológiával, mely egy akkor és ott adott terep pillanatnyi állapotaiból próbál következtetni egy egész normatív rendre nézve, valamint a jogszociológiával, mely nem is indulhat ki másból, mint a jog éppen megfigyelhető funkciógyakorlásából, a merő történelemfilozófiai spekulációkból állítólag adódó úgynevezett makro-összefüggésekkel szemben a mikro-összefüggésekre is érzékeny összehasonlító történeti vizsgálódás éppen azt bizonyítja számára, hogy a társadalomnak és a jognak önállósága nem csekély mértékben éppen egymással szemben van.[7]
Számos további megfontolásról kell még számot adnunk. Hiszen ugyanígy nyilvánvalóként szoktuk elfogadni, hogy a jog egyszerűsége vagy éppen egyre összetettebbé válása puszta következmény, hiszen magától értetődő, hogy a szabályozandó tárgy és viszonyok természetéből adódik. Egy efféle automatizmus leegyszerűsítő képét az irodalom ugyancsak cáfolja. Eszerint a komplexitás túlnyomórészt a szabályozás iránt támasztott várakozás kényszerű eredménye - azé ti., hogy szabályozásában a jogalkotó teljes meghatározottságot, s mindenre kiterjedő előreláthatóságot érjen el.[8] Ugyanennyire önigazoló, ám bizonyítatlan előfeltevésből: az emberi beavatkozást természetszerű adottságként elismertető önfelmentésből szoktunk már eleve abból kiindulni, hogy minden, így a jogfejlődés iránya is az egyre komplexebbé válás felé tart.[9]
Ám amennyiben igazolható, hogy a fokozódó társadalmiasodással a társadalmi differenciáció is természetszerűen növekszik,[10] úgy ebből következően az elkülönülések egymásra következő sora a hatásirányokat is vegyíti, egymással kereszteződő kölcsönhatások függvényévé avatja, s ezzel több- vagy sokpólusúvá teszi.[11] Márpedig ahhoz, hogy egy szabályozandó tárggyal a jogalkotó bármit kezdhessen, valamely oldalát, vonását, vonatkozását nevesítenie kell: fogalmiasítania, s ezáltal a valamiben hasonl(líthat)ó dolgok osztályába csoportosítva kategorizálnia. Ez viszont valamiben mindig egyoldalú, az összes társadalmi vetület egybefogására alkalmatlan, hiszen mindent egyetlen elemre visszavezetve mesterséges válasz lesz; mondhatnók eleve, de szükségképpen inadekvát, és ezzel önmagán kívül bármivel, amivel egyáltalán kapcsolható vagy amire vonatkoztatható, inkongruens.[12]
- 206/207 -
Már pedig ez újabb feszültségek forrása:[13] "rendszertani kockázat", ami a komplexitás legalacsonyabb fokától kezdve kiküszöbölhetetlen eleme, netalán buktatója bármiféle jogi képződménynek.[14] Ezt még fokozhatja, tartósíthatja az úgynevezett út-függőség,[15] azaz bármely már megtett lépés folytatásának belső kényszere - merthogy bármiféle visszalépés vagy eltérés már járulékos "költséget", tehát veszteséget jelentene.[16]
Mindazonáltal a karaván, ha már megindult, úgyszólván saját tehetetlenségi nyomatékától hajtva már kényszerűen tovább halad. Jelesül, mihelyst tudatosodik a reform-kényszer, már maga a jogváltoztatásra koncentrálás ténye teszi ki az első pillanattól kezdve rendszertani kockázatnak az egész folyamatot, hiszen a társadalmi változtatás lehetőségeként a jog eszközéhez fordulás a maga önsúlyával pontosan a jogi útra összpontosítást fogja könnyű elérhetősége, s autoritativitása okán előnyben részesíteni bármiféle más út vagy reformelgondolás választásához képest.[17]
A társadalmi összkomplexus nyilvánvalóan nemcsak sokféle, de külön-külön soknemű összetevőkből áll elő, s ezek az összkomplexushoz képest mind-mind a maguk módján egyszerre egyneműsített és egyneműsítő közegek. Belülről ugyanakkor ezek mindegyike szintén heterogén. Ilyen a jog is: különféle értékek s érdekek mentén megfogalmazott számos elv mint az elsődleges érvényesülésért egymással is versengő desideratum kíván benne megvalósulást és beteljesedést. Ezek optimális kompromisszummal többirányúvá is tehetik a megoldás hatásmechanizmusát, de könnyebben vagy nehezebben legyőzhető akadályt is állíthatnak a többiek elé, vagy egymást semlegesítve egy új megközelítést juttathatnak érvényre. Tehát a jogon belül szintén heterogenitással találkozunk. Ez egyszerre természetes és kívánatos, hiszen a jognak egyidejűleg kell szolgálnia az összes alapértéket, ráadásul úgy, hogy ezeknek mint kívülről kapott fundamentális értékeknek (az élet, testi épség, tulajdon, családi leszármazás stb. védelmének) a jog általi szolgálata kizárólag a jogon belüli ún. instrumentális értékek (mindenekelőtt a jogszerűség) kielégítésével történhet.[18] Ezzel szembefutva viszont pontosan e belső heterogeneitás, az adott társadalmi alapértékek egyidejű, ám sokirányúan összetett szolgálata lehetetlenül el és válik a jog egyirányúvá, a jog alrendszerként vett homogeneitásán belüli viszonylagos heterogenitást is homogenizáló szűrővé, vagyis egyetlen érték kiválasztásával s feltétlen szolgálatával minden más alapérték iránt közömbössé s ezzel azok szolgálatát megtagadóvá, ha e természetes és kívánatos heterogeneitás fölébe egy minden egyebet felülíró kritériumot építenek, amely bármi egyebet kizárólag önnön maradéktalan - tehát mérlegelés, kiegyensúlyozás, kompromisszum-készség nélküli - kielégítésén keresztül enged csak át.[19] Nos, ilyen lehetett egykor emberi értékek vagy gyakorlati megfontolások ancilla theologiae-ként kezelt alárendeltsége, amiként ilyen az ma, amikor jogi szabályozást vagy kormányzati cselekvést úgynevezett jog-
- 207/208 -
állami vagy emberi jogi kriterialitás alá rendelnek.[20] Ha egy ilyen többlet-szűrő betölti feladatát, úgy nyilván az adott irányban tovább szűkít vagy alakít, ám - mintegy e többlet-beavatkozás áraként - ezt csak az eredeti célkitűzés szűkítésével vagy torzításával érheti el.
Bő egy évszázada egyidejűleg történt, hogy Bukovina fővárosa friss alapítású egyetemének rektora az osztrák igazgatású tartomány jogi kultúrájának vizsgálatára intézetet létesített s a jognak a pozitív jogtól megkülönböztetett másik pólusává az "élő jog"-jelenséget emelte,[21] valamint hogy jogszociológiai érdeklődésből egy nebraskai jogtanár fogalmilag különválasztotta a könyvekben leírt jogot a működésben megnyilvánuló jogtól.[22] Az előbbi rádöbbenést jelentett egy normatív kultúrára, mely az addig kizárólag tudomásul vett és hivatalosként elismert ún. pozitív jogtól gyakorlatilag függetlenül, habár annak legközvetlenebb környezetében időtlen idők óta háborítatlanul működött és fejlődött, míg az utóbbi inkább professzori igénybejelentést arra, hogy a tényleges joggyakorlatot, tehát a bírói döntésekben megjelenő jogalkalmazói tételezéseket sui generis jogváltozatként önállóan szemügyre vehessék. Abban viszont egyek voltak, hogy a jognak addig egyedüliként látott forrását most már más tényező(k) érvényesülésért zajló versengésétől fenyegetett, és ezért csupán egyik jogteremtő erőként kezeljék.
Magam a pozitivisztikus és a szociologisztikus jogfogalom különbségét közel fél évszázada egy közös térben működő, egymást részben átfedő, ám egymással elvileg megállás nélkül versengő körök tartományainak formájában kíséreltem meg ábrázolni.[23] De sugallatként hatott az élő jog képzete is, amellyel összefüggésben akkor megfogalmazható ürügyként a hazai jogi népszokás-feltárás,[24] továbbá a borravalónak és hálapénznek az addigi elhallgatásból jogi szabályozás alá vonása, pontosabban egy kikövetelt gyakorlat jogi tudomásul vétele teoretikus hordalékát jogfogalom-problematikaként próbáltam meg értelmezni. Ezzel ugyanis hármas kör lett a lehetséges elemekből: a jog (1) állami megállapításának, (2) állami érvényrejuttatásának, valamint (3) a társadalmi "jog"-gyakorlásnak a tartománya mint történelmileg általánosítható olyan realitás, amelynek egyidejűsége azóta sem változott.[25] E képlet eleve magában foglalta annak állítását, hogy bármely oldal aktiválódhat, s ennek ideje, módja és foka történelmi kontingenciáktól függ. Az államoknak nyilvánvalóan van preferenciájuk az ezek közüli választásban, s ezt egész intézményrendszerükkel segíthetik is. A társadalmi mozgás összetettségéből azonban sohasem zárható ki, hogy bármelyikük a többiek ellenére bármikor aktiválódjék, akár időleges vagy tartós túlsúlyra téve szert ilyen vagy olyan területen. Vélelmezhetően minden jogrendben található legalább lappangó, látens, hivatalosan nem is érzékelt versengés, akár csak valamely kritikus szabályozási területen. S bármely oldal teremthet olyan dominanciát, amelynek eredményeként a többi marginalizálódik, sőt a jog egészében való meghatározásért valós konfliktusban olyan akut küzdelem is létrejöhet, ami már-már az anarchiába fulladás képét vetíti előre.[26]
Mindazonáltal a fenti vázlat már eleve sugallta, hogy a jog komplex, több összetevő egyidejű és egymással szemben is ható folytonos munkálkodásának mindenkori végeredményéből adódó jelenség, amit hivatalossá tett látszatok takarhatnak ugyan, mögöttük azonban ellenirányok és ellentmondások soha nem szűnő feszülése dúl.[27]
- 208/209 -
Mindebből pedig következik, hogy (a) a jog iránti kérdésünket mindig a "jog, de milyen/melyik értelemben?" specifikálásával kell kezdenünk, azaz a három összetevő közti adott kombinációjú választással. Következik továbbá, hogy (b) e három kör nem feltétlenül esik egybe; előfordulhat tehát, hogy csupán két kör közt lesz értékelhető egybeesés vagy éppen egyetlen kör tartalmaz majd valamely szabályozás-tartományt. Ebből adódóan már csak ezért sem adhatunk egyszerű választ a "mi a jog?" magától értetődőnek látszó kérdésére. Ám ha pontosításra vágyunk, úgy ezzel éppen azt rögzítjük, hogy a teljes jog-tartományból egyes részek csak "inkább" vagy "kevésbé" fognak majd jognak minősülni. Végezetül pedig tudván, hogy a versengő körök képlete maga sem más, mint a jog örök (nyílt vagy leplezett) dinamizmusának szimbóluma, egyebek közt a három oldal közti szakadatlan versengésé, ebből nyíltan következik, hogy (c) tartós végeredmény, végállapot voltaképpen sohasem adott. Kizárólag állandó változási folyamatok egymásra következő állapotai, legfeljebb időmetszetek azok, amikkel adott pillanatban találkozhatunk. Egyes részek éppen bevonulnak a jog tartományába, míg mások esetleg éppen kiszorulnak belőle. Ezért a jog iránt tudakozódó bármely kérdésünk legfeljebb adott időbeli állapotra konkretizáltan lesz megválaszolható. Mihelyst pontos választ várunk tehát a jogtól, kérdéseinket is pontosítanunk kell.
Az előbbiekből többféle következtetés lehetősége adódik. Ezek legfontosabbjaként az, hogy attól függetlenül, vajon milyen is a jog felépüléséről hivatalosan alkotott kép vagy a jogforrási rendszer akár alkotmányosan rögzített szerkezete, mind a kontinentális s mind az angol-amerikai jogcsaládban egyfelől a törvényhozási típusú (azaz jogalkotótól meghatározott eljárásban meghatározott formaiságokkal kibocsátott) jog és másfelől a bírósági döntéshozatalban született (tehát jogalkalmazói értelmezésben, aktualizálásban s konkretizálásban[28] érvényre juttatott) jog adja a jog alapvető objektivációs formáit,[29] ami magában a jogváltozásban már eleve kétirányú, kettős lehetőséget sejtet.[30]
Márpedig az objektivációs forma csak közvetítés, pontosabban bírósági közvetítést hordozó jel(halmaz) a kommunikációban az emberi megértés számára. E megértésben aktiváljuk a jogot, s döntésünkkel ennek tartalmiságát kényszerítjük ki.[31] Ebben jelenik meg a jog hermeneutikuma. Valaha, a szocializmus marxizmusán belül érvelve e gondolat kizárólag a jog pozitivitása és lassan elismert szociologikuma kettősségébe burkoltan volt megközelíthető. Vagyis (a) "[a] jog történelmi kontinuum, mely megszakítatlanul mozgásban van" (b) olyan "működésében és valóságos életében nyitott rendszer" gyanánt, amelynek (c) "társadalmi létezése megfordíthatatlanul előrehaladó folyamatszerűségében nyilvánul meg". Ebből következően pedig (d) "ha a jog mint működő rendszer formális tételezéséből és abból a társadalmi környezetből tevődik össze, amely értelmezhetővé teszi, és ha e két összetevő bármelyikében bekövetkező változás magának a jognak mint működő egésznek a változását eredményezi, akkor szükségképpen megfogalmazódik egy alternatív stratégia lehetősége is. Azt jelenti ez, hogy a jogért való küzdelem végigharcolható (1) a jog formális tételezése megerősítéséért, megváltoztatásáért vagy hatálytalanításáért folytatott küzdelem formájában, de (2) végigharcolható úgy is, hogy a jog szemantikai vagy társadalom-ontológiai értelemben vett társadalmi környezetét erősítjük, módosítjuk vagy gyengítjük - és e két alternatíva bármelyikének a választása elvileg egyformán alkalmasnak bizonyulhat ugyanannak a célnak az elérésére."[32]
Nos, a jogváltozás tárgyaként szemlélt (akár törvényhozói, akár bírói) jog kettősségét rejti e megkülönböztetés. Mert először szövegként írásban tárgyiasítjuk a jogot, amit ezen aktussal intellektuális feldolgozásra bocsá-
- 209/210 -
tunk. Adott (és nem más) megértésből (értelmezésből) különféle jelentések adódhatnak, amik akár hosszú időkre, s hatalmas területekre érvényesen rögzülhetnek.
Egy ilyen típusú leírás azonban csak egyike a lehetséges ábrázolásoknak és értelmezési összefüggéseknek.
Példával élve, legmaibb fogalmi apparátussal ugyanakkor másként is ábrázolható ugyanez a folyamat. Első látásra elidegenítőnek ható szókimondó nyerseséggel, egyszersmind előbbi megállapításunkat élesen újrafogalmazva arról, hogy a jog kimondott szava és a jogként érvényesültség végső szava közt egy egész társadalom jogértési - hermeneutikus - gyakorlata feszül. Mert annyi történik itt, hogy miután a posztmodernitás korában tetszőlegesen dekonstruálhatunk, ennek szerte dobált darabjait szabadon összerakva tetszőlegesen újból rekonstruálhatunk, majd intellektuális játékunk végére egy meta-szinten megfogalmazott hiper-realisztikus képként mindebből egy absztrakt folyamatábrát rajzolunk, nos, a fiesolai Európai Egyetemi Intézet után Londonban tevékenykedő német szerző víziójában erről egy egyszerre ijesztő, ám logikus és saját terminusain belül igazolható képletet adott. Merthogy utolsó következményéig végiggondolta az autopoiesis rendszertanát.
Miről is van egyáltalán szó? Maga az autopoiesis egy egyszerre nyitott és zárt rendszer. Kívülről szabadon fogad be in-putot információként vagy feladatként, hogy saját autonóm zártságú feldolgozását out-putként bocsáthassa ki. Merthogy az autopoiesis - a görög αὐτo- [auto-: 'ön-') és ποίησις [poiesis: 'alkotás, termék'] összetételéből - lényege éppen e zárt szerkezetnek és termékének olyan önállósággal és öntörvényűséggel történő létrejötte, ami önnön tényszerűsége post festum eredményén túl semmiféle ismétlődést vagy törvényszerűséget nem mutat.[33] Azaz, immár tárgyunkra alkalmazottan annak megállapítása, hogy "a jog autonómiája nem külső okoktól vagy hatásoktól történő befolyásoltságtól mentességben rejlik, hanem annak módjában, ahogyan ezeket befogadja és megválaszolja".[34]
Szerzőnk így vezeti le gondolatát: "mint a megismerés önálló alanya, a jog hozza létre saját társadalmi valóságát", amiben "a joghoz hasonló intézmények egyes tagjaik értelmétől függetlenül »gondolkodnak«", merthogy e terminológián belül nem mások itt "az »aktorok«, csak kötött szerepjátékok, karakter-maszkok, a jogi kommunikáció belső produktumai". E terminológiában ugyanis "A jog kommunikáció - semmi más, csak kommunikáció." Márpedig "[e] kommunikációk egy kizárólag kommunikációkat létrehozó kommunikációs hálózatban kölcsönös kapcsolatban állanak egymással". Saját rendszerkategóriáján belül egy ilyen kommunikáció mindig csakis önmaga volt s önmaga maradt. Merthogy "[a] valósághoz ennek semmiféle közvetlen megismerő hozzáférése nincs. Csupán versengő diskurzusok és eltérő valóság-konstrukciók vannak". A végkonklúzió szerint ezért "[a] jog egy autonóm jogi valóság létrehozására kényszerül, miközben arra már nem képes, hogy megóvja magát a társadalomban zajló egyéb diskurzusokban létrehozott s így vele konfliktusos valóságoktól".[35]
Nos, egy efféle gondolati rekonstrukció rögvest veszít az első benyomás szerinti valóság-idegenségéből, mihelyst meggondoljuk: a mindennapi cselekvés kondícionálásában szerepet játszó számos nem-normatív és normatív tényezőnek a jog csak egyike, ráadásul azok közül az egyik, amelyeket a legritkábban hívnak fel közvetlenül. Sőt, még a jogalkalmazás gyakorlati diskurzusában sem maga a normatív szöveg játszik szerepet. A tényleges folyamatban ugyanis ennek közvetlensége helyett valójában azok a közelítések (felfogásmódok és érvelések) - az angol-amerikai jogvilág szerinti "kánonok" - ismétlődnek és konfrontáltatnak egymással, amelyekkel az adott helyen és időben működő professzionális (bírói, ügyészi, szakértői) kör szokott élni, amikor a normatív szöveg úgymond ʻalkalmazására' kerül sor.[36] Mindez olyan szűkülések és tágulások előidézését feltételezi, amit közelebbről már a jogalkalmazási folyamat elemzése vizsgál.[37]
- 210/211 -
Ontológiai alapigazság, hogy a jogváltozás a jog alapvető létformája. A jog két objektivációs formáját, a jogalkotói és a jogalkalmazói jogot tekintve ez nyilvánvalóan alkalmanként, mintegy lépésről lépésre zajlik, a napi gyakorlatban történő mindenkori aktualizálódás önmagában láthatatlan jelentésmódosulásait, a voltaképpeni heurisztikumot tekintve viszont lényegileg minden egyes újabb jogi aktus születésével.
Szellemi előfeltevéseit s ennek környezetét tekintve már maga az a tény, hogy jogra támaszkodunk és változó körülményeink hatására folyamatos alakításán munkálkodunk, már eleve bizalmat feltételez a jog iránt - a társadalom, a társadalmi komplexitásban és munkamegosztásban szerepet játszó legkülönfélébb résztvevők, így éppen nem utolsó sorban a jogászság részéről. Nem véletlen talán a XX. századi újraemlékeztetés arra, hogy "a jognak az emberi magatartás és a társadalmi viszonyok alakításában mutatkozó hatékonyságába vetett mágikus hit voltaképpen babona. Politikai jelentősége van ennek a ténynek, mindazonáltal mégsem más, mint tévhit."[38]
Így van-e vagy nem, eldöntése komplexebb értékelés kérdése; mindenesetre az utóbbi fél évszázadban a jogantropológiától kezdve a jogszociológián át az empirikus társadalomtudományokig és társadalomelméleti általánosításaiig komoly búvárkodások zajlottak azért, hogy "jog és társadalom", "jog és társadalmi változás" és hasonló "és..." topikák témakörére felfűzve pontosabb képet alakíthassunk ki magunknak a társadalmi mozgás dinamizmusáról, a benne munkáló kölcsönhatásokról.[39] Modernnek tetsző tudásunk azonban messzemenően nem előzménytelen. Már a klasszikus görögség tisztában volt például azzal, hogy jognak és társadalomnak együtt kell változnia ahhoz, hogy a politeia megőrizhesse mindenkori fejlődőképességét. Óvtak ugyanakkor attól, hogy ez túlmenjen a feltétlenül szükséges mértéken. Hiszen minden jogváltozás (azaz a jog szempontjából tett előrelépés) megzavarhatja az éppen kialakult kényes egyensúlyt, és ezért egyszersmind és óhatatlanul (a politika szempontjából) dezintegratív hatású.[40] Az értelem-kultuszt individualizáló önkénnyel hajszoló posztmodernitásunk viszont a harmónia iránti érzéketlenségében éppen a jogváltozást tenné permanenssé, magának a jognak a létét is mobilizáltságában ragadva meg. A 'jogváltozás' - hirdetik - eleve kettős értelmű: jelenti egy adott jogi tételezés módosítását, de jelentenie kell egyszersmind annak igényét, hogy a folyamatosan változó körülményekhez szabottan alkalmazkodása is folyamatos legyen. A ma jogának feladata ezért annak kivívása, hogy a szüntelen változás maga a jog folyamatszerű létének alapvető jegye, tényleges tulajdonsága legyen.[41] Ami persze már egy eltérő karakterű jogot eredményez; olyat, aminek az autonóm, rendszerszerű rend már eszményként sem lehet jegye, vagyis ami immár nem több, mint pusztán változó mennyiségek véletlenszerű halmaza. Merthogy mind a globalizmus, mind az emberi jogok elsődleges kriterialitású eluralkodása (s nálunk mindebben az európai uniós jog kiszámíthatatlan változatosságú közvetlen behatolása jogrendszerünkbe úgyszintén) minden belső alakultság állandó felbontását eredményezi.[42]
Természetes is, szükséges is, hogy rendelkezzünk egy társadalomelméletileg komplex megközelítéssel, hiszen egyfelől a létezés maga folyamatszerű, s mivel, másfelől, minden a társadalmi összkomplexus összetettségében zajlik, bármely mozzanat és lépés nem csupán kölcsönhatásoknak egyszerre terméke és eredője, de egyszersmind következménye, majd forrása és megoldódása is a feszültségeknek. Szemben így például az antropológia látásmódjával, ahol bármiféle változás maga a szocialitás közegének felváltásával egyértelmű, hiszen az önazonosságot definiáló "kulturális mintázat" adja számára bármely vizsgálódás kezdő- és végpontját, s így bármiféle változás egyben az identitás elvesztésével és egy új identitás születésével egylényegű. A jog látásmódjában ellenben éppen fordított a helyzet, hiszen abban a változás gondolata már eleve benne rejlik. S további különbség, hogy míg az antropológiában a változás szakítást jelent, a jogban viszont pusztán kategóriák újrameghatározását.[43]
Gyakran megalapozatlan közhelyekkel élünk a jogváltozás kapcsán. Általánosítóan szoktunk például bizonyos jogrendszerekről mint statikus vagy dinamikus képződményekről beszélni; ez azonban meglehetősen viszonylagos jellemzés, amennyiben kizárólag a változás átfogó ke-
- 211/212 -
retén belül értelmezhető.[44] Avagy esettanulmányként szoktak feldolgozni különös helyzeteket, amikor a jogváltozás rendkívüli időben s körülmények közt, sürgető azonnalisággal zajlik,[45] merthogy ebben a jogváltoztatás úgymond kierőszakoltságát, patológiájának tankönyvi példázatát látják. Miközben a jogivá válás érvényességének előfeltétele függetlenül a körülményektől nemcsak az, hogy legitim és legális legyen,[46] de az is, hogy ne sértse a jogbiztonság követelményét sem létrehozatalában, sem tartalmában,[47] sőt a jogforrási rendszer technikalitásának belső bonyolultsága okán sem.[48] Vannak még ilyen és hasonló várakozások, amelyek jogon belüli érvényesítésre jórészt jogpolitikailag diktált normatív követelmények. Erőteljessé azonban csak akkor válhatnak, ha nem egyszerű akaratelhatározásból, többletkívánalomként adódnak, hanem maga a normatív jelenség rekonstruálható logikája diktálja ezt.[49] Szerkezeti felépítésében egyébként a normatív jelenség eleve erre épül, meghatározva autopoietikus leírását: külső erő közvetlenül nem érintkezik a joggal, s így "semmiféle társadalmi mozgalom nem [is] idézhet elő jogváltozást. Semmiféle változás sem lehetséges másként, mint kizárólag magán a jogrendszeren keresztül."[50] Vagyis a felismert szükség csakúgy, mint történelmileg kivételes pillanatokban a kényszer a jogra csakis a jogi proceduralitásba belépő emberi aktus által és útján hathat.
Egy ilyen vagy hasonló, akár egyértelműnek tetsző megállapítás azonban többféle irányba mutatva különféle elemeket hordoz. A jog szövegszerűségében történő alakítását eredményezi jogalkotói és jogalkalmazói jogtételezés egyaránt. Ezen túl pedig, mint láttuk, a jog textualitása mindkét területén a felhasználó oldalán megjelenik az értés is a jelentés formál(ód)ásaként.[51] Nos, a textualitás terrénumán, bár azt szokásosan formális szabályhalmazként szoktuk érzékelni, a szabályok mögött elvek állanak, amik gyakran tételesen is lefektetésre kerülnek, azok mögött pedig meta-elvek, amik kulturális gyökereinket többnyire látensen aktiválják s a közösség önazonosságát hallgatólagosan megadják.[52] Nos, a szabályanyag változásával ezek sem maradnak érintetlenek, mivel a reflective equilibrium jegyében minden konkretizáló lépéssel maguk is (például hangsúlyváltozások egymásra rakódásával) gazdagodva alakulnak tovább.[53] Azt jelenti ez, hogy a jog összetettségének, s azon belüli funkcionális egységének köszönhetően a jogváltozás sohasem redukálódik egyetlen elemre; legfeljebb a továbbhatás láncolatában a továbbváltozás láthatósága és formális azonosíthatósága csökken. Ennélfogva abban az összetettségben, amely forrás-mivoltában, hatásgyakorlása módjában (azaz adott jogmegállapítást igazoló jog-referencia gyanánt történő megjelenítésében), ontológiai lét-mivoltában rétegezett-
- 212/213 -
ségként kísérli meg elkülöníteni egymástól a jog mint önmagában is végtelenül összetett komplexum eltérő összetevőit,[54] mindaz, amit általában jogváltozásnak mondunk, közvetlenül úgyszólván kizárólag a legfelszínibb összetevőben, a tételezettségben érzékelhető. Ritkán - s persze leginkább ennek közvetítésével - érkezik el az értés hermeneutikuma végül a mindehhez alapul szolgáló általános elvek valamelyes továbbalakulásáig. És legfeljebb egész korszakváltást jelző hatalmas intervallumokban érezteti immár érzékelhetővé váltan maga a jog kulturális beágyazódottsága, vagyis a voltaképpeni jogi kultúra[55] valamelyes változását.
Az irodalom a jogváltozás ösztönző/gátló tényezőiként tudatosított szükségleteket, e szükségleteknek kifejezetten általános érvényű szabályozást igénylő mivoltát, az újraszabályozást támogató politikai és jogászi professzionális erőt, s a háttérben végső soron az érintett társadalom és jogászsága újításra, tanulásra, akár idegen példák átvételére irányuló hajlandóságát szokta említeni.[56] Ezen általános megállapíthatóságokon belül kényszerítő változtatási szükségletet jelenthet környezetünk, s benne emberi mivoltunk adottságainak hirtelen fellépő változása csakúgy, mint a technológiai fejlődéssel beálló olyan állapotok, amik értelmességétől az addig fennállt jogot hirtelen megfosztják.[57]
Amikor pedig nem prospektíve, a tervezett előrelépés lehetőségei felől, hanem retrospektíve, a már elért eredménytől visszanézve közelítünk, még markánsabbnak fog látszani a különbség, amiben a már klasszikus görögségtől is kettéválasztott[58] két fő funkció, valamint az ezeknek megfelelő két jogforrás eltér egymástól:[59]
1. táblázat. A törvényhozási típusú és a bírói döntésből eredő jog eltérései
| Törvényhozási típusú, jogalkotó által alkotott jog | Bírói döntésből születő esetleges precedensjog |
| jövőben érvényesül | visszaható hatályú[60] |
| általános érvényű | esetfüggő |
| rendszerszerűségre törekvő jogalkotási politika terméke | perlés véletlenéből adódik |
| célszerű elhatározásból fakad | akkor és olyan ügyben születhet, ahol van egy fél, aki kívánja és meg is engedheti magának a perlést |
| önmagában rendszerszerű | rendszernélküli |
| a jogrendszer fejlesztését lehetővé teszi | jogrendszer-szintű fejlesztésre képtelen |
| a háttérben rejlő jogelv fejlesztését is elősegíti | jogelvi fejlesztést kizár |
| tetszőleges mennyiségű tapasztalat felhasználásán nyugszik | csekély vagy semmiféle vonatkozó tapasztalat birtokában meghozott |
| elméleti alapú | tág körű professzionális megvitatás nélkül hozott |
| biztonsággal egyértelmű lehet | a ratio decidendi azonosítása mindig vitatható marad |
| alkalmi indulatoktól mentes | az esetbe bevitt erkölcsi, társadalmi (stb.) motívumok befolyásolhatják |
| azonnali változtatásra alkalmas | hatása közvetett, lassú, véletlenszerű |
| a jogfejlődésben ugrást is, irányváltást is eredeztethet | a jogfejlődésre csekély, legfeljebb közvetett következménnyel jár |
| tetszőleges ismétléssel és/vagy gyorsasággal felváltható | csak ritka és kötött feltételek közt módosítható |
Forrás: a szerző saját szerkesztése
Ami egyiknek is, másiknak is lehetséges hatását illeti, egyfelől elvi - ontológiai - igazság, hogy a tételezéstől hosszú út vezet bárminemű eredmény kiváltásáig, hiszen semmiféle közvetlen valóra váltási mechanizmus emberi közegben nem adott; befolyásolásként kizárólag lehetséges motívum- és hatás-láncolatokra gondolhatunk. Ráadásul ezek egy összetett térben munkálkodnak, gyakorlatilag bármiféle egyenesvonalúként felvázolható összefüg-
- 213/214 -
géskeresés lehetősége nélkül. Mert "[a] társadalmi lét oly módon jön hát létre, hogy teleológiai tételezések oksági sorokat hoznak mozgásba, amik azután saját törvényszerűségeiket követve többnyire túlmennek az eredeti tételezésen: végső összegezésben többet vagy kevesebbet, hasonlót vagy mást hoznak létre, mint ami az eredeti szándék volt".[61] Ugyanakkor ezt véletlenek tömege is szegélyezi vagy éppen keresztezi. Márpedig köztudott, hogy a véletlennek betudható szerep nemcsak abban jelentkezik, hogy itt és most mi történik, vagyis esetünkben minő formát öltve mivé sikeredik a jogváltoztatás, de abban is, hogy akár sokadik áttételű járulékos hatásként miféle eredmény bekövetkeztéhez segít majd hozzá - az előbbi idézet példázataként persze teljességgel függetlenül attól, amit eredetileg szándékoltak, amiként attól is, ami akár a legnagyobb gondosság árán egyáltalán előrelátható volt. És tudnivaló, hogy a világtörténelemben bizonyos, éppen nem jelentéktelen fordulatokat efféle járulékos, utólagos, közvetett hatások szoktak lehetővé tenni vagy éppen előidézni.[62]
A jelen feldolgozás a jogváltozás felett elsődlegesen azon jogi kultúrákkal kapcsolatban tűnődött, amit ifjabb korunk nagy hírű francia komparatistája akkor - elhatárolandó a szovjet/szocialista jogtól - nyugati jognak nevezett.[63] Nos, az elhatárolódás tárgya s így szüksége is időközben kimúlt, és a nyugati jog maradt, mi volt: egyfelől a kontinentális és másfelől az angol-amerikai jog, szétsugárzásaikkal az összes kontinensen. A mögöttük álló általános kultúráknak voltak s vannak ugyan jellegileg eltérő színei, a meghatározó civilizáció azonban azonos, következésképpen általános kulturális előfeltevéseink túlnyomórészt úgyszintén közösek. Ezért létünk szerves részeiként számunkra természetesek azok az előfeltevések, amik esetleg egy tágabb horizontú kitekintésben már specifikusak, mert netalán csak egy-egy ezen belüli kultúrkörre jellemzőek.
Egy első pillantásra talán meghökkentőnek tetsző kérdéssel, s az ennek nyomán kinyíló további perspektívával eredetileg egy személyes beszélgetés során találkoztam. A Yale nagy öregje[64] vetette fel, hogy a jog megalapozásában voltaképpen rétegről rétegre haladhatunk egyre mélyebbre. Így már akkor, amikor komolyan vesszük a közel másfél évszázados, történetesen az amerikai jogból kibontott bölcsességet, miszerint "fa] jog élete nem a logika, hanem a tapasztalat".[65] - nos, rögvest szintén előkérdésbe bukkanunk. Mert ugyanúgy, ahogyan amerikai realista meglátással a tények sem saját lábukon járnak bíróságra,[66] a meghivatkozott tapasztalatból sem magától lesz jog. Miként megy hát végbe a transzformáció, vagyis a tapasztalat feldolgozása, értékelése, jogi kívánalommá s végül hatósági döntés alapjául szolgáló szabállyá formálása? Merthogy egyetlen válaszlehetőség szerint ez mind a kérdéses jog mögött álló világkép, háttérfilozófia, jogi kultúrát éltető mentalitás[67] s jogbölcseleti megalapozás függ-
- 214/215 -
vénye.[68] Mihelyst távolabb merészkedünk hát legszűkebb otthonunktól, máris a jog környezetét meghatározó intellektualitás válik indítóponttá, ahonnan kiindulva vizsgálatunkat - már ha egyáltalán jogi kultúrákon átívelő összehasonlító és történeti tapasztalatok levonása lenne a célunk - egyáltalán elkezdhetnénk.[69] S ebben az esetben a jog, változás, jogváltozás témáját is újból felvetve, az összefüggéseket ismételten végig kellene gondolnunk. ■
JEGYZETEK
[1] "A jog az élet maga" - mondja tömören Northrop, F. S. C.: The Complexity of Legal and Ethical Experience: Studies in the Method of Normative Subjects. Boston, Little, Brown, and Company, 1959. 3.
[2] Pl. van Niekerk, B. J.: Customary Law in Botswana: Substitution or Adaptation. Comparative and International Law Journal of Southern Africa. 1970/2. sz. 244. és 245.
[3] Toynbee, Arnold: Change and Habit: The Challenge of our Time. [1966.] Oxford, Oneworld, 1992. 19.
[4] A történelem rengeteg példájából ilyenkor elsőként a római jog eltérő kontinentális és angolszász recepciójára, a XIX. század nagy európai kódexeinek különféle befogadásaira, valamint a Roman-Dutch law dél-afrikai alakulására szoktunk gondolni. Tervezett és intézményesített példát azonban talán leginkább az angol gyarmatbirodalom jogának alakulása szolgáltat. A törzsi bíráskodást például van Niekerk: i. m. 247. ma is a közösség és joga közti egység optimális színtereként láttatja. Ti. a brit Commonwealth-tapasztalat (Jennings, Ivor: The Approach to Self-Government. Cambridge, Cambridge University Press, 1956. 32. és 121.) a gyarmati jog tekintetében azt diktálta, hogy amennyiben a "talaj" feltételrendszere eltérő, azaz az anyaország és a koronához csatolt közösség lényegesen különböző, úgy az átvételi kényszer diszfunkcionalitásának elkerülésére a bennszülött jogok messzemenő megőrzéséről kell gondoskodniuk. Bizonyos alapvető jogelvek és intézmények kötelező átvételre kerültek ugyan, de az East Africa Order in Council (1902) bármi további átvételt már annak függvényévé tett, hogy helyi körülmények indokolják-e ennek közvetlen szükségét; hét évtizeddel később, Nigéria esetében (1971) pedig maga az érintett hozhatott döntést arról, vajon kiterjesztessék-e területére és mely angol törvény. Roberts-Wray, Kenneth: The Adaptation of Imported Law in Africa. Journal of African Law. 1960/2. sz. 78., 69. és 71.
[5] Merry, Sally Engle: Law, Culture, and Cultural Appropriation. Yale Journal of Law & the Humanities. 1998/2. sz. 602.
[6] Watson, Alan: Comparative Law and Legal Change. Cambridge Law Journal. 1978/2. sz. 313.
[7] Watson, Alan: Legal Change: Sources of Law and Legal Culture. University of Pennsylvania Law Review. 1982-1983/5. sz. 1136. Lásd még Watson: i. m. (6. jegyzet) recenziójaként Varga Csaba: Alan Watson: Tehetetlenség és kölcsönzés mint egyetemes jogfejlesztő tényező. Jogi Tudósító. 1979/11-12. sz. 4-9. [Reprint in: Varga Csaba: Jogi elméletek, jogi kultúrák: Kritikák, ismertetések a jogfilozófia és az összehasonlító jog köréből. Budapest, ELTE "Összehasonlító jogi kultúrák" projektum, 1994. 203-208. http://mek.oszk.hu/14500/14525/ (2021.02.11.)], továbbá Watson, Alan: Legal Transplants. Edinburgh, Scottish Academic Press, 1974. és utóbbi újragondolásaként Varga Csaba: Jogátültetés, avagy a kölcsönzés mint egyetemes jogfejlesztő tényező. Állam- és Jogtudomány. 1980/2. sz. 286-298. [Reprint in: Varga: i. m. (7. jegyzet) 191-203.] (Megjegyzem, ekkoriban a szerző újító látásmódja nemcsak áttörést jelentett a tudományos gondolkodásban, s így a marxizmus olykori leegyszerűsítéseiben, de kutatásaim számára különös vonzást gyakorolt már csak azáltal is, hogy levelezésben éppen továbbgondoló vitában állottam vele az angol jog kodifikálatlansága lehetséges magyarázatairól.)
[8] Wright, R. George: The Illusion of Simplicity: An Explanation of Why the Law can't Just Be Less Complex. Florida State University Law Review. 2000/3. sz. 744.
[9] Schuck, Peter H.: Legal Complexity: Some Causes, Consequences, and Cures. Duke Law Journal. 1992/1. sz. 6.
[10] Lukács György: A társadalmi lét ontológiájáról. I-III. kötet. Budapest, Magvető, 1976. [21985.] illetve Luhmann, Niklas: Ausdifferenzierung des Rechts: Beiträge zur Rechtssoziologie und Rechtstheorie. Frankfurt am Main, Suhrkamp, 1981.
[11] Pl. Fuller, Lon L.: The Forms and Limits of Adjudication. Harvard Law Review. 1978/2. sz. 395.
[12] A szabályozási szükségben a kívánatos vagy kerülendő magatartás vagy állapot jogi tényállásszerűsítésének nehézségeit s gyakori kudarcait tárgyalja Allott [Allott, Anthony: The Limits of Law. London, Butterworths, 1980.], s azonosítja ezt a külvilág heterogeneitásából egy jogtechnikailag (a tényállásszerűsített cselekvés vagy mulasztás azonosítására és bizonyíthatóságra) alkalmas homogeneitásra való transzformáció problematikájaként Varga Csaba: A jog és korlátai: Antony Allott a hatékony jogi cselekvés határairól. Állam- és Jogtudomány. 1985/4. sz. 796-810. [Reprint in: Varga Csaba: A jog mint folyamat. Budapest, Szent István Társulat, 2002. http://mek.oszk.hu/14500/14510/ (2021.03.05.) 361-394.]
[13] Ho, Christina: Law as Categorical Thinking and Health as Resilience? In: Workshop on Legal Migrations, Vulnerability, and Resilience. (December 9-10, 2016, Atlanta, Emory University School of Law.) 1-6.
[14] Arner, Douglas W.: Adaptation and Resilience in Global Financial Regulation. North Carolina Law Review. 2011/5. sz. 1579-1628.
[15] Elsőként Großfeld, Bernhard: Comparatists and Languages. In: Comparative Legal Studies: Tradition and Transitions (eds. Legrand Pierre - Munday, Roderick). Cambridge, Cambridge University Press, 2003. 177. fogalmazza ezt meg, a fogalmat pedig használja Husa, Jaakko: Developing Legal System, Legal Transplants, and Path Dependence: Reflections on the Rule of Law. The Chinese Journal of Comparative Law. 2018/2. sz. 129-150. úgyszintén.
[16] Levi, Margaret: A Model, a Method, and a Map: Rational Choice in Comparative and Historical Analysis. In: Comparative Politics Rationality, Culture, and Structure (eds. Lichbach, Mark Irving - Zuckerman, Alan S.). Cambridge, Cambridge University Press, 1977. 28. értelmében "once a country or region has started down a track, the costs of reversal are very high." A stare decisis elvével ezt nyomatékosítja Hathaway, Oona A.: Path Dependence in the Law: The Course and Pattern of Legal Change in a Common Law System. Iowa Law Review. 2001/2. sz. 601-666. [Reprint in: John M. Olin Center for Studies in Law, Economics, and Public Policy Working Papers 270. 2003. 101-165. http://digitalcommons.law.yale.edu/lepp_papers/270 (2021.03.03.).]
[17] Gustafsson, Håkan - Vinthagen, Stellan: Law on the Move: Reflections on Legal Changes and Social Movements. Retfærd: Nordic Journal of Law and Justice. 2013/2. sz. 31. https://www.academia.edu/37096544/Law_on_the_Move_Reflections_on_Legal_Change_and_Social_Movements (2021.03.03.) E jelenséget a jogon kívüli, akár össztársadalmi aktivizmus kiszorulásának nevezi Lobel, Orly: The Paradox of Extralegal Activism: Critical Legal Consciousness and Transformative Politics. Harvard Law Review. 2007/4. sz. 949-957. https://cdn.harvardlawreview.org/wp-content/uploads/pdfs/lobel.pdf (2021.03.03.) Megjegyzendő, hogy különösen kritikus helyzeteket eredményez, ha társadalmi kihívásokra kizárólag jogi válasz érkezik, amit ráadásul büntető szankciókkal érvényesítenek, amint ezt a falopási törvényektől a XX. századi diktatúrákig a társadalmi reformot voluntarisztikus jogkibocsátással betudó erőszakuralmak példázták. A szocializmus gyakorlatára vetítve lásd Varga Csaba: Makroszociológiai jogelméletek: a jogászi világképtől a jog társadalomelmélete felé. Szociológia. 1983/1-2. sz. 53-78. [Reprint in: Varga Csaba: A jog társadalomelmélete felé. Budapest, PPKE Jog- és Államtudományi Kar, 1999. http://mek.oszk.hu/15300/15303 (2021.03.03.) 267-296.] és Varga Csaba: Mi kell a joghoz? Valóság. 1989/3. sz. 1-17. [Reprint in: Jogállami átmenetünk. Paradoxonok, dilemmák, feloldatlan kérdések. Budapest, PPKE Jog- és Államtudományi Kar, 1998. http://mek.oszk.hu/14700/14759/ (2021.03.03.) 25-49.]
[18] Vö. bővebben Varga Csaba: Célok és eszközök a jogban. In: Varga Csaba: A jogi gondolkodás paradigmái. Jelentősen átdolg. és bőv. 2. kiad. Budapest, Szent István Társulat, 2004. 467-479. https://mek.oszk.hu/14600/14633/14633.pdf (2021.03.03.)
[19] Pedersen, Ole W.: The Janus-Head of Human Rights and Climate Change: Adaptation and Mitigation. Nordic Journal of International Law. 2011/4. sz. 403-424. A valláspótlék-szerepre törekvő emberjogi mozgalmiság számára nyilván érzékeny e problémafelvetés. Talán nem véletlen, hogy egy szerző - Stillings, Zackary L.: Human Rights and the New Reality of Climate Change: Adaptation's Limitations in Achieving Climate Justice. Michigan Journal of International Law. 2014/3. sz. 671. - annyit tud felhozni csupán e klauzula védelmére, hogy áttekinthetetlenül bonyolult technikai szabályozások emberközelebbivé varázsolásával "a klímaváltozásból fakadó valóságos veszélyeket a valóságos emberek számára érthetővé teszi".
[20] Lásd bővebben Varga Csaba: Az emberi jogok problematikája. Társadalomkutatás. 2013/2. sz. 1-15.; Varga Csaba: A jog és simulacrumai: Jogon belüli és kívüli versengés a jog meghatározásáért. Iustum Aequum Salutare. 2020/2. sz. 87-99. http://ias.jak.ppke.hu/hir/ias/20202sz/04_VargaCs_IAS_2020_2.pdf (2021.03.04.); és Varga Csaba: Joguralom, jogállam - eszményiségtől a zsarolásig. Iustum Aequum Salutare. 2021/2. sz. [megjelenés alatt.]
[21] Eugen Ehrlich először a jogászság bécsi hetilapjában jelentette be intézményalapítását és kutatási profilja tudományos elsőségét (Ehrlich, Eugen: Ein Institut für lebendes Recht. Juristische Blätter. 1911/20. sz. 229-231. és 1911/21. sz. 241-244.), majd tervszerű felméréssel (Ehrlich, Eugen: Das lebende Recht der Völker der Bukowina: Fragebogen für das Seminar für lebendes Recht mit Einleitung vom Seminarleiter. Czernowitz, Allgemeine Druckerei, 1913. 16.) megalapozta a jogszociológia klasszikus alapművét: Ehrlich, Eugen: Grundlegung der Soziologie des Rechts. München-Leipzig, Duncker & Humblot, 1913. 409. https://archive.org/details/grundlegungderso00ehrl/page/n8/mode/2up (2021.03.03.)
[22] Pound, Roscoe: Law in Books and Law in Action. American Law Review. 1910/1. sz. 12-36.
[23] Varga Csaba: A jogi okfejtés társadalmi meghatározottságáról. Állam- és Jogtudomány. 1971/2. sz. 249-285. [Reprint in: Varga Csaba: A jog mint logika, rendszer és technika, Budapest, PPKE Jog- és Államtudományi Kar, Osiris, 2000. http://mek.oszk.hu/15300/15304 (2021.03.03.) 15-53.] egy korábbi (Varga Csaba: A jogtudományi fogalomképzés néhány módszertani kérdése. Állam- és Jogtudomány. 1970/3. sz. 589-613. [Reprint in: Varga Csaba: Politikum és logikum a jogban. A jog társadalomelmélete felé. Budapest, Magvető, 1987. http://mek.oszk.hu/14300/14393/ (2021.03.04.) 219-233.] saját megkülönböztetést átvéve pozitivisztikusnak illetve szociologisztikusnak nevezte ezeket; ekkoriban egy további harmadik szféra lehetőségét még a jogdogmatikában mint a tételes jog jogtudósi értelmezettségében érzékeltem.
[24] Tárkány Szűcs Ernő: Magyar jogi népszokások. Társadalomtudományi Könyvtár; Budapest, Gondolat, 1981. 901., elméleti-jogi értelmezése pedig Varga Csaba: Népi jogszokástól a jogi népszokásig. Jogtudományi Közlöny. 1981/10. sz. 880-886.
[25] Varga Csaba: Antropológiai jogelmélet? Leopold Pospíšil és a jogfejlődés összehasonlító tanulmányozása. Állam- és Jogtudomány. 1985/3. sz. 528-555. [Reprint in: Varga: i. m. (12. jegyzet, 2002) 139-208.]
[26] Amint ezt például a szabadjogi mozgalom az európai kontinensen és egyidejű amerikai megfelelője - pl. Dyzenhaus, David: Legality and Legitimacy: Carl Schmitt, Hans Kelsen and Hermann Heller in Weimar. Oxford, Clarendon Press, 1997. - korszakjelző hatása mutatja. Vö. még Eörsi Gyula: Összehasonlító polgári jog: Jogtípusok, jogcsoportok és a jogfejlődés útjai. Budapest, Akadémiai Kiadó, 1975. 632.
[27] Legismertebb ebből az az évszázadosnál régibb, a hivatalos tagadástól a szociologisztikus elismertetésig ívelő kontinentális jogtudományi dilemmázás, mely a jurisprudence des tribunaux természetes jelenlétét és mindenkor aktiválódó nyomását kívánta e palettán elhelyezni. Egy jogpolitikailag is doktriner korban például Peschka Vilmos: Jogforrás és jogalkotás. Budapest, Akadémiai Kiadó, 1965. 497. a marxista (jog)filozófia teljes eszköztára bevetésével kísérelte meg a mindenkitől látottat a hivatalos doktrína számára is láthatóvá tenni. S további évtizedek múltak el tőlünk nyugatra is, míg MacCormick és Summers műve [MacCormick, D. Neil - Summers, Robert S. (eds.): Interpreting precedents: A comparative study. Applied Legal Philosophy; Aldershot - Brookfield, USA, Ashgate-Dartmouth, 1997.] a dilemmára végül empirikus nemzeti esettanulmányok tanulságainak általánosításával válaszolt.
[28] Lásd például Svensson, Roswitha: Konkretisierung von Rechtsnormen. Berlin[-East], Akademie-Verlag, 1982. 72.
[29] Vö. Varga Csaba: A kodifikáció mint társadalmi-történelmi jelenség. [1979.] 2., utószóval bőv. és jav. kiad. Budapest, Akadémiai Kiadó, 2002. 439. http://mek.oszk.hu/14200/14206/ (2021.01.22.)
[30] Szabó Imre írása [Szabó Imre: A jog változásai és a jogászok változásai. Jogtudományi Közlöny. 1946/23-24. sz. 330-332. és 1947/1-2. sz. 14-16.] problematikáját eleve "a jog funkcionális vagy normaváltozása" fogalmiságával vetette fel, Karl Renner és Léon Duguit általánosításában úgy láttatva, hogy az élő társadalmi gyakorlat folyvást alakítja a joggyakorlatot, amit esetenként jogalkotás erősít meg és/vagy visz tovább. Ennek példázását adja majd György Ernő tanulmánya [György Ernő: A társadalmi rend változásának hatása a fennálló kötelmekre. Jogtudományi Közlöny. 1951/9. sz. 535-539.]
[31] Az amerikai irodalomban nemrégiben még ünnepelt kifejezés szerint a nomos normatív birodalmában a szabály és a jelentés egyesülése hozza létre életünk tényleges színterét. Cover [Cover, Robert M.: Nomos and Narrative. Harvard Law Review. 1983-1984/1. sz. 4. és 4-5. https://digitalcommons.law.yale.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=3690&context=fss_papers (2021.03.03.)] szerint "a nomos a normatív univerzum" és "Amint annak a narratívának az összefüggésében fogják fel, amely megadja jelentését, a jog immár nemcsak követendő szabályok rendszere lesz, hanem egyszersmind az a világ is, amelyben élünk."
[32] Varga Csaba: Tételezések rendszeréből áll-e a jog? Jogtudományi Közlöny. 1984/9. sz. 282-290., 289. és 290.
[33] Varela, Francisco J. - Maturana, Humberto Ruben - Uribe, R.: Autopoiesis: The Organization of Living Systems, its Characterization and a Model. Biosystems. 1974/4. sz. 187-196., majd Maturana, Humberto R. - Varela, Francisco J.: Autopoiesis and Cognition: The Realization of the Living. Dordrecht-Boston, D. Reidel, 1980. xxx+141. eredeti módszertani felismerésekor a szerzőket a sejt-reprodukció kutatóiként az lepte meg, hogy valahányszor a sejt újjáteremtődött, de sohasem ismétlődő vagy előzményekből következő mikrofolyamatban. A jogra vetítve lásd például Varga Csaba: Autopoiesis és a jog jogalkalmazói-gyakorlati újratermelése. Jogtudományi Közlöny. 1988/5. sz. 264-268. [Reprint in: Varga Csaba: A jogi gondolkodás paradigmái. Jelentősen átdolg. és bőv. 2. kiad. Budapest, Szent István Társulat, 2004. https://mek.oszk.hu/14600/14633/14633.pdf (2021.03.03.) 418-430.]
[34] Nelken, David: Criminal Law and Criminal Justice: Some Notes on their Irrelation. In: Criminal Law and Justice: Essays from the W. G. Hart Workshop, 1986 (ed. Dennis, Ian H.). London, Sweet & Maxwell, 1987. 139.
[35] Teubner, Gunther: How the Law Thinks? Toward a Constructivist Epistemology of Law. Law & Society. 1989/5. sz. 730., 739., 741., 740., 743. és 745.
[36] Lásd pl. Varga Csaba: Koskenniemi és a nemzetközi jogi érvelés - Jogontológiai tanulmány. Állam- és Jogtudomány. 2016/2. sz. 278-301. http://jog.tk.mta.hu/uploads/files/2016-02-Varga.pdf (2021.03.03.). Martti Koskenniemi vezető példája szerint senki sem képes annak előzetes megállapítására, hogy adott esetre nézve mi is a nemzetközi jog, de közel kerülünk a válaszhoz akkor, ha megtudjuk és elemezzük, hogy a konkrét helyzetben eljárásra hivatott szervben kiktől miről és miként szoktak szólni a diskurzusok.
[37] Vö. pl. Varga Csaba: A jogalkalmazás kutatásának szemléleti kerete - ma. Jogtudományi Közlöny. 1992/9. sz. 389-394. és Varga Csaba: Jog, jogértés, jogalkalmazás (35 tételben). Magyar Jog. 2007/11. sz. 641-648.
[38] Kahn-Freund, Otto: Industrial Relations and the Law: Retrospect and Prospect. British Journal of Industrial Relations. 1969/3. sz. 301-316.
[39] Erre a kifejezetten jogszociológiai területre lásd Sajó András: Társadalmi-jogi változás: A társadalmi változás jogszociológiája. Budapest, Akadémiai Kiadó, 1988. 211. s újabb irodalmunkból pl. Dénes Balázs - Furmann Imre - Kőszeg Ferenc - Halmai Gábor - Javorniczky István: "Akkor lesz változás, ha az emberek élni kezdenek a jogaikkal". Fundamentum. 2005/2. sz. 37-46. vagy Boros László: Folyamatosság és változás a jogi rendszerben az ezredvégi Magyarországon. In: Társadalomismeret és társadalomkutatás az ezredfordulón (szerk. Bőhm Antal - Guba László). Budapest, Akadémiai Kiadó, 2002. 84-89.
[40] Lásd pl. Poddighe, Elisabetta: Aristotle on Legal Change. Araucaria: Revista Iberoamericana de Filosofía, Política, Humanidades y Relaciones Internacionales. 2019/42. sz. 184. és köv.
[41] Minow, Martha: Law and Social Change. UMKC Law Review [University of Missiouri-Kansas City]. 1993/1. sz. 179.
[42] Vö. pl. Libschaber, Rémy: Les transformations dans les sources du droit. Revue de droit d'Assas. 2010/10. sz. [Numéro spécial: »Le changement du droit«.] 7-29.
[43] Malagrino, Dylan Oliver: Change: A Constant Variably Defined: Law and Anthropology Perspectives on Historical Changes to the Rule of Law. Northern Kentucky Law Review. 2014/1. sz. 118.
[44] Lásd pl. kritikailag Majone írását [Majone, Giandomenico: The European Union Post-Brexit: Static or Dynamic Adaptation. European Law Journal. 2017/1-2. sz. 9-27., különösen 13.], akinek számára az Európai Unió éppen egy megcsontosodott autokrácia képét idézi. Nem véletlen, nem is friss felismerés ez. Két évtizede írta például Pierson, Paul: The Path to European Integration: A Historical Institutional Analysis. Comparative Political Studies. 1996/2. sz.123-163. https://journals.sagepub.com/doi/10.1177/0010414096029002001 (2021.03.03.)), hogy "már játékszabályait eleve úgy találták ki, hogy még a legszerényebb változásoknak is eleve a gátját képezze."
[45] Esettanulmányként lásd pl. Varga Csaba: Lenin és a forradalmi jogalkotás. Állam- és Jogtudomány. 1970/1. sz. 45-57. [Reprint in: Varga: i. m. (23. jegyzet, 1987) 63-75.] és különösen Varga Csaba: Lenin és a jog. (Esettanulmány a jogi normalitás határvidékéről.) Valóság. 2019/5. sz. 82-105. http://epa.niif.hu/02900/02924/00076/pdf/EPA02924_valosag_2019_05_082-105.pdf (2021.03.03.); még le nem állapodottan pedig erről szólnak a jelenidejű koronavírus-járvánnyal kapcsolatos kormányzati intézkedések is.
[46] "A legitimitás nem egy mindent-vagy-semmit egyszerűségű ügy" - szögezi le Beetham [Beetham, David: The Legitimation of Power. Issues in Political Theory; Atlantic Heights, New Jersey, Humanities Press International, 1991. 19. és köv.]. Ám kiegészül még jogon belüli követelménnyel is, mint hogy például a jogváltozás a jogforrási hierarchia kellő szintjén, a megváltoztatandó szabályhoz képest az érvényességi láncolat kellő pontján történjék. [Wintgens, Luc J.: Legisprudence: Practical Reason in Legislation. Farnham, Surrey-Burlington, Vermont, Ashgate, 2012. 193.]
[47] Ezt egyenesen emberi jogi kötelemként kezeli pl. Tryzna, Jan: Is the Principle of Legal Certainty a Human Right? The Legitimacy of the Retroactive Application of Laws. In:: Legal Change and Political Philosophy (eds. Chmieliński, Maciej - Rupniewski, Michał). London-New York, Routledge, 2020. 234-249.
[48] Pl. Varga Zs. András: Gondolatok a kodifikáció mélyrétegeiről. Magyar Közigazgatás. 2011/3. sz. 67-74.
[49] Vö. pl. Varga Csaba: Kelsen jogalkalmazástana. (Fejlődés, többértelműségek, megoldatlanságok.) Állam- és Jogtudomány. 1986/4. sz. 569-591. [Reprint in: Varga: i. m. (12. jegyzet, 2002) 271-304.] és Varga Csaba: A bécsi iskola. In: Jogbölcselet, XIX-XX. század. Előadások (szerk. Varga Csaba). Budapest, Szent István Társulat, 1999. 60-68. Mindehhez azonban hozzáteendő, hogy nem magának a normatív jelenségnek, hanem azon egész közegnek van logikája (és racionalitása úgyszintén), amely e normatív jelenséget létrehozza és fenntartja, vagyis a kérdéses jogi kultúrának.
[50] Luhmann, Niklas: Law as a Social System. [Recht der Gesellschaft. Frankfurt am Main, Suhrkamp, 1993.] (trans. Klaus A. Ziegert). Oxford, Oxford University Press, 2004. 119.
[51] Éles hangsúllyal pl. Green, Michael Steven: Legal Revolutions: Six Mistakes about Discontinuity in the Legal Order. North Carolina Law Review. 2005/2. sz. 331-410., különösen 407. és 409.
[52] Nemrégiben elhunyt amerikai klasszikusunk utolsó munkája így vallott erről: "a jog nemcsak a közösség elfogadott gyakorlata szerint kibocsátott adott szabályokat foglalja magában, de azokat az elveket is, amelyek e szabályok erkölcsi igazolásának alapjául szolgálnak. Így aztán a jog magában foglalja az ezen igazoló elvekből következő szabályokat is, noha ezek jogalkotói megfogalmazást sohasem nyernek." Dworkin, Ronald: Justice for Hedgehogs. Cambridge, Mass., The Belknap Press of Harvard University Press, 2011. 402.
[53] A háttérre Goodman [Goodman, Nelson: Fact, Fiction, and Forecast. Cambridge, Mass., Harvard University Press, 1955. 65-68.] és Rawls [Rawls, John: A Theory of Justice. Cambridge, Mass., Belknap Press of Harvard University Press, 1971. 20-21., 48-51. és 120.] művei nyomán lásd https://en.wikipedia.org/wiki/Reflective_equilibrium (2021.03.03.)
[54] Tuori [Tuori, Kaarlo: Critical Legal Positivism. Aldershot, Ashgate, 2002.] például surface level, legal culture és deep structure gyanánt vél elkülöníthetni három réteget.
[55] Vö. Varga Csaba: »Jogi kultúra« és »jogi kultúrák«: A jog alakváltozatai és felfogásmódjai. 2020. 25. https://jog.tk.mta.hu/uploads/files/VargaCs_jogi_kultura_2020jan.pdf (2021.03.03.)
[56] Watson: i. m. (6. jegyzet) 324-332.
[57] Pl. Ződi Zsolt: A járvány, a jogi szféra és a technológia: Hogyan vészelték át a jogrendszerek a járványt, mekkora szerepe volt ebben a technológiának, és mennyire lesznek tartósak a változások? In Medias Res. 2020/2. sz. 339-355. https://media-tudomany.hu/archivum/a-jarvany-a-jogi-szfera-es-a-technologia/ (2021.03.03.) ill. Varga Csaba: Tudományos-technikai forradalom és globalizmus - lehetséges változások a jog szerepkörében. Valóság. 2013/4. sz. 1-10. http://epa.oszk.hu/02900/02924/00004/pdf/EPA02924_valosag_2013_4_001-010.pdf (2021.04.19.)
[58] Poddighe: i. m. különösen 192-196. rekonstrukciója egyfelől a formális jogváltoztatás és másfelől az adott helyzethez népgyűlési határozmánnyal vagy bíráskodással történő informális igazítás kettősségéről szól.
[59] Watson: i. m. (6. jegyzet) 323-324. (táblázatba foglalás nélkül).
[60] A Common Law körében a judicial decision-making retrospektív hatású, lévén az ügy eldöntésének soha ki nem mondott, bár feltételezett eseti szabálya elvileg eleve a döntéskor, tehát post festam születik. Ez nyilvánvalóan megkülönböztetendő egy konkrét döntés precedensként felhasználásától, ami nyilvánvalóan prospektív hatású. A mi körünkben az a vita emlékezetes, mely közel egy évszázada a Jogtudományi Közlöny hasábjain azonos címen zajlott: Szladits Károly: A bírói gyakorlat változásának visszaható hatálya. 1931/11. sz. 105-106.; Hevesi Illés in 1931/12. sz. 114-115.; Sichermann Frigyes in 1931/13. sz. 127-129; Tunyogi Szűcs Lajos in 1934/24. sz. 127-138.; Sichermann Frigyes in 1934/27. sz. 153-155. E párbeszédre az utolsó hozzászóló még egyszer visszatért [A bírói gyakorlat változásának s a döntvénynek a "visszaható ereje". Jogállam. 1935/9-10. sz. 390-397.], hogy a vitaindítóval szemben megvédje a bírói döntésnek egyfelől lehetséges jogforrási mivoltát, az értékkultúrába tartozása folytán ugyanakkor s másfelől a jövőben minden jogvita eldöntésére lehetségesen ható érvényességét.
[61] Lukács György: A társadalmi lét ontológiájáról. III. kötet: Prolegomena. Budapest, Magvető, 1976. 295-296. nyomán Varga Csaba: A jog helye Lukács György világképében. Gyorsuló Idő; Budapest, Magvető, 1981. 202. http://mek.oszk.hu/14200/14244/ (2021.03.03.)
[62] Pusztán néhány kiragadott példa [Watson, Alan: Justinian's Corpus Iuris Civilis: Oddities of Legal Development, and Human Civilisation. Journal of Comparative Law. 2006/2. sz. 461-466.; Maitland, Frederic William: The Constitutional History of England: A Course of Lectures Delivered. Cambridge, The University Press, 1908. 21.; Lü, Xiaobo: Rory Truex. Making autocracy work: representation and responsiveness in modern China. (New York: Cambridge University Press, 2016). [Book review.] China Quarterly. 2017/4. (December) sz. 1118-1119.] áttekintéséből:
- a Corpus Iuris Civilis latin nyelven jött létre, az Institutiones kísérte, a Digesta ugyanakkor nem helyi és nem is kortárs bizánci, de távoli római feltételeket tükrözött, ráadásul anélkül, hogy a korabeli istenkép meghatározó helyet foglalt volna el benne - mert ha történetesen nem így alakul, aligha lehetett volna átütő recepciós hatása;
- Eduárd erőteljes törvényhozói tevékenységének tudható be, hogy a XIII-XIV. század fordulóján megrekedt az angol jogban a további elrómaijogiasítás, és ezért terelődhetett a kontinensétől elváló útra az angol jogfejlődés;
- szokásos nyugati kritika, hogy az Országos Népi Gyűlésnek mint a Kínai Népköztársaságban a legfelsőbb államhatalmi szervnek nincs valódi funkciója, miközben a politikatudomány éppen azt mutatja ki, milyen pótolhatatlan a szerepe a nép hangja kiszűrésében.
[63] David, René: Existe-t-il un droit occidental? In: XXth Century Comparative and Conflicts Law: Legal Essays in Honor of Hessel E. Yntema (eds. Nadelmann, Kurt H. - von Mehren, Arthur T. - Hazard, John N.). Leyden, Sythoff, 1961. 59.
[64] F. S. C. Northrop (1893-1992) 1923-tól tanított a Yale egyetemén filozófiát, majd 1947-től jogfilozófiát - lásd https://en.wikipedia.org/wiki/F._S._C._Northrop (2021.04.18.) -; engem 1985-ben, egy előadásomat követően szólított meg.
[65] [Holmes, Oliver Wendell:] Book Notices. (Langdell review.) American Law Review. 1880. 233., megismételve in Holmes, Oliver Wendell, Jr.: The Common Law. Boston, Little, Brown, and Company, 1881. 1. https://www.gutenberg.org/files/2449/2449-h/2449-h.htm (2021.03.03.)
[66] Frank, Jerome: Courts on Trial: Myth and Reality in American Justice. Princeton, Princeton University Press, 1949. 37. revelatív megállapítása szerint "Since the actual facts of a case do not walk into court, but happened out-side the court-room, and always in the past, the task of the trial court is to reconstruct the past from what are at best second-hand reports of the facts." [Lásd még Frank, Jerome: Bíráskodás az elme ítélőszéke előtt. Válogatott írások. (ford. Badó Attila). Budapest, Szent István Társulat, 2006. 164.]
[67] Legrand, Pierre: À propos d'une réflexion sur la comparaison juridique. Revue internationale de droit comparé. 1993/4. sz. 879-888. https://www.persee.fr/doc/ridc_0035-3337_1993_num_45_4_4773 (2021.03.03.) kifejezése a mentalités juridiques.
[68] Northrop i. m. alaptípusa az ősi/törzsi intuitív közvetítő, a keleti természettörténeti, valamint a nyugati elvont kontraktuális. Kimutatja, hogy saját technikai apparátussal, a köznyelvtől különböző nyelvezettel, absztrakt terminológiával csakis ez utóbbi típus rendelkezik. E nézőpontból közösnek látja a Civil Law s a Common Law számunkra - közelről - csaknem diametriális ellentétességé magasodó jogi mentalitását.
[69] Vö. pl. Varga Csaba: Theatrum legale mundi avagy a jogrendszerek osztályozása. In: Ius unum, lex multiplex - Liber Amicorum: Studia Z. Péteri dedicata. (Tanulmányok a jogösszehasonlítás, az államelmélet és a jogbölcselet köréből.) (szerk. H. Szilágyi István - Paksy Máté). Budapest, Szent István Társulat, 2005. 219-242. (Reprint in: Varga Csaba: Jogfilozófia a múlt, jelen és jövő ölelésében. Budapest, Pázmány-Press, 2018. http://mek.oszk.hu/18900/18995/18995.pdf (2021.03.03.) 417-441.) és Varga Csaba: Comparatio a jogtudományban s a jogi oktatásban: Alaphelyzetek, érzékenységek és problémák egy multikulturális világban. Állam- és Jogtudomány. 2018/3. sz. 73-97. [Teljes szövegében in: Varga Csaba: Jogfilozófia a múlt, jelen és jövő ölelésében. Budapest, Pázmány Press, 2018. 457-500. http://mek.oszk.hu/18900/18995/18995.pdf (2021.03.03.)]
Lábjegyzetek:
[1] A szerző professzor emeritus, Pázmány Péter Katolikus Egyetem.
Visszaugrás
