Kérdésként merült fel, hogy mi a teendő, ha a nemzetközi magánjog szerint alkalmazandó külföldi jog nem állapítható meg. A kérdés nem új keletű, de a válaszok az idő folytán sorozatosan változtak. A probléma nemcsak a common law - különösen az angolszász jog - területeit érinti, hanem a német jogot is. Már a külföldi jog alkalmazásának kérdésében és ennek módjára adott válaszban is megfigyelhető a változás az angolszász jogterületen. Mindkét jogrendszerben újabb elméletek alakultak ki arra nézve, hogy a fentiekben vázolt kérdést megválaszolják.
A lex fori kollíziós joga által történt hivatkozás a külföldi jogra a common law klasszikus tényelve alapján nem bizonyult elegendőnek ahhoz, hogy ez a külföldi jog alkalmazásra is kerüljön. A fél kötelessége sokkal inkább a külföldi jogra való hivatkozás és ezen jog tartalmának bizonyítása volt. A jury a külföldi jog tartalmáról mint ténykérdésről döntött, melynek eredményeképpen kizárta a felülvizsgálati döntés elleni jogorvoslat lehetőségét. Amennyiben az igazolás nem járt sikerrel, úgy a keresetet elutasították, illetve az ellenérdekű fél külföldi jogra alapított kifogását nem vették figyelembe. Ez az "abszurd" eredmény korlátozást szenvedett a külföldi jog judicial notice esetjogi, illetve törvényi bevezetésével, avagy a "feltételezéseken" alapuló visszkereset által. A judicial notice - az információk hivatalbóli tudomásrajutása - fentiekből következően néhány kivételtől eltekintve csak a többi USA-tagállam (USA-tagállamok joga is külföldi jognak számít) jogára vonatkozik, a külföldi államok jogára nem. A "feltételezések" rendszerint a lex fori alkalmazásához vezettek, ezt példázza a külföldi és belföldi jog identitásának feltevése is. Ha a kol-líziósjogilag mértékadó jog kodifikált jogrendszer volt, az illetékes bíróság common law előírásaival való identitását nem feltételezték. A bizonyíthatatlanság pedig a kereset elutasítását, illetve az ellenérdekű fél kifogásának figyelmen kívül hagyását eredményezte.
A külföldi és a belföldi jog vélt identitásának alapját a lex fori alkalmazásának a dogmatikai igazolása szolgáltatta, mely a jogalkalmazást mindig akkor könnyítette meg, amikor is valamely fél a "külföldi jog" tényállási elemére hivatkozott. Ebben a vonatkozásban a kollíziós jog valóban "fakultatív" jellegű, vagyis disz-pozitív jog volt.
A német jogban kötelező érvényű a kollíziós jog. Ennek ellenére a felek a kollíziósjogilag alkalmazandó jogot rendszerint más joggal - a lex forit beleértve - is felcserélhetik. A kollíziós jog ezáltal azonban nem válik a felek diszpozitív megegyezésének tárgyává, ezért nem "fakultatív" jellegű. Mégis elmondhatjuk, hogy a felek akaratának kifejezésében jelentőséggel bír. A nemzetközi magánjog számos területén elsődlegesen azt kell vizsgálni, hogy a felek élnek-e jogszabályválasztási lehetőségükkel vagy sem.
A kollíziósjogilag irányadó külföldi jogot a bíróság hivatalból állapítja meg. Az amerikai joggal ellentétben a rendelkezési elv nem nyer alkalmazást. A külföldi jog jogszabályi minőséggel bír, jog marad, és belföldön nem változik ténnyé. A bíró törvényben rögzített kötelessége a külföldi jogról való tudomásszerzés. A tudomásszerzés módja a bíró megítélésétől függ, egészen addig, amíg a külföldi jogról rendelkezésre álló forrásokat - beleértve a külföldi bíróságok joggyakorlatát -ki nem meríti. Ez a gyakorlatban pedig csak szakértői vélemény segítségével lehetséges. A törvény nem tartalmaz taxatív felsorolást arra nézve, hogy a bíró a lehetséges eszközök közül melyeket köteles felhasználni, ez szabad döntésétől függ.
Az amerikai jog az 1966-ban kiadott Federal Rule of Civil Procedure 44.1 és a Uniform Interstate and International Procedure Act majdnem azonos hangzású tagállami IV. cikkely rendelkezéseivel fokozatosan a német jog felé közelít. Ezek a rendelkezések még mindig a felek kötelességévé teszik, hogy a kollíziósjogilag irányadó külföldi jogra hivatkozzanak, mégpedig az eljárás megfelelő szakában (reasonable notice). Amennyiben valamely fél túl későn, vagy csak másodfokon hivatkozik a külföldi jogra, úgy még ha kollíziósjogilag mértékadó is, a döntésnél figyelmen kívül marad. Ha azonban az alkalmazandó külföldi jogot az előírásoknak megfelelően adják elő, úgy a Federal Rule of Civil Procedure 44.1 előírásai határozzák meg azt, hogy a külföldi jog tartalmáról való döntés "shall be treated as a ruling on a question of law", vagyis azt, hogy a bíró kezében van a döntési jog. A külföldi jog megállapításánál és kikutatásánál a bíró az összes információs forrást kimerítheti, beleértve a szakértői véleményt is. A bíró sem a fél előadásához, sem a hagyományos bizonyítási szabályokhoz nincsen kötve. A rendelkezés megválaszolatlanul hagyja azt a kérdést, hogy a feleket messzemenően megillesse-e a rendelkezési jog lehetősége - a döntés jogának a jurytől a bíróságra történő utólagos áttelepítésével -, avagy hivatali kötelesség-e a külföldi jog tartalmának kikutatása, ha erre a jogra a felek hivatkoztak. Roger J. Miner, a második kerületi Amerikai Törvényszék bírája, a hivatal-bóliság elvét vallja: "It becomes the duty of the court to find and apply the relevant foreign law as soon as it
- 100/101 -
becomes apparent to the court that foreign law governs". Miner álláspontját több ítélet is tükrözi. Ha a Miner által képviselt álláspont gyökeret ver az amerikai eljárásjogban, úgy az amerikai kollíziós jog kevésbé lenne "fakultatív" és a tényelv sem érvényesülne. Utóbbi abból adódik, hogy Miner szerint az említett elv nem a felek eredeti előadásán múlik, bár maga nem nyilatkozik közvetlenül arról, hogy mikor válik a helyzet nyilvánvalóvá ("apparent"-té); vagyis nem mindig kell a bírónak rákérdezni az alkalmazni kívánt jogra. Ha Miner álláspontja életképes lenne, az amerikai és a német szemléletmód nagymértékben párhuzamosan fejlődne.
Ez a helyzet állna elő mindig, ha valamely fél külföldi jogra hivatkozik. Amennyiben egyik fél sem hivatkozik a külföldi jogra, úgy az USA-ban a kollíziós jog szokványos fakultatív jellege a lex fori alkalmazását eredményezi, kivéve, ha a felek előzetesen kikötötték a bíróság tájékoztatási kötelezettségét a külföldi jog alkalmazhatóságát illetően.
Ha egy német perben mindkét fél kizárólag a német jog alapján tárgyal egymással, úgy az igazságszolgáltatás a felek magatartásából következően hallgatólagos megegyezést tételez fel a német jog alkalmazását illetően. Ha a pervesztes fél csak jogorvoslati szakaszban hivatkozik a külföldi jogra, nem járhat sikerrel.
Összefoglalva: a német bíróság ismeri a törvényben foglalt kötelezettségét az alkalmazandó jog hivatalbóli meghatározását illetően, azonban gyakran kivonja magát ezen kötelezettségének teljesítése alól. Hivatkozásul a bíróság arra utal, hogy a feleket megilleti a jogszabályválasztás állítólagos joga, ha bármely okból kifolyólag (például annak nem tudása, hogy a külföldi jog relevanciával bírhat), de nem nyilatkoztak az alkalmazandó jogot illetően. Ezzel a ítélkezési gyakorlat a fakultatív kollíziós jog elvéhez közelít. A szakirodalom alkalmazhatósága miatt egyetért az említett gyakorlattal. Már nem vitás a bíróság tájékoztatási kötelezettségének lehetősége a külföldi jog alkalmazhatóságát illetően. Ennek következtében túl könnyen és elhamarkodottan siklanak el a felek érdekeik felett. Ellentmondásossá válik a helyzet azáltal, hogy egyrészről a bíróság hivatali kötelessége a külföldi jog megállapítása és tartalmának ismertetése, másrészről pedig a bíróság ezen kötelezettsége csak akkor keletkezik, ha a felek ezt igénylik. Fentiek alapján a konkludens jogszabályválasztás csupán a hazafelé törekvő bíróságok szerény fügefalevél-takarójává válik.
A Jogkódex-előfizetéséhez tartozó felhasználónévvel és jelszóval is be tud jelentkezni.
Az ORAC Kiadó előfizetéses folyóiratainak „valós idejű” (a nyomtatott lapszámok megjelenésével egyidejű) eléréséhez kérjen ajánlatot a Szakcikk Adatbázis Plusz-ra!
Visszaugrás
