A jog egy érvényes és érvényesülő kényszerrend. Így az állításunk. Érvényes, azaz a Sollen-szférában egzisztál, és kötelezettséget fejez ki, amely kifejezés lehetősége nem függ a kifejezés megvalósulásától. Ám mivel a jog érvényesülő rend is, az érvényes kifejezések igénylik a megvalósulás lehetőségét1 (ami továbbra sem jelenti, hogy magát a megvalósulást igényelnék, hiszen ez esetben érvényesség és érvényesülés egyet jelentene). Ha az érvényes akarat pusztán az akarat megfogalmazása révén érvényesülne, akkor az érvényesség és az érvényesülés egybeesnék, azaz a Sollen voltaképp a Seint fogalmazná meg egy más nyelvtani szerkezetben, azt írván tehát elő kellőként, ami eleve is van. Ez esetben állíthatnánk, hogy az érvényes jog érvényesülése természetes. Mivel azonban a jogról való gondolkodás elsődleges feltétele, hogy megőrizzük az érvényesség és az érvényesülés kettőségét - ha ugyanis ez összemosódik, már nem jogról, hanem a létező mindenről (minden létezőről) beszélünk -, nem tagadhatjuk, hogy a jog egy kényszerrend. És e jellege nem mellékes, mert épp ezáltal fejezzük ki a jogról való gondolkodhatóság elsődleges feltételét: az érvényesség és az érvényesülés kettőségét. Miért is? Gondoljunk bele, mi lenne annak a következménye, ha azt állítanánk, hogy a jog elsődleges megkülönböztető jegye és lényege nem a kényszerben van! Egy ilyen állítás implicite két további vagylagos állításba gondolható tovább: 1. vagy a jogot teljességgel a Sollen-szférába utaljuk, és logikai kategóriaként kezeljük, nem is tartva fontosnak bármiféle esélyét is akár a társadalmi interaktivitásának, azaz az érvényesülésének - ne feledjük, hogy még a szigorú normativista Hans Kelsen is egy minimumhatékonyságot elvárt azért a jogrend egészétől; 2. vagy pedig a jogot teljességgel belemossuk a valóságba, azt gondolva, hogy jogilag nézve is igaz az a fizikai törvényekre alkalmazható állítás, hogy úgyis az van, aminek lennie kell, s úgyis annak kell lennie, ami van. Azonban "ahogyan lehetetlen az érvényesség meghatározásánál a valóságtól elvonatkoztatnunk, éppen úgy lehetetlen az érvényességet a valósággal azonosítanunk".2 A szigorú, a jogot csak logikai összefüggéseiben kezelő normativizmus a valóságról szakítaná le a jogot - más kérdés, hogy a kritikusai által Kelsennek felrótt szélsőséges álláspontot maga Kelsen sem vallotta, ahogy az is más téma persze, hogy ezáltal saját elméletét gyengítette csak3 -, a természetjogias gondolkodás viszont azonosítaná a valósággal a jogot. (A természetjog számára ugyanis a jog is csak eleme azon Seinnak, amely felett helyezkedik el a természetjog Sollenje.4) Az eredmény mindkét esetben ugyanaz: a jog funkcionális értelmetlensége. A normativizmusnál a jog teoretikus értelmét megőrizhetné - ám azt is minek? -, gyakorlati értelemmel viszont épp nem bírna, hiszen kihagynánk a fogalmi meghatározásából a céljába implikált társadalmi meghatározottságot és meghatározást. A második koncepciónál viszont tudományos és gyakorlati értelmét is elveszítené a jog: tudományosan, nem elkülönülvén immár, nem lenne vizsgálható, gyakorlatilag pedig szintén nem bírna autonóm értelemmel, mert egy nagyobb értelem (Sein) része lenne. A jog kényszerrend jellege biztosítja, hogy a jog úgy lehet érvényes és érvényesülő rend, hogy közben az érvényesség és az érvényesülés nem egymás szinonimája, hanem esetleg feltétele csak. (Azaz a jog azért van - érvényes -, hogy célja szerint alakítsa a társadalmat, tehát érvényesüljön, ám az érvényesülésről csak akkor beszélhetünk, ha van egy minta - maga az érvényes jog -, amelyhez képest lehetséges inkább vagy kevésbé érvényesülést megállapítanunk. Az érvényességnek tehát célja az érvényesülés, az érvényesülésnek pedig feltétele az érvényesség. Ha összemosódnak, a jog a célját, a jogszerűség a feltételét vesztené.) Nos, ha tagadjuk a kényszert, tagadjuk tehát a jog értelmét, teleologikus, jövőre orientált és társadalmi jellegét. Mivel az érvényes jog nem eleve azonos az érvényesülővel - azaz nem mindig az van, aminek lennie kell -, így az érvényes tartalom sem eleve, hanem a kényszer, az akarat révén érvényesül.
A jog egy érvényes és érvényesülő kényszerrend: egy olyan kellést fejez ki, amely nem immanens tulajdonsága az előírás címzettjének, és nem szükségszerű következménye az előírás feltételéül szolgáló tényállásnak. Nem a jelenségek képe [Abbild], hanem mintaképe [Vorbild].5 Akik egy folyamat, egy jelenség, egy esemény immanens tulajdonságának tartják annak jogi minőségét (minősítését6): egy Seinból következtetnének egy Sollenre. A jog ugyanis (vagy: azonban) egy Sollen-tétel: nem azt mondja meg, hogy mi van, hanem azt, hogy minek kell lennie. Egy jelenség jogi minősége nem azt jelenti, hogy maga a jelenség milyen [ist], hanem hogy milyennek kell [soll] lennie.
Míg a természeti törvény következik,7 addig a jog vonatkozik. Nem kauzális, hanem teleologikus aktus. "A »kellőség« [»das Gesolltsein«] a létezőt nem önmaga alapján jellemzi, hanem egy olyan instancia alapján, ami valamit követel".8 Mivel a jog teleologikus aktus, ezért a jogkövetkezmény nem kauzálisan, hanem akaratlagosan kapcsolódik a jogilag értelmezett jelenséghez, viszonyhoz, folyamathoz, személyhez.
Az absztrakt szinten mindez előremutatóan történik: kijelentve, hogy általában milyennek kell tekinteni bizonyos tényhelyzeteket, a konkrét szinten - az alkotó jogalkalmazás szintjén - viszont visszamenőlegesen állapíttatik meg, hogy egy megtörtént jelenséget milyennek kell látni, ha jogilag akarjuk látni. Az alkotmányozás mint faktuális folyamat természetesen kauzális eseménysorból áll, a döntés mint ideális Sein "megteremti" azt a reális Seint, amely maga a politikai egzisztencia és azt a Sollent, amely a normatív keret, a tulajdonképpeni és érvényes jog.
Nos, a kellés tehát nem immanens tulajdonság, nem következik a jelenségből, a folyamatokból magából, hanem a jelenséghez, a folyamatokhoz rendelt jelentés. Rendelt, azaz akaratlagos, aktív tevékenységet feltételező magatartás áll az egész jogi felépítmény mögött: "Ha az, aminek lennie kell, nem a létezőben és nem a létező által ismerhető fel, szüksége van autoritásra, amely a kellést tételezi".9 Nos, ezért van szükség az akaratra. A jog érvényességében sem van, hanem tételeztetik: azaz akaratok eredménye. És érvényesülésében sem van, hanem megvalósíttatik: azaz szintén akaratok eredménye. Hogy milyeneké, az a következőkben kiderül.
A pozitivizmus számára a jog már csak megszületettségében létezik: ekként épp dinamikájában nem képes redukcionista szemléletével érzékelni. A dekonstrukcionizmus és a realizmus irodalma alapján meg, úgy látszhat, a jog ex nihilo jön létre: oka egy akaratát megfelelően érvényesíteni képes döntésben fedezhető fel, amely döntés megteremti a letisztult állapot normatív kereteit, ekként az új politikai egzisztencia alkotmányi törvényét. Mitől függ azonban a döntés akaratspektruma és érvényesülésének sikere? A fentiekben már - remélhetőleg meggyőzően - tagadtuk bármiféle megelőző jogi vagy etikai normák létét. Az etikai normák csak a belső azonosulás esetén korlátozhatják - de ez esetben önként vállaltan, tehát szűk értelemben véve nem is valódi (azaz externus) korlátként10 - a szuverén alkotmányozó akaratot, míg jogi normák, nem létrejővén még maga az új jogrendszer, nem is léteznek, a korábbi jog pedig, elveszítvén mindennemű hatékonyságát, éppen nem alkalmas a korlátozásra. Ha etikai normák externus létét ismernénk el, azzal olyan terrénumra sodródnánk, ahol, meggyőződésünk szerint, a tudomány nem illetékes, míg a jogi normák elismerése esetén tagadnánk a korábbi jog érvényesületlenségét, ekként az egész alkotmányozási helyzet kialakulhatóságát. Elvégre a szuverén alkotmányozó akarat azért jelenhetett meg, mert a korábbi jogrendszer immár képtelen saját normáinak érvényt szerezni - azaz nem érvényesülnek normái -, ekként logikailag lehetetlen, hogy egyszerre állítsuk a korábbi jogrendszer normáinak érvényesülő és a szuverén alkotmányozó akarat aktív egyidejű létét.
A Jogkódex-előfizetéséhez tartozó felhasználónévvel és jelszóval is be tud jelentkezni.
Az ORAC Kiadó előfizetéses folyóiratainak „valós idejű” (a nyomtatott lapszámok megjelenésével egyidejű) eléréséhez kérjen ajánlatot a Szakcikk Adatbázis Plusz-ra!
Visszaugrás
