A modern jogelméletek gyakran visszatérő problémája egyfelől a jog és az erkölcs egymáshoz való viszonya, másrészt ezzel szoros összefüggésben az a kérdés, hogy a bíró túlterjeszkedhet-e a pozitív jog előírásain. Tehát, hogy ítéletét alapozhatja-e erkölcsi elvekre, illetve morális tartalmat is hordozó jogelvekre abban az esetben, ha az ügyre vonatkozó előírásokat, jogszabályokat maradéktalanul alkalmazva a társadalom erkölcsi felfogásával ellenkező döntést tudna csak hozni. Utóbbi kérdés az ún. nehéz esetek problematikája. Ezzel kapcsolatban rögtön hangsúlyoznunk kell, hogy ezek az esetek csak a mi, alapvetően pozitivisztikus, a jognak önértéket tulajdonító jogi felfogásunk számára minősülnek nehéznek. Egy másféle, alapvetően morális vagy szakrális megalapozású, kevésbé formális jogi koncepció mellett az ilyen esetek vagy nem minősülnek nehéznek, vagy ha valamelyest is annak fognák fel őket, az ügyek megoldása a formális, rutinszerű megközelítésből igen hamar átkerülne a morális vagy szakrális értékelés "közegébe". Itt, ebben a közegben a megoldás azonban inkább abba az irányba fog mutatni, amely összeegyeztethető a közösségi értékítélettel.
Arisztotelész úgy vélte, hogy ami törvénnyel meghatározható, azt nem szabad a bíró mérlegelésére bízni,[1] ám a görög diké fogalom rugalmassága és a görög jogi felfogás nem formális jellege okán a méltányosságot nem a törvény lerontójának, hanem kiegészítésének, kijavításának tekintette. Mint filozófus jól tudta, hogy a törvény általánossága szükségképp szembe kerülhet az eset különösségével. Ennek az ellentmondásnak a feloldására tartotta fenn a méltányosság kategóriáját, amelyet azonban csupán a törvénytől, de nem magától a jogtól különböztetett meg - mely utóbbira a görögnek külön kifejezése nem is volt. Ne felejtsük a görög jogi gondolkodás megértése szempontjából is oly felbecsülhetetlen Antigoné alapkonfliktusát, sem az képezi, hogy az eltemetés kötelezettségét előíró isteni paranccsal Kreon "pozitív jogi" döntése szemben áll. Az eltemetést megtiltó kreoni parancs ugyanis a közösség egységét veszélyeztető, pártütő magatartást bünteti. A moralitás kétféle aspektusa áll itt szemben egymással. Tehát sokkal inkább - Max Weber későbbi kifejezésével - az egyéni lelkiismereti etika a vezetőt terhelő felelősség etikával,[2] mint a formális jog és a szakralitásban gyökerező moralitás.
Az egykor aggályosan formális, rituális római jog - sok szempontból görög, de mindenképpen peregrinus hatásra[3] - büszkén jelentette ki fejlődésének egy későbbi szakaszában "summum ius summa iniuria." A római gondolkodás azonban minden módosulása ellenére, ám épp formális hagyományaiból is adódóan, különleges értéknek tekintette magát a jogot, amelyet a klasszikus kortól mind a filozófiától, mind pedig a szakralitástól viszonylagosan (bár távolról sem tökéletesen) elkülönülten művelt. A jogfogalom e viszonylagos lehatároltsága, a jognak egyfajta önértékként való kezelése azután a legmélyebb hatást gyakorolta a római jogot recipálni kezdő Nyugatra. A jog formális szemlélete azonban csupán lassan és fokozatosan alakult ki a Nyugat jogi gondolkodásában. A középkor hosszú századaiban alapvetően egy, a keresztény moralitástól átjárt jogszemlélet érvényesült, a XVII. századtól pedig valósággal kivirágzott a nyugati természetjog.
Ahhoz tehát, hogy az ún. nehéz esetek valódi természetét megérthessük, elsősorban annak a szemléletnek a kialakulását kell nyomon követnünk, amely szemléletben és jogkoncepcióban bizonyos esetek egyáltalán nehéznek tűnhetnek. Feltételezhetjük ugyanis, hogy ezek az esetek nem önmagukban nehezek, csupán egy meghatározott, pozitivisztikus jogfelfogás mellett. Egy olyan jogfelfogásban, amely - igen helyesen - minden formalizáltsága ellenére sem képes lemondani arról, hogy morálisan is elfogadható ítéletre jusson. Lehetséges és nyilván sok szempontból gyümölcsöző annak a jogbölcseleti diskurzusnak a továbbvitele, amely arról értekezik, hogy a jogelvek vajon részét képezik-e egy pozitív jogrendnek, avagy sem, hogy mi a teendő, ha egy ún. nehéz eset morálisan aggálymentes megoldá-
- 50/51 -
sa a pozitív jog alapján nem lehetséges, ám bevett jogelv sem áll rendelkezésünkre "igazságos" döntés meghozatalához, csupán erkölcsi ítéletünk jelöli ki számunkra a kívánatos döntés irányát. Arról továbbá, hogy egy morális felismerés - amely a társadalom döntő többségének értékítéletével összhangban van - mikor és hogyan válhat jogelvvé, ha a rá való hivatkozást azon az alapon tagadjuk meg, hogy az még nem jogelv. Illetve arról, hogy ha a jogelvnek még nem minősülő morális felismeréseket egy döntés alapjául elfogadjuk, úgy mi az érdemi és lényegi különbség ezek és az ún. jogelvek között. E kérdések további elemzése tehát minden bizonnyal igen gyümölcsöző lehet. Különösen pedig abból az aspektusból, hogy az e kérdésekkel kapcsolatos különféle nyilatkozatok teszik leginkább világossá, hogy jogkoncepciónk - még azoké is, akik pedig hajlanak a morális tartalmú jogelvek közvetlen hivatkozhatóságára - alapvetően formális és pozivisztikus. Ezekben a különféle irányú és előjelű érvelésekben ugyanis igencsak tetten érhető a jognak az egyéb társadalmi szabályozóktól és társadalmi értékektől elkülönült szemlélete. E diskurzusokat éppenséggel a "jog és valami más" szemlélete, tehát a jognak az elhatárolására irányuló törekvés, továbbá a jognak önértékként való tételezése alapozza meg. Egy tradicionális igazságosság-méltányosság alapú jogfelfogásban, avagy egy szakrális jogszemléletben e kérdések föl sem merülnek, nem is értelmezhetőek. E kérdések léte - éppúgy, mint az ún. nehéz esetek problematikája - abban gyökerezik, hogy jogfogalmunk viszonylag elkülönülz igazságosság koncepciónktól, és ebből következően egyazon esetet kétféle aspektusból is értékelhetünk.
Mind a nehéz esetekkel kapcsolatos, mind pedig a formális jogrenden túli elvek hivatkozhatóságát illető kérdések árnyaltabb megközelítése szempontjából igencsak ígéretesnek tűnik annak a szellemi folyamatnak a felvázolása, amelynek eredményeként pozivisztikus jogszemléletünk kialakult. Az a jogkoncepciónk tehát, amely inkább szüli és teremti, mintsem megoldja mind a jog és erkölcs viszonyával összefüggő, mind pedig az ún. nehéz esetekkel kapcsolatos kérdéseket. Ez a jogképzet vagy jogi felfogás azonban alighanem sokkal mélyebben gyökerezik, mint a XIX. században kikristályosodni látszó jogpozitivizmus. Ahhoz ugyanis, hogy a XX. század első felében oly ellenállhatatlanul jusson uralomra és tűnjön evidenciának a jogpozitivizmus, nyilvánvalóan egyfajta eszmei előkészülésre, a szellemi talaj megfelelő előkészítésére volt szükség. Ennek egyik legfontosabb elemét képezte annak a római jognak recepciója, aminek - egyebek mellett - két fő sajátossága a többi társadalmi jelenségtől való viszonylagos elkülönültsége, illetve a formalitások iránti különös fogékonysága volt. A pozitívizmus uralomra jutásának a római hatások mellett egy másik igen fontos tényezője volt a középkori jogfelfogás deszakralizálódása, a jognak merőben hatalmi parancsként való értelmezése. Ilyen összefüggésben beszélhetünk tehát egy, a jogpozitivizmus virágzását előkészítő jogfejlődési periódusról, a jog prepozitivista fordulatáról.
A Jogkódex-előfizetéséhez tartozó felhasználónévvel és jelszóval is be tud jelentkezni.
Az ORAC Kiadó előfizetéses folyóiratainak „valós idejű” (a nyomtatott lapszámok megjelenésével egyidejű) eléréséhez kérjen ajánlatot a Szakcikk Adatbázis Plusz-ra!
Visszaugrás
