A nemzetközi szokásjog keletkezésnek és módosulásának folyamata D'Amato szerint szinte már teljes misztériumba és logikátlanságba burkolózik.[1] A nemzetközi szokásjog mibenléte, jogforrásjellege és komponensei valóban számos kérdést, problémát vetnek fel.[2] Nehezíti a helyzetet, hogy e korántsem csupán elméleti jellegű dilemmák csak részben választhatók el a szokásjog pszichológiai elemének vizsgálatától. Mindez azonban nem eredményezheti azt, hogy a nemzetközi jog forrásait és értelmezési módjait félretéve egyáltalán ne legyünk tekintettel a nem-
- 26/27 -
zetközi (szokás)jog másodlagos normáira. Egyes szerzők arról értekeznek, hogy a nemzetközi szokásjog korunkra súlyos válságba került,[3] haszontalanná,[4] feleslegessé vált,[5] míg mások olyan szokásjogi koncepciókat alkotnak, amelyek feltűnően kedveznek néhány államnak.
A tanulmány kizárólag ez utóbbi csoporttal foglalkozik. A 21. század elején, a 2001. szeptember 11-i terrortámadások után, az Iszlám Állam és általában a nemzetközi terrorizmus elleni katonai fellépés évtizedeiben a legnagyobb kihívást és egyben veszélyt azok a szokásjogi koncepciók jelentik, amelyek végeredményüket tekintve a katonailag aktív államoknak kedveznek.[6] Különbségeik ellenére a megvizsgált elméletek ugyanarra az eredményre vezetnek: megfosztják a nemzetközi jogot preskriptív (sollen) funkciójától. A jus contra bellum előre megírt és többnyire kógens "játékszabályait" menet közben, rendkívül rövid idő alatt és csekély számú állam magatartása alapján kívánják módosítani.
A nemzetközi szokásjogot rendszerint három módon üresítik ki, torzítják el. Az egyik módszer képviselői kizárólag a szokásjog szubjektív elemére, az opinio jurisra hivatkoznak, ami lehetővé teszi, hogy akár egyetlen BT- vagy közgyűlési határozat is új szokásjogot teremtsen. A másik módszer hívei egyoldalúan a nagy, aktív államok gyakorlatára támaszkodnak, teljesen negligálva az államok többségének ezzel ellentétes gyakorlatát, és ezzel együtt végeredményben az egész szubjektív oldalt. E két megközelítés sajátos kombinációja a "grotiusi pillanat" kvázi alkotmányozói koncepciója, amely egyszerre relativizálja a szokásjog materiális és szubjektív elemét. Bár a fenti irányzatok a nemzetközi szokásjog különböző elemeinek létjogosultságát vonják kétségbe,[7] végeredményük és felhasználási módjuk paradox módon mégis nagyon hasonló. Végletesen lerövidítik, mi több, kritikus fordulópontra, pillanatra szűkítik le a nemzetközi szokásjog kialakulásának időtartamát.
Az instant szokásjog koncepciója évtizedekre nyúlik vissza. Megalapozói Roberto Ago ("diritto spontaneo") és Bin Cheng ("instant customary law"), akik tagadják a nemzetközi szokásjog materiális tényezőjének jelentőségét, és egyben az időtényező szerepét.[8] Ezzel elméletükben az egyetlen tényezővé az opinio juris válik. A koncepció szerint az egyhangúlag elfogadott ENSZ-közgyűlési határozatok a széles tagállami részvétel és konszenzus miatt egyfajta communis opinio jurist tükröznek, amely önmagában elegendő ahhoz, hogy a szokásjog bizonyítékául szolgáljon, vagyis állami gyakorlatra egyáltalán nincs is szükség. Az állami gyakorlat egyedüli funkciója az államok akaratának bizonyítása, így egyértelmű akarat esetén az állami gyakorlatra nincs szükség. Következésképp a szokásjog instant módon, pillanatok, napok alatt is létrejöhet. Egyes szerzők helytelenül ebbe a kategóriába sorolják a néhány év leforgása alatt, viszonylag gyorsan létrejövő szokásjogot is.[9]
Cheng több logikailag kifogásolható lépésen keresztül jut el arra a következtetésre, hogy csak az államok opinio jurisa számít a nemzetközi szokásjog kialakításánál. A brit nemzetközi jogász annak a Guggenheim-féle felfogásnak az elutasításával indítja gondolatmenetét, amely az opinio juris szükségességének megkérdőjelezéséről szól. E felfogást - helyesen - a Statútum 38. cikkére és a Nemzetközi Bíróság következetes joggyakorlatára hivatkozva utasítja el. Néhány sorral lejjebb azonban érdemi indoklás nélkül szükségtelennek minősíti a szokásjog materiális elemét.[10] Ezzel teljes mértékben figyelmen kívül hagyja a szerző annak a bíróságnak az esetjogát, amelyre előző bekezdésében még ő maga is hivatkozott. Azt Cheng is elismeri, hogy szokás hiányában megkérdőjelezhető az általa azonosítani vélt jogforrás szokásjogi jellege, de erre nagyvonalúan megjegyzi: "az, hogy egy ilyen esetben nemzetközi szokásjogról, vagy a nemzetközi jog egy íratlan szabályáról beszélünk, tisztán terminológiai kérdés".[11]
Cheng első ránézésre tisztán voluntarista felfogása arra a téves feltevésre épül, hogy az államok kizárólag maguk alkotják a saját magukra vonatkozó szabályokat, és e jogalkotás alapja csak a konszenzus és az elismerés lehet. A szerzőnél az opinio juris generalisból hirtelen opinio juris communis lesz, értve ez alatt olyan szubjektív elemet, amely - teljesen helyettesítve az állami gyakorlatot - rendkívül rövid idő alatt kialakulhat, és korántsem feltételezi az államok többségének vagy nagyobb számának a konszenzusát.[12]
A szerző értetlenségét fejezi ki afelett, hogy ha államok kötelezőként fogadnak el bizonyos szabályokat, akkor miért ne lehetne azokat ilyen szabályokként kezelni. Így szerinte a közgyűlési határozatok alkalmasak lehetnek arra, hogy pozitív joggá alakítsák az államok közös új opinio jurisát.[13] A probléma azonban korántsem csupán terminológiai jellegű. Cheng sem a Nemzetközi Bíróság Statútumának 38. cikkére, sem a Nemzetközi Bíróság ítéleteire, sem az államok gyakorlatára, sőt opinio jurisára sincs tekintettel. Figyelmen kívül hagyja, hogy minőségileg más dolog támogatni a közgyűlési határozatot, és más egy azonnal létrejövő nemzetközi jogi normára szavazni úgy, hogy az új norma kötelezetti köre enyhén szólva is vitatott, tekintettel a szavazáson részt nem vevő államok széles körére. Ellenkező esetben ugyanis nehezen érthető, hogy "jogalkotó" szerződésekre ("law-making treaties"), illetve az azok elfogadásával kapcsolatos komplex másodlagos jogi normákra egyáltalán miért is van szükség.[14] A szokásjog differentia specificája éppen az, hogy nem tudatos és nem szándékos jogalkotási folyamat.[15]
Különösen problematikus Cheng elméletében, hogy a Közgyűlésben szavazó államok éppen azért és annak tudatában vesznek részt a döntéshozatalban, hogy tudják, senki sem fogja a határozatokat kötelező normaként velük szemben felhasználni.[16 ]Az amerikai, szovjet, brit, kanadai és indiai véleményekből az derül ki, hogy nem nemzetközi szokásjogként tekintenek a kérdéses határozatokra, hanem egyszerűen a Közgyűlés ajánlásaiként, nyilatkozataiként. Nem a szokásjog másodlagos normáinak változásáról van tehát itt szó, és főképpen nem az instant szokásjog kialakulásáról, hanem államok egyoldalú nyilatkozatairól, amelyet egymással párhuzamosan is megtehetnek, akár az ENSZ Közgyűlésén is.[17] Amennyiben ugyanis egyoldalúan kötelezettségeket kívánnak vállalni, azt minden további nélkül megtehetik bármilyen nyilvános fórumon.[18]
A Jogkódex-előfizetéséhez tartozó felhasználónévvel és jelszóval is be tud jelentkezni.
Az ORAC Kiadó előfizetéses folyóiratainak „valós idejű” (a nyomtatott lapszámok megjelenésével egyidejű) eléréséhez kérjen ajánlatot a Szakcikk Adatbázis Plusz-ra!
Visszaugrás
