Tübingen, Mohr Siebeck, 2007, XXXVIII. + 506. ISBN 978 316 149 141 2
1. Mi az alkotmány? Hogyan jön létre? Mi az alkotmányozás, és miben különbözik az alkotmánymódosítástól? Kérdések, amelyekre a mindenkor hatályos alkotmányjog kizárólagos válaszadási igényt nyújt be. Ekként Magyarországon az alkotmány az a törvény, amelyet az országgyűlési képviselők kétharmadának szavazatával lehet megalkotni és módosítani, és amely viseli az alkotmány megnevezést is, egyben - ugyan jogalkotástanilag nézve csupán egy a többi törvény közül - a jogforrási hierarchia csúcsán helyezkedik el, meghatározva így mind tartalmában, mint létrejövetelében az összes többi más jogforrást. Feladata, hogy az állami élet alapvonalainak és alapértékeinek felvázolásával, kvázi a jogrendszer egészére vetített generálklauzulaként határozza meg az összes többi jogszabályt, amelyek tartalmilag nem állhatnak szemben vele, s elfogadásuk eljárási rendje az alkotmányban leírtak szerinti lehet csak. Alkotmányt módosítani az Országgyűlés jogosult, meghatározott eljárási rendben, az elfogadás érvényességének meghatározott, minősített többséghez kötöttségével. Alkot-mányozni úgyszintén az Országgyűlés jogosult, és kísértetiesen hasonló módon, mint az alkotmány módosításánál. Azaz az alkotmányozásnak - az új alkotmány elfogadásának - is megvan az alkotmányilag szabályozott rendje, meghatározott minőségi többséget írva itt is elő az országgyűlési elfogadás számára. A magyar Alkotmány és a magyar jogalkotási törvény tehát készségesen megválaszolja, hogy mi az alkotmány, mi a feladata, miként jön létre, s miben különbözik az alkotmányozás az alkotmánymódosítástól.
2. Ám játsszunk el egy gondolattal. Képzeljük el, hogy egy országban, mondjuk a messzi Tópiában, van egy hasonló alkotmány, mint a miénk, amely a miénkhez hasonló módon veszi le a tudósok válláról a terhet, hogy az alkotmány és az alkotmányozás mibenlétéről kelljen gondolkodniuk, s minden létező és létezhető helyzetet eleve és előre meghatároz normái által. Tópia alkotmánya is leírja, hogy az alkotmány a legmagasabb jogszabály, hogy a helyi parlament összes képviselőjének kétharmada jogosult módosítani, és - a magyar szabályozásnál kissé szigorúbb módon -új alkotmány elfogadását Tópia alaptörvénye ahhoz köti, hogy két egymást követő parlament is kétharmados többséggel hagyja jóvá az új alkotmányt. No de egy napon hatalmas tüntetések indulnak Tópia fővárosában, amelyek idővel kiterjednek az ország más városaira is. A tüntető tömegek, akik a maguk oldalán tudhatják az ellenzéki pártokat is, új alkotmányt követelnek, de az ellenzék nincs kétharmados többségben, a kormány pedig hallani sem akar új alaptörvényről. A tüntetők kitartanak, és egyre sokasodik a számuk. Számos ágazatban sztrájkba lépnek a dolgozók, akik a tópiai
- 224/225 -
törvényekben előírt maximális sztrájkidőt is túllépve, nem veszik fel a munkát. A kormány elszánja magát, hogy az alkotmány- és jogellenes állapotot felszámolja, így rendőrökkel, a hadsereg bevetésével próbálja a tüntetéseket szétverni, a sztrájkokat beszüntetetni. A rendőrök egy része viszont szintén megtagadja a parancsot, a kormány ezért válságülésen úgy határoz, hogy lesz, ami lesz, ők a baráti Chrónia államtól kérnek segítséget. A kormány rendkívüli állapotot hirdet, az ezt alkotmányellenesnek ítélő alkotmánybíróság tagjait viszont letartóztatja, a rendet pedig chróniai katonákkal igyekszik helyre állítani. Egyre sikertelenebbül. A törvénytelenül folytatott sztrájkok, az immár erőszakba torkolló tüntetések eluralják az országot. A tüntetők az alkotmányra hivatkozva tüntetnek, és új alkotmányt akarnak, a kormány az alkotmányra hivatkozva lép fel egyre keményebben, és nem hajlandó új alkotmányról tárgyalni. Amikor egy nemzetközi tévécsatorna újságírója megkérdi Tópia egyik neves alkotmányjogászát, hogy végül kinek is van igaza, az alkotmányjogász vállat von, mondván, itt már mindenki régen és többszörösen is megsértette az alkotmányi előírásokat. A tüntetések erőszakossága, a sztrájkok folyamatossága ugyanúgy alkotmányellenes, mint a külföldi katonák igénybe vétele, az alkotmánybírák bebörtönzése, a rendkívüli állapot parlamenti jóváhagyás nélküli bevezetése. Majd az idős professzor hozzáteszi, hogy ő azért a tüntetőknek drukkol. Hónapokig tart ez az állapot, mígnem a tüntetők be nem törnek a parlament épületébe, ahol egy csoport népítéletet mond a kormányról. Tisztázatlan körülmények között számos miniszter és államtitkár veszti életét az éjszaka folyamán. Az ellenzék vezetői közben egy szállodában gyűlnek össze, ahol Nemzeti Alkotmányozási Bizottság létrehozását jelentik be, egyben a tüntetők bizonyos csoportjaiból és a rendőrség átállt egységeiből Nemzeti Ideiglenes Rendvédelmi Erőt szerveznek. Az alkotmányozási bizottság elnöke egy népszerű irodalmár lett, aki lakásának erkélyéről, százezres tömeg előtt mond beszédet, felkérve a lakosságot a további vérengzés befejezésére. Bejelenti, hogy az alkotmányozási bizottság fél éven belül új alkotmányt dolgoz ki, s ennek alapján egy éven belül szabad választásokat tartanak. Bejelenti azt is, hogy az alkotmány végleg akkor lép hatályba, ha az új parlament is jóváhagyja azt. De a nép üdvrivalgásától kísérve hozzáteszi, hogy a választásokból kizárják a korábbi kormány tisztségviselőit, valamint a korábbi kormánnyal lojális rendőri és katonai vezetőket. Az alkotmányozási bizottság az alkotmányozási folyamat egész idejére a teljes politikai, igazságszolgáltatási és rendvédelmi hatalmat a Nemzeti Rendvédelmi Erőre ruházza, amely gyorsan kiépíti Tópia-szerte helyi szerveit: ítélkező fórumok, egyenruhás csendőri egységek jönnek létre. És a nyugalom lassacskán helyreáll. A nép az idős irodalmár pártját hatalmas többséghez juttatja a választásokon, amely így megerősíti a kidolgozott alkotmány érvényét - és munkához lát. Idővel újra kiépül a bírósági szervezetrendszer, amely átveszi az ideiglenes ítélkezési fórumok pereit. És bár ismét többször voltak nagyobb tüntetések azóta, ám az idős irodalmár pártja az alkotmány révén bebiztosította magát a hatalomba, így ugyan brutálisan, de jogszerűen tudott minden további ellenszegülést letörni.
3. Nos, ha mindezek után újra megkérdeznénk, hogy mi is az alkotmány, hogyan is jön létre, és miben is különbözik az alkotmányozás az alkotmánymódosítástól, nem lenne-e kissé megmosolyogtató dolog ismét az alkotmányhoz és a jogalkotási törvényhez nyúlva választ adni e kérdésekre? Mert mi volt Tópiában az alkotmány?
- 225/226 -
És hogyan is jött létre? Hát nem éppen úgy, ahogy a tópiai jogszabályok alkotói eltervezték. Ettől függetlenül Tópiában ma rend van, működnek a bíróságok, és az ország a nemzetközi közösség megbecsült tagja.
A kitalált példa arra mutat rá, hogy az alkotmány nem jogi fogalom, létrejövetele elsődlegesen nem jogi aktushoz, hanem tényleges és főleg sikeres folyamatokhoz kapcsolódik - ahogy Wilhelm Henke írja egy helyütt: az alkotmányozás a sikeresség (Gelingen) és a kudarc (Scheitern) fogalmaival írható igazán le -, és megszilárdulása nem az országgyűlési képviselők minősített többségétől, hanem a nép elfogadásától és a mögötte álló, érvényesítő erőszaktól függ.
Az alkotmányozás tehát egy egzisztenciális-faktuális folyamat, amely a politikum szférájában zajlik le, politikai szereplőkkel, eszközökkel, hogy aztán a győztes és elfogadott erőszak egy jogi aktusban jogivá transzformálja önmagát, jogrendszert építve maga köré.
4. Christian Winterhoff, a göttingeni egyetem docense gondolatiságában, méreteiben és bibliográfiai instrumentáriumában is hatalmas s impozáns műben dolgozott ki egy olyan elméleti konstrukciót, amelynek révén immár alkotmányelméletileg is képesek lennénk leírni a tópiai eseményeket, a tópiai régi alkotmány megszűntének és az új létrejöttének az okait. A jelenleg Hamburgban praktizáló fiatal ügyvéd - egyébként habilitációs disszertációként készült - könyve hihetetlenül precíz és pontos ábrázolása az alkotmány, az alkotmányozás és az alkotmánymódosítás jelenségeinek és ezek összefüggéseinek. Aki e hatalmas témakör bármely szeletével szeretne a jövőben foglalkozni, Winterhoff könyvében bizton talál kiindulási pontot, noha tán hiábavaló is a munka után monografikus igénnyel még egyszer e kérdéskörhöz nyúlni. Winterhoff munkája ugyanis maga az alkotmányelméleti monográfia.[1]
Winterhoff munkája monografikus igénnyel dolgozza fel, mutatja be minden egyes lehetséges problémakör esetén a jogirodalomban - főleg a német jogirodalomban - előfordult válaszokat, iskolákat, mégsem egyszerű leíró műről van szó, mert egyértelműen kiderül és meggyőzően bizonyítást is nyer a szerző schmittiánus alkotmányelméleti koncepciója.[2]
Ehelyütt a mű leíró részeinek ismertetésétől eltekintenénk, az ugyanis mind műfajilag, mind terjedelmileg túllépné e recenzió kereteit, s inkább a winterhoffi alkotmányelmélet néhány állítására koncentrálnánk. Noha egy félezer oldalas műről van szó, voltaképp két fő állítás húzódik végig valamennyi fejezeten. 1. Az alkotmány egy idő- és térbelileg meghatározott, kontextusfüggő, ekként relatív jelenség, így bárminemű tartalmi definíciója, absztrakt meghatározása ideológiailag, a politikai értékválasztások talaján, de semmiképp sem jogelméletileg képzelhető el. 2. Az alkotmányozás egy politikai, faktuális és egzisztenciális folyamat, amelynek legfőbb megkülönböztető jegye, hogy originárius érvényességgel bír, folyamatát pedig semmiféle jogi
- 226/227 -
Sollen vagy etikai Dürfen - externus korlátként - nem korlátozza, pusztán a folyamat sikere érdekében jelentkező internus korlátokról beszélhetünk (lásd alább).
5. Az alkotmány fogalmának meghatározása jogi eszközökkel igen nehézkes, mert a jogi fogalmak azon konkrét alkotmány alapján bírnak egyáltalán érvénnyel, amelyet meghatározniuk kellene. Mindez kettős problémát eredményez. Egyrészről a definíció óhatatlanul tautologikus lesz, mert a definíció definiálói maguk is a definíciói részei. Másrészről felmerülhet az a veszély, hogy a definíció a konkrét alkotmányból indul ki, azt absztrahálja, s így annak konkrét, történelmi jellemzőit univerzális jellemzőkké, a fogalom immár szükségszerű elemeivé teszi. Így válhatott a történelem során a nyugat-európai fejlődésben kijegecesedett írott és a liberális demokrácia elveit tükröző alkotmányból 'az alkotmány' mint olyan univerzális fogalma, ezt kérvén alkotmányosságként számon más, az európaitól eltérő kultúrájú jogrendszereken is.[3] Ezért fontos Christian Winterhoff megállapítása, miszerint az alkotmány tér- és időbelileg kontextusfüggő, és így relatív jelenség.[4] Ezért jogelméletileg nincs is az alkotmánynak fogalma. Pusztán az alkotmány típusairól beszélhetünk, amelyek megállapításában fontos szerep hárul a komparatista módszerre. E típusok révén összegyűjthetjük az alkotmányok empirikus tulajdonságait, s ezekből immár következtethetünk arra, hogy mi tekinthető inkább, s mi tekinthető kevésbé alkotmánynak. Valami nem azért alkotmány, mert az alkotmány absztrakt fogalma alá szubszumálható, hanem mert több vagy kevesebb tipikus alkotmányelemmel, alkotmánytulajdonsággal bír.[5] "[A]z a feltételezés, hogy bizonyos tulajdonságok egy alkotmány számára abszolút nélkülözhetetlenek, inkább egy értékelés eredménye, mintsem egy értéksemleges, formállogikai következtetéséé."[6] Különben fennáll az alkotmány ideologizálásának veszélye, amikor politikai ideológiák sajátítják ki az alaptörvényt. Mindez pedig, ha jogelméletileg is jóváhagyásra kerül, a kritika lehetőségét zárja ki.[7] Winterhoff tehát, ugyan az őáltala elfogadott alkotmánytípusként a demokratikus alkotmányt kezeli, nem akar értékítéleteket mondani az alkotmányról vagy annak révén a valóságról. Relativista álláspontját mutatja, hogy amikor az alkotmányozás folyamatimmanens korlátjait elemzi - rámutatva az elfogadottság, azaz a legitimáció szükségességére -, akkor sem etikai, politikai okokból teszi mindezt, egyben e legitimitást sem köti valamely manapság és nyugaton legitimként kezelt indokhoz (demokrácia, emberi jogok érvényesülése stb.), elismerve, hogy a jövőben tán más szempontok, jellemzők számíthatnak értéknek, így legitimitásforrásnak.[8] Az alkotmány ekként az, amit alkotmányként elfogadnak, egyszerűsíthetnénk a gondolatot. Ebből következően bármiféle külső, normatív korlát nem lehet az alkotmány jogelméleti elemzésének eszköze.[9]
- 227/228 -
6. Amikor az alkotmányról létezhető aspektusokat elemzi Winterhoff, részletesen kitér Carl Schmitt megkülönböztetésére, miszerint a Verfassung a politikai összállapotot jelenti, ekként tényjelenség, míg a Verfassungsgesetz e tényállapot normatív kerete.[10] Az alkotmányos tényállapot oka egy döntés, amely a politikai összállapot létét s módját határozza meg.[11] Ez a megkülönböztetés a magyar jogirodalomban is ismert, noha nemigen alkalmazott, lévén ismertebb az alkotmány alaki és anyagi oldalai közötti különbségtétel, ennek révén ugyanis az alkotmányt jogi fogalomként lehet megőrizni.[12] A schmitti distinkció a német jogirodalomban sokkal elterjedtebb, felhasználtabb, mint nálunk, bár a német alkotmányjog is szeret egyszerűen 'alkotmányról' (Verfassung) beszélni, anélkül, hogy pontosan tudnánk, hogy itt a schmitti Verfassung vagy az alkotmányi törvény értendő-e. E módszertani hibát Winterhoff is elköveti, végig csak Verfassungról szólva, nem határolva el élesen a jelenség lét- és törvényi oldalát, holott egy következetesebb schmitti nyelvezettel még pontosabban lehetett volna magyarázni a felvetett kérdéseket. Így azonban nem derül ki, hogy vajon például a létállapot minőségének nincsenek objektív kritériumai, vagy az alkotmányi törvény is híján van ezeknek? Vélelmezhető, hogy inkább a létállapot esetén beszélhetünk kontextusfüggő, relatív jelenségről, és az ennek keretéül szolgáló alkotmányi törvény kapcsán már tényleg megállapíthatóak legalább tipikus jellemzők. Ahogy az a későbbi és többször is elismételt winterhoffi alaptétel - hogy az alkotmányozás, azaz az alkotmány létrejötte tényfolyamat -, is inkább a tényállapotként felfogott alkotmányra, s nem annak törvényi megjelenésére lehet igaz. Persze Winterhoff alkotmányjogi művet írt, így mellőzni próbálta azon ontológiai síkokat, amelyeken végleg kicsúszott volna a jogi magyarázatokból: a schmitti distinkció következetes használata az alkotmányozás folyamatát, mint a létállapot létrejöttét, is túlságosan tolta volna ui. olyan magyarázatokhoz - így például a skandináv jogi realizmushoz vagy a dekonstrukció irodalmához -, amelyekben nem szükségszerűen lehet otthon, nem szívesen mozoghat egy német jogász. Ám a magyar Petrétei József is azt írja, hogy az alkotmány eredetének kérdése "alapvetően alkotmányjogi jellegű, mert magából az alkotmányból adódik, de ugyanakkor ezen túlmutató is."[13] Nos, Winterhoff munkája is alkotmányjogi, s nem jogontológiai habilitációként lett benyújtva, ekként a szerző valóban nem akarhatta túlságosan elhagyni az alkotmányjog területét, s fogalomalkotásában a hagyományos német Allgemeine Staatslehre szellemiségében, mai s egykori követőinek munkáira támaszkodva elemezte a kérdést, anélkül, hogy hagyta volna továbbgondolni a problémakört egy általánosabb jogontológia irányába, ahol már óhatatlanul ki kellett volna térnie a jog objektiválódásának, formalizálódásának, elkü-
- 228/229 -
lönülésének, eldologiasodásának folyamataira, a tény és a kellés állapotainak jogban való érintkezéseire, szinopszisaira.
7. Winterhoff művének fő célja, hogy meghatározza, elméleti szinten egymástól elhatárolja az alkotmánymódosítást és az alkotmányozást, és a gyakorlati tapasztalatok alapján vizsgálja tipikus viszonyaikat. Végső soron az alkotmányozás és alkotmánymódosítás érvényességük forrásában különbözik: míg az alkotmányozás originárius aktus, érvényessége önmagától származtatott, így a contrario illegális aktus a korábbi alkotmány narratívájában, addig az alkotmánymódosítás legális aktus, amelynek érvényessége a fennálló alkotmányból (alkotmánytörvényből?) származik. Az alkotmánymódosítás jellemzői ekként: 1. alkotmányos felhatalmazáson alapszik; 2. alap, eljárás és esetleges tartalma jogilag előre meghatározott; 3. derivatív érvényesség (azaz érvényességét a létező alkotmánytól nyeri); 4. kontinuus aktus; 5. legális aktus. Ezzel szemben az alkotmányozás: 1. nincs belső állami jogi alapja; 2. alany, eljárás, tartalom pozitív jogilag nem szabályozott; 3. originárius érvényesség (azaz nincs felette egy érvényességadó instancia); 4. normatív diszkontinuitás (szakadás a Sollenben); 5. illegális aktus (a későbbi magyarázatok legitimálják).[14] Winterhoff persze módosítja, tovább cizellálja ezt a formális látásmódot, amelyben például a magyar materiális alkotmánymódosítás alkotmányozói jellege el is vesznék. Ám épp az ilyen további problémák okán lenne fontos megint visszautalni a schmitti distinkcióra, amellyel nem csak az alkotmányozás azon tipikus esetét tudnánk magyarázni, ahol a létállapot (Sein) megteremti a maga érvényesülő kereteit (Seiende), de azon atipikus eset is magyarázhatóvá válhatnék - ahova a magyar jogállami átmenet is tartozik egyébként -, amikor nem a létállapot változik elsőként, hanem a normatív szféra (Sollen), amely célként hat vissza a létállapotra (Sollende) is aztán. Egyébként Winterhoff alkotmányjogi fogalmaival is leírhatjuk a magyar alkotmányozást, ahol a formális alkotmány (Verfassungsgesetz) formális változatlansága, legális kontinuitása mellett valósult meg egy új létállapot (Verfassung) megfogalmazása, így a Verfassungsgesetz tartalmi cseréje, a legitimitás változása. Winterhoff az alkotmányozás folyamatimmanens, tehát nem külső, hanem a folyamatok lényegéből következő korlátai, gátjai között említi, hogy - megakadályozandó a winterhoffi tipologizációban leírt tipikus alkotmányozás bekövetkeztét - a korábbi alkotmány (alkotmányi törvény?) "elébe mehet" a változásoknak, maga változva olyan tartalmi irányba, amilyen tartalommal születnék meg az új alkotmány.[15] Persze ez esetben is pontosabban ábrázolhatnánk a folyamatokat, ha ragaszkodnánk a Verfassung - Verfassungsgesetz és a Sein - Sollen fogalmi kettőségéhez.
8. Winterhoff egyébként, azon kívül, hogy könyve elején utal arra, hogy az alkotmány jelenségének Sein- és Sollen-kategóriakénti ismertetése egyaránt ismert,[16] nem próbálja meg a tárgyalt folyamatokat, problémákat a Sein - Sollende - Seiende -
- 229/230 -
Sollende kétszer kettőségében elhelyezni. Pedig számos problémájára - így a formális alkotmánymódosításként végbement materiális alkotmányozás jelenségére,[17] vagy az alkotmányimmanens korlátok létére s átléphetőségére, vagy az elfogadás mint alkotmánylegitimációs indok szükségesességére - elméletileg kielégítőbb választ kaphatna ekkor.
9. Nos, Christian Winterhoff maga is látja, hogy a könyvében kifejtett meghatározások a leírtak szerinti vegytiszta módon csak akkor valóságosak valójában, amikor az alkotmányozást nem előzi meg semmiféle alkotmány - azaz első alkotmányozásról van szó -, az alkotmánymódosítás pedig mind formailag, mind tartalmilag tényleg igazodik az alkotmányi törvényhez. Minden más esetben bonyolódik a helyzet, és Winterhoff nem vonja ki magát a kérdések alól, művének ugyanis több mint a fele ezekre irányul.
Nézzük például a megelőző alkotmányhoz való viszonyt! Az új alkotmány ennek szemszögéből nézve illegális aktus. Az illegalitás - Winterhoff erre sajnos nem tér ki
- csak erőszakot jelenthet, nem véletlenül köti a jogszületést mind Walter Benjamin, mind Jacques Derrida az erőszakhoz (Gewalt, force).[18] Winterhoff műve azonban nem ebben a hagyományban íródott, a hatalmas bibliográfiában sem szerepel Derrida vagy Benjamin műve. Winterhoff egy halovány utalást tesz csak arra, hogy - ameny-nyiben van egy megelőző alkotmány, akkor - az alkotmányozás - azaz az új alkotmány létrehozatala - óhatatlanul destruktív aktus is.[19] Ő azonban, ahelyett hogy mindezt továbbgondolná - igaz ez esetben is szükség lenne a Sein-Sollen kettőségre -, inkább a konstruálásra, a rekonstruálásra törekszik. Ekként is képes persze megállapítani
- többször is -, hogy az alkotmányozás - és voltaképp ez monográfiájának alapmotívuma - politikai és faktuális folyamat. Még inkább érthetővé válnék ez, ha tudnánk, hogy a lét- vagy jogi alkotmány létrejövetelére gondol-e itt. (Vélelmezzük, hogy a létalkotmányéra, holott gondolhatna a Verfassungsgesetzre is, de ez utóbbi eset más irányú jogontológiai vizsgálódást, a jog mindenkori proceduralitásának bizonyítását igényelné.)
10. Szintén a túlzott jogi látásmód okozhatja a pouvoir constituant jelenségének statikus láttatását. Winterhoff nagyon szépen ábrázolja a fogalom eszmetörténetét, viszonyát az alkotmánymódosításhoz, az alkotmányozáshoz, a konstituált hatalomhoz stb., de folyamatosan úgy látszhat, mintha ugyanarról a pouvoir constituant-ról beszélne. Hosszasan vizsgálja, hogy az alkotmányt létrehozó - ismét nem tudjuk, hogy az alkotmány mely szintjét létrehozó - hatalom miként válhatik ismét hatásossá, levetve az önmaga szabta rendjét, hogy újat hozzon létre. A kérdés ekkor az, hogy a
- 230/231 -
pouvoir constituant kötve van-e a saját maga által konstituált hatalomhoz, vagy attól bármikor szabadulhat. Winterhoff úgy feltételezi hát, hogy ugyanaz a hatalom hozza létre a rendet, amely aztán esetleg eloldja önmagát attól.[20]
Nos, tényleg fontos megvizsgálni a konstituáló hatalom szerepét az alkotmányozás után! Ez a hatalom azonosítható a benjamini jogkeletkeztető erőszakkal (rechtserzeugende Gewalt). Az alkotmányozás folyamata egyértelműen e jelenség megnyilvánulása, ám a fő kérdés, hogy az alkotmány és főleg az alkotmányi törvény létrejötte után mi lesz, mi marad a szerepe. Egyes állítások szerint az újbóli alkotmányozáskor ismét előjön. Igen ám, de - ahogy Winterhoff sejteti - ugyanaz az akarat jön elő tényleg, mint ami létrehozta a rendet s a rendszert? Mi értelme volna ennek? A teremtő (tételező) akarat olyan rendet s rendszert hozott létre, amelyen belül ő anélkül tudja érvényesíteni akaratát, hogy ismét ki kelljen lépnie a rendből s a rendszerből.[21] Így az újbóli alkotmányozásokkor nem ugyanaz az erőszak, akarat, hatalom hat, amely a lerombolt rendnél is hatott. A korábbi rendre irányuló hatalom már mint jogvédő, jogőrző hatalom, erőszak, akarat marad fenn, s az esetleges teremtő (tételező) akaratok, az új pouvoir constituant-ok vele szemben "akarnak", ekként eleve nem is azonosak vele. Mindezt azért fontos leszögezni, mert Christian Winterhoff az alkotmányozások esetén a pouvoir constituant-ról beszél, mintha mindig egy és ugyanazon hatalom nyilvánulna meg az újbóli alkotmányozások esetén. Tópiai példánkat visszaidézve, a tüntetők által kétségbe vont alkotmány is egykoron egy konstituáló hatalomnak köszönhette létét, de nem állíthatnánk, hogy e konstituáló hatalom jön elő a tüntetések során: a fennálló alkotmányt konstituáló hatalom ugyanis a fennálló keretek között mint jogmegtartó erőszak (rechtserhaltende Gewalt) hat tovább, akár valóban túllépve az alkotmányi törvény szabta kereteken is (komisszárius diktatúra), az ugyanis tényleg nem vonatkozik rá. A tüntetők akarata egy új konstituáló hatalomként, új jogtételező erőszakként értelmezendő, amely aztán - a példa szerinti Ideiglenes Nemzeti Rendvédelmi Erők tevékenysége során - szintén már jogmegtartó erőszakká válik. E distinkciók azonban - azon túl, hogy a Walter Benjamin-féle erőszak-fogalom bevonását is igényelnék - tényleg csak a schmitti kettős alkotmányfogalom következetes végig vitele mellett tehetők meg.
11. Nos, Winterhoff is elismeri az alkotmányozás faktuális, politikai jellegét - érveit, hangsúlyozzuk még egyszer, csak erősítenék, pontosítanák Carl Schmitt és főleg Walter Benjamin fogalmainak átvétele -, de mégsem vallja - ahogy Schmittből vagy Benjaminból sem következnék ez - a folyamatok teljes korlátlanságát. Jogi és etikai
- 231/232 -
korlátok persze nincsenek: semmiféle Sollen és Dürfen nem korlátozhatja a Können világát. Ahogy Udo Di Fabio bonni közjogász, karlsruhei alkotmánybíró írja: "A történelem arra figyelmeztet, hogy a politikai hatalom morál és jog révén tartósan nem korlátozható, és [a politikai hatalom] folyamatosan keresi az utakat és formákat, hogy visszaszerezze kötetlen cselekvési szabadságát."[22] A jogi korlátok léte, éppen a jogrendszer kialakulatlansága okán, még nem adott, és az originárius érvényességből következően a régi alkotmány normái pedig nem vonatkoztathatók semmilyen módon sem az új alkotmányra s annak létrejövetelére; az etikai normák léte meg azon értékelő szemléletmódot hozná be, amelyet Winterhoff, a weberi német tudományeszmének elköteleződve, a tudománytól távol tartani igyekszik. Az alkotmányozás tehát a politikum szférájában lezajló tényfolyamat. Nos, az etikai s jogi korlátok hiánya azonban nem jelenti azt, hogy az alkotmány ex nihilo és in abstracto jönne létre. Nem ex nihilo jön létre: mert nem egy vákuumban nő ki, hanem egy eleve létező csoportosulásban (közösségben?) alakul ki, így igényli sikeressége érdekében e közeg elfogadását,[23] másrészről nem in abstracto jön létre: mert vannak körülmények, feltételek, amelyek folyamatimmanens korlátokként határozzák meg az akarhatóság spektrumát. A legitimáció kapcsán Winterhoff nem ír arról - és ez egyáltalán nem mellékes hiány -, hogy miként alakul ki az a közösség, amelynek elfogadásával találkoznia kell sikeressége esetén az alkotmányozó hatalomnak. Mivel nem tesz egyértelmű különbséget rend (Verfassung) és jogrend (a Verfassungsgesetz által meghatározott Verfassung) között, így nem tudjuk, hogy hol és miként alakul a közösség.
12. Nos, a mű alkotmányontológiai vizsgálódásaiból felépíthető, továbbgondolható egy reális jogontológia, amelyben a jog létrejötte az erőszakhoz, a rend létrejötte ennek elfogadásához, míg a jogrendszer léte egy elfogadott döntéshez kapcsolódóan alakul ki. A winterhoffi munka a schmitti distinkciók konzekvensebb használata révén és Walter Benjamin vagy a jogi dekonstrukcionizmus irodalmának a bevonásával mindenképp alkalmas arra, hogy jogontológiai irányba legyen továbbfejleszthető -mindez persze, ha winterhoffi alapossággal járunk el, további félezer oldallal növelné a recenzált könyv terjedelmét.■
JEGYZETEK
[1] Christian Winterhoff: Verfassung - Verfassunggebung - Verfassungsänderung. Tübingen: Mohr Siebeck, 2007.
[2] Christian Winterhoff a recenzenssel folytatott elektronikus beszélgetése alkalmával maga is határozottan jelentette ki, hogy Carl Schmitt munkássága inspiráló erőként, segítségként hatott a kutatásaira, véleményére.
[3] A jogi axiomatikus gondolkodás tautologikus mivoltáról lásd többek között Techet Péter: Jogi uchró-nia vagy jogállami valóság? Kritikai gondolatok. Közjogi Szemle, 2008/4, 40-41.
[4] Winterhoff i. m. 52.
[5] A típusok és a fogalmak kognitív különbözőségéről lásd Winterhoff i. m. 55-95.
[6] Winterhoff i. m. 66.
[7] Vö. Winterhoff i. m. 67. és 74.
[8] Vö. Winterhoff i. m. 375.
[9] Vö. Winterhoff i. m. 88.
[10] A megkülönböztetésről lásd Carl Schmitt: Verfassungslehre. Berlin: Duncker & Humblot, 2003, 3-20.
[11] Vö. Schmitt i. m. 44. és 75-76. et passim
[12] Az alaki - anyagi alkotmány (Horváth Barna), tágabb - szűkebb alkotmány (Paczolay Péter), az alkotmány identitása - formája (Sólyom László), a formális - materiális alkotmány (Jakab András) közti megkülönböztetések mind jogi kategóriaként kezelik az alkotmány fogalmát.
[13] Petrétei József: Az alkotmányozó hatalomról. Jura 2008/1, 124. (Az 'ugyanakkor' kitételt ugyan nem egészen értjük, hiszen az alkotmány eredetéről szóló kérdés nem egyszerre válaszolható meg alkotmányjogi és - ugyanakkor - extralegális alapokon is, hanem vagy alkotmányjogilag, vagy ontológiailag válaszolható meg.)
[14] Minderről lásd Winterhoff i. m. 183-193.
[15] Vö. Winterhoff i. m. 266., 274., 276. et passim
[16] Winterhoff i. m. 48.
[17] Itt ugyebár arról van szó, hogy formálisan a Verfassungsgesetz (Sollen) változik, ami a Verfassung (Sein vagy Sollende) változását eredményezi. Ha azonban egyetlenegy alkotmány-fogalmunk van, valóban nehézkes e kettős jelenség magyarázata.
[18] Walter Benjamin: Zur Kritik der Gewalt und andere Aufsätze. (Mit einem Nachwort von Herbert Marcuse). Frankfurt/M: Suhrkamp, 1965. passim; Jacques Derrida: Gesetzeskraft. Der mystische Grund der Autorität. Frankfurt/M: Suhrkamp, 1991. passim
[19] Winterhoff i. m. 195.
[20] Vö. Winterhoff i. m. 259.
[21] Ehelyütt már kifejezetten hibásnak tartjuk, hogy Winterhoff még itt sem veszi elő újra (az egyébként általa is ismert s több fejezetben is részletesen ismertetett) schmitti kettős alkotmányfogalmat. A schmitti rendszerben ugyanis magyarázható lenne az az eset, amikor a korábbi jogtételező erőszak (pouvoir constituant) ismét "előjön", lerombolva az alkotmányi törvényt, de éppen az alkotmány - mint politikai összállapot - egészének az érdekében (komisszárius diktatúra). Ha az alkotmányozást új Verfassung létrehozatalaként értjük, s a pouvoir constituant hozza ezt létre, akkor a létrehozó pouvoir constituant nem azonos azzal az új pouvoir constituant-nal, amely a korábbi rend és jogrend lerombolására irányulva kísérli meg új rend és jogrend konstituálását.
[22] Udo Di Fabio: Die Staatsrechtslehre und der Staat. [Schönburger Gespräche zu Recht und Staat Bd. 2. hrsg. von Otto Depenheuer und Christoph Grabenwarter] Paderborn-München-Wien-Zürich: Verlag Ferdinand Schönigh, 2003, 11.
[23] Vö. Winterhoff i. m. 260. és 372-374. et passim
Visszaugrás
