A tanulmány I. része tárgyalta a közjog és magánjog elhatárolását, a szerződési szabadság érvényesülését a közbeszerzési jog rendszerében, a Ptk. és a Kbt. viszonyát, valamint egyes magánjogi intézmények közbeszerzési jogi értelmezését. A tanulmány II. része ezeknek az intézményeknek tárgyalását folytatja.
E két jogterület - nevezetesen egy magánjogi jogterület, a szellemi tulajdonjog és a pénzügyi jog részének tekinthető közbeszerzési jog - között is komoly összefüggések mutathatók ki, és nemcsak a közbeszerzési eljárás eredményeképpen létrejövő szerződések vonatkozásában. A Kbt. több - számszerűen négy - eljárástípust különböztet meg: a nyílt, a meghívásos, a tárgyalásos eljárást, valamint a versenypárbeszédet [Kbt. 41. § (1) bekezdés]. A közösségi rezsimben tárgyalásos eljárás kizárólag akkor alkalmazható, ha azt a Kbt. kifejezetten megengedi, vagyis fennállnak meghatározott feltételek.[1] A tárgyalásos eljárás indulhat hirdetménnyel és hirdetmény nélkül. Tekintettel arra, hogy a tárgyalásos eljárás során a közbeszerzési törvény alapelvei csak korlátozottan érvényesülhetnek, a jogalkotó a tárgyalásos eljárás alkalmazását - különösen a hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárást - erőteljes korlátok közé szorítja.
A szellemi tulajdonjog és a közbeszerzési jog sajátos kapcsolata leginkább a Kbt. 125. § (2) bekezdés b) pontjában meghatározott esethez kapcsolódóan vizsgálható. A hivatkozott jogszabály a következőképpen rendelkezik. "Az ajánlatkérő hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárást alkalmazhat, ha a szerződést műszaki-technikai sajátosságok, művészeti szempontok vagy kizárólagos jogok védelme miatt kizárólag egy meghatározott szervezet, személy képes teljesíteni". E jogszabályhelyben a "kizárólagos jog" az, ami megteremti a kapcsolatot, ennek megfelelően célszerűnek mutatkozik e fogalom tartalmának a feltárása. A közbeszerzési törvény a kizárólagos jog fogalmára nézve normatív definíciót tartalmaz az értelmező rendelkezések között. Eszerint kizárólagos jog "jogszabály, illetőleg közigazgatási határozat alapján egy vagy csak korlátozott számú szervezet (személy) jogosultsága meghatározott tevékenység folytatására, illetőleg cselekményre, összhangban az Európai Közösséget létrehozó szerződéssel; kivéve a 125. § (2) bekezdésének b) pontja és a 225. § (1) bekezdésének b) pontja alkalmazásában, továbbá ha e törvény másként rendelkezik (166. §)." [Kbt. 4. § 13. pont.] Alapesetben tehát csak jogszabály vagy közigazgatási határozat keletkeztethet kizárólagos jogot, viszont a Kbt. egyes rendelkezések tekintetében e korlátozást feloldja, és lényegében bármely más jogalapot elfogad kizárólagos jogot keletkeztető tényként. Ennek pedig a jelen gondolatmenet tárgyát képező kérdés megítélésénél kulcsszerepe lesz.
A közbeszerzési jogi meghatározás mellett a kizárólagos jogot magánjogi, elsősorban szellemi tulajdonjogi megközelítésből is vizsgálat tárgyává kell tenni. A kiindulópont ebben az esetben a szellemi tulajdonjogi - azaz a szerzői jogi és az iparjogvédelmi - oltalom által teremtett pozíció, amely abszolút szerkezetű jogviszony létrehozásában ölt testet. E jogviszony sajátossága, hogy csak a jogosult (szerző, szabadalmas stb.) meghatározott személy, rajta kívül pedig mindenki más kötelezett. A kötelezett köteles tartózkodni a jogosulti pozíció megzavarásától és köteles a jogosult érdekeit tiszteletben tartani. Az abszolút szerkezetű jogviszonyon alapulhat relatív szerkezetű jogviszony is, nevezetesen a szerződéses kapcsolatokban lehet a szellemi alkotások jogi sorsát rendezni (pl. felhasználási szerződést kötni).[2] Az abszolút szerkezetű jogviszony tehát kizárólagos jogot keletkeztet, más - szerződéses felhatalmazás hiányában - a szellemi alkotást nem használhatja fel.
A szellemi tulajdonjog két nagy részterületén a kizárólagos jog eltérő módon keletkezik: a szerzői jog esetében nem szükséges a jogi oltalom létrejöttéhez külön jogcselekményt végezni, a mű elkészítésével a jogi oltalom létrejön.[3] Ezzel szemben az iparjogvédelem körébe tartozó szellemi alkotások (szabadalom, védjegy stb.) esetében a kizárólagos jog létrejöttéhez már hatósági nyilvántartásba vétel szükséges. A Kbt.
- 179/180 -
kizárólagos jogra vonatkozó meghatározása a Kbt. 125. § (2) bekezdés b) pontjára nem terjed ki, így a kizárólagos jog fennállását más jogágak szabályaiból lehet levezetni. A szerzői jog magában foglalja a személyhez fűződő jogokat, valamint a vagyoni típusú jogokat, amely jogosítványokkal kizárólag a szerző, illetve - törvényi jogutódlási konstrukció alkalmazása esetén - a jogutód személy rendelkezik.[4] Hasonló szabályozási modell érvényesül a szellemi tulajdonjogi oltalmak esetében is. E szabályokból folyó jogosultságok kizárólagos jogokat keletkeztetnek, hiszen a szellemi alkotások engedély nélküli felhasználása jogsértést valósít meg.
A közbeszerzések területén a tervezői szerződések példájával lehet a Kbt. 125. § (2) bekezdés b) pontjának lehetséges alkalmazását illusztrálni. E kérdéskörhöz kapcsolódó megállapítások megfogalmazását megelőzően célszerű áttekinteni a Ptk. jogi hátterét és a Közbeszerzési Döntőbizottság álláspontját. Tervezői szerződésekre vonatkozóan akkor merülhet fel a hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás alkalmazása, ha korábban az adott terv vonatkozásában már fennállt egy szerződéses jogviszony. A Ptk. alapján[5] a szerződő feleknek lehetőségük van a szerződéssel kapcsolatos jogi oltalom alá eső alkotások jogi sorsát rendezni a vállalkozási (tervezési) szerződésben. A jogszabály a következő lehetőségeket kínálja fel.
"A szerződéssel kapcsolatban rendelkezésre bocsátott, jogi oltalomban részesíthető szellemi alkotások tekintetében
a) ha a megrendelő a rendelkezés jogát kiköti, a vállalkozó a szellemi alkotást csak saját belső tevékenységéhez használhatja fel, nyilvánosságra nem hozhatja, harmadik személlyel nem közölheti; ilyen esetben a szellemi alkotással a megrendelő szabadon rendelkezik;
b) ha a megrendelő a rendelkezés jogát nem köti ki, a szellemi alkotást csak saját üzemi tevékenysége körében használhatja fel, nyilvánosságra nem hozhatja, harmadik személlyel nem közölheti; ilyen esetben a szellemi alkotással a vállalkozó szabadon rendelkezik."
A Közbeszerzési Döntőbizottság D.382/6/2009. számú határozatában a következőképpen foglalja össze a fenti rendelkezések értelmét: "A Ptk. 410. § (5) bekezdésében hivatkozott 412. § (3) bekezdés szerint tervezési szerződés esetén a szellemi alkotásokhoz fűződő jogok sorsa attól függ, hogy a megrendelő a rendelkezés jogát kiköti-e." Ugyanebben a döntésben egyébként kitér a Döntőbizottság vizsgálatának terjedelmi határaira: "A jogalkotó a közbeszerzési eljárásokra vonatkozó jogszabályok megsértése miatt előterjesztett jogorvoslati kérelmek, kezdeményezések elbírálását utalta a Döntőbizottság hatáskörébe. A közbeszerzési eljárásokra vonatkozó jogszabályok a közbeszerzési eljárást és ahhoz kapcsolódó jogintézményeket, kérdéseket szabályozzák, és alapvetően nem terjednek ki a közbeszerzési eljáráshoz kapcsolódó szerzői jogi kérdésekre. A szerzői jogokat a polgári jog és külön jogszabályok rendezik, melynek megítélésére vita esetén bíróság rendelkezik törvényi felhatalmazás alapján hatáskörrel. A Döntőbizottság jogi álláspontja szerint a Kbt. hivatkozott rendelkezései alapján bírósági hatáskörbe tartozik a szerzői joggal összefüggő jogvita. A Kbt. 125. §-ának idézett rendelkezései nem szólnak a szerzői jog tartalmáról, annak vizsgálatát a jogalkotó kétséget kizáróan nem utalta a Döntőbizottság hatáskörébe. A Döntőbizottság hatáskörében eljárva csak a kizárólagos jog fennállását vizsgálhatja." A kizárólagos jog fennállását, illetve fenn nem állását természetesen csak a polgári jogi és a szerzői jogi jogszabályok tartalmának vizsgálatával lehet megítélni, hiszen az ezek alapján létrehozott szerződéses jogviszonyok tartalma határozza meg, hogy ki milyen jogokkal rendelkezik, illetve rendelkezhet. A testület a következő konklúziót fogalmazta meg e konkrét ügyben: "A Döntőbizottság megállapította, hogy a tanulmányterv szerzői jogi jogosultja szerzői jogait a 2008. augusztus 18-án kötött vállalkozói szerződés 7.5. pontjában saját maga számára fenntartotta, ugyanakkor ajánlatkérő számára korlátlan felhasználási jogot biztosított. [...] A Döntőbizottság megállapította, hogy a szerző [...] a szerzői jogait fenntartotta, emellett azonban korlátlan felhasználási jogot biztosított ajánlatkérő számára, amelynek alapján nem kizárólagosan jogosult az általa készített tanulmányterv további felhasználására. A Döntőbizottság erre tekintettel megállapította, hogy a választott eljárásfajta feltételei nem állnak fenn."
Egy másik döntésében (D.4/8/2010 számú határozat) a testület a következőket fejtette ki:"A Döntőbizottság álláspontja szerint a szerzőt megillető az Szjtv. 17. §-ában szabályozott a mű felhasználására vonatkozó vagyoni jogok tartalma és e jogok gyakorlásának határai vonatkozásában elsősorban a tervezési szerződésben foglalt megállapodás tartalma veendő figyelembe." Azt is rögzítette, "hogy a Ptk. 412. § (3) bekezdés a) pontja szerinti rendelkezési jog kikötése olyan korlátlan jogosítványt jelent a megrendelő részére, mely az Szjtv. 17. §-ában meghatározott részjogosítványok teljes körére, így az átdolgozásra kiterjedően is fennáll".
A jogszabály és a döntőbizottsági álláspont alapján összefoglalásképpen megfogalmazható, hogy az ajánlatkérőnek jelentős mozgástere van rendelkezési jog meghatározásán keresztül a további közbeszerzési jogviszonyok alakítása terén abban az esetben, ha a későbbiekben olyan tervezői szolgáltatásokat kíván igénybe venni, amelyek korábban teljesített tervezői szerződés alapján létrejött terveken alapul-
- 180/181 -
nak. Ha az alap tervezői szerződésben az ajánlatkérő nem köti a rendelkezés jogát, a tervező szerzői joga teljes marad, ebből következően az ajánlatkérő a tervek átdolgozására harmadik személlyel nem köthet szerződést, amelynek eredményeképpen a szerződést kizárólag egy szervezet képes teljesíteni. Ha viszont kikötötte a rendelkezés jogát az ajánlatkérő a korábbi szerződésben, rendelkezik azzal a joggal, hogy mással a tervek továbbdolgozására szerződést kössön, ebből kifolyólag nem jogosult a Kbt. 125. § (2) bekezdés b) pontja szerinti hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás választására.
Alapvető kérdésként merül fel a közbeszerzési eljárásokban az, hogy az ajánlatkérő mit tehet verseny tárgyává (bírálati szemponttá, illetve részszemponttá), és ezen keresztül a közbeszerzési eljárás eredményeképpen létrejövő szerződés tartalmává, hiszen az "eredményes közbeszerzési eljárás alapján a szerződést a nyertes szervezettel (személlyel) (91. §) kell írásban megkötni az ajánlati felhívás, a dokumentáció, a dokumentáció részeként kiadott szerződéstervezet, valamint az ajánlat tartalmának megfelelően." [Kbt. 99. § (1) bekezdés.]
A következő két bírálati szempont választását kínálja fel lehetőségként a Kbt. az ajánlatkérő számára: "az ajánlatok bírálati szempontja a következő lehet: a) a legalacsonyabb összegű ellenszolgáltatás, vagy b) az összességében legelőnyösebb ajánlat kiválasztása." Ha az ajánlatkérő az összességében legelőnyösebb ajánlatot kívánja kiválasztani, köteles meghatározni az összességében legelőnyösebb ajánlat megítélésére szolgáló részszempontokat,[6] a részszempontoknak mennyiségi vagy más módon értékelhető tényezőkön kell alapulniuk, a közbeszerzés tárgyával, illetőleg a szerződés lényeges feltételeivel kell kapcsolatban állniuk.[7]
Bár a közbeszerzések területén megszűnt a kötelező építtetői fedezetkezelés, érdemes a jogalkalmazás szempontjából megvizsgálni kettő, jogorvoslati eljárást lezáró érdemi döntését[8] a Közbeszerzési Döntőbizottságnak; e döntésekben ugyanazt a kérdést vizsgálta többek között a testület: jogosult-e az ajánlatkérő a fizetési határidőt (amely határidő alatt a nyertes ajánlattevőként szerződő fél által benyújtott számlát, illetve számlákat kiegyenlítheti) bírálati részszemponttá tenni az ajánlat(tétel)i felhívásában abban az esetben, ha az építési beruházás tárgyú közbeszerzési eljárás eredményeképpen létrejövő építési szerződés az építőipari kivitelezési tevékenységről szóló kormányrendeletben meghatározott építtetői fedezetkezelés hatálya alá tartozik, hiszen ebben az esetben nem a nyertes ajánlattevőként szerződő fél, hanem a fedezetkezelő egyenlíti ki a benyújtott számlát, illetve számlákat, így a fizetési határidő akár irreleváns is lehet. A jogorvoslati eljárásban "Kérelmező kérelmében azt vitatta, hogy ajánlatkérő a 191/2009. (IX. 15.) Korm. rendelet 17. § (2) bekezdés a) pontja szerint nem írhatta volna elő a fizetési határidőt bírálati részszempontként, mivel az nem a szerződés lényeges feltétele". A Közbeszerzési Döntőbizottság a következőképpen foglalt állást: "A fent idézett rendelet szabályozza a fedezetkezelésre vonatkozó szabályokat. E rendelkezés értelmében az építtetői fedezetkezelő célja az, hogy elősegítse mindkét fél teljesítését. A 20. § (2) bekezdése szerint az építtetői fedezetkezelő köteles a teljesítésigazolásban elismert ellenértéket a rendelkezése alá helyezett fedezetből a fővállalkozó kivitelező részére a fizetési határidőn belül kifizetni. Ebből következően a fedezetkezelő kizárólag a szerződésben rögzített fizetési határidő figyelembevételével teljesíti a kötelezettségét. Mivel a fizetési határidő a szerződés lényeges feltételének minősül, így ajánlatkérő jogszerűen írhatta elő bírálati részszempontként."
Továbbgondolva a Közbeszerzési Döntőbizottság által kifejtetteket: mi tekintendő polgári jogi szempontból - és ebből következően akár közbeszerzési jogi szempontból is - lényeges szerződési feltételnek? A Ptk. "A szerződési akarat és kifejezése" körében akként rendelkezik, hogy "a szerződés létrejöttéhez a feleknek a lényeges, valamint a bármelyikük által lényegesnek minősített kérdésekben való megállapodása szükséges. Nem kell a feleknek megállapodniuk olyan kérdésekben, amelyeket jogszabály rendez." [Ptk. 205. § (2) bekezdés].
Tekintettel arra, hogy a Ptk. a lényeges szerződési feltételek körét pontosan nem határozza meg, e kérdés megválaszolásában a jogirodalmi álláspontokra lehet támaszkodni. Lényegesnek kell tekinteni a következőket: a szerződés tárgyát, tehát a szolgáltatást és az ellenszolgáltatást; amit a törvény főkötelezettségnek minősít; mindazt, amit a szerződő felek bármelyike annak minősít a szerződéskötési folyamatban.[9]
Az ajánlatkérő a bírálati részszempontok meghatározásával szerződési feltételeket tesz verseny tárgyává, e tevékenységében kizárólag a Kbt. által megszabott korlátok kötik. A Ptk. 205. § (2) bekezdésének utolsó mondata szerint nem szükséges megállapodás olyan kérdésekben, amelyeket jogszabály rendez. A fizetési határidőről a Kbt. tartalmaz rendelkezést, mégpedig a 305. § (3)-(4) bekezdéseiben. A bírálati részszemponttá tétel azt fejezi ki, hogy az ajánlatkérő az ellenszolgáltatás halasztott teljesítésében kíván megállapodni, vagyis a szerződéskötési folyamatban - amely akár a közbeszerzési eljárással is azonosítha-
- 181/182 -
tó ebben az esetben - lényegesnek minősíti. A 2010. évi LXXXVIII. törvény hatályba lépését követően kizárólag a nyertes ajánlattevőként szerződő felet megillető ellenszolgáltatási érték vonatkozásában van lehetőség megállapodni a halasztott kifizetésben, az alvállalkozókat megillető ellenszolgáltatásra a főszabályként megállapított 15 napos fizetési határidőt kell alkalmazni.[10]
Feltétlenül szükséges megemlíteni ehhez kapcsolódóan a Közbeszerzési Döntőbizottság egy másik döntését,[11] amelyben a következőképpen foglalt állást a bírálati részszempontok vitathatóságát illetően: "Ajánlatkérőnek joga van eldönteni, hogy milyen körülményeket kíván értékelni az összességében legelőnyösebb ajánlat kiválasztásánál. A bírálati részszempontokat ajánlatkérő saját belátása szerint, igényeihez igazodva, szabadon határozhatja meg, ebben a jogában az alapelvi rendelkezések korlátozzák és a Kbt. 57. § (4) bekezdés rendelkezései. A Döntőbizottság vizsgálata a jogszabályi feltételek teljesülésére szorítkozhat, nem vizsgálhatja az ajánlatkérői szempontok célszerűségét."
Látszólag egyszerű annak megítélése, hogy egy közbeszerzési eljárásban milyen személy is az ajánlattevő, azonban a törvény szövegének áttekintését követően egy kisebb fogalmi ellentmondás fedezhető fel. A fogalmat a Kbt. 4. § 1. pontja határozza meg, eszerint ajánlattevő "az a természetes személy, jogi személy, jogi személyiség nélküli gazdasági társaság vagy személyes joga szerint jogképes szervezet, aki, illetőleg amely a közbeszerzési eljárásban ajánlatot tesz;". A 2010. évi LXXXVIII. törvény hatálybalépésével e meghatározás kiegészült oly módon, hogy már ajánlattevőnek tekintendő a törvény erejénél fogva az is, aki a közbeszerzési eljárásban meghatározott eljárási cselekményeket gyakorol (pl. kiegészítő tájékoztatást kér). A jogszabály-módosítás kiküszöbölte azt az ellentmondást, amelyet a korábbi definíció hiányos jellege eredményezett. A korábbi definíció szerint az ajánlattevői pozíció akkor keletkezett, amikor az ajánlattevő ajánlatot tesz - vagyis bizonyos okiratokat bocsát az ajánlatkérő rendelkezésére a szerződéskötési szándékhoz kapcsolódóan -, viszont a Kbt. az ajánlattételi szakaszhoz kapcsolódó eljárási cselekmények szabályozásakor is ajánlattevőkről rendelkezik. Például a kiegészítő tájékoztatásnál a Kbt. úgy rendelkezik, hogy "az ajánlattevő - a megfelelő ajánlattétel érdekében - az ajánlati felhívásban és a dokumentációban foglaltakkal kapcsolatban írásban kiegészítő tájékoztatást kérhet..." Vagyis a tájékoztatást az ajánlattevő kérheti a megfelelő ajánlattétel érdekében, pedig a korábbi Kbt. 4. § 1. pontja értelmében nem is volt ajánlattevő még, hiszen pont az lett volna a célja a jogintézmény igénybevételével, hogy megfelelő ajánlatot tegyen. Ehhez hozzátehető az is, hogy egyáltalán nem biztos, hogy ajánlatot tesz az, aki megvásárolja a dokumentációt vagy megjelenik helyszíni bejáráson.
Ezt az ellentmondást igyekszik feloldani a 2010. évi LXXXVIII. törvény módosítása, amely az ajánlattevő fogalmát kiterjeszti a következő módon: ajánlattevő lenne az is, aki a dokumentációt megvásárolta (átvette), illetve abba betekintett; aki kiegészítő tájékoztatást kér, aki az ajánlati biztosítékot az ajánlatkérő rendelkezésére bocsátotta.
Bár az ajánlattevő fogalma pontosításra került a jogszabály-módosítás folytán, az ajánlat közbeszerzési jogi fogalmával a jogalkotó továbbra is adós maradt. Ezen probléma a gyakorlatban számos kérdést vethet fel. Mi tekintendő, illetve mit tekinthető ajánlatnak? A polgári jogi megközelítés mennyire lehet irányadó a közbeszerzési jogban?
Az ajánlat fogalmát a Kbt. nem határozza meg, a Ptk. rendszerének alkalmazási lehetőségét pedig a Kbt. 306/A. § (6) bekezdése kizárja, amikor úgy rendelkezik, hogy "A közbeszerzési eljárás alapján megkötött szerződésekre egyebekben a Ptk. rendelkezéseit kell alkalmazni". Ez azt jelenti, hogy a Ptk. szabályai kizárólag a megkötött szerződések esetében merülhetnek fel mint alkalmazandó normák, az ajánlattételi szakaszban a magánjog előírásai nem jöhetnek számításba. A Kbt. az ajánlat absztrakt definícióját nem határozza meg, pedig vannak olyan esetek, amikor egyáltalán nem irreleváns az, hogy egy személy (szervezet) által benyújtott dokumentum ajánlatnak tekinthető-e, vagyis miként kell (lehet) megítélni az ajánlatkérőhöz benyújtott iratokat.
A fenti felvezető gondolatmenet tartalmának, értelmének megvilágításához célszerű egy gyakorlati (megtörtént) eset felvázolását eszközként felhasználni. Az ajánlatkérő - ajánlattevői kérdésre kiegészítő tájékoztatás keretében - közli a dokumentációt megvásárolt ajánlattevőkkel, hogy mennyi a rendelkezésre álló fedezet. Az ajánlattevő meglátása szerint a beruházás ennyiből nem teljesíthető, és egy zárt, a dokumentációban meghatározott feliratozással ellátott csomagot nyújt be az ajánlattételi határidő lejártát megelőzően, amely egy felolvasólapot és egy cégismertető referenciaanyagot tartalmazott. A felolvasólapon megjelöli az ajánlati árat, azonban a többi bírálati részszempont szerinti tartalmi elemre vonatkozó sorokat üresen hagyja, valamint a levélben kijelenti, hogy a rendelkezésre álló forrásból a beruházást megvalósítani nem lehet, és ajánlatot nem kíván tenni. Az ajánlatkérő a zárt borítékot a bontási eljárás során felbontotta, ismertette az "ajánlattevő"
- 182/183 -
adatait. A bírálat során úgy foglalt állást, hogy az "ajánlattevő" ajánlata nem minősíthető ajánlatnak, a bírálat befejezésekor az ajánlatok elbírálásáról szóló összegzést "ajánlattevő" részére nem küldte meg. Mennyiben tekinthető ajánlatkérő eljárása jogszerűnek?
Ha a Kbt. 306/A. § (6) bekezdését vesszük alapul - figyelemmel a kógencia elvére - akkor a Ptk.-ra történő hivatkozás a bírálathoz, illetve az eredményhirdetéshez kapcsolódóan megalapozatlan, hiszen a Ptk. csak megkötött szerződésekre és csak azokra a tárgykörökre alkalmazható, amelyeket a Kbt. eltérő módon nem szabályoz. Az ajánlatkérő az "ajánlatot" tehát nem tekintette ajánlatnak, bírálat tárgyává nem tette, az azt benyújtó szervezet ajánlattevői státusát megtagadta, részére összegzést nem küldött, az "ajánlatot" egyszerűen félretette arra hivatkozással, hogy az nem ajánlat, pusztán egy nyilatkozat.
Az ajánlatkérő eme magatartása a Kbt. 81. § (3) bekezdése alapján vitatható, ugyanis a jogszabály úgy rendelkezik, hogy "az ajánlatkérő köteles megállapítani, hogy mely ajánlatok érvénytelenek, illetőleg van-e olyan ajánlattevő, akit az eljárásból ki kell zárni". Ha tehát elfogadhatónak tartjuk a fenti gondolatmenetet, akkor az ajánlatkérő abban az esetben járt el volna jogszerűen, ha az ajánlatot érvénytelenné nyilvánítja (hiánypótlás nélkül, hiszen az ajánlat olyan mértékű hiányosságban szenvedett, amely hiányosságok hiánypótlás keretén belül nem lehettek volna orvosolhatók). Az idézett Kbt.-rendelkezés ugyanis állásfoglalásra készteti az ajánlatkérőt: egy ajánlat érvényes vagy érvénytelen, nincs "harmadik út", ha pedig egy ajánlatot érvénytelennek nyilvánít, akkor meg kell jelölni annak Kbt. 88. § (1) bekezdés szerinti jogcímét.
Látszólag a fenti kérdésnek nincs gyakorlati jelentősége, hiszen a végeredmény ugyanaz: akár az ajánlatkérő elismeri, akár nem az ajánlattevői státuszt, az "ajánlatot" benyújtó szervezet semmiképpen nem lehet nyertes ajánlattevő. Azonban az ajánlatkérő, miután a Kbt. 92. § c) pontja alapján az eljárást eredménytelenné nyilvánította ("egyik ajánlattevő sem vagy az összességében legelőnyösebb ajánlatot tevő sem tett - az ajánlatkérő rendelkezésére álló anyagi fedezet mértékére tekintettel - megfelelő ajánlatot"), a Kbt. 252. § (1) bekezdés b) pontja alapján hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárást indított, amely eljárásban az érintett ajánlattevő nem kapott ajánlattételi felhívást tekintettel arra, hogy ajánlatkérő álláspontja szerint e szervezet nem is volt ajánlattevő az előző közbeszerzési eljárásban, hiszen az idézett Kbt. rendelkezés kimondja, hogy "az ajánlatkérő által lefolytatott eljárás a 92. § b) vagy c) pontja alapján eredménytelen volt, feltéve, hogy az ajánlattételi felhívás feltételei időközben lényegesen nem változtak meg és az ajánlatkérő az általa lefolytatott eredménytelen eljárás 88. § (1) bekezdésének a)-e) pontja alapján nem érintett összes ajánlattevőjének ajánlattételi felhívást küld."
Ha tehát az ajánlattevő ajánlatot tett, és ajánlatát a Kbt. 88. § (1) bekezdés f) pontja szerint kellett volna érvénytelenné nyilvánítani, akkor az ajánlatkérő megsértette a Kbt. 252. § (1) bekezdés b) pontját, hiszen nem küldött valamennyi ajánlattevőnek ajánlattételi felhívást.
Jót látható tehát, hogy a Kbt.-ből sajátos "ajánlat"-fogalom is levezethető egyéb, absztrakt definíció hiányában. Tekintettel arra, hogy tételes közbeszerzési jogi meghatározás nem áll rendelkezésre, ajánlatnak tekintető az olyan okirat is akár, amely polgári jogi értelemben nem minősülhetne ajánlatnak. Az ajánlattevői státushoz további jogkövetkezmények kapcsolódhatnak, az ajánlatkérői magatartásnak egy adott közbeszerzési eljáráson túlmutató hatása is lehet.
A szerződést biztosító mellékkötelezettségek funkciója, hogy a jogosult a szerződésben rejlő érdekei kielégítésének minél magasabb fokát biztosítsa az állami kényszer alkalmazásának lehetőségén túlmenően. Ehhez kapcsolódóan két alapvető eset különíthető el:
- a szerződés megerősítése, vagyis a teljesítőkészség biztosítása további szankciók bekapcsolásával (pl. foglaló, kötbér); ezek lehetővé teszik a sokoldalúbb védekezést a szerződésszegő magatartásokkal szemben, továbbá ide sorolható a kötelezettség fennállásának vitathatatlanná tétele (tartozáselismerés);
- a szerződési érdek kielégítésének biztosítása, vagyis a szerződési érdek kielégítésének fedezetét előre biztosítják a szerződő felek (pl. zálog, amely egy dologi biztosíték, vagy a kezesség, amely személyi biztosíték).[12]
A közbeszerzési jogban a szerződés megerősítése az, ami a szerződést biztosító mellékkötelezettségek körében alkalmazható. Elsősorban a kötbér (amely kikötésre kerülhet késedelem, illetve meghiúsulás esetére), a szavatossági és jótállási biztosítékok azok, amelyekkel az ajánlatkérő biztosíthatja a szerződésszerű teljesítést, illetve a szerződésszegésből eredő káros következmények mértékének csökkentését.
Az ajánlatkérőnek az eljárást megindító hirdetményben jeleznie kell azokat a mellékkötelezettségeket, amelyeket a közbeszerzési eljárás eredményeképpen létrejövő szerződésben alkalmazni kíván. E mellékkötelezettségek mértékének meghatározására
- 183/184 -
irányadók egyrészt az alapelvek, másrészt a Kbt. tételes rendelkezései [elsősorban az 53/A. §]. Korábban az építési beruházások területén az Épköz.-ben rögzített korlátozások voltak alkalmazandók: e jogszabály a mellékkötelezettségek maximális mértékét a nettó szerződéses érték bizonyos százalékában határozta meg (akárcsak a hatályos Kbt.). Az Épköz. a következő korlátozásokat fogalmazta meg: "Az ajánlatkérő az építési beruházás megvalósítására irányuló közbeszerzési eljárásban a jótállási kötelezettségek teljesítésének biztosítására legfeljebb a nettó szerződéses ellenérték 5%-ának, a szavatossági kötelezettségek teljesítésének biztosítására legfeljebb a nettó szerződéses ellenérték 3%-ának megfelelő mértékű biztosítékot írhat elő. Az ajánlatkérő az építési beruházás megvalósítására irányuló közbeszerzési eljárásban - az (5) bekezdés szerinti biztosíték, az előleg - visszafizetési biztosíték és a késedelem esetére kikötött kötbér kivételével - legfeljebb a nettó szerződéses ellenérték 7%-ának megfelelő mértékű, a szerződés teljesítéséhez kapcsolódó további biztosítékot írhat elő."[13]
A már hivatkozott, az építési beruházások közbeszerzési eljárás során készítendő dokumentációjának tartalmáról szóló 215/2010. (VII. 9.) Korm. rendelet a fenti korlátozásokat az Épköz. hatályon kívül helyezésével (2010. július 25.) megszüntetette. A biztosítékok Kbt.-beli rendszerét a 2010. évi LXXXVIII. törvény alakította át oly módon, hogy a biztosítékokra vonatkozó szabályokat - immáron tárgyra vonatkozó megkülönböztetés nélkül - beemelte a Kbt.-be. Ennek alapján a következő rendszer került kialakításra:
- a Kbt. megkülönbözteti a teljesítési és a jólteljesítési biztosítékot: az előbbi akkor illetné az ajánlatkérőt, ha a nyertes ajánlattevőként szerződő fél a teljesítést meg sem kezdi, illetve a megkezdett teljesítést nem fejezné be, az utóbbi pedig a jótállási kötelezettség teljesítését biztosítja;
- maximalizálja a törvény a fenti két biztosíték mértékét (a nettó szerződéses ellenérték 5-5%-áig lehet alkalmazni);
- szabályozza a rendelkezésre bocsátás időpontját;
- a kötbért különálló fogalomként kezeli, nem minősíti teljesítési, illetve jólteljesítési biztosítéknak.
A módosító jogszabály javaslati állapotához fűzött részletes indokolása a következőket rögzíti: "A hatályos Kbt. 53. § (6) bekezdésében szereplő teljesítési biztosíték elsősorban azért nem lehet azonos a Ptk.-ban szabályozott szerződés teljesítését biztosító mellékkötelezettségekkel, mert a hatályos Kbt. úgy rendelkezik, hogy a teljesítési biztosítékot a jogsértések megtörténte előtt rendelkezésre kell bocsátani. Kbt.-nek a Javaslattal megállapított 53/A. §-a fenntartja ezt az állapotot, de egyértelműbbé teszi, hogy a Kbt. szerinti biztosítékok nem azonosak olyan - a Ptk. szerinti - szerződés teljesítését biztosító mellékkötelezettségekkel mint pl. a kötbér, melyet a Ptk. 246. § (1) bekezdése szerint csak akkor kell megfizetni, ha a nem megfelelő teljesítés megtörtént [.] A korlátozás indoka az, hogy e teljesítési biztosítékot és jólteljesítési biztosítékot már akkor is rendelkezésre kell bocsátani, amikor jogsértés még nem történt, az akár több évig is az ajánlatkérőként szerződést kötő félnél van, illetve a bankgarancia költséget okoz az ajánlattevőként szerződést kötő félnek."[14] Egyéb biztosíték is előírható a fent említetteken kívül. Ehhez kapcsolódóan az indokolás a következőket említi: "Mivel a Kbt. 53/ A. §-ának a Javaslattal megállapított (6) bekezdése a Kbt. által pontosan meg nem határozott tartalmú egyéb biztosítékra nézve is azt írja elő, hogy nemcsak a jogsértés bekövetkezése után, hanem már előzetesen rendelkezésre kell bocsátani, az egyéb biztosíték körébe elsősorban az előleg-visszafizetési biztosíték tartozhat, mert ennél indokolt az ajánlatkérő számára való előzetes rendelkezésre bocsátást előírni." Az új szabályozás tehát már nemcsak az építési beruházások esetében korlátozza az ajánlatkérők mozgásterét, hanem a közbeszerzés tárgyától függetlenül minden esetben irányadó.
Bár az Épköz.-nek a biztosítékokra vonatkozó, ismertetett rendelkezései hatályukat veszítették, érdemes a jogalkalmazási logika bemutatására két olyan esetet vázolni, amelyek az Épköz. hivatkozott rendelkezéseinek értelmezésére vonatkoznak. A Közbeszerzési Döntőbizottság két - korábban már hivatkozott - határozatában[15] elvégezte ezen bekezdések értelmezését. A jogorvoslati eljárások alapját képező hirdetményekben a következő előírás szerepelt a III. 1. 1) pontban: "Késedelmes teljesítés esetére késedelmi kötbér, a teljesítés meghiúsulása esetére meghiúsulási kötbér kerül kikötésre. A késedelmi kötbér bírálati részszempontként került meghatározásra, a meghiúsulási kötbér mértéke: a szerződéses ellenérték 7%-a, amit abban az esetben érvényesít az ajánlatkérő, ha a közbeszerzési eljárás tárgyát képező építési beruházás teljesítése a nyertes ajánlattevő hibájából hiúsul meg. Ajánlatkérő meghiúsulásnak tekinti különösen, ha az előírt határidőhöz képest a késedelem mértéke eléri a 90 naptári napot." Ehhez feltétlenül hozzá kell tenni azt, hogy ezek a közbeszerzési eljárások 2010. május 15. napját megelőzően indultak, és az Épköz. fent idézett szövege 2010. május 15-től volt hatályos. A korábbi szöveg nem tartalmazta a "nettó" kifejezést a szerződéses ellenérték előtt, továbbá a késedelmi kötbért nem nevesítette kivételként.
Felmerülhet a kérdés: az Épköz.-ben meghatározott korlátozásokra tekintettel jogszerűen járt-e el az
- 184/185 -
ajánlatkérő akkor, amikor a maximális értékű meghiúsulási kötbér kikötése mellett a késedelmi kötbért bírálati részszemponttá tette? Felmerülhet-e a jogszabály megkerülésének a Ptk. 200. § (2) bekezdésében meghatározott esete? ("Semmis az a szerződés, amely jogszabályba ütközik, vagy amelyet jogszabály megkerülésével kötöttek, kivéve, ha ahhoz a jogszabály más jogkövetkezményt fűz.").
Az ajánlatkérők álláspontját ismertetik a határozatok. Eme álláspontok szerint "a kormányrendelet előírása csupán arra szolgál, hogy az ajánlatkérő ne írhasson elő egyoldalúan olyan kötelezettséget, mely túlzott terheket telepítene az ajánlattevőkre. A késedelmi kötbér egy ajánlattevői vállalás, nem pedig ajánlatkérői előírás". A Közbeszerzési Döntőbizottság rámutatott arra, hogy "A fenti rendelkezés [Épköz. 8. § (5)-(6) bekezdései] kizárólag ajánlatkérő számára ír elő kötelezettségeket annak érdekében, hogy ajánlatkérő elírásaival ne teremtsen egyenlőtlen helyzetet az ajánlattevők között. Ebből következően az ajánlattevők által vállalt mellékkötelezettség mértékét ezen előírás nem szabályozza, mivel ezáltal az ajánlattevők közötti verseny kerülne kizárásra, mely ellentétes a Kbt. alapelvi rendelkezéseivel. [...] A felhívás vizsgálata alapján megállapítható, hogy ajánlatkérő által elírt meghiúsulási kötbér mértéke 7%, így az megfelel a Korm. rendeletben foglalt mértéknek, azzal azonos, így azt nem sérti. A Korm. rendelet fent idézett rendelkezése nem tiltja ajánlatkérőnek, hogy más szerződést biztosító mellékkötelezettséget, így például a késedelmi kötbért, bírálati részszempontként írja elő".
Ez a két eset jól mutatja, hogy a szerződést biztosító mellékkötelezettségek - elsősorban a kötbér - meghatározásakor az ajánlatkérőknek számos más egyéb körülményt kell mérlegelniük. A Közbeszerzési Döntőbizottság az ajánlatkérők tágabb mozgásterének álláspontját fogadta el, a mellékkötelezettségek maximalizált értéken felüli versenyeztetése a Kbt. alapelveivel, illetve az Épköz. tételes szabályaival összeegyeztethető, az ilyen ajánlatkérői magatartás nem tekinthető a jogszabály megkerülésének, kijátszásának.
A jogorvoslati eljárásban érvként felmerült az is, hogy az Épköz. hivatkozott rendelkezései és a Ptk. 247. § (1) bekezdése között összefüggés lenne oly módon, hogy az Épköz.-ben megállapított értékhatárokat meghaladó vállalások e rendelkezés hatálya alá eshetnek. A hivatkozott Ptk.-rendelkezés ugyanis kimondja, hogy "a túlzott mértékű kötbér összegét a bíróság mérsékelheti". Valóban fennállhat ilyen összefüggés az Épköz. 8. § (5) és (6) bekezdései és a Ptk. 247. § (1) bekezdése között? Ahhoz, hogy ez a kérdés megválaszolható legyen, szükséges a közbeszerzési eljárás és a szerződés teljesítése folyamatának elhatárolása. A Kbt. 98. § (4) bekezdése értelmében a közbeszerzési eljárás az eljárás eredményéről szóló tájékoztató hirdetmény Közbeszerzési Értesítőben történő közzétételével, illetőleg ha a szerződéskötés később történik, azzal zárul le. A közbeszerzési eljárás lezárását - ha az eredményes volt - követi a szerződés teljesítése.
A közbeszerzési eljárásban, az eredményhirdetést megelőzően - vagyis a bírálat során - az ajánlatkérőnek el kell végeznie a vállalt mellékkötelezettségek megalapozottságának vizsgálatát a Kbt. 87. §-ának megfelelően, más felső határ nem korlátozza - és nem is korlátozhatja kógens jelleggel - az ajánlattevői vállalásokat. Adódik a kérdés: a teljesítés időszakában felmerülhet-e a Ptk. 247. § (1) bekezdésének alkalmazása, vagyis bíróság mérsékelheti-e az ajánlattevő által az ajánlatában vállalt kötbért?
A Kbt. úgy rendelkezik, hogy "a közbeszerzési eljárás alapján megkötött szerződésekre egyebekben a Ptk. rendelkezéseit kell alkalmazni", így a Ptk. 247. § (1) bekezdése alkalmazásának elvi akadálya nincs, figyelemmel a Kbt. 340/A. § (4) bekezdésére. Ezt támasztják alá a Kbt. hatásköri szabályai is. "A Közbeszerzési Döntőbizottság hatáskörébe tartozik a közbeszerzési eljárás alapján megkötött szerződés e törvénybe ütköző módosítása vagy teljesítése miatt indult eljárás lefolytatása." [Kbt. 318. § (2) bekezdés.] "A közbeszerzési eljárás alapján megkötött szerződéssel kapcsolatos jogvita - kivéve a szerződésnek a 303. §-ba ütköző módosítása vagy a 304. §-ba, illetőleg a 306. § (2) bekezdésébe ütköző teljesítése miatti, továbbá a 305. § (1) és (2) bekezdése szerinti igazolás határidőben történő kiadásával kapcsolatos jogvitát -, illetőleg a közbeszerzési eljárással kapcsolatos polgári jogi igények elbírálása a bíróság hatáskörébe tartozik." [Kbt. 316. § (2) bekezdés.]
A Kbt. 318. § (2) bekezdése alapján csak a Kbt.-be ütköző teljesítéshez kapcsolódó jogsértések elbírálása tartozik a Döntőbizottság hatáskörébe, a kötbér mérséklése olyan egyéb kérdés, amelyet a Kbt. a Ptk., és ezáltal a bíróság hatáskörébe utal. A Közbeszerzési Döntőbizottság egyik határozatában[16] kifejtette, hogy "a Döntőbizottság a közbeszerzési eljárás alapján kötött szerződéssel kapcsolatos jogviták esetében kizárólag az itt taxatíve felsorolt jogszabályi helyek esetében járhat el, [...] a kérelemben kérelmező egyrészt annak megállapítását kéri, hogy ajánlatkérő nem szerződésszerűen teljesített, megsértve ezzel a Kbt. 305. §-ában foglaltakat".
A kötbérvállalás az eredményes közbeszerzési eljárás alapján létrejövő szerződésben meghatározott jogok és kötelezettségek részévé válik, így arra a Ptk. általános szabályai alkalmazandók. A bíróság általi, a Ptk. 247. § (1) bekezdés szerinti kötbérmérséklés nem sorolható a Kbt. 303. §-a szerinti módosítás körébe, hiszen a Kbt. 303. §-a csak a felek közös megegyezés-
- 185/186 -
sel történő módosítására vonatkozó korlátozásokat fogalmaz meg, így ezen szabály a Ptk. 240. § (1) bekezdés szerinti esettel[17] feleltethető meg.
A fent felvázolt eset inkább hipotetikus jellegű, az irreális - túlzottan magasnak tekinthető - kötbérvállalásoknak ugyanis már a közbeszerzési eljárásban a Kbt. 87. §-ában meghatározott eljárás követésével és jogkövetkezmény (érvénytelenné nyilvánítás a gazdasági ésszerűséggel összeegyeztethetetlen indokolás esetén) alkalmazásával gátat kell szabni (ez nem lehetősége, hanem kötelezettsége az ajánlatkérőnek). A Ptk. 247. § (1) bekezdésének alkalmazása abban az esetben merülhet fel a gyakorlatban, ha ilyen közbeszerzési eljárásban a kötbérvállaláshoz kapcsolódóan nem került sor jogorvoslati eljárásra (pl. egy ajánlattevő tett ajánlatot). Valóban sajátos esetként lehetne értékelni, ha valamelyik ajánlattevő a kötbér mérséklését szeretné realizálni bírósági úton.
A semmisség a kötelmi jogban az érvénytelenség egyik esete. Az érvénytelenség pedig azt jelenti, hogy a szerződés meghatározott valamely oknál fogva nem alkalmas a célzott joghatás előidézésére. Mind a semmisség, mind pedig az érvénytelenség másik esetének, a megtámadhatóságnak ugyanaz a jogkövetkezménye, a különbség közöttük az, hogy az érvénytelenségi ok önmagában kiváltja-e az érvénytelenséget, vagy pedig csupán az érvénytelenségi okra alapozott bírósági eljárás. Semmis szerződés esetén az érvénytelenségi ok önmagában kiváltja az érvénytelenséget.[18]
A Ptk. 234. § (1) bekezdése úgy rendelkezik, hogy "A semmis szerződés érvénytelenségére - ha a törvény kivételt nem tesz - bárki határidő nélkül hivatkozhat. A semmisség megállapításához külön eljárásra nincs szükség." A jogszabály szövegezése kellően egyértelműnek tűnhet, azonban a joggyakorlat a "bárki" fogalmat meglehetősen szűken értelmezi. A Legfelsőbb Bíróság kimondta, hogy "Semmis szerződéssel kapcsolatos perindítási lehetőséget csak jogi érdekeltség vagy perindítási jogosultságot kifejezetten biztosító jogszabályi felhatalmazás alapozhat meg [Ptk. 234. § (1) bek., 350. § (1) és (4) bek.].[19] E tételt néhány gondolat erejéig érdemes közbeszerzési jogi szempontból is vizsgálat tárgyává tenni. A Kbt. 340/A. § (1) bekezdése úgy rendelkezik, hogy "Ha az ügy érdemében hozott határozatában a Közbeszerzési Döntőbizottság a 306/A. § (2) bekezdése szerinti jogsértést állapít meg, pert indít a szerződés érvénytelenségének kimondása és az érvénytelenség jogkövetkezményeinek alkalmazása iránt." Az idézett rendelkezésből egyértelműen megállapítható,
hogy a jogalkotó nemcsak, hogy felhatalmazta a Közbeszerzési Döntőbizottságot az érvénytelenség (semmisség) megállapítása iránti per megindítására, hanem egyenesen kötelezte erre.
A Kbt. 306/ A. § (2) bekezdése felsorolja azokat az eseteket, amikor a Kbt. hatálya alá tartozó szerződés semmisnek minősül (a szerződést közbeszerzési eljárás jogtalan mellőzésével kötötték meg, vagy megsértették a szerződéskötési moratóriumra vonatkozó szabályokat bizonyos következmények mellett). E felsorolás nem tekinthető tételesnek, hiszen a Kbt. úgy rendelkezik, hogy "Az e törvény szerinti jogkövetkezmények alkalmazása nem zárja ki a Ptk. 200. §-a (2) bekezdésének[20] alkalmazását a közbeszerzésre, illetőleg a közbeszerzési eljárásra vonatkozó jogszabályokba ütköző módon megkötött szerződés semmisségének megállapítása tekintetében."[21]
A Kbt. kifejezetten felhatalmazza, sőt kötelezővé teszi a Döntőbizottságnak a semmisségi per megindítását bizonyos esetekben; ezen esetek közös jellemzője, hogy olyan fokú jogsértés valósul meg (közbeszerzési eljárás jogsértő mellőzése, jogorvoslati lehetőségtől történő megfosztás a szerződéskötési moratóriumra vonatkozó szabályok megszegésével), amelyek a közbeszerzési kötelezettség, illetve az alapelvek teljes negligálását jelentik. A semmisség mint jogkövetkezmény alkalmazásától tehát a jogalkotó nem tekinthet el, az ilyen súlyos jogsértések talaján álló szerződésektől az állam megtagadja a joghatást, állami kényszerítő erőt azok teljesítéséhez nem fűződhet.
A Döntőbizottság egyik határozatában[22] a következőket fejtette ki: "A Kbt. 306/A. § (2) bekezdés tartalmazza a szerződés semmisségének Kbt.-ben rögzített eseteit. A b) pont szerinti semmisségi eset megvalósulása az alábbi feltételek fennállását követeli meg:
- a felek a szerződéskötési moratóriumra vonatkozó szabályok [96/B. § (4) bekezdése, 99. § (3) és (4) bekezdése] megsértésével kötöttek szerződést,
- ezzel megfosztották az ajánlattevőt attól, hogy a szerződéskötést megelőzően jogorvoslati eljárás megindítását kérelmezze,
- egyben olyan módon sértették meg a közbeszerzésekre vonatkozó szabályokat, hogy az befolyásolta az ajánlattevő esélyét a közbeszerzési eljárás megnyerésére.
A Döntőbizottság megvizsgálta valamennyi konjunktív feltétel fennállását. A Döntőbizottság megállapította, hogy a Kbt. 306/A § (2) bekezdésében előírt együttes törvényi feltételek nem teljesültek. A Döntőbizottság szükségesnek tartja annak rögzítését, hogy a Kbt. 99. § (4) bekezdés szerinti jogsértés megállapítása nem eredményezi automatikusan a szerződés semmisségét. A Kbt. 306/A. § (2) bekezdése
- 186/187 -
alapján a szerződéskötési moratórium megsértésével kötött szerződés semmisségére kizárólag abban az esetben lehet hivatkozni, ha azzal az ajánlattevőt megfosztották attól, hogy a szerződéskötés előtt jogorvoslati eljárást kezdeményezzen. Jelen esetben kérelmező még a szerződéskötést megelőzően kezdeményezte a jogorvoslati eljárást, így e törvényi feltételnek már a ténybeli alapja hiányzik. A Döntőbizottság erre tekintettel megállapította, hogy a Kbt. 306/ A. § (2) bekezdésének megállapítására nincs törvényes jogalap, jogsértés megállapításának hiányában pedig nem indítható meg a Kbt. 340/A. § (1) bekezdés szerinti per."
Másik csoportba sorolhatók azok az esetek, amikor a Kbt. 306/A. § (2) bekezdésén kívüli jogsértés valósul meg. Amennyiben jogorvoslati eljárás kerül lefolytatásra, és megállapítást nyer a közbeszerzési jog megsértése, a Kbt. immár nem zárja ki a Ptk.-ban meghatározott semmisségi jogkövetkezmény alkalmazását, amely a jogszabálya ütköző szerződéshez, illetve a jogszabály megkerülésével kötött szerződéshez kapcsolódik. A Kbt. e szabályozása sajátos metamorfózison ment keresztül, hiszen korábban ez a szabály volt hatályos, majd a jogalkotó ezt a lehetőséget kizárta, majd 2010. szeptember 15-től ismét úgy rendelkezik, hogy nem kizárt a Ptk. 200. § (2) bekezdésének alkalmazása. Mindenképpen elgondolkodtató a kérdés, hogy mennyire enged tág teret a jogalkalmazási bizonytalanságoknak az ilyen szabályozás, hiszen arra vonatkozóan nincs előírás, hogy milyen súlyú közbeszerzési jogsértés eredményezheti a közbeszerzési eljárás eredményeképpen létrejött szerződés semmisségét. A korábbi szabályozás (amely kizárta az egyéb semmisségi perek megindítását) megváltoztatása számos közbeszerzési eljárás ellehetetlenítését is eredményezheti a jövőben, hiszen a közbeszerzési jogsértések feltételezése esetén polgári bíróság előtt is indítható polgári per.
A Kbt. egyes, a semmisségre és a polgári jogi igények elbírálására vonatkozó szabályok közötti összefüggés megvilágítására egy, a Fővárosi Bíróság által meghozott ítéletet[23] érdemes segítségül hívni. Az ítélet alapjául szolgáló tényállást az alábbiak szerint lehet összefoglalni: az ügyben a felperes az ajánlatkérő önkormányzat volt, aki nyílt közbeszerzési eljárás eredményeképpen vállalkozási szerződést kötött egy vállalkozóval. A közbeszerzési eljárás keretében a hirdetményben az ajánlatkérő megkövetelte, hogy az ajánlattevők jelöljék meg a közbeszerzés értékének 10%-át meghaladó mértékben igénybe venni kívánt alvállalkozókat. A vállalkozó alvállalkozói szerződést kötött egy alvállalkozóval. Az ajánlatkérő felperes szerint ezen alvállalkozói szerződés semmis volt, figyelemmel arra, hogy az alvállalkozó által teljesítendő rész a 10%-ot meghaladta, így olyan szervezet került bevonásra, amelyet a Kbt. szabályai szerint nem lehetett volna. A bíróság a következőket fogalmazta meg: "Felperes kereseti kérelmében azt állította, hogy az alperesek között létrejött alvállalkozói szerződés semmis, mert a Kbt. rendelkezéseibe ütközik. A Ptk. 200. § (2) bek. értelmében semmis az a szerződés, amely jogszabályba ütközik, vagy amelyet jogszabály megkerülésével kötöttek, kivéve, ha ahhoz a jogszabály más jogkövetkezményt fűz. [.] A Kbt. 350. §-a[24] úgy rendelkezik, hogy »A közbeszerzésre, a közbeszerzési eljárásra vonatkozó jogszabályok megsértésére alapított bármely polgári jogi igény érvényesíthetőségének feltétele, hogy a Közbeszerzési Döntőbizottság, illetőleg - a Közbeszerzési Döntőbizottság határozatának felülvizsgálata során - a bíróság a jogsértést jogerősen megállapítsa.« A fent hivatkozott jogszabályi rendelkezés egyértelműen rendelkezik arról, hogy a közbeszerzésre, ill. a közbeszerzési eljárásra vonatkozó jogszabályok megsértésére alapított bármely »polgári jogi igény« érvényesítésének az a feltétele, hogy a jogsértést megállapítsa a Közbeszerzési Döntőbizottság. Felperes kereseti kérelmét arra alapította, hogy az alperesek között létrejött alvállalkozói szerződés rendelkezései sértik a közbeszerzési törvény előírásait. Kérte ezért, hogy a bíróság a Ptk. 200. § (2) bek. alapján állapítsa meg, hogy az alperesek közötti alvállalkozói szerződés semmis. Felperes azonban ezzel az igényével a keresete benyújtása előtt nem fordult a Közbeszerzési Döntőbizottsághoz, ellenkezőleg, vitatta, hogy a perbeli esetben a keresete benyújtása előtt a Közbeszerzési Döntőbizottsághoz kellett volna fordulni, hogy az a jogsértést megállapítsa. A bíróság azonban a felperesnek ezt az álláspontját alaptalannak ítélte, mert a közbeszerzési törvény 350. §-a egyértelműen rendelkezik, amikor a polgári jogi igényeknél a »bármely« jelzőt alkalmazza, vagyis minden közbeszerzési törvénnyel összefüggő jogsértés esetén a Közbeszerzési Döntőbizottsághoz kell fordulni, s csak annak jogerős döntése után a polgári bírósághoz. A Közbeszerzési Döntőbizottság - ellentétben felperes álláspontjával - nem valamely szerződés semmisségét állapítja meg, hanem csak azt, hogy valamely szerződés ütközik-e a közbeszerzési törvény rendelkezéseibe vagy sem, s a polgári bíróság az, amely ennek alapján a szerződés semmisségét megállapítja és amennyiben szükséges, a semmisség következményeit is levonja".
Jól látható tehát, hogy a Közbeszerzési Döntőbizottság megkerülhetetlen a szerződés érvényességének vizsgálata szempontjából: az ítéletben szereplő jogértelmezés szerint ugyanis valamennyi polgári pert meg kell előznie a Döntőbizottság előtt folyó jogorvoslati eljárásnak, és csak az abban meghatározott jogsértésre lehet a további polgári jogi igényeket alapozni. A jogbiztonság szempontjából tehát mindenképpen támogatandó a döntőbizottsági
- 187/188 -
eljárás kötelező jellegének jogalkotói - és az idézett bírósági ítéletben megfogalmazott jogalkalmazói - elismerése.
Megemlíthető egy másik nézet képviseletére egy nem kifejezetten közbeszerzési tárgyú, hanem más jellegű pályáztatási eljáráshoz kapcsolódó legfelsőbb bírósági döntés,[25] amely arra az álláspontra helyezkedett, hogy "jogszabály által előírt kötelező pályázati eljárás mellőzése a szerződést jogszabályba ütközővé és így semmissé teszi. A pályáztatási szabályok megsértése viszont önmagában - ha az annak alapján létrejött szerződés tartalma, az abban vállalt feltétel nem ütközik jogszabályba - nem eredményezi a szerződés semmisségét". E döntésből kiolvasható értelmezés szerint a pályáztatás és az annak eredményeképpen létrejövő polgári jogi szerződés egymástól elválik, kizárólag a pályáztatási szabályok megsértése nem eredményezi a szerződés érvénytelenségét is; ez a felfogás tehát elválasztja egymástól a speciális normákon alapuló szerződéskötést megelőző folyamatot és az annak eredményeképpen létrejövő polgári jogi szerződést.
Összefoglalva a fentieket, a következő főbb támpontok fogalmazhatók meg:
- a jogalkotói koncepció is változáson ment keresztül az elmúlt másfél-két évben: a Ptk. 200. § (2) bekezdése szerinti eset alkalmazása megengedett, majd kizárt volt, 2010. szeptember 15-től pedig ismét megengedett;
- a Közbeszerzési Döntőbizottság megkerülhetetlen a közbeszerzésekhez kapcsolódó polgári jogi igényekhez kapcsolódó kérdések megítélésének terén, hiszen a Kbt.-ben meghatározott jogorvoslati eljárás lefolytatása és lezárása a további polgári perek előfeltétele;
- a közbeszerzési eljárás mint pályáztatási technika és az eredményeképpen létrejövő polgári jogi szerződés között az érvényesség szempontjából összefüggés van, azok nem különíthetők el élesen egymástól.
E tanulmány arra tett kísérletet, hogy feltárja azokat az összefüggéseket, amelyek a magánjog és a pénzügyi jog egyik részterületének tekinthető közbeszerzési jog között állnak fenn. Ezek az összefüggések nemcsak a közbeszerzési eljárások eredményeképpen létrejött szerződések vonatkozásában állnak fenn, hanem olyan ajánlatkérői magatartásokat is meghatároznak, amelyeket alapvetően a közbeszerzési jog szabályoz. A szerződési szabadság, a közbeszerzési eljárások eredményeképpen létrejött szerződések módosítása, teljesítése olyan magánjogi fogalmak, amelyek a pénzügyi jogban - a közbeszerzési jogszabályok folytán - sajátos tartalommal töltődnek meg. E speciális tartalmak azt hivatottak szolgálni, hogy a közpénzek hatékonyan, az államháztartási jog alapelvei által támasztott követelményeknek megfelelően kerüljenek elköltésre.
Az ajánlatkérőként eljáró szervezetek magatartása erőteljes befolyás alatt áll, a magánjog klasszikus alapelvei - diszpozitivitás, titoktartási kötelezettség -a közbeszerzési jogban nem érvényesülnek, azonban a szerződés tartalmának meghatározásánál - a Kbt. alapelveinek és tételes rendelkezéseinek megtartásával - a mozgástér meglehetősen nagy, az ajánlattevők ráhatása e feltételek kialakítására korlátozott. Sajátos kérdéseket vet fel a közbeszerzési eljárás mint a szerződéskötést megelőző folyamat, és nemcsak az eljárást alkotó magánjogi jogintézmények (pl. ajánlati kötöttség), hanem a közbeszerzési eljárás mint pályáztatási technika és az eredményeképpen létrejövő polgári jogi szerződés tartalmának, módosításának és érvényességnek szempontjából is.
Összefoglalva megállapítható, hogy a magánjogi jogintézmények pontos ismerete és helyes alkalmazása alapfeltétele a közbeszerzési jog megfelelő alkalmazásának, az ajánlatkérőként eljáró szervezeteknek arra kell törekedniük, hogy megtalálják a két jogterület kapcsolódási pontjait, azonban nem szabad megfeledkezni arról, hogy a pénzügyi jogi szabályok elsőbbséget élveznek a magánjogi szabályokkal szemben meghatározott kivételektől eltekintve. Ez az elvárás összhangban áll a közpénzekkel történő felelős gazdálkodás követelményével. ■
JEGYZETEK
* A tanulmány első része a Jura 2010. 2. számában jelent meg.
[1] Ld. Kbt. 124. § és 125. §-ait
[2] Lontai Endre - Faludi Gábor - Gyertyánfy Péter - Vékás Gusztáv: Magyar polgári jog. Szellemi alkotások joga. Eötvös József Könyvkiadó, 2006. 30. o.
[3] "A szerzőt a mű létrejöttétől kezdve megilleti a szerzői jogok - a személyhez fűződő és a vagyoni jogok - összessége". [Szerzői jogról szóló 1999. évi LXXVI. törvény, röviden: Szjt. 9. § (1) bekezdés]
[4] Az Szjt. 30. § (1) bekezdése értelmében "Eltérő megállapodás hiányában a mű átadásával a vagyoni jogokat a szerző jogutódjaként a munkáltató szerzi meg, ha a mű elkészítése a szerző munkaviszonyból folyó kötelessége."
[5] A Ptk. 410. § (5) bekezdése rendeli alkalmazni a tervezési szerződésekre a Ptk. 412. § (3) bekezdését.
[6] Kbt. 57. § (3) bekezdés a) pont
[7] Kbt. 57. § (4) bekezdés c) pont
[8] D.327/25/2010, D.326/22/2010. sz. döntőbizottsági határozatok
[9] Eörsi Gy.: i.m. 84. o.
[10] L. Kbt. 305. § (4) bekezdés
[11] A Közbeszerzési Döntőbizottság D.698/8/2007., KÉ-1889/2008. szám alatt közzétett határozata (Közbeszerzési Értesítő 2008/16. száma, közzététel napja: 2008/02/06)
[12] Eörsi Gyula: i. m. 184-185. o.
[13] Az Épköz. 8. § (5)-(6) bekezdései
[14] T/582. számú törvényjavaslat 15. §-ához fűzött indokolás
- 188/189 -
[15] D.326/22/2010., D.327/25/2010. sz. döntőbizottsági határozatok
[16] D.128/6/2007. sz. döntőbizottsági határozat
[17] "Ha jogszabály kivételt nem tesz, a felek közös megegyezéssel módosíthatják a szerződés tartalmát, vagy megváltoztathatják kötelezettségvállalásuk jogcímét."
[18] Eörsi Gy.: i. m. 96. oldal
[19] BH1997. 439.
[20] Semmis az a szerződés, amely jogszabályba ütközik, vagy amelyet jogszabály megkerülésével kötöttek, kivéve, ha ahhoz a jogszabály más jogkövetkezményt fűz. Semmis a szerződés akkor is, ha nyilvánvalóan a jóerkölcsbe ütközik
[21] Kbt. 340/A. § (4) bekezdése
[22] A Közbeszerzési Döntőbizottság D.320/19/2010 sz. határozata
[23] Fővárosi Bíróság, Gazdasági Kollégium, ügyszám: 25.G. 40.304/2006/11. (forrás: www.birosag.hu)
[24] Ezt a szabályt - szűkítésekkel - jelenleg a Kbt. 350/D. §-a tartalmazza: "A 340/A. § (1) bekezdésében és a 350. § (1) bekezdésében foglalt esetek kivételével a közbeszerzésre, illetve a közbeszerzési eljárásra vonatkozó jogszabályok megsértésére alapított bármely polgári jogi igény érvényesíthetőségének feltétele, hogy a Közbeszerzési Döntőbizottság, illetőleg - a Közbeszerzési Döntőbizottság határozatának felülvizsgálata során - a bíróság a jogsértést jogerősen megállapítsa."
[25] EBH 2004. 1117.
Lábjegyzetek:
[1] A szerző gyakornok.
Visszaugrás
