"A rule of law (joguralom) és Rechtsstaat ("jogi állam" vagy "Gesetzstaat") különböző eszmetörténeti forrásokból táplálkozik, és tartalmi hangsúlyaik is különböznek: a rule of law és a Rechtsstaat más-más politikai és jogi kultúra részei, a magyar terminológiának pedig az utóbbi a vonatkoztatási alapja [...] A hangsúly [...] az állam megregulázásán és az egységesnek fölfogott társadalom szabadsága biztosításán, valamint a jog szabályozó szerepének kiaknázásán van."
Carl Schmitt jogállamiság-fölfogását a 19. századtól induló - a társadalomfilozófia, a politikaelmélet és olykor a jogfilozófia köreiben mozgó - eszmetörténeti összefüggéseiben fogom megvizsgálni. A haszonelvűség-jogi pozitivizmus, illetve természetjogi gondolkodás jogállamiságra vonatkozó eszméit elemzem és hasonlítom össze. Következtetésem az lesz, hogy a jogállamiságnak négy, az eszmetörténetben föllelhető, olykor azonban egymástól nehezen megkülönböztethető értelmezése lehetséges: a természetjogból eredő, alkotmányosságra és emberi jogokra összpontosító jogállam; az utilitarizmusban-jogi pozitivizmusban gyökerező politikai jogállam (jogi állam); a természetjogba oltott politikai jogállam - Carl Schmitt hibrid megoldása - és végül a liberális demokrácia jogállama, ami fölfogható úgy is, mint Carl Schmitt koncepciójának korrekciója.
"Hogyan lehetséges?" - kérdezi H.L.A. Hart, híres esszéjének bevezető, eszmetörténeti részében -, hogy a jogi pozitivizmus 19. századi nagy utilitarista alakjait, Jeremy Benthamot és John Austint, noha a társadalmi reformok töretlen elkötelezettjei voltak, ma (1958-ban) mégis megannyi teoretikus bűn elkövetésével vádolják, s legfőképpen azért, mert a "van" és a "kell" radikális szétválasztásával védtelenné tették az állampolgárt és a társadalmat a zsarnoksággal szemben.[1] Hart rosszallóan idézi Wolfgang Friedmann Jogelmélet c. munkáját (1953), melyben Austint egy olyan hagyomány kezdeményezőjeként tünteti föl, aki a "nemzeti állam" fölemelkedését tette lehetővé, minthogy Austin a nemzeti állam "tekintélyének érvényesítését minden jogi aggálytól függetlenítette".[2] Kérdésének kiegészítéseként Hart, reflektálva a II. világháború utáni természetjogi fordulatra - melynek történelmi szükségességét 1945 után talán Gustav Radbruch képviselte a leginkább figyelemre méltóan -, megjegyzi, hogy az uralkodóvá vált nézet szerint a zsarnoksággal, állami mindenhatósággal szembeni védelmet a természetjogi gondolkodás biztosítja. Hart - aki egy adott pontig Bentham követője volt[3] - ezek után listát készít Jeremy Bentham műveinek azon passzusaiból, melyek igazolni próbálták, hogy a jogi pozitivizmus a liberális jogállam (Rechtsstaat - ez itt Hart szava) feltétlen híve: "Itt van a szólásszabadság, a gyülekezési szabadság, a követelmény, hogy kikényszerítés előtt a törvényeket nyilvánossá és széleskörűen ismertté kell tenni, annak követelménye, hogy a hivatalokat ellenőrzés alatt kell tartani, annak hangsúlyozása, hogy csak elkövetett bűn esetén lehet büntetni, és itt van a törvényesség elve, a nulla poena sine lege."[4] Egy idézetlista azonban nem pótolhatja a teoretikus alapvetés hiányát.
A hiány azonban jól megalapozott. Ékesen szól róla például Benthamnak a haszonelvű alapokra felhúzott alkotmánytervezete, melynek fő célkitűzése a "megélhetés", "bőség", "biztonság", valamint a nem jogként, hanem materiálisan fölfogott "egyenlőség" ("elosztás") biztosítása. Ebben Bentham kiszámolja, fontban és boldogságban egyaránt, a fejedelem eltartásának költségeit. Egy jó fejedelem pénzbeli járadéka nagy boldogságot okoz a királynak, ami esetleg ellensúlyozhatja annak a sok embernek (átlagosan számítva) kicsiny boldogtalanságát, akiknek a munkadíjából ezt a pénzt elvonták, ellenben egy "komor", "mogorva", "rossz természetű", "köszvényes" vagy szokásaiban "beteg" fejedelem eltartása, minthogy egyébként sem hajlik boldogságra, már nem biztos, hogy megéri a dolgozók áldozatát.[5]
A hatalom kérdését az egyenlő elosztás problémájaként kezeli. Minél egyenlőtlenebbül van elosztva a
- 23/24 -
hatalom, annál nagyobb a veszélye, hogy a sok hatalommal rendelkező személy visszaél a helyzetével, ami így a hatalommal rendelkező tekintetében (a boldogság-kalkulus alapján) indokolhatatlan jóléti növekedéssel, illetve a közösség számára indokolhatatlan kiadásnövekedéssel jár. Következésképpen a hatalom és a jólét egymásra átválthatóak.
Az 1791-es, a francia forradalomhoz kapcsolódóan kikiáltott egyetemes emberi jogok nyilatkozatát normaszöveggé alakító alkotmány szörnyű - s az Edmund Burke-ére emlékeztető - haragra gerjeszti Benthamot.[6] Olyan, mint a papírtigris üvöltése, ha jogvédelem címén megtiltjuk a jövőben olyan törvények meghozatalát, melyek állítólagos alapvető jogoknak mondanak ellent, ráadásul ezt az egész emberiségre, illetve a csak fogalmi szinten létező, általánosan felfogott emberre is kiterjesztjük. Bármennyire szórakoztató lenne, most nem követjük tovább a papírtigrist teljes analitikus fegyverzetben üldöző Benthamot, legyen elegendő, hogy megosztjuk a következtetését: az egyenlő emberi jogok absztrakciója nem más, mint értelmetlenség a köbön ['nonsense upon stilts']: "A természetes jogok egyszerű értelmetlenség: a természetes és előírhatatlan jogok retorikai értelmetlenség".[7] Következésképpen Bentham szerint a haszonelvű társadalomfilozófiában és politikaelméletben nincs helye sem a hatalmi ágak elválasztásának, sem az egyetemes - természetes - emberi jogoknak. A haszonelvű társadalomfilozófia, s az ezzel társított jogi pozitivizmus egyik alapvető állítása, hogy a jog és a morál radikálisan különválasztandó egymástól. A tézis szerint döntéseink morális értékét a döntés következményének megítélése adja meg. Jó döntés az, aminek következménye morálisan jó, illetve morális szempontból helytelen döntéseknek is lehetnek jó következményeik.
A jogi pozitivizmus Bentham, a haszonelvű filozófia atyja és John L. Austin, a jogi pozitivizmus radikális képviselője szerint nem más, mint hogy meg kell különböztetnünk a jelenlegi formájában létező törvényt attól, amilyennek a törvénynek lennie kellene. Ezzel alapvetően szemben áll a kantiánus tézis, miszerint a döntés morális értékét önmagában kell keresni, és csak az a törvény tekinthető törvénynek, ami olyan, amilyennek lennie kellene. Ez a különbség a következmény- és a szándéketika között.
Austin a jogpozitivista megközelítést a következőképpen foglalja össze: "A törvény létezése egy dolog; érdemei vagy hiányosságai egy másik. Hogy legyen, vagy ne legyen, egyfajta vizsgálódást követel; hogy legyen, vagy ne legyen összevethető egy elfogadott mércével, az egy másik vizsgálódás. Egy törvény, mely a valóságban létezik, törvény, még akkor is, ha történetesen nem tetszik nekünk, avagy különbözik attól a szövegtől, mely helyeslésünket vagy rosszallásunkat tartalmazza."[8]
Jeremy Bentham ugyanezt állítja, ám valamivel érzékletesebben rajzolja meg a gondolatot. Bentham szerint két típusa van mindazoknak, akik a törvényről beszélnek: vannak a Magyarázók, s vannak a Cenzorok. A Magyarázó bemutatja nekünk, hogy milyen a törvény, a jelenlegi formájában. A Cenzor fölhívja figyelmünket arra, hogy ideális esetben milyennek kellene lennie a törvénynek. A Magyarázó a tényeket vizsgálja, a Cenzor az indokokat ('reasons'). A Magyarázót az ember észbeli képességei közül a felfogás, az emlékezet és az ítéletalkotás képességei jellemzik. A Cenzort az érzelmek vezérlik, abban az értelemben, hogy tárgyához a kellemes és kellemetlen különböző érzeteit társítja. S minthogy a törvény, ahogyan a valóságban is, országról országra különbözik, a Magyarázó különböző országok lakója. A Cenzor viszont az egész világot tekintheti otthonának, minthogy a törvénynek egyetemes tartalmúnak kellene lennie. A Magyarázó bemutatja a jogalkotók és jogalkalmazók munkáját, a Cenzor viszont tanácsot ad nekik, hogy mit kellene tenniük a jövőben.[9]
Bentham epigrammatikus zárómondata e témáról így hangzik: "pontosan engedelmeskedni; szabadon bírálni"[10] - egy szabad, a törvények uralma alatt álló országban ez a jó polgár jelmondata. Így végülis politikailag minden azon múlik, hogy a pozitív törvények - és tegyük hozzá: a törvények által létrehozott intézmények - biztosítják-e a szabad bírálat jogát, avagy a politikai (és nem a jog-)rendszer képes-e a Cenzor véleményét valamilyen módon integrálni, azaz teret engedni annak, miközben a jogkövetést szigorúan elvárja, nyilván a bírálóktól is.
Úgy tűnik tehát, hogy a haszonelvű etikát és jogi pozitivizmust a morálhoz való viszony köti össze. A haszonelvű etika a közösségi cselekvés következményeinek mérlegelését és morális megítélését az individuumok között folytatott morális vitákra bízza, a jogi pozitivizmus a törvény morális megítélését pedig az egyénre. Ezen túlmenően, a morális konzekvencionalizmus a törvény és a közösségi cselekvés számára ugyanazt a mércét állítja föl: mindkettőnek
- 24/25 -
a lehető legtöbb ember lehető legnagyobb boldogságát kell szolgálnia.
Van azonban az utilitarista és jogpozitivista attitűdnek egy másik közös vonása a morállal kapcsolatosan. Az utilitarizmus, azzal, hogy a morális vitákat az individuum szintjén helyezi el, voltaképpen a szabad választásait illetően védelmet élvező egyén identitásépítő morális döntéseit támogatja, a jogi pozitivizmus pedig tiltja az erkölcsök jogi normaszöveggé konvertálását, amivel kizárja "az erkölcsök szabályozását". A 19. századi liberalizmusnak ez a nagy fegyverténye.
Ezért, társadalompolitikai okból olyan fontos Bentham és Austin számára a törvényeknek és a morálnak a szétválasztása.
Ha a törvény és a morál nem ugyanaz, tehát a "van" nem esik egybe azzal, amilyennek a a törvénynek lennie "kell(ene)", akkor a törvény nem valamiféle abszolútum, egyetemesen érvényes tartalommal, nem a lehetséges törvények legjobbika abban az értelemben, hogy egybecseng az univerzálisan érvényes morális normával, amint azt a természetjogi hagyomány általában a törvényt fölfogja. A morális kritika mindig találhat olyasmit a törvényben, ami nem felel meg valamiféle tételezett normatív moralitásnak, viszont a morális kritika elősegíti a reformot, a javítást, a változtatást. A "kell" ideális birodalma nem teremthető meg, ám a politikai-morális viták arra hivatottak, hogy megmutassák elképzelt formáját. Mindez összhangban van az utilitarizmus alapvetésével, mely a "legtöbb ember legnagyobb boldogságának" folyamatos mérlegelését írja elő; 19. századi szóhasználatban ez a progressziót és az igazság nyughatatlan keresését jelenti. Benthamék a természetjogi hagyománnyal vitatkozva egyszerre mondják ki azt, hogy a törvények morális kritikájának mindig gyakorlatiasnak kell lennie, a változtatás gyakorlati kivitelezését kell szolgálnia, és azt, hogy nincs Isten által adottnak tekinthető törvény, amely itt a földön érinthetetlen volna, amely isteni parancsként olyan, amilyennek "éppen lennie kell". Így a morális kritika kiszabadul a jog és a jogi érvelés szorításából, és lehetővé válik az egyre jobb, de mindig javítható törvényi megoldások szüntelen kutatása.
Más szempontból, a "szabál' az szabál'" azt is jelenti, hogy a szabály nem morál, és előbbinek nem is szabad helyettesítenie az utóbbit. A szabálykönyv nem Tízparancsolat, s nem célszerű a jogot arra használni, hogy morális kérdésekben jogilag kikényszeríthető intézkedéseket tartalmazzon, mivel az erkölcsök szabályozása az egyéni szabadságot korlátozó társadalmi, illetve politikai zsarnoksághoz vezethet.
Hart ezt a pozitivizmust védi meg úgy, hogy a háború előtti Radbruchot állítja szembe a háború utánival, ám utóbbival ellentétben nem a természetjogban látja a náci törvények semmisségének feltételét, hanem a pozitivista, törvényt és morált még szétválasztó Radbruchnak ad igazat.
Fogalmazzuk ezt meg másként is. Ha a természetjogi érvelést hozzuk föl a "rossz" törvények embertelenségének, s ily módon semmisségének kimondására, akkor éppen az autonóm, az egyén számára fenntartott morális kritika elől vettük el jogilag az esélyt, hogy ítéletet mondjon a törvények - a "rossz", adott esetben embertelen - törvények fölött. Radbruch elméleti okfejtését követően a német bíróságok éppen ezt tették, amikor a második világháború utáni perekben a náci törvényeket, embertelenségük okán, semmisnek mondták ki, s ezáltal a meghozatalukkor érvényes törvényekre önvédelemből hivatkozó nácikat, besúgókat, kollaboránsokat - vagy egyszerűen csak a férjüktől, szomszédjuktól megszabadulni akarókat -elítélték, mert úgymond, törvénytelenséget követtek el, hiszen immorális törvényeket követve cselekedtek. Világosabb, jogilag is tarthatóbb megoldás lett volna - érvel Hart[11] -, ha Németországban inkább visszamenőleges hatályú törvények nevében ítélkeznek, még úgy is, ha ez a jog egyik alapvető morális követelményét sérti, ahelyett, hogy természetjogi érvelésbe csomagolják a morális ítéletet, mert ez még nagyobb rosszat idéz elő, és nem kevés naivitást feltételez (fülünkben cseng Bentham kirohanása a "természetes", viszont irreális jogok ellen).
Hart szerint tehát nem a természetjoghoz való jogfilozófiai odafordulás, hanem az utilitarista, a jogi pozitivizmus alapvető állításának, a jog és morál szétválasztása tézisének társadalomfilozófiai végiggondolása lehet a megoldás a "rossz", morálisan elfogadhatatlan törvények dilemmájára. Az egyének, individuumok közötti morális konfliktusokat nem szabad jogi ügyletekként kezelni, mert így éppen konfliktusos jellegük vész el.
Ugyanakkor az is nyilvánvaló, hogy a morális kritika joga az egyént illeti. A "rossz" törvényekkel szembeni engedetlenség az egyén morális felelőssége, s csak lelkiismeretére támaszkodhat; az indivi-
- 25/26 -
duum magára marad, a jog cserben hagyja, miközben morális értelemben fölszabadítja.
Bentham, akárcsak tanítványa, John Stuart Mill, kétféle cselekvést különbözetet meg: a magunkra és a másokra vonatkozó cselekedeteket. A magunkra vonatkozó cselekedet a magánerkölcs része, és az individuum önmeghatározásának lényegi eleme. A másokra vonatkozó, másokat befolyásolni képes cselekedetek a kormányzás művészetéhez tartoznak (melynek két alrésze a törvényhozás és az adminisztráció művészete).[12] A magunkra vonatkozó cselekedetek körében a törvényhozásnak tartózkodnia kell a beavatkozástól, legföljebb csak - bizonyos kritériumok mérlegelése nyomán - enyhe szankciókat alkalmazhat, hogy a közvélemény morális irányát kifejezze, büntetnie elvileg nem célszerű.
Következtetésként tehát elmondhatjuk, hogy a 19. századi utilitarizmus és jogi pozitivizmus a morál és jog merev szétválasztásával az individuum morális választásainak biztosít mindenek fölött álló elsőbbséget, s a liberális jogállamnak az a feladata, hogy jogilag kijelölje a individualitás kibontakozásának szabad terét. Az angolszász liberális individualizmusnak ezt a társadalomfilozófiáját a németek - különösen a porosz állami modernizáció folyamatában - a Rechsstaat (jogi állam) fogalmában ragadják meg. Paradox módon azonban a jogállamiságnak ezt a felfogását éppen maga a liberális progresszivizmus burkolja némiképp homályba, mert a jogállamiság így azt a látszatot sugallja, mintha az államnak elegendő volna szigorúan a legalitás talaján állnia, és ezzel már ki is meríti a jogállamiság kritériumát.
Az első pillantásra talán furcsának tűnő paradoxonnak azonban van egy mélyebb, mondhatni metapolitikai értelme, amit viszont a benthami-austini erőfeszítés "nem-szándékolt" következményeként írhatunk le. A "van" és "kell" elválasztása, illetve az egyén morális választásainak fölszabadítása egyfelől, másfelől a parlamenti kormányzás szigorú legalitása azt eredményezi, hogy az egész konstrukció olybá' tűnik föl, mintha maga volna a morális norma. A benthami-kelseni szabadságlista mögöttes értelme mégiscsak az, hogy még abban az esetben is, ha elutasítjuk a Tízparancsolatnak vagy valamiféle egyetemes ráció diktátumának jogi szövegbe foglalását, a szabadságok, amelyeket ugyan nem a jogok nyelvén sorolunk elő, mégis képesek a kizárólagos moralitás, az egyetlen "jó" alakját ölteni. Nyílt végű politikai listáról lévén szó, a lista soha nem lehet normatív, mégis egy jogállam értékelésére alkalmas.
"Száz éve egyetért a tudományos világ abban, hogy a 18. században John Locke volt az angol-amerikai ideológia védőszentje, és azzal, hogy a hangsúlyt az individualitásra és az egyéni jogokra helyezte, a liberalizmus lett az uralkodó eszmény abban a fölvilágosult és forradalmi korban."[13] - mondja Isaac Kramnick, arról a Locke-ról, aki a természetjog talaján állva előkészítette a modern joguralmi forradalmat, mely aztán először az amerikai alkotmányosságban öltött politikai testet.
John Locke, az életében kiadatlanul maradt, fiatalkori Essays on the Law of Nature ("Esszék a jog természetéről") című írásában foglalkozik kifejezetten a természetjoggal, ám összes írásában, ilyen-olyan formában, megjelenik az a meggyőződése, hogy Természeti Törvény márpedig létezik.
Az Essays on the Law of Nature a következő kérdéssel nyit: "Van számunkra adott Morális Törvény vagy Természeti Törvény?"[14] Locke határozott, egyértelmű válasza: igen, van ilyen Törvény. Ezek után viszont egész életművében adós marad eme Törvény tartalmának pontosabb meghatározásával. Csupán egyetlen összefüggést állít bizonyosságként: a Természeti Törvény Istennel és az Isten által előírt (de Locke által közelebbről meg nem határozott) Moralitással áll kapcsolatban, az emberi értelem számára megismerhető - nyilván magának Locke-nak az értő közvetítésével -, és a szabadság (beleértve a tulajdonlás szabadságát) alapját képezi.
Noha a Természeti Törvény fogalmának őseredeti tartalmi bizonytalansága mindvégig megmarad elméleti pályafutása során, a szinte kinyilatkoztatás-erejű természetes jogok révén - élethez, szabadsághoz és tulajdonhoz való alapvető, megkérdőjelezhetetlen jog - a locke-i gyökerekből erős politikai és jogi intézményrendszer fejlődik ki, ami voltaképpen a joguralom (Rule of Law) valamint a liberális jogvédelem, alkotmányos alapjogi védelem fogalmaiba sűríthető össze, és a Kramnick-idézetben is tetten érhető módon az angol-amerikai politikai kultúra meghatározó részévé válik.
- 26/27 -
Locke a joguralom értelmezésének alapjait is lefekteti. Agyonidézett mondata így hangzik: "Ahol véget ér a törvény, ott kezdődik a zsarnokság...".[15] Ezt így magyarázza a zsarnokságról szóló, XVIII. fejezet elején: "a zsarnokság a hatalom gyakorlása a jog határain túl, amihez senkinek sincs joga. Ez abban áll, hogy valaki a kezében levő hatalmat nem az uralma alá tartozók javára használja fel, hanem saját külön, egyéni hasznára, mint amikor az uralkodó, bármilyen címet viseljen is, nem a törvényt, hanem saját akaratát teszi meg szabálynak, rendelkezései és cselekedetei pedig nem alattvalói tulajdonának védelmére irányulnak, hanem saját nagyratörésének, bosszúvágyának, kapzsiságának vagy más rendetlen indulatának kielégítésére."[16] Végül ez az alapvetés az 1779-es Massachusetts-i Jognyilatkozatban kap alkotmányos formát: "ami a célt illeti, ez a törvények és nem az emberek uralma lehet".[17]
Ennek megfelelően van egy politikailag és morálisan is értelmezhető, sőt, értelmezendő momentuma a természetjognak, s ez a tekintély. John Finnis, a modern természetjog egyik apostola hívja föl erre a figyelmet, amikor az emberi méltóságról beszél: "S itt kell feltennünk azt a kérdést, hogy a joguralom miért értékes a kölcsönös emberi viszonyok és a közösség számára. [...] Az egyének csak akkor válhatnak énné - azaz csak akkor rendelkezhetnek a »felelősségteljes lényként« való létezés »méltóságával« -, ha nem mások jólétét és kényelmét szolgálva kell élniük életüket, hanem lehetőségük van arra - s ebben segítik is őket -, hogy megteremtsék »egész életen át« tartó önazonosságukat. [...] Ez az elsődleges értéke azonban annak az alkotmányos kormányzatnak (Rechtsstaatnak) is, ami - gyakran a jogszerű hatalom pontos helyének kijelölésével kapcsolatos némi bizonytalanság árán - azt kívánja biztosítani, hogy az uralkodók ne gyakorolják hatalmukat magáncélok vagy részrehajló elképzelések érdekében."[18] Ez az idézet azonban mindenekelőtt azért érdekes, mert a természetjogot az individuális morális szabadság biztosítékának látja (miközben a jogi pozitivizmus nem kutat ilyen alkotmányos biztosítékok után), és kifejezetten sokatmondó számomra, mert megmutatja, hogy Finnis a Rule of Law-t a Rechtssaat-al, a joguralmat a jogállammal, szinonim módon kezeli, viszont én ezzel szemben amellett érvelek, hogy eszmetörténeti szempontból a kettő nem teljesen azonos, s a tartalmi átfedések mellett olykor jelentős különbségek is fölfedezhetőek.[19] A jogszerű hatalomnak azért "bizonytalan a helye", mert az egyéni moralitás bármikor szembeszegülhet vele; a nagybetűs Joguralom (Rule of Law) és a jogállam (Rechtsstaat) jogon kívüli megítélése azonban egyaránt lehetséges. Finnis szerint: "egy olyan szabály, ami arra hatalmaz fel egy zsarnokot, hogy azt tegyen, amit csak akar, a kifejezés szűk, meglehetősen érdektelen értelmében valóban »jogszabály« ['a rule of law'], de eltávolodást jelent a joguralomtól ('Rule of Law'), illetve a szó szűk, érdektelen értelmében "alkotmány", de nem alapoz meg alkotmányos kormányzatot."[20]
Mindenekelőtt, a politikai (és erkölcsi) megítélés nyomán lehet csak eldönteni, hogy kis- vagy nagybetűvel írhatjuk egy konkrét államberendezkedésről és - nota bene! - működéséről, hogy az teljesíti-e (legalábbis Finnis joguralmat és jogállamot egybemosó értelmezése szerint) a joguralom vagy jogállam föltételeit. Pedig, Finnis saját terminusai szerint is világosan értelmezhető a korábban említett különbség. A "rule of law" (csupa kisbetűvel) a jogszabályokon alapuló zsarnokság esete is lehet, azaz Rechsstaat is lehet; a zsarnokságot kizáró, nagybetűs Rule of Law viszont a hatalommegosztáson, így a hatalom legitim ellenőrzésén alapul.[21]
A rule of law (joguralom) és Rechtsstaat ("jogi állam" vagy "Gesetzstaat") különböző eszmetörténeti forrásokból táplálkozik, és tartalmi hangsúlyaik is különböznek: a rule of law és a Rechtsstaat más-más politikai és jogi kultúra részei, a magyar terminológiának pedig az utóbbi a vonatkoztatási alapja.[22] A Rechtsstaat-irodalom fő törekvése a "felsőségi állammal" (Obrigkeitstaat) szemben a polgári társadalom szabadságának kivívása. A német jogtudomány a 19. századi angolszász joguralmi értelmezést azért ülteti át a Rechtsstaat fogalmába, hogy azt történetileg szembeszögezhesse a teokráciával és a hegeli "erkölcsi állammal". A hangsúly tehát az állam megregulázásán és az egységesnek fölfogott társadalom szabadsága biztosításán, valamint a jog szabályozó szerepének kiaknázásán van.
Blandine Kriegel kiváló modern politikafilozófiai-történeti összefoglalójában[23] meggyőzően bizonyítja, hogy a német politikai, jogi, filozófiai gondolkodás azért veszi át az angol "társadalom"-fogalmat, és teszi azt az állam ellentétévé, mert a 19. század elején nem lát esélyt Németországnak az állami és ezen keresztül jogi egyesítésére. A társadalom az,
- 27/28 -
amelyik a Római Birodalom birodalmi és a középkor monarchikus szuverenitásának eszményét, célját követi, a német államok kereteit lebontva, mintegy "nagy lendülettel", egységesítő társadalmi mozgalom révén, megteremtheti a "német egységet". Az angol hagyományban Adam Ferguson a civil társadalom elméleti kifejtésével arra törekedett, hogy a társadalom lényegét adó polgárjogot az állammal mint jogalkotóval szemben megerősítse; Edmund Burke egyfelől a társadalom, másfelől Isten és a Történelem közötti szerződésről beszél, s nem az állam és a polgárok szerződéséről - mindez pedig a németek számára úgy volt értelmezhető, hogy a szuverenitás a társadalomban, s nem az államban gyökerezik. (Ezt a folyamatot, nevezetesen a jog alárendelését a társadalomnak, az állammal szemben, megpróbálja föltartóztatni Rudolf Gneist és Lorenz von Stein, egy sajátos, "német" Rechtsstaat-fogalomnak a kidolgozásával, s majd ezt tekinti Carl Schmitt saját törekvései forrásának - erről alább még szó lesz.)
A Weimari Köztársaság ékes példája a demokrácia működési sikertelenségének, a parlamentarizmus okozta csalódás nyomán pedig a Rechtsstaat értelmezése a jogi pozitivizmus irányába fordul. Hans Kelsen vagy Gustav Radbruch a demokráciát alapvetően nem kérdőjelezik meg, sőt, éppenséggel védelmezik, miközben a jogot mindenféle társadalmi befolyás alól ki akarják vonni. Kelsen megfogalmazásában az állam és jog ugyanaz: az állam olyan, mint Midász király, amihez hozzáér, joggá válik.
Az "Midász-princípium" - ami a jog- és államelméletben oly' elterjedt, divatos kép - voltaképpen egy apró "félreolvasás" eredménye, de ez nem annyira fontos, mint Takács Péter ehhez fűzött magyarázata. " Utalásszerűen megjegyzem, hogy az állam és jog azonosságának kelseni tételét a szakirodalomban alkalmasint egyik művének »Midas király hasonlatával« szemléltetik: amint minden, amihez Midas király hozzáért, arannyá változott, úgy - mondják - Kelsen szerint minden, amihez az állam hozzáér, joggá változik. Előadásaimban néha én is éltem e pontatlan hasonlattal. Talán megengedhető itt annyi tantörténeti, vagy inkább filológiai kuriózum, hogy jelezzem e félreértés forrását. A dolog onnan ered, hogy a kiváló amerikai jogfilozófus, Roscoe Pound 1940-ben »félreolvasta« Kelsent. Kelsen ugyanis ezt írta: »... minden, amire a jog vonatkozik, joggá, ti. valami jogilag létezővé változik«. E kijelentés a jog ún. »önreferenciális jellegét« érzékelteti, mely jogelméletének egyik fő tétele. Poundnál ezzel szemben ez olvasható: »ahogy Kelsen fogalmaz, az állam Midas király, akinek a kezében minden, amihez hozzáér, joggá alakul át«. Nos, Kelsen nem teljesen így fogalmazott. Érdekes azonban, hogy a szöveg félreolvasása ellenére Pound megállapítása érdemben nem félrevezető (amint az én korábbi előadásaim sem voltak azok). Azt sugallja, hogy az állam csak jogi formák között tud cselekedni, s ez egyezik Kelsen álláspontjával."[24] Mindez azonban előidézi azt a problémát, melyet Austin és Bentham pozitivista megközelítése kapcsán már fölvetettünk - melyet aztán Hart a benthami jogállami-lista megszerkesztésével igyekszik elhárítani, s Finnis a jogállam érdektelen változatának nevez: a Rechtsstaat morális támasz nélkül marad.
Állam és jog azonosságának kelseni, neokantiánus, jogpozitivista tétele számunkra azért fontos most, mert az a jogállamisággal mint ideológiai, természetjogi konstrukcióval szemben fogalmazódik meg. Egy hosszabb idézet több tekintetben is megvilágító erejű.
"Ha azonban az állam és jog azonosságát állítjuk és megértjük, hogy a jog - a pozitív, az igazságossággal nem azonosítandó jog - teljességgel ugyanaz a kényszerrend, mint amilyennek az államot az olyan megismerés látja, amely nem reked meg antropomorf képekben, hanem a megszemélyesítés fátyolán keresztül az emberek közötti valóságos viszonylatokig hatol, akkor egyszerűen lehetetlenné válik az államnak a jog által való igazolása. Amiként lehetetlen a jogot is a joggal igazolni - hacsak nem egyszer a pozitív jog, másszor a helyes jog, az igazságosság értelmében használjuk a szót. És ekkor derül ki, hogy az államot jogállamként igazolni azért teljességgel képtelen kísérlet, mert minden állam szükségképpen jogállam - már amennyiben »jogállam« alatt olyan államot értünk, amely » jogrenddel rendelkezik«. Mert nem létezhet olyan állam, amelynek nincs vagy még nincs jogrendje, hiszen minden állam nem egyéb, mint csupán jogrend. Mindazonáltal ez persze nem jelent semmiféle politikai értékítéletet. A jogállam fogalmát természetesen nem szabad összetéveszteni azzal, ami egy tüzetesen meghatározott tartalmú jogrendet jelent - ti. olyant, amely bizonyos intézményeket mutat fel, mint amilyenek a szabadságjogok, az államszervi funkciók jogszerűségének garanciái, s a jogalkotás demokratikus módszerei: Természetjogi előítélet lenne csupán egy így kialakított normarendszerben látni az »igazi« jogrendet. A következetes jogpozitivizmus álláspontjából a jog - éppen úgy, mint az állam - nem ismerhető meg másként, csak mint emberi magatartások kényszerrendjeként, melynek erkölcsi és igazságosság értékéről ezzel még semmit sem mondtunk."[25]
- 28/29 -
Mindez "látszólag" a természetjogi megalapozású jogállam meghatározása ellenében íródik. Összefoglalva: 1. "minden állam szükségképpen jogállam", már amennyiben "jogrenddel rendelkezik"; és 2. a jogállamiság létéről úgy is megbizonyosodhatunk, ha "tüzetesen" megvizsgáljuk egy jogrend tartalmát (a) a "szabadságjogok", (b) "az államszervi funkciók jogszerűségének garanciái", valamint (c) "a jogalkotás demokratikus módszerei" tekintetében.
S ezzel eljutunk egy kulcsfontosságú kijelentéshez. A jogállamiság, a Rechtsstaat a jogpozitivizmus talajáról kiindulva is meghatározható. Igaz, csak egy olyan "lista" birtokában, melynek összeállításánál nem használhatjuk a természetes jogok nyelvét, a természetjog normatív előföltevéseit. A "tüzetes tartalmi vizsgálat" azonban már nem lehet - a kelseni előföltevések alapján - a jog feladata, mert a jogtudomány nem képes igazolni az államot. (S az állam sem a jogot!) "Az igazolás értékelést jelent, s az értékelés - mely mindig szubjektív jellegű - az etika és politika dolga."[26]
A kelseni (és radbruchi) jogi pozitivizmus ezekkel - az előbbiekben fölsorolt 1. és 2.a.,b.,c. állításokkal - voltaképpen kiveszi a jogrendet a jogi értékelhetőség köréből, és átutalja azt a politikai (valamint erkölcsi) szférába, s ezzel egyidejűleg ügyel arra, hogy "a benthami listát" megszerkessze.
Noha ez a megközelítés rendkívüli politikai veszélyeket rejt a jogállamiságról szóló vitákra nézve, ugyanakkor méltányolni lehet a kelseni és a jogpozitivista megközelítésnek azt a realistának mondható törekvését, hogy az államot megtisztítsa a Kelsen által "antropomorf képeknek" nevezett hegeliánus társadalom- és államfilozófiai nézetektől, melyek a természetjog útján a jogba kerülhetnének, illetve amelyeket Carl Schmitt a jogállamiság meghatározásakor visszahoz.[27]
A "burzsoá" Rechtsstaat (a jogpozitivista jogi állam) fogalmában foglalt szabadságfelfogás kritikája Schmitt liberalizmusellenes hadjáratának fontos hadszíntere, amivel elsősorban a weimari alkotmány alkotmányfilozófiáját támadja. 1928-ban jelenik meg először a Verfassungslehre ("Alkotmánytan") című műve, amelyben még csak a leszámolásról ír, de valamivel később, a harmincas években már a saját Rechtsstaat-értelmezése kerül előtérbe.
A Verfassungslehre[28] szerint a jogi állam (Rechtsstaat) koncepciója a szétválasztás elvén alapul, illetve az állam "szétdarabolását" szolgáló tevékenység, két elvi szempontnak alárendelten. Az egyik szempont szerint a Rechtsstaat-koncepció az egyéni szabadságot az állam tekintélyétől választja el, s az egyéni szabadságot elvileg korlátlannak, az állami tekintélyt pedig korlátozottnak tekinti; a másik szempont szerint a Rechtsstaat-koncepció az államszervezetet darabolja föl, s az egyszemélyes uralom funkcióit osztja különböző intézményekre. "Az alapvető jogok és a hatalmi megosztás ennél fogva a modern alkotmány lényeges Rechtsstaat-tartalmai."[29] Jól felismerhető módon Schmitt a liberális individualizmusra és a hatalmi ágak (Kanttól származtatott) megosztására gondolt, s ezt jelöli meg az alkotmányos jogállam természetjogi, európai hagyományaként.
A 19. században a természetjogi gondolkodás meggyengül (a jogi pozitivizmus hatására, melynek jogállamiságra vonatkozó tartalma főként az individuális szabadság korlátlanságára szűkül) - fogalmaz kissé homályosan Schmitt.[30] A természetjogi gondolkodás visszavétele lesz tehát Schmitt teoretikus célja, s ezt Thomas Hobbes szuverenitáselméletének fölhasználásával, illetve az 1848-as, akkor még a burzsoázia által vezetett demokratikus forradalom "nép" általi kisajátítása révén akarja elérni.
Schmitt nem tagadja meg a Rechtsstaat gondolati előzményeit, sőt, az Arisztotelész, Szent Tamás, Gierke, Suarez által jelzett vonalra magát is elhelyezi.[31] Erről a manőverről, Schmitt számos megoldásához hasonlóan, elmondható: a hagyományt - a hegeli (marxi) dialektika szellemében - megszüntetve őrzi meg. Tehát a természetjogi alapokat, melyeket a jogállamiság formális kritériumainak tekint, kiegészíti a politikai kritériummal (itt kerül képbe Hobbes), amely - dialektikus módon - fölszámolja a Rechtstaatban foglalt individuális szabadság korlátlanságát; valamint az államot önnön megosztottsága, társadalom és állam szembenállása fölé emeli, új, a nép akaratát kifejező egységet hozva így létre.
Témánk szempontjából perdöntő jelentőségű Carl Schmittnek az a rövid írása, mely 1935-ben jelenik meg,[32] avval a kifejezett céllal, hogy a német jogtudományban véglegesen eldöntse a jogállam körüli vitákat, főleg a hitleri hatalomátvételre és Mussolini Olaszországának tapasztalataira figyelemmel.
Schmitt a német jogtudománynak azt veti a szemére, hogy tautologikus köröket ró a jogállam fogal-
- 29/30 -
ma körül, a jogi államot a "jog nélküli állammal" ('Unrechtsstaat') állítja szembe, utóbbit számos formában nevezve meg: "hatalmi állam", "erőszakállam", "önkényuralmi állam" "rendőrállam" ('Machtstaat', 'Gewaltstaat', 'Willkürstaat', 'Polizeistaat'); hogy aztán minden esetben a jogállam győzelmét hirdesse ki. Ez az értelmezés nem téves önmagában - mondja Schmitt -, de megnyilvánul benne a polgári társadalom győzelme a jog és állam fölött, tehát egy teljes társadalom-és államfilozófiai elképzelésrendszer tükröződik benne.
A német jogtudomány a 19. századi angolszász joguralom-értelmezést veszi át a Rechtsstaat fogalmában (történetileg a teokráciával és a hegeli "erkölcsi állammal" szemben lép föl); azt a "közvetlenül igazságos állam" ellentéteként kell fölfognunk. A Rechtsstaat az államhatalom és az igazságosság közé helyezi a jogot. Megjegyzem, az igazságosság itt inkább az egyénre vonatkoztatható méltányosság, tehát a schmitti kiindulópont, Schmitt általános eljárásának értelmében, a Rechtsstaatból azonnal ellenfogalmat alkot, miközben észreveszi azt a hézagot, ahova behatolhat, hogy kettéhasítsa. A joguralom valóban nehezen birkózik meg a kizárólag az egyénre vonatkoztatható méltányosság eseteivel, hiszen azok voltaképpen a jog abszolút uralmának tagadását jelentik.
Tehát a jogi állam nem az előbbiekben fölsorolt államformákkal áll szemben, hanem a "morális állammal", a "vallási állammal", a "világnézeti állammal",[33] melyek, bárhogy nevezzük őket, képesek a norma és állam közvetett igazságosságát közvetlenné tenni; másszóval a jog nem azért van, hogy közvetítsen egyén és állam között. S megint egy másik nézőpontból, a jogi állam koncepciója a jogot az erkölcsiségtől (Sittlichkeit) és vallástól kívánja elszakítani, "tisztán jogászi"[34] értelmet tulajdonítva a jognak. Carl Schmitt a jogi államot és a szabadságot olyan társadalmi privilégiumnak értelmezi, ami kifejezetten a köznemességet védelmezi (és ezzel lényegében Karl Marx 19. századi liberalizmus-kritikáját ismétli meg).
Az igazságosságot ebben az esetben voltaképpen a jogbiztonság helyettesíti, vagy tölti ki hézagmentesen - állítja Schmitt.
A keresztény állam a hitben egyesült társadalom, az erkölcsi állam az ész totális uralmának hitében egyesült társadalom, a jogállam viszont a jog uralma alá vetett társadalom. A joguralomnak azonban nincs (érték- vagy morális) tartalma, az eszköz (a jog) céllá válik, így bármilyen jogrend szert tehet a jogállami státuszra. A jogi állam a jog semlegesítése és technicizálása (s emiatt nyilván a 19. sz. liberalizmusának műve[35]), ami alárendeli az államot a jognak, és a liberalizmus ideológiai győzelmét hirdeti ki az állam fölött. A jogi államnak nincs eleve rögzített tartalma, így bármilyen tartalommal rendelkezhet.
Schmitt meghatározása szerint a jogi állam egy állam funkcionalitását jelenti, de magáról az államról semmit sem tud mondani, s nem nyújt támpontokat az állam értékeléséhez sem.
A jogi állam a politikai engedelmesség díja,[36] melynek révén a 19. századi polgárság a saját hatalmát igazolja. A tartalmi igazságosság egész kérdéskörének ezzel befellegzett, s eljött az agnoszticizmus, a nihilizmus, a relativizmus kora, melyben nincs többé bűn, csak akkor, ha előtte meghatározták a büntetést.[37] A jogi állam eszmetörténeti kibontása és kritikai része itt véget ér, hogy helyet adjon a nemzetiszocialista Rechtssaat-értelmezésnek.
A jogi állam fentiekben vázolt, 19. századból örökölt, koncepciójával a "Blut und Boden" ("vér és föld") rendszere, "magától értetődően", nem tud együtt élni - szögezi le Carl Schmitt.[38] A legegyszerűbb megoldás persze az volna, ha a jogi pozitivizmus értelmében fogná föl magát az állam, hiszen ehhez elegendő törvényeket alkotni, alkotmányt módosítani és a törvények szigorú betartását megkövetelni, ami azonban a társadalom egyszerű náci alávetése ('Gleichschaltung') volna.
Ez persze nem zavarja annyira Schmittet, mint inkább az, hogy az alávetés nem eredményez azonosulást, jelesül, identitást.
Sokkal célravezetőbb - javasolja Schmitt -, ha átvesszük az ellenség rítusait, mítoszait, szellemi és vallási panteonját, és átértelmezzük azokat - és a Rechtsstaat-al is így kell eljárnunk. Ez azért is lenne célravezető, mert el kell kerülni azt, amit a 19. századi német (porosz) "katonaállamnak" nem sikerült, vagyis nem kellene a Rechtsstaat fogalmát a liberálisoknak átengedni. Schmitt arra utal, hogy ki kell csavarnunk ellenségünk kezéből fegyverét, s azzal kell ledöfnünk. Ez azt jelenti, hogy a pusztán jogi államot (itt a 'Gesetzstaat' kifejezést használja Schmitt, s innentől fogva a 19. században használatos Rechtsstaat-ot következetesen ekként nevezi) a jog és igazságosság fundamentumán kell újraépítenünk, ami végül a valódi (nemzetiszocialista) Rechtsstaat lesz: "a liberális jogállam valójában sem Igaz [a 'Recht' igazat és jogot is jelenthet - Schmitt itt a szavakkal bűvészkedik], sem Állam nem volt, és csakis a nemze-
- 30/31 -
tiszocialista jogállam [Rechtsstaat] érdemli meg ezt a nevet."[39]
Ez a Rechtssaat egyesíti magában a jogot, igazságosságot, szokást és erkölcsiséget, nem úgy, mint a liberális jogállam, mely ezeket az államtól elválasztja, és csak az emberi jogokra, egyenlőségre és tulajdonra összpontosít. "A Rechtsstaat fogalmának szellemi meghódítása ['Eroberung'] nagy érdem."[40] Ezt az érdemet Carl Schmitt nyilvánvalóan magának tulajdonítja, s elsősorban azért jár el eképpen, mert a képzeletet akarja uralni, a 19. századi szellemvilág fölött akar diadalt aratni, amit ki is mond, de "az eredményt", politikai értelemben, a "Sieg Heil" ("diadal, üdv") eszmének, személy szerint Hans Franknak ajánlja föl. Végeredményben tehát nem a jogi pozitivizmus lesz a III. Birodalom uralkodó jogfilozófiai irányzata, hanem a természetjoghoz hasonlatos "materiális jogállamiság".
A "nép" ('Volk') lelkébe beírt jog állama a jogállam. Általában ez a kiindulópontja annak a nem természetjogi - mert a moralitás minden mércéjétől megfosztott, jóllehet a természetjoghoz normativitásában hasonlatos -, nem pozitivista - de a jog és az állam azonosságát állító - fölfogásnak, amit materiális jogállamiságnak nevezünk. Otto Koellreutter, Carl Schmitt, vagy a beszédes - Vom Gesetzesstaat zum Rechtsstaat ("A jogi államtól a jogállamig") - című, Carl Schmitt által gyakran idézett könyv[41] erősen nemzetiszocialista szerzője, Heinrich Lange erőfeszítései irányulnak erre.
Mindazonáltal a "materiális jogállamnak", az értékelvű jogállamnak nem sikerül matériát találni, s maga Schmitt is előre jelzi (már-már kelseni szellemben), hogy a jogállam szubsztanciáját nem lehet törvényszövegbe (alkotmányba) foglalni, s csak egy konkrét, politikai rendből kell tudnunk (nekünk, de legfőképpen az igazságszolgáltatásnak!) kiolvasni az "immanens jogi tartalmat".[42]
Ahhoz, hogy legalább megközelíthesse az "immanens jogi tartalmat", Schmitt egy igen érdekes példát tárgyal.[43] A "normativisták", tehát azok számára, akiket csak a normaszöveg érdekel, a Rendet a normatív szabályok konkrét rendszere hozza létre, de ami szembetűnő, hogy számukra nem létezik Rendnélküliség ('Unordnung'). A gyilkost, a normaszövegnek megfelelően, halálra ítélik, punktum, további problémák nem merülnek föl. Igen ám, de tisztán jogászi szempontból a szabályszegő ('Verbrecher') nem a Rendet szegte meg, csak a törvényt, s tette nem bűn, hanem bűntett, amit a tényállás támaszt alá. Így voltaképpen a szabályszegő nem szegett szabályt, amennyiben a normát a maga legáltalánosabb módján szemléljük. Az absztrakt jogi szabály úgy él tovább, hogy az egyén bűne büntetlen marad, csak bűntettek sorjáznak, csak tényállások megállapítása folyik. "A tiszta normativizmus tárgyszerűsége és objektivitása, egy, a rendet megsemmisítő és feloldó jogi abszurditás lesz".[44] Amiből az következik, hogy a jogi állam és annak igazságszolgáltatása semmiféle igazságot nem szolgáltat, hiszen az igazságosság a Rendben lakozik.
Ellenben - folytatja Schmitt - csak egy konkrét, közösségi rend normáinak megsértése minősülhet rendbontásnak, ami bűn, és kövezésképpen a büntetés nemcsak jogszerű, hanem igazságos is. Ez volna tehát az "immanens jogi tartalom", a "materiális jogállam".
Az 1932-ben megjelent, Legalitás és legitimitás című könyvében Carl Schmitt a fentiekkel összefüggésben az alábbiakat mondta: "Mindenekelőtt tisztázni kell az első és legfontosabb kérdést, amellyel ma a német alkotmányügy átalakításának minden komoly terve szembesül. A kérdés az alapvető alternatívát érinti: a német nép mint szubsztanciával rendelkező fogalom tartalmának és erősségeinek elismerése vagy a funkcionalista értéksemlegesség megtartása és továbbvitele az esélyegyenlőség fikciójával, tekintet nélkül a tartalomra, célokra és áramlatokra."[45] 1934-1935-ben megint nekilát, hogy megválaszolja saját kérdését, de sokkal tovább nem jut, ellenben kiszolgáltatja jogállami gondolkodását egy konkrét, nemzetiszocialista Rendnek, s implicite beilleszti annak "igazságosság"-felfogásába. Győzelem ez a politikus, totális vereség a teoretikus számára. Mert a III. Birodalom mégiscsak a Carl Schmitt által kidolgozott teoretikus alapokon hozza létre a kettős államot.
A jogállamiság németországi állapotáról a legfontosabb elemzés, Ernst Fraenkel "Kettős állam" (Der Doppelstaat) című műve, mely ugyan a 30-as években íródott, de csak 1940-ben lehetett olvasni (előbb angolul, majd 1974-ben németül is).
A munka alcíme - A Contribution to the Theory of Dictatorship ("Hozzájárulás a diktatúra elméletéhez") - pontosan megjelöli a tárgyát: Fraenkel a diktatúra, a totalitarizmus kettős államáról,[46] a jogi állam (normatív állam, Rechtstaat) és a "parancsuralmi állam" ('Massnahmenstaat', 'Prerogative State') együttes jelenlétéről, a klasszikus állam megkettőződéséről beszél.
Anélkül, hogy most a két állam közötti különbséget oly' részletesen megvilágítanám, ahogyan ezt
- 31/32 -
maga Fraenkel teszi, egy kulcsfontosságú mozzanatra hívom föl a figyelmet. "Nem az államnak van pártja, hanem a pártnak van állama" - nyilatkoztatta ki Hitler az 1935-ös nürnbergi náci pártnapokon, de parancsának jogi értelmezést kellett adni, amit jogelméleti alapon legfőképpen Carl Schmitt tett meg, másfelől, a napi gyakorlatban, a különböző konkrét bírósági ítéletek végeztek el, és ez végeredményben a "parancsuralmi államrész" jogi létesítésének feleltethető meg. 1937-ben a Legfelsőbb Munkaügyi Bíróság egy ügyben kimondta, hogy a Nemzetiszocialista Párt "az állampolgárokkal való kapcsolataiban" a közélet általános szabályainak van alávetve - tehát a normatív (jogi) állam szabályai érvényesek. Ernst Fraenkel a következőképpen értékeli a döntést: "Ez a döntés alapvető ennek a könyvnek az állításaira nézvést. A Nemzetiszocialista Párt általános fölmentése a bíróságok joghatósága alól a normatív állam tagadása volna."[47] Ugyanakkor - s ez most lényeges "ugyanakkor" - a különböző szintű bíróságok mindennapos joggyakorlatukban a parancsuralmi államrész hatalmát erősítik. A párt tisztségviselői, amennyiben hivatalos minőségben járnak el (és természetesen mindig erre hivatkoznak), nem alanyai a polgári perrendtartásnak. "Ezt a doktrínát először Carl Schmitt fejtette ki, aki rámutatott, hogy »az egyének és a párt hivatalosságai közötti jogviták nem vihetőek bíróságok elé, minthogy ezek a konfliktusok általában olyan kérdésekkel foglalkoznak, melyeket a joghatóságon kívül kell rendezni."[48] Más szóval, létrejön a jogi államon kívüli részállam, ahol nem a jog, hanem a politika uralkodik. Fraenkel egyértelmű értékelése szerint a schmitti politikai teológia magában foglalja az állam és jog megkettőzésének alapvetését. "Ebből az az alapelv következik, hogy joghatósága a Normatív Államnak van. Eme joghatóság fölött a Parancselvű Államnak van jog-hatósága."[49]
Bármennyire furcsának is tűnhet, a legnyugtalanítóbb kérdés viszont nem az, hogy miként épül ki jogilag a parancsuralmi állam, hanem inkább az, hogy miért van szükség a normatív államrész maradékaira. Miért van még szükség a jogi államra a "kvalitatív totalitarizmus" (Carl Schmitt) körülményei között? Noha Ernst Fraenkel sem ad kielégítő választ erre a kérdésre, mégis arra következtethetünk írásaiból, hogy legfőképpen a német tőke stabilitásigénye az ok. A normatív államrész által kínált jogbiztonság a kapitalizmus, a kapitalisták érdekeit szolgálja, akiknek szövetségére a nemzetiszocialista államnak vitális szüksége van, a nagy állami közpolitikai programok (például autópálya-építés, autógyártás), valamint a háborús termelés fenntartása miatt. Erre mondhatjuk, hogy ha ez igaz, akkor a normatív államrész nemzetiszocialista fönnmaradása éppen azt a célt szolgálja, aminek születését is köszönheti: a tulajdon és tulajdonos - igaz, utóbbi esetben a faji politika által korlátozott - szabadságát biztosítja.
Ám, ahogy már jeleztem, az említett válasz nem tűnik eléggé meggyőzőnek. Ügy látom, hogy Carl Schmitt Rechtsstaat-teóriájából is ki lehet olvasni egy magyarázatot. Korábban arra jutottunk ugyanis, hogy Schmitt megszüntetve-megőrizve viszonyul a Rechtsstaat-hoz, azaz úgy vezeti azt vissza a természetjogi hagyományhoz, hogy mellérendeli a politikai princípiumot, s az állam így a szuverenitás osztatlan birtokosává lesz. Más szóval, a schmitti államfilozófiában is van jogállami, formális és alkotmányos komponens. Ebből az általánosabb szempontból vizsgálva persze a fraenkeli magyarázat (a jogállamiság maradékára szükség van a jogbiztonság és a tulajdon szabadsága miatt) még érvényben maradhat. Ernst Fraenkel nem nevezi nevén, de jól összefoglalja, hogy miért lehet Carl Schmitt állam- és jogfölfogását a Rechtstaat (jogállam) náci elméletének nevezni.
Schmitt az "Über die drei Arten des rechtswissenschaftlichen Denkens", vagyis "A jogtudományi gondolkodás három módjáról" című esszéjében megkülönbözteti: (1) a normativizmust, vagyis a törvények és absztrakt normák alapján való gondolkodást; (2) a decizionizmust, vagyis a jogon kívüli döntés alapján való gondolkodást; (3) mindkettővel szemben a konkrét rend alapján való gondolkodást - ez utóbbit vallja Schmitt sajátjának. A harmadikként említett megközelítés, a konkrét rendalapú gondolkodás ('konkretes Ordnungsdenken') lényege abban áll, hogy a jog egy misztikus közösség feltételezett, ugyanakkor politikailag megteremtett létében gyökerezik, abban a nemzetiszocialista közösségben, mely a tagság felől dönt. A Rechtsstaat (jogállam) ebben a "konkrét" közösségben értelmezhető.[50]
1965-ben, Németországról írott könyvében, Dahrendorf azt igyekszik megérteni, hogy miként lehetséges a fasizmus egy olyan nép körében, mely szigorú jogkövetéséről híres.[51] Miután egyetértőleg idézi a li-
- 32/33 -
berális jogászt, Bockelmant, aki szerint a bismarcki Németország nagyjában-egészében a joguralom állama volt, hamiskásan fölteszi a kérdést, hogy akkor vajon honnan származik ez az idézet: "A joguralom egy nép szervezett élete, ami a nép életerejének összességét egyesíti, hogy biztosítsa a nép élethez való jogát mind önmagán belül, mind pedig azon kívül." Leszámítva a fogalmazás biológiai túlfűtöttségét, talán nehezen jönnénk rá, hogy az idézet A jogtudomány kézikönyvéből való, melyet - a joguralom nagyobb dicsőségére - a nemzetiszocialisták adtak ki. Ez lenne tehát az a "matéria", ami irányt szab a joguralomnak; ami, lássuk be, meglehetősen immateriálisra sikerült.
Mindebből Dahrendorf arra a következtetésre jut, hogy a "németnek" nevezett állameszme a jogállamot ugyan teljesen magában foglalja, de azt egyben az érdekek szabdalta napi egyenetlenségek fölé is emeli - ebben jut kifejezésre a németek rettegése bármiféle bizonytalanságtól.[52] Így a jogállam mint politikai fogalom abszolúttá válik, és ezzel elidegenedik a napi konfliktusokban jelentkező moralitástól, a morálisan terhelt világnézeti és morális összecsapásoktól, azon az áron, hogy a pluralizmust, az önkormányzást veszélyezteti, és végül a politika fölszámolásához vezet. A jogállam tehát formális eszköz, melynek jelentése, hogy "minden politikai cselekvésnek bizonyos szabályokat kell követnie, s mint ilyen morálisan közömbös".[53] Ebből a következtetésből Dahrendorf számára az a keserű felismerés származik, hogy sem önmagában a morális tartás nem képes szavatolni a liberalizmust, sem a jogállam a demokráciát, amivel voltaképpen megismétli Carl Schmitt "jogi állammal" szembeni kritikáját.
Végeredményben ez oda vezet, hogy a jogállam garanciája nem valamiféle jogi szövegbe foglalt érték (materiális jogállam), nem is valamiféle természetjogi gondolkodásban adott, morális instancia, hiszen a jogállamnak politikai garanciái vannak. Az életadó politikai és morális konfliktusok ezek: "a joguralom kevésbé lényeges a szabadság alkotmánya számára, mint a konfliktusok vitalitása".[54] Így a liberális demokráciára nézve kevésbé veszélyes egy olyan politikus, aki kissé a legalitáson kívül cselekszik, mint az, aki valamilyen felsőbb instanciának kíván engedelmeskedni, legyen az végrehajtó hatalom vagy éppen a jogi állam.
Dahrendorf tehát a politikai közösség és nem a jog szintjén keresi a jogállamiság biztosítékait, Alexis de Tocqueville nyomdokain haladva, aki szintén nem a hatalommegosztás vagy a fékek és ellensúlyok formális intézményeiben, hanem a társadalmi szokásokban ('habits') és az erkölcsökben ('moeurs') kereste a szabadság lehetőségeit.
A Rechtstaat, a jogi állam csupán formális eszköze a szabadság alkotmányának, olyan uralom, melyre talán nem is mindig van szükségünk. Ahogyan ezt Stephen Macedo megfogalmazta: "A joguralom és méltányosság közötti feszültség erőteljes, alapvető és lényeges az önkormányzás számára. Ez a feszültség gyakorlati és politikai: elképzelhető egy olyan formális, elméleti lehetőség, melyben ezek a fogalmak kibékíthetőek egymással, de, kivéve utópikus körülményeket, a feszültség fennmarad. Létezése emlékeztet bennünket politikánk »köztességére«: igazságosságra kell törekednünk, de nem túlzottan; szabályok szerint kell játszanunk, de rajta kell tartanunk szemünket azokon az indoklásokon és törekvéseken, melyek igazolják azokat a szabályokat."[55]
Hasonlóképpen - és még pontosabban - fogalmaz Joseph Raz, aki egyben rámutat arra, hogy a liberálisok, nem is kis csúsztatással, az emberi jogok szinte spontán védelmét remélik a jog uralmától: "Nem kell pusztán azért áttérnünk a joguralom hitére, hogy belássuk: aki ezt vallja, az a jó győzelmében hisz. A joguralom olyan politikai eszmény, amit egy jogrendszer csak kisebb vagy nagyobb mértékben közelíthet meg. Ebben rendszerint egyet is értenek. Azt is hangsúlyoznunk kell azonban, hogy a joguralom csak egyike azon értékes vonásoknak, amelyek jellemezhetnek, illetve amelyek alapján meg kell ítélnünk egy jogrendszert. A joguralmat nem szabad összekevernünk a demokráciával, az igazságossággal, a (törvény előtti vagy egyéb) egyenlőséggel, az emberi jogokkal vagy a személy, illetve az emberi méltóság tiszteletével. Lehetséges, hogy egy olyan nem demokratikus jogrendszer, amely az emberi jogok tagadásán, a nagy szegénységen, a faji megkülönböztetésen, a nemek közötti egyenlőtlenségen és a vallási üldöztetésen alapul, elvileg jobban kielégíti a joguralom követelményeit, mint a felvilágosultabb nyugati demokráciák bármelyikének joga. Ez nem jelenti azt, hogy jobb lenne a nyugati demokráciákénál. Sokkal rosszabb, egy vonatkozásban azonban
- 33/34 -
mégis fölöttük áll, nevezetesen abban, hogy megfelel a joguralom elvének."[56]
Azt a következtetést, hogy a "nemzeti jogállam", "nemzetiszocialista jogállam" jogtudományát végső soron az egyre radikalizálódó pozitivizmus és a morális momentumot kiiktató jogfilozófia tette lehetővé, a korábbiakban pozitivistaként már említett Gustav Radbruch vonja le a 2. világháború után.
Radbruch részint támogatja a természetjogi gondolkodás morális normativitását a háború alatt elkövetett bűnök megítélése tekintetében, részint viszont megpróbálja megtalálni azt a szűk mezsgyét is, ami az igazságosság és a jogbiztonság között esetleg kijelölhető. A jogbiztonság követelménye ugyanis nem engedné meg, hogy az igazságosság nevében állandóan fölülbíráljuk a törvényességet, ugyanakkor a "törvényes jogtalanságot" föl kell tudnunk ismerni, azaz az igazságosság teszi a jogrendszert jogrendszerré, akadályozza meg, hogy az, ami törvényes, jogtalansággá váljék. Radbruch megoldása az, hogy az igazságosságot a törvény leglényegéhez tartozónak nevezi, s a jogbiztonságot is az igazságosság alá sorolja. Szavai, amelyekkel nevezetes tanulmányát zárja, a jogállamiság politikai programjának bevezető sorai lehetnek: "Nekünk az igazságosságot kell keresnünk, ám ugyanakkor a jogbiztonságot is figyelembe kell vennünk, mert ez része magának az igazságosságnak. Olyan jogállamot kell építenünk, amely lehetőség szerint eleget tesz mindkét követelménynek. Biztos, hogy a demokrácia is értékes javunk; de a jogállam olyan, mint a kenyér, az iható víz és a tiszta levegő, és a legfőbb jó a demokráciában éppen az, hogy csak ez biztosíthatja a jogállamot."[57]
Ezen az úton jut el azután - az 50-es évektől kezdve - Németország alkotmányos jogfejlődése a jogállamiság problémájának pillanatnyi, s nem dilemmáktól mentes, nyugvópontjához és a Verfassungspatriotismus-hoz, vagyis az alkotmányos hazafisághoz. Ez, elismerve Carl Schmitt jogi állammal kapcsolatos kritikáját, de elutasítva a materiális jogállam nemzetiszocialista definícióját, kimondottan visszahozza a természetjogi gondolkodás morális értékekre vonatkozó alapvetését a Németország rekonstrukcióját keretbe foglaló alkotmányba.
Noha ennek az elemzésnek már nem tárgya az alkotmányos hazafiság imént jelzett dinamikus nyugvópontjára vonatkozó vita követése, legalább nagy vonalakban jelezni kell, hogy azok milyen mértékben ismétlik meg a joguralom-jogállam dilemmáit. Az alkotmányos hazafiság egyik legteljesebb teoretikus kifejtése Jürgen Habermas nevéhez fűződik.[58] Ennek a sokak által korántsem teljesnek tekintett kifejtésnek a során Habermas a rule of law, a joguralom univerzalisztikus és racionalisztikus felfogását alkalmazza egy demokratikus közösség önmeghatározására. Más megfogalmazásban ez annyit jelent, hogy Habermas föltételezése szerint a demokratikus közösség megtalálhatja identitását az egyetemes morális elvekben. Az ellenkező gondolatmenet pedig éppen ezt tekinti lehetetlennek, minthogy a közösség előbb rendelkezik valamilyen, például (de nem kizárólagosan) állami identitással, s majd ezt követően, ebből következően találja meg demokratikus, jogállami, morális elveit. Egészen leegyszerűsítve, a feszültség egyfelől a liberális értéksemlegesség, másfelől a demokratikus értékelvűség, hazafias elkötelezettség között áll fenn, avagy a jogi állam (rule of law) és jogállam között. Ahogy ezt már megszoktuk, a 19. század közepe óta.
A természetjogi és utilitarista-jogpozitivista irányzatoknak a 19. századi vitája azt eredményezte, hogy mindinkább a Bentham-Austin-Kelsen által képviselt jogi államra vonatkozó felfogás került előtérbe. Ebben a megközelítésben a jogállamiságnak nincs önállóan, kifejezetten a jogokról szóló, értékelvű, tehát a "kell"-re vonatkozó meghatározása, amit egy jogállamisági lista helyettesít, s ami legjobban Alexis de Tocqueville-nek az egyéni szabadságot és a társadalmi-állami zsarnokságot megakadályozó tételeire hasonlít. A 19. századi Rechtsstaat eredetileg ebből indul ki, de már kezdetektől fogva (Lorenz von Stein, Rudolf Gneist) valamilyen "német szubsztanciát" keres benne.
Carl Schmitt sajátos "megszüntetve megőrizni" álláspontja részint a Rechtsstaat kritikájaként olvasható, részint a természetjogi hagyományba akar új életet lehelni a materiális jogállam koncepciójának kidolgozásával, ami azt a célt szolgálná, hogy a Rechtsstaat (jogi állam, Gezetzstaat) fogalmát politikai dimenzióval egészítse ki. Ez viszont igen gyorsan a náci Rechtsstaat lényegévé vált.
A háború utáni jogállami gondolkodás tanul Schmitt kritikájából, főként pedig kudarcából, és a természetjogi fordulat mellett - ami a hatalmi ágak szétválasztását és az emberi jogokat is magában foglalja -, a polgári jogokra és a szabadság társadalmi, politikai feltételeire is fokozottan figyel, amivel bizonyos értelemben visszatér az utilitarizmus társadalomfilozófiájához. A liberális demokrácia végül megoldani látszik Carl Schmitt dilemmáját, aki a liberalizmus és demokrácia közötti 19. századi feszültséget a mitikus demokrácia formájában kívánta fölszámolni, de csak az autokratizmusig, a diktatúráig jutott.
Amennyiben eszmetörténeti rekonstrukcióm helyes, akkor úgy tűnhet, hogy igazat kell adnom azok-
- 34/35 -
nak, akik szerint a jogállamiságnak nincs pontos definíciója, ugyanis többet találtam, méghozzá koronként különbözőket. Ennek ellenére mégsem adhatok igazat nekik, mert a francia forradalom óta eltelt idők során, a forradalmak, világháborúk, totalitariánus rendszerek, népirtások tisztítótüzében kikristályosodott a jogállamiságnak egy ma, a liberális demokráciákban alkalmazott gyakorlata.[59] ■
JEGYZETEK
* Köszönöm Halmai Gábornak, hogy értékes megjegyzéseivel, ajánlásaival segítette ennek a tanulmánynak a megírását, és igen hálás vagyok Mészáros Gábornak, mert számos esetben késztetett arra, hogy állításaimat, gondolataimat pontosabban megfogalmazzam. Az idézeteket - ahol nincs külön jelezve - saját fordításomban közlöm. Tanulmányom a Fundamentum c. folyóiratban zajló jogállamiság-vitához való hozzászólásként is értelmezendő.
[1] H. L. A. Hart: Positivism and the Separation of Law and Morals, Harvard Law Review, 1958/4, 593-629.
[2] Uo. 594.
[3] Egy ponton minden bizonnyal H.L.A. Hart végletesen eltávolodik Jeremy Benthamtól, amikor az írja: "Azt a tézist fogom elővezetni, hogy amennyiben egyáltalán léteznek morális jogok, akkor ebből az következik, hogy legalább egy természetes jog van, az emberek egyenlő joga arra, hogy szabadok lehessenek." H.L.A. Hart: Are There Any Natural Rights?, The Philosophical Review, 1955/2, 175-191, 175. A 2. világháború után, a hidegháború közepette, tisztán politikai szempontból ez egyáltalán nem meglepő, inkább csak az, hogy milyen analitikus apparátust vonultat föl annak bizonyítására, amivel egy benthamiánus aligha értene egyet.
[4] Lásd Hart (1. vj.) 595-596.
[5] Jeremy Bentham: Principles of a Constitutional Code, in Selected Writings on Utilitarianism, Wordsworth, 2000, 463-475, 469; 28-29§
[6] Az "Anarchical Fallacies" része az 1795-ös keltezésű "Declaration of the Rights and Duties of the Man and Citizen", melyben Bentham az emberi és polgári jogok nyilatkozatát szedi cafatokra, pontról-pontra. Az "Anarchical Fallacies" Bentham által kedveltebb címe: "Nonsense upon Stilts", s ezt veszi át az akadémiai kiadásnak számító Collected Works (Jeremy Bentham: Rights, Representation, and Reform: Nonsense upon Stilts and Other Writings on the French Revolution, eds. Philip Schofield - Catherine Pease-Watkin - Cyprian Blamires, New York, Oxford University Press, 2002.) Philip Schofield azt mondja az "Anarchical Fallacies"-ról, hogy "a leghatásosabb támadás a természetes jogok ellen, amit valaha írtak". (Philip Schofield: Jeremy Bentham's "Nonsense upon Stilts", Utilitas, 2003/1, 1.)
[7] Jeremy Bentham: "Anarchical Fallacies", in Selected Writings on Utilitarianism, Wordsworth, 2000, 383394, 405.
[8] John L. Austin: The Providence of Jurisprudence Determined, Indianapolis-Cambridge, Hackett, 1998, 184.
[9] Jeremy Bentham: A Fragment on Government, eds. J. H. Burns - H. L. A. Hart, Cambridge, Cambridge University Press, 1998, 7-8.
[10] Uo. 10.
[11] H.L.A. Hart: Positivism and the Separation of Law and Morals, Harvard Law Review, 1958/4, 593-629.
[12] Jeremy Bentham, An Introduction to the Principles of Morals and Legislation, eds. J. H. Burns és H. L. A. Hart, Oxford - New York, Clarendon Press, 1996, 282-283; 289. Ch. 17, sec. 2,3,5,15.
[13] Isaac Kramnick: Republican Revisionism Revisited, The American Historical Review, 1982/3, 629.
[14] John Locke: Essays on the Law of Nature, ed. W. von Leyden, Oxford, Clarendon Press, 2002, 109.
[15] John Locke: Értekezés a polgári kormányzat igazi eredetéről, hatásköréről és céljáról, Budapest, Gondolat Kiadó, 1986, 183, para. 202.
[16] Uo.: 181, para.199.
[17] "In the government of this commonwealth, the legislative department shall never exercise the executive and judicial powers, or either of them: the executive shall never exercise the legislative and judicial powers, or either of them: the judicial shall never exercise the legislative and executive powers, or either of them: to the end it may be a government of laws and not of men" - mondja a XXX. cikkely. (Lásd: https://malegislature.gov/laws/constitution.) A rendelkezés voltaképpen a hatalmi ágak elválasztásáról szól. A jog, a törvény uralma tehát végső soron ezen nyugszik. Az ember uralma pedig azon, ha a hatalmi ágak elválasztása nem érvényesül.
[18] Lásd Kramnick (13. vj.) 272. [kiemelés tőlem: B. Z.].
[19] N.W. Barber, a Weimar: A Jurisprudence of Crisis című tanulmánykötetről írott kritikájában a következőket írja Kelsennek a Rechtsstaat-ot elutasító elméletéről: "Hans Kelsen mutatja meg a Rechtsstaat és a joguralom (»rule of law«) közötti szakadékot. Kritikájának középpontjában a nem legalisztikus államfelfogás áll, melyet bármilyen Rechtsstaat-értelmezésnek szükségképpen tartalmaznia kell, viszont a joguralomnak nem szükségképpeni eleme." Barber hozzáteszi, hogy a Rechtsstaat-kritika nyomán Kelsen akár el is mozdulhatott volna a "rule of law" irányába, amit én viszont nem tartok valós fölvetésnek, hiszen ez óhatatlanul a természetjogi gondolkodás felé való elmozdulást vonta volna maga után, ami a kelseni rendszeren belül viszont lehetetlen (N.W. Barber: The Rechtsstaat and the Rule of Law, The University of Toronto Law Journal, 2003/4, 447).
[20] John Finnis: Natural Law and Natural Rights, Oxford, Clarendon Press, 1992, 272.
[21] Halmai Gábor hívta föl a figyelmemet egy igen érdekes fogalmi különbségtételre, valamint rendezésre lehetőséget adó jogszociológiai kísérletre: Antal Örkény - Kim-Lane Scheppele: "Rules of Law: The Comple-
- 35/36 -
xity of Legality in Hungary, International Journal of Sociology, 1996/4, 76-94. A szerzők a joguralom három szintjét különböztetik meg: a legalitásnak az alkotmányos szintjét, az állam és állampolgár közötti szintjét, valamint az állampolgárok közötti szintjét. Ügy látom, hogy ez a felosztás az én gondolatmenetemben úgy értelmezhető, hogy az intézményi, illetve hatalommegosztásra alapozott, valamint az állampolgárok közötti egyenlőség elvén alapuló legalitás megfelel az alkotmányos, nagybetűs Rule of Law-nak, joguralomnak, míg az állam és állampolgárok közötti legalitás a kisbetűs joguralomnak, azaz olyan joguralomnak feleltethető meg, melynek esetében a pozitív jogszabályokkal megfér a zsarnokság. Az Örkény-Scheppele szerzőpáros arra is rámutat, hogy az általuk vizsgált példa - Magyarország - esetében a joguralom ezen a ponton a legsérülékenyebb.
[22] Rendkívül izgalmas, és még a magyar alkotmányosságra nézve is (eredetileg a Dél-Afrikai Köztársaság alkotmányos átalakulását tárgyalja) tanulságos olvasmány Blaau összefoglalása a rule of law és Rechtsstaat eltérő eszmetörténeti pályafutásáról: Loammi C. Blaau: "The Rechtsstaat Idea Compared with the Rule of Law as a Paradigm for Protecting Rights", South African Law Journal, 1990/107, 76-96. Mind fogalmi-rendszerező, mind pedig történeti értelemben, akár tananyagnak is használható: Geranne Lautenbach: The Rule of Law Concept: https://oxford.universitypressscholarship.com/view/10.1093/acprof:oso/9780199671199.001.0001/acprof-9780199671199-chapter-2?gclid=CjwKCAjwvMqDBhB8EiwA2iSmPCKTwtd1jP-ZnpKT5xFVsbmZhOg94-fZhVKo-2aX99b5yBhrQe79thoCQiAQAvD_BwE.
[23] Blandine Kriegel: L'État et les ésclaves: Reflexions pour l'histoire des états, Paris, Payot, 1989. Angolul Blandine Kriegel, The State and the Rule of Law, ford. Marc A. Le Pain - Jeffrey C. Cohen, Princeton, Princeton University Press, 1995. Idézeteim az angol kiadásból valók.
[24] Takács Péter: Államelmélet a XX. században. A jogi, a társadalmi és a politikai államfogalom. Hans Kelsen elmélete és a jogi államfogalom. Max Weber elmélete és az állam társadalmi fogalma. C. Schmitt és R. Smend elmélete és az állam politikai fogalma, Állam-és Közigazgatás-tudományi Szemle, 2011/2, 12., http://real.mtak.hu/80618/1/Pro%20Publico%20Bono%20Online%20-%20TAK%C3%81CS%20P%C3%89TER%20%C3%81LLAMELM%C3%89LET%20A%20XX.%20SZ%C3%81ZADBAN%20%281%29%20%20%20.pdf.
[25] Hans Kelsen: Tiszta jogtan, ford. Bibó István, Budapest, ELTE Bibó István Szakkolégium, 1988, 70.
[26] Uo. 71.
[27] Kelsen és Schmitt jogfilozófiáinak egybeeséséről és különbözőségéről lásd: Stanley L. Paulson, Hans Kelsen and Carl Schmitt - Growing Discord, Culminating in the "Guardian" Controversy of 1931, in The Oxford Handbook of Carl Schmitt, eds. Jens Meierhenrich -Oliver Simons, New York, Oxford University Press, 2016, 510-547.
[28] Eredetileg 1928-ban jelent meg. Hivatkozásaim az angol kiadásból valók: Carl Schmitt, Constitutional Theory, trans. Jeffrey Seitzer, Durham and London, Duke University Press, 2008.
[29] Uo. 128.
[30] "Következésképpen a Rechtsstaat jogi fogalma egy bizonyos hagyomány része [...] S mivel a természetjog elveszítette nyilvánvaló minőségét, a jogszabály különféle tulajdonságai (igazságosság, észszerűség), melyeket vizsgálunk, most problematikussá váltak." Uo. 142-143.
[31] Uo. 140.
[32] Carl Schmitt: "Was Bedeutet der Streit um den »Rechtsstaat«?", Zeitschrift für die gesamte Staatswissenschaft/Journal of Institutional and Theoretical Economics, 1935/2, 189-201.
[33] Uo. 190.
[34] Uo. 191.
[35] A schmitti liberalizmus-felfogásról bővebben a "Carl Schmitt - az illiberalizmus kottája" című, megjelenés előtt álló tanulmányban írtam.
[36] Lásd: Carl Schmitt: Legalitás és legitimitás, ford. Mulicza Katalin et al., Máriabesnyő-Gödöllő, Attraktor, 2006.
[37] "Nullum crimen sine poena" (nincs bűntett büntetés nélkül) - mondja Schmitt, amivel rögtön kifacsarja - tagadva-átvéve -, saját használatra alkalmassá teszi a jogállam jogpozitivista értelmezésének egyik alapelvét, a nulla poena sine lege elvet: "nincs büntetés törvényen kívül", s ezzel arra utal, hogy az igazságosság kérdéséről az államnak tartalmi, materiális mondanivalójának kell lennie.
[38] Schmitt (28. vj.) 196.
[39] Schmitt (28. vj.) 198.
[40] Uo. 199.
[41] Heinrich Lange: Vom Gesetzesstaat zum Rechtsstaat. Ein Vortrag, Tübingen, Mohr, 1934.
[42] Christian Hilger: Rechtsstaatsbegriffe im Dritten Reich : eine Strukturanalyse, Tübingen, Mohr Siebeck, 2003, 95.
[43] Carl Schmitt: Über die drei Arten des rechtswissenschaftlichen Denkens, Hamburg, Hanseatische Verl.-Anst., 1934.
[44] Uo. 18-19.
[45] Schmitt (36. vj.) 115.
[46] Azért fontos ezt hangsúlyozni, mert Ernst Fraenkel elemzése nyomán világossá válik a "kettős állam" alkalmazhatóságának korlátozott volta. A nemzetiszocialista állam - Carl Schmitt által is képviselt - teóri-
- 36/37 -
ája valóban tételezi a kettős - a normatív és a nem kevésbé normatív parancsuralmi államrészt, a diktatúra és totalitarizmus körülményei között. Ezzel kimondottan egy másik "kettős államot", a jogi államot akarja fölcserélni, melynek kettőssége a központi és a társadalmi államrészek elkülönülését tételezi.
[47] Schmitt (43. vj.) 35.
[48] Ernst Fraenkel: The Dual State, Oxford, Oxford University Press, 2017, 145.
[49] Uo. 57.
[50]További részletekért lásd még: Meierhenrich-Simons (27. vj.).
[51] Ralf Dahrendorf: Society and Democracy in Germany, New York - London, W. W. Norton, 1967.
[52] Carl Schmitt már "elismerte" ezt: "1789 liberális eszméi és a rendre vonatkozó gondolkodás feloldása ellen a német nép szelleme már régóta védekezett" - Schmitt (43. vj.) 44.
[53] Ralf Dahrendorf: Society and Democracy in Germany, New York - London, W. W. Norton, 1967, 196.
[54] Uo. 197.
[55] Stephen Macedo: Rule of Law, Justice, and the Politics of Moderation, in The Rule of Law - Nomos 36, ed. Ian Schapiro, New York, London, New York University Press, 1994, 168.
[56] Joseph Raz: A joguralom értéke, in Joguralom és jogállam, szerk. Takács Péter, Budapest, Osiris, 1995, 116131, 117.
[57] Gustav Radbruch: Törvényes jogtalanság és törvényfeletti jog, in Jog és filozófia, szerk. Varga Csaba, Budapest, Osiris, 1998, 187-195, 194.
[58] A kritikus pontokat kidomborítva és politikai, történelmi összefüggéseket föltárva, ám iróniától sem mentesen jól foglalja össze: Jan-Werner Müller: Constitutional Patriotism, Princeton, New Jersey, Princeton University Press, 2007, 26-41. Az alkotmányos hazafiság teóriájával Habermas (és a gondolatait övező politikai konszenzus) célja a 80-as évek közepe táján Németország kulturális rekonstrukciója, a nyugati világ politikai kultúrájába való végleges lecövekelése. A jognak (alkotmányos jognak) hármas feladata van: a "történelmi igazság" kimondása (1985-ben a német alkotmányban helyet kap a szólásszabadság korlátozására is alkalmas "Auschwitz lüge", a holokauszttagadás tiltása); biztosítja a demokratikus kizárást és integrációt, ami a közösségi tagságot határozza meg: megmondja, hogy ki az, aki méltó a közösségi tagságra, s ki az, aki nem. De vajon, teszi föl a kérdést maga Müller is (uo. 40.), kell-e az államnak mindezzel foglalkoznia: igazsággal és méltósággal? Ez volna hát a jogállamiság lényege? Jan-Werner Müller megkísérli az alkotmányos hazafiasság Habermaséhoz képest alternatív elméletének kidolgozását.
[59] Egy gondolat erejéig szeretnék utalni a sejtésemre. A magyarországi jogállamiság-viták (például a Fundamentum folyóiratban (vitaindítás: 2018/2-3. sz.), az Európai Parlamentnek a magyar jogállamisággal kapcsolatos jelentései (melyek Rui Tavares, valamint Judith Sargentini nevéhez fűződnek), valamint az Európai Bizottságnak a tagállamok jogállamiságáról szóló átfogó dokumentuma voltaképpen eszmetörténeti alakváltozatokra is visszavezethetőek: míg az EU a modern jogállamiságot kéri számon, a kifogásokra a magyarországi kormány részint a schmitti Rechtsstaat-tal és liberalizmusról leválasztott demokrácia-értelmezéssel, részint a 19. századi jogi állammal és parlamenti szuverenitással válaszol.
Lábjegyzetek:
[1] A szerző filozófus, PTE BTK.
Visszaugrás
