Kérdésként merült fel, hogy mi a teendő, ha a nemzetközi magánjog szerint alkalmazandó külföldi jog nem állapítható meg. A kérdés nem új keletű, de a válaszok az idő folytán sorozatosan változtak. A probléma nemcsak a common law - különösen az angolszász jog - területeit érinti, hanem a német jogot is. Már a külföldi jog alkalmazásának kérdésében és ennek módjára adott válaszban is megfigyelhető a változás az angolszász jogterületen. Mindkét jogrendszerben újabb elméletek alakultak ki arra nézve, hogy a fentiekben vázolt kérdést megválaszolják.
A lex fori kollíziós joga által történt hivatkozás a külföldi jogra a common law klasszikus tényelve alapján nem bizonyult elegendőnek ahhoz, hogy ez a külföldi jog alkalmazásra is kerüljön. A fél kötelessége sokkal inkább a külföldi jogra való hivatkozás és ezen jog tartalmának bizonyítása volt. A jury a külföldi jog tartalmáról mint ténykérdésről döntött, melynek eredményeképpen kizárta a felülvizsgálati döntés elleni jogorvoslat lehetőségét. Amennyiben az igazolás nem járt sikerrel, úgy a keresetet elutasították, illetve az ellenérdekű fél külföldi jogra alapított kifogását nem vették figyelembe. Ez az "abszurd" eredmény korlátozást szenvedett a külföldi jog judicial notice esetjogi, illetve törvényi bevezetésével, avagy a "feltételezéseken" alapuló visszkereset által. A judicial notice - az információk hivatalbóli tudomásrajutása - fentiekből következően néhány kivételtől eltekintve csak a többi USA-tagállam (USA-tagállamok joga is külföldi jognak számít) jogára vonatkozik, a külföldi államok jogára nem. A "feltételezések" rendszerint a lex fori alkalmazásához vezettek, ezt példázza a külföldi és belföldi jog identitásának feltevése is. Ha a kol-líziósjogilag mértékadó jog kodifikált jogrendszer volt, az illetékes bíróság common law előírásaival való identitását nem feltételezték. A bizonyíthatatlanság pedig a kereset elutasítását, illetve az ellenérdekű fél kifogásának figyelmen kívül hagyását eredményezte.
A külföldi és a belföldi jog vélt identitásának alapját a lex fori alkalmazásának a dogmatikai igazolása szolgáltatta, mely a jogalkalmazást mindig akkor könnyítette meg, amikor is valamely fél a "külföldi jog" tényállási elemére hivatkozott. Ebben a vonatkozásban a kollíziós jog valóban "fakultatív" jellegű, vagyis disz-pozitív jog volt.
A német jogban kötelező érvényű a kollíziós jog. Ennek ellenére a felek a kollíziósjogilag alkalmazandó jogot rendszerint más joggal - a lex forit beleértve - is felcserélhetik. A kollíziós jog ezáltal azonban nem válik a felek diszpozitív megegyezésének tárgyává, ezért nem "fakultatív" jellegű. Mégis elmondhatjuk, hogy a felek akaratának kifejezésében jelentőséggel bír. A nemzetközi magánjog számos területén elsődlegesen azt kell vizsgálni, hogy a felek élnek-e jogszabályválasztási lehetőségükkel vagy sem.
A kollíziósjogilag irányadó külföldi jogot a bíróság hivatalból állapítja meg. Az amerikai joggal ellentétben a rendelkezési elv nem nyer alkalmazást. A külföldi jog jogszabályi minőséggel bír, jog marad, és belföldön nem változik ténnyé. A bíró törvényben rögzített kötelessége a külföldi jogról való tudomásszerzés. A tudomásszerzés módja a bíró megítélésétől függ, egészen addig, amíg a külföldi jogról rendelkezésre álló forrásokat - beleértve a külföldi bíróságok joggyakorlatát -ki nem meríti. Ez a gyakorlatban pedig csak szakértői vélemény segítségével lehetséges. A törvény nem tartalmaz taxatív felsorolást arra nézve, hogy a bíró a lehetséges eszközök közül melyeket köteles felhasználni, ez szabad döntésétől függ.
Az amerikai jog az 1966-ban kiadott Federal Rule of Civil Procedure 44.1 és a Uniform Interstate and International Procedure Act majdnem azonos hangzású tagállami IV. cikkely rendelkezéseivel fokozatosan a német jog felé közelít. Ezek a rendelkezések még mindig a felek kötelességévé teszik, hogy a kollíziósjogilag irányadó külföldi jogra hivatkozzanak, mégpedig az eljárás megfelelő szakában (reasonable notice). Amennyiben valamely fél túl későn, vagy csak másodfokon hivatkozik a külföldi jogra, úgy még ha kollíziósjogilag mértékadó is, a döntésnél figyelmen kívül marad. Ha azonban az alkalmazandó külföldi jogot az előírásoknak megfelelően adják elő, úgy a Federal Rule of Civil Procedure 44.1 előírásai határozzák meg azt, hogy a külföldi jog tartalmáról való döntés "shall be treated as a ruling on a question of law", vagyis azt, hogy a bíró kezében van a döntési jog. A külföldi jog megállapításánál és kikutatásánál a bíró az összes információs forrást kimerítheti, beleértve a szakértői véleményt is. A bíró sem a fél előadásához, sem a hagyományos bizonyítási szabályokhoz nincsen kötve. A rendelkezés megválaszolatlanul hagyja azt a kérdést, hogy a feleket messzemenően megillesse-e a rendelkezési jog lehetősége - a döntés jogának a jurytől a bíróságra történő utólagos áttelepítésével -, avagy hivatali kötelesség-e a külföldi jog tartalmának kikutatása, ha erre a jogra a felek hivatkoztak. Roger J. Miner, a második kerületi Amerikai Törvényszék bírája, a hivatal-bóliság elvét vallja: "It becomes the duty of the court to find and apply the relevant foreign law as soon as it becomes apparent to the court that foreign law governs". Miner álláspontját több ítélet is tükrözi. Ha a Miner által képviselt álláspont gyökeret ver az amerikai eljárásjogban, úgy az amerikai kollíziós jog kevésbé lenne "fakultatív" és a tényelv sem érvényesülne. Utóbbi abból adódik, hogy Miner szerint az említett elv nem a felek eredeti előadásán múlik, bár maga nem nyilatkozik közvetlenül arról, hogy mikor válik a helyzet nyilvánvalóvá ("apparent"-té); vagyis nem mindig kell a bírónak rákérdezni az alkalmazni kívánt jogra. Ha Miner álláspontja életképes lenne, az amerikai és a német szemléletmód nagymértékben párhuzamosan fejlődne.
Ez a helyzet állna elő mindig, ha valamely fél külföldi jogra hivatkozik. Amennyiben egyik fél sem hivatkozik a külföldi jogra, úgy az USA-ban a kollíziós jog szokványos fakultatív jellege a lex fori alkalmazását eredményezi, kivéve, ha a felek előzetesen kikötötték a bíróság tájékoztatási kötelezettségét a külföldi jog alkalmazhatóságát illetően.
Ha egy német perben mindkét fél kizárólag a német jog alapján tárgyal egymással, úgy az igazságszolgáltatás a felek magatartásából következően hallgatólagos megegyezést tételez fel a német jog alkalmazását illetően. Ha a pervesztes fél csak jogorvoslati szakaszban hivatkozik a külföldi jogra, nem járhat sikerrel.
Összefoglalva: a német bíróság ismeri a törvényben foglalt kötelezettségét az alkalmazandó jog hivatalbóli meghatározását illetően, azonban gyakran kivonja magát ezen kötelezettségének teljesítése alól. Hivatkozásul a bíróság arra utal, hogy a feleket megilleti a jogszabályválasztás állítólagos joga, ha bármely okból kifolyólag (például annak nem tudása, hogy a külföldi jog relevanciával bírhat), de nem nyilatkoztak az alkalmazandó jogot illetően. Ezzel a ítélkezési gyakorlat a fakultatív kollíziós jog elvéhez közelít. A szakirodalom alkalmazhatósága miatt egyetért az említett gyakorlattal. Már nem vitás a bíróság tájékoztatási kötelezettségének lehetősége a külföldi jog alkalmazhatóságát illetően. Ennek következtében túl könnyen és elhamarkodottan siklanak el a felek érdekeik felett. Ellentmondásossá válik a helyzet azáltal, hogy egyrészről a bíróság hivatali kötelessége a külföldi jog megállapítása és tartalmának ismertetése, másrészről pedig a bíróság ezen kötelezettsége csak akkor keletkezik, ha a felek ezt igénylik. Fentiek alapján a konkludens jogszabályválasztás csupán a hazafelé törekvő bíróságok szerény fügefalevél-takarójává válik.
A Jogkódex-előfizetéséhez tartozó felhasználónévvel és jelszóval is be tud jelentkezni.
Az ORAC Kiadó előfizetéses folyóiratainak „valós idejű” (a nyomtatott lapszámok megjelenésével egyidejű) eléréséhez kérjen ajánlatot a Szakcikk Adatbázis Plusz-ra!
Visszaugrás
