Hogy kerül egyáltalán a gazdasági társaságok joga a tőke szabadságának spektrumába? Az EK-Szerződés 56. cikk (1) bekezdése ugyan általánosan tiltja a tagállamok közötti tőkemozgásra vonatkozó korlátozásokat, azonban a "tőkemozgások" fogalmának meghatározása hiányzik a Szerződésből. A Bíróság hosszú ideig a Szerződés korábbi, azóta hatályon kívül helyezett 67. cikke végrehajtására született 1988. június 24-ei 88/361/EGK tanácsi irányelv mellékletét tekintette a tőkemozgás fogalma értelmezése során, ha nem is taxatív felsorolásnak, de mindenképp zsinórmértéknek. Ennek tükrében az EKSz. 56. cikk (1) bekezdése szerinti tőkemozgásoknak minősülnek a közvetlen befektetések is, vagyis minden olyan, a természetes vagy jogi személy által végrehajtott befektetés, amely a tőkét biztosító személy és azon társaság közötti tartós és közvetlen kapcsolat létrehozását, illetve fenntartását szolgálja, amelynek részére e tőkét gazdasági tevékenység folytatása céljából szánják.
Az aranyrészvények alatt részvények értendőek, melyek az államnak különleges, vagyis a részvény által megtestesített tulajdonosi jogokhoz képest többletjogosítványokat biztosítanak egy magánjogi formában működő társaságban. E jogok révén lehetősége van arra, hogy hatékonyan beavatkozzon e társaságok működésébe.
E részvények célja lényegében az volt, hogy a "kecske is jól lakjon és a káposzta is megmaradjon", vagyis, hogy úgy lehessen (adott esetben jelentős) privatizációs bevételekhez jutni állami tulajdonú társaságok részvényeinek eladása révén, hogy mindeközben ne vesszenek el a korábbi irányító, befolyásoló, ellenőrző jogosítványok. Ennek érdekében az állam a saját tulajdonában álló részvényeit különleges, más tulajdonosok által nem élvezett, és nem élvezhető jogokkal ruházta fel. Ezt a megoldást az Európai Bizottság többször kifogásolta, és több tagállam ellen is - Olaszországgal, Portugáliával, Franciaországgal, Belgiummal, Spanyolországgal, valamint az Egyesült Királysággal szemben - eljárást indított arra hivatkozással, hogy az egyszer már privatizált vállalatokban e részvényeken keresztül olyan mértékű befolyást gyakorol az állam, mely gátolja a tőke szabad áramlását. Ezen eljárások eredményeképp sok esetben kiderült, hogy amit korábban aranynak hittek, az nem több mint kifényesített értéktelen réz.
Az Olaszország elleni ügyben (C-58/99. sz. ügy) a tagállam jogszabályai felhatalmazták a miniszterelnököt, hogy rendelettel jelölje ki azokat a honvédelemmel, szállítással, távközléssel foglalkozó vagy az energiaszektorban, illetve más közszolgáltatási szektorban tevékenykedő társaságokat, amelyeket az állam közvetve vagy közvetlenül ellenőriz. Ha az állam elveszítette ellenőrzését a társaság felett, akkor a társaság társasági szerződésébe a társaság legfőbb szervének rendkívüli gyűlésén egy olyan szabályt kellett beilleszteni, ami a kincstárügyi miniszterre egy vagy több különleges előjogot ruházott, így pl. jóváhagyási jogokat, az igazgatóság illetve a könyvvizsgáló kinevezésének jogát, továbbá bizonyos döntések megvétózásának jogát, melyeket a nemzeti gazdasági és iparpolitikai célokra tekintettel kellett gyakorolni. E különleges jogok fenntartása korlátozta a tőke szabadságát.
A Portugália elleni eljárásban (C-367/98. sz. ügy) a tagállami szabályozás százalékos arányban korlátozta a külföldi beruházók által megszerezhető részesedést egyes, a közlekedési, a biztosítási, a bank- és az energiaszektorban tevékenykedő privatizált társaságokban, illetve állami jóváhagyást írt elő meghatározott mértékű részesedés megszerzéséhez a a magánkézbe adott korábbi állami tulajdonú társaságokban. Az Európai Bíróság szerint a tőke szabad mozgása korlátozásának tilalma nem egyszerűen a pénzügyi piacok szereplőivel szembeni nemzeti alapú diszkrimináció tilalmát jelenti, hanem azt is, hogy ne akadályozzák a részesedés megszerzését az érintett vállalkozásokban, és ezáltal azt is, hogy ne tartsák vissza a beruházókat a befektetéseiktől. Ennél fogva a jóváhagyásra vonatkozó szabályok a tőke szabad áramlásának korlátját jelentették.
A Franciaország kapcsán (C-483/99. sz. ügy) a nemzeti szabályozás nem általánosságban, hanem egy meghatározott olajipari társasággal kapcsolatos előjogokat adott az állam számára, mely alapján meghatározott részesedés megszerzését a gazdasági ügyekért felelős miniszterrel előzetesen jóvá kellett hagyatni, és a társaság vagyontárgyai nagy részének elidegenítését vagy megterhelését az állam megvétózhatta. Az Európai Bíróság mindamellett, hogy megismételte a Portugáliával szemben hozott ítéletében foglaltakat, elismerte, hogy a francia kormány érve, mely szerint a korlátozás célja a válsághelyzet esetére olajellátás biztosítása volt, legitimnek minősül a Szerződés 58. cikke (1) bekezdésének b) pontja alapján, mely a közbiztonság érdekében lehetővé teszi a tőke szabadságának korlátozását. Mivel a támadott tagállami szabályok azonban a nemzeti érdekeken kívül semmilyen más feltételt nem állapítottak meg a különleges állami jogok gyakorlására, ez olyan széles diszkrecionális jogkört adott a francia államnak, ami aránytalan korlátozásnak minősült.
A Belgiummal szembeni kifogások (C-503/99. sz. ügy) egy csővezetékipari- valamint egy a földgázszektorban működő vállalkozásra vonatkozó szabályokat érintettek. Ezek alapján előzetesen értesíteni kellett az illetékes belga minisztert az energiaipari termékek szállításához használt vagy erre alkalmas vezetékek, illetve a társaság stratégiai jelentőségű vagyontárgyai elidegenítéséről, megterheléséről, illetve felhasználási céljának megváltoztatásáról. A miniszter megtilthatta ezeket, ha az az energiaszektorhoz fűződő nemzeti érdekek szempontjából hátrányos, illetve kinevezett két, szavazati joggal nem rendelkező tagot a társaság igazgatóságába, akiknek a javaslatára szintén a miniszter megsemmisíthette a társaság azon döntéseit, amelyek ellentétben álltak az ország energiapolitikai elveivel. Szemben a korábbi esetekkel, és egyedüliként, az Európai Bíróság nem csak, hogy elfogadta az energiaellátás válsághelyzet esetére történő biztosítását, mint a tőkemozgás szabadsága legitim korlátozási célját, hanem úgy is ítélte meg, hogy a belga rendszer egyrészt alkalmas is volt a kitűzött cél elérésére másrészt arányban is állt a cél és az eszköz. Ez utóbbit azért, mert nem látta bizonyítottnak, hogy bármilyen más, kevésbé korlátozó intézkedéssel is elérhető lett volna a kitűzött cél, illetve az utólagos tiltás rendszere megfelelő módon tiszteletben tartotta az érintett vállalkozás autonómiáját. A vétójogot ugyanis csak egy jogvesztő határidőn belül lehetett gyakorolni, továbbá csak bizonyos döntések meghatározott körére, és csak objektív kritériumok alapján, mégpedig akkor, ha az energiapolitikai célok veszélybe kerültek. A beavatkozást indokolási kötelezettség terhelte kellett, illetve az bíróság előtt megtámadható volt.
Spanyolország esetén (C-463/00. sz. ügy) a tagállami szabályozás egyes társasági döntések előzetes állami jóváhagyását írta elő bizonyos, az olaj-, a távközlési, a bank-, a dohány-, és a villamosenergia-szektorban működő vállalkozásokra. Az állami jóváhagyástól függő döntések köre a társaság szétválását, egyesülését, céljának megváltoztatását fogta át, valamint azt, ha a társaság a céljai eléréséhez szükséges vagyontárgyaival vagy tulajdoni részesedésével rendelkezett illetve ezeket megterhelte, továbbá, ha valamely társasági döntés eredményeként az állami részvétel aránya legalább 10%-kal csökken a társaságban, vagy valamely részvényes tulajdonának aránya meghaladná a 10%-ot. A Bíróság álláspontja szerint a bank- illetve dohányszektorban nem igazolható a nemzeti szabályozás az érintett vállalkozásoknak közszolgáltató jellegének hiánya miatt. Az olaj-, a távközlési és a villamosenergia-szektorban ugyan elvileg legitimnek tekinthető az EKSz. 58 cikk (1) bek. b) pontja szerinti közbiztonság védelmének célja, azonban ezekben az esetekben a spanyol szabályozás a jóváhagyás megadása illetve megtagadása kapcsán nem volt egyértelmű és objektív, így az nem volt arányosnak tekinthető az elérni kívánt céllal
Az Egyesült Királyság elleni ügyben (C-98/01. sz. Bizottság kontra Egyesült Királyság) egy légiközlekedési vállalkozással lehetőséget vitatott a Bizottság, mely alapján a közlekedési miniszter egy különleges részvény alapján gyakorolhatott előjogokat. A társaság egyes döntései csak a közlekedési miniszter előzetes jóváhagyásával voltak meghozhatóak, így azok, amelyek alapján a társaságnak megszűnt volna meghatározott repülőtereket üzemeltető leányvállalataiban meglévő szavazati többsége, vagy azok, amelyek alapján a társaság vagy leányvállalata szűnt volna meg. Szemben a korábbi ügyekkel itt nem a tagállami szabályozás maga, illetve csak áttételesen volt az eljárás tárgya, hanem a British Airport Authority (BAA) társasági szerződésébe (Articles of Assosciation) felvett rendelkezés, mely speciális jogokat állapít meg a közlekedési miniszter által kezelt részvény javára. A BAA privatizációját előíró 1986-os törvény ugyan rendezte, hogy létre kell hozni egy egy font névértékű különleges részvényt, azonban hogy miben és milyen formában különleges ez a részvény, azt a társasági szerződés bontotta ki. Az Egyesült Királyság álláspontja szerint ez nem jelentett nemzeti alapú megkülönböztetést, hiszen mindenkivel szemben - belföldi és külföldi részvényesekkel szemben is - ugyanolyan hatású és nem korlátozza a piacot, így nincs szükség az igazolására, tekintettel az általános értékesítési modalitásokat kimondó Keck-doktrínára (C-267/91. és C-268/91. sz. egyesített ügyek, Bernard Keck és Daniel Mithouard elleni büntetőeljárás). Az állam elsőbbségi részvénye egy olyan feltétel lenne, amit mindenkinek figyelembe kell vennie, mint bármilyen más egyéb különleges jogokat megtestesítő részvényt. Így, ha az állam javára különleges jogosítványokat biztosító részvény létjogosultsága kétségbe vonható lenne, akkor minden más különleges jogot biztosító részvény is hasonló tekintet alá kellene essen. A Bíróság, kiemelve, hogy a tőke szabadsága nem korlátozódik a nemzeti diszkrimináció tilalmára, és egyben elutasítva a Keck-doktrína alkalmazhatóságát megállapította, hogy a tagállami szabályozás alkalmas volt arra, hogy elriassza más tagállamból érkező befektetőket, akadályozta a tőke szabad mozgását.
A magyar jogban egyrészt maga a Gt. biztosít lehetőséget szavazatelsőbbségi részvény kibocsátására (a Gt. III. 188. §), illetve az 1995. évi XXXIX. törvény (privatizációs törvény), valamint a koncesszióról szóló 1991. évi XVI. törvény alapján tette kötelezővé bizonyos esetekben ilyen részvények kibocsátását. Ezek végét jelentette az államot megillető szavazatelsőbbségi részvény jogintézményének megszüntetéséről és egyes törvényeknek a megszüntetéssel összefüggő módosításáról szóló 2007. évi XXVI. törvény. Nem sokkal ezt követően kezdődött meg az OMV kísérlete arra, hogy befolyást szerezzen a MOL-ban. A Kormány reakciója a felvásárlási kísérletre, eltekintve egyes további politikai eszközöktől - a közellátás biztonsága szempontjából kiemelkedő jelentőségű vállalkozásokat érintő egyes törvények módosításáról szóló 2007. évi CXVI. törvény benyújtása országgyűlés számára, illetve annak parlamenti elfogadtatása volt.
Az Európai Bíróság 2007. október 23-ai ítéletével (C-112/05. sz. Bizottság kontra Németország) döntötte el a VW részvények sorsát. A német részvénytársasági törvény az Aktiengesetz 134. §-a (1) bek. szerint a szavazati jogot fő szabály szerint a részvények névértéke határozza meg, amelytől az alapszabály azonban eltérhet, és egy abszolút mértékű vagy fokozatos felső határ meghatározásával korlátozhatja a szavazati jogot. Ezzel összhangban a VW törvény a szavazati jog korlátozását rendelte el, és azt a részvények 20%-ban maximalizálta: vagyis, ha valamely részvényest megillető részvények névértékeinek összege meghaladná az alaptőke egyötödét, ennek a részvényesnek a szavazati joga azoknak a szavazatoknak a számára korlátozódik, amelyet az alaptőke egyötödének megfelelő névértékű részvények biztosítanak [VW-Gesetz 2. § (1) bek.]. A biztonság kedvéért ezt megerősítette a törvény még egyszer [3. § (5) bek.], és rögzítette, hogy a közgyűlésen senki nem gyakorolhat az alaptőke egyötödét meghaladó részvényhányadnak megfelelő szavazati jogot. A 20%-os limit igazán a VW-törvény 4. § (3) bek. fényében válik érdekessé, ugyanis e szerint a közgyűlés olyan határozatait, amelyek meghozatalához a részvénytársaságokról szóló törvény szerint - vagyis alapesetben - "csak" háromnegyedes többsége lenne szükséges, azokat több mint négyötödös többséggel lehet meghozni. A részvénytársaságokról szóló törvény által előírt, az alaptőke 75%-ára vonatkozó döntési többségi küszöb olyan, amely német jog szerint a társaság alapszabályában megemelhető, illetve csökkenthető. Ezekben az esetekben azonban csak egy lehetőségről van szó, amely tényleges igénybevételéről maguk a részvényesek szabadon dönthetnek. A szavazatkorlátozáson túl a Németország valamint Alsó-Szászország (Niedersachsen) tartomány annyi előjoggal bírt, hogy két-két tagot delegálhattak a felügyelőbizottságba mindaddig, amíg a társaságban részvényekkel rendelkeznek. A Bizottság érvelése szerint, ezek a különleges jogok, illetve előírások alkalmasak arra, hogy visszatartsanak a közvetlen befektetésektől, ennek következtében pedig az EK 56. cikk értelmében korlátozzák a tőke szabad mozgását.
A közvetlen befektetések - a tartós gazdasági kapcsolatok létrehozásának, illetve fenntartásának céljával vásárolt részvények - korlátozásának minősülnek mindazon nemzeti intézkedések, amelyek megakadályozhatják vagy korlátozhatják az érintett vállalkozások részvényeinek megszerzését, vagy más tagállamok befektetőit visszatarthatják attól, hogy azok tőkéjébe befektessenek (ahogy a korábbi gyakorlatot a Bíróság a VW-ítélet 17-19. pontjaiban rekapitulálta).
Németország kifogásolta, hogy ebben az esetben nem is lehet szó nemzeti intézkedésről, vagyis olyan aktusról, ami Németországnak számítana be, hiszen e törvény egy megállapodáson alapul, amelyet azok kötöttek, akik az ’50-es években különböző jogokkal bírtak a Volkswagenwerk GmbH-ban. Ebbe a körbe tartoztak a szakszervezetek, a munkavállalók, illetve a szövetségi állam valamint Alsó-Szászország. Ennek értelmében a munkavállalók és a szakszervezetek annak fejében, hogy lemondanak a társaság vonatkozásában fennálló tulajdoni igényeik érvényesítéséről, biztosítékot kaptak arra, hogy védelemben részesülnek a nagyrészvényesekkel szemben. Ezt realizálta VW-törvény, és így - legalábbis Németország szerint - ez nem más, mint a részvényesek akaratának végrehajtása. Ez pedig nem is tekinthető másnak, mint egy a részvényesek közötti megállapodásnak, és nem egy nemzeti (közhatalmi) intézkedésnek (VW-ítélet 22-24 pontok). A Bíróság szerint azonban ez a körülmény, a mögöttes megállapodás léte, nem változtat azon a körülményen, hogy ez a megállapodás valójában törvény tárgyát képezte, és ennél fogva ez elegendő ahhoz, hogy a VW-törvényt a tőke szabad mozgása szempontjából nemzeti intézkedésnek kelljen tekinteni. Mivel "[a] törvényhozói hatáskörnek az erre megfelelően feljogosított nemzeti hatóságok általi gyakorlása ugyanis az államhatalom tényleges megnyilvánulásának minősül" (VW-ítélet 27. pont), így minden ilyan aktus közhatalminak aktusnak minősül, függetlenül attól, hogy milyen indítékok vezettek annak meghozatalára, illetve attól is, hogy maga az aktus tartalmának meghatározása során az adott tagállam nem önállóan döntött, hanem egy magánmegállapodást hajtott végre stb.
Kérdéses volt ezen túl, hogy ez az intézkedés korlátozza-e a tőke szabad áramlását, és ha igen, akkor igazolható-e a korlátozás.
A Bíróság elismerte Németország azon érvét, hogy a szavazati jogok felső határának meghatározása önmagában legitim szabályozási eszköz a társasági jogban (hiv. ítélet 38. pont). Így ennek az inverze is igaz kell legyen, tehát a szavazatnövelő jogosultságok is elvben összeegyeztethetőek lehetnek a közösségi joggal.
Mindazonáltal kiemelte a Bíróság, hogy különbség van aközött, hogy egy a részvényesek számára biztosított lehetőségről van-e szó, akik szabadon dönthetik el, hogy kívánnak-e ezzel élni vagy sem, vagy pedig törvényi tilalomról, illetve parancsról, amely a részvényesek tényleges döntésétől függetlenül kötelezővé teszi a szavazatkorlátozást. Ez a lehetőség azonban a tőzsdén jegyzett részvénytársaságok esetén nem volt alkalmazható, így nem csupán egy kötelező szavazatkorlátozásról van szó, hanem egyben egy olyan lehetőségről is, melyet az alapszabályában rendes körülmények között nem lehetne előírni (hiv. ítélet 41. pont).
Ez azonban még önmagában nem jelenti feltétlenül, hogy az adott intézkedés közösségi jogba is ütköző, hiszen a VW törvény szerinti korlátozás különbségtétel nélkül alkalmazandó valamennyi részvényesre. E körülményt az árnyalja kissé, hogy a VW-törvény már említett 4. §-ának (3) bekezdése szerint a Volkswagen részvényeseinek közgyűlésén bizonyos határozatok meghozatalához - például a társaság alapszabályának, alaptőkéjének vagy pénzügyi szerkezetének a megváltoztatása - az alaptőke több, mint 80%-os többsége szükséges. A német jog bár lehetővé teszi szavazati arány megváltoztatását, azt a részvényesek döntéséhez köti; ebben az esetben azonban arról van szó, hogy ez egy "nemzeti intézkedésnek" az eredménye, amelyet kifejezetten erre irányuló törvényalkotás útján írtak elő, és amely - tekintettel Alsó-Szászország 20%-os részesedésére - lehetővé teszi a közjogi személyek számára, hogy a társaságokra vonatkozó általános szabályokban megkövetelthez képest kisebb mértékű befektetéssel fenntartsák maguknak a blokkoló kisebbséget, melynek révén megakadályozhatják egyes fontos határozatok meghozatalát (hiv. ítélet 45-50. pontok).
Ez a helyzet azonban bár a tisztán pénzügyi célú, portfólió-befektetéseket nem akadályozza, azonban kevéssé teszi vonzóvá a közvetlen befektetést, a tartós és közvetlen gazdasági kapcsolatok létrehozását illetve fenntartását, amelyek lehetővé teszik az irányításában vagy ellenőrzésében való tényleges részvételt. Míg önmagukban valószínűleg egyik körülmény sem volt meghatározó jelentőségű, sem a szavazatkorlátozás, sem a szükséges szavazati arány megemelése, sem pedig a tényleges 20%-os állami tulajdon, addig ezek a momentumok együttesen már a közösségi joggal ellentétes eredményre vezettek. Ezek esetén még nemzeti alapú diszkriminációról sem lehet beszélni, hiszen mindegyik elem mind belföldi, mint külföldi befektetővel szemben azonos hatással bír. A Keck-doktrína nyelvén szólva elvileg nem lennének alkalmasak a Közösségen belüli kereskedelem közvetlen vagy közvetett, tényleges vagy potenciális akadályozására, hiszen e jogszabályok minden, az adott állam területén tevékenykedő gazdasági szereplőre vonatkoznak, és mind jogilag, mind ténylegesen "ugyanúgy érintik a nemzeti termékek és a más tagállamokból származó termékek forgalmazását," így "az ilyen típusú jogszabályok alkalmazása a más tagállamból származó, az ezen állam által meghatározott szabályoknak megfelelő termékek értékesítésére nem akadályozza meg, vagy nehezíti jobban ezek piacra jutását, mint a nemzeti termékek esetében." (Keck és Mithuard, 16. sk. pontok). Ebben az összefüggésben kiemelendő, amit a Bíróság már visszatérő motívumként említ, hogy a diszkrimináció tilalma önmagában még nem azonos a közösségi alapjogok által konstituált és elvárt gazdasági szabadság szintjével. Az alapszabadságok kezdetben ugyan diszkriminációs tilalomként születtek, a Bíróság azonban ezek alkalmazási területét - ratio materiae - lépésenként egy általános alkalmazási tilalommá szélesítette (lásd Streinz, Europarecht, 2005, 793., 797. skk. pontok; C-483/99., sz ügy, 39. sk. pontok; C-367/98. sz. ügy, 44. pont; C-98/01., 42. skk. pontok.). Így számos olyan konstellációt is a közösségi joggal ellentétesnek ítélt meg a Bíróság, amelyek pusztán a diszkrimináció tilalma illetve a Keck-doktrína mentén vizsgálva nem kellene közösségi joggal ellentétesnek lenniük (összefoglalóan Tryfonidou: Was Keck a Half-baked Solution After All?, LIEI 2007, 167. skk. old.).
A felügyelőbizottságába történő delegálási jog, tekintettel a tőkebefektetéshez viszonyított aránytalan előjogokra - vagyis, hogy a felügyelőbizottság tevékenységében jelentősebb mértékben vegyenek részt annál, amit a részvényesi minőségük egyébként lehetővé tenne - szintén a fent összefoglalt érvelés alapján alkalmas a közvetlen befektetéses korlátozására.
Mint említettük, egy esetleges közösségi joggal ellentétes korlátozás akkor "menthető", ha ezt valamilyen legitim - az EK-Szerződés által elismert - okkal lehet igazolni, a korlátozás alkalmas a cél elérésre, és ezzel arányban áll. Ez a cél jelen esetben Németország szerint elsősorban a munkavállalói érdekek védelme volt. Németország azonban "nem tudta megmagyarázni, hogy - a társaságot egyedül irányítani képes nagyrészvényessel szembeni védelem szükségességével kapcsolatos általános megfontolásokon kívül - milyen okból lenne az e társaság munkavállalóinak védelmét képező cél eléréséhez szükséges és megfelelő, hogy a Volkswagen tőkéje vonatkozásában fenntartson egy megerősített és elmozdíthatatlan jogállást a közjogi jogalanyok javára." (74. pont). A felügyelőbizottságban - a Mitbestimmungsgesetz alapján - maguk a munkavállalók is képviselettel rendelkeznek, ami további kétségeket ébreszt az érvelés plauzibilitása tekintetében. A cél elfogadhatóságát a Bíróság nem vizsgálta, hanem azt rótta fel, hogy, ha esetleg vitán felül is állna ennek legitimitása, akkor sem látható be, hogy az eszköz alkalmas lenne a cél elérésére.
Az Európai Bíróságnak a Federconsumatori és mások kontra Commune di Milano - C-463/04. és C-464/04. sz. - ügyben hozott ítélete a legfrissebb az aranyrészvényekkel kapcsolatos jogesetek sorában. Az ügy apropója itt olasz polgári törvénykönyv 2449. cikke volt, mely az állami részesedéssel vagy közjogi szervek részesedésével működő társaságok esetén lehetővé teszi, hogy az alapszabály felhatalmazza az államot, illetve a közjogi személyt egy vagy több igazgatótanácsi tag, könyvvizsgáló, illetve felügyelőbizottsági tag kinevezésére. E személyeket csak az őket kinevező szervek hívhatják vissza, azonban jogaik és kötelezettségeik azonban nem különböznek az többi igazgatósági, illetve felügyelőbizottsági tagétól, valamint könyvvizsgálótól. Ez eddig még csupán egy általános lehetőség, mely csak akkor aktualizálódik(hat), ha egy ilyen tárgyú alapszabály elfogadásra kerül. Egy 1994-es törvény azonban úgy rendelkezett, hogy a Minisztertanács elnöke rendelettel meghatározza azokat az állami ellenőrzés alatt álló, a közszolgáltatási ágazatban működő társaságokat, amelyeknek az alapszabályába - valamennyi olyan aktus elfogadása előtt, amely az ellenőrzés elvesztésével jár - rendkívüli közgyűlési határozattal olyan rendelkezést kell foglalni, amely a gazdasági és pénzügyi minisztert bizonyos külön jogok gyakorlására hatalmazza fel, így pl. szavazati joggal nem rendelkező igazgatótanácsi tag kinevezésére. Ez alkalmazandó volt közszolgáltatást végző területi önkormányzatok ellenőrzése alatt álló meghatározott társaságokra is. Szintén e törvény rendelte el az igazgatósági tagok "listás választását", mely alapján az igazgatótanácsi tagok legalább egyötödét a kisebbségi tulajdonosok által összeállított listáról nevezik ki.
Az ügyben érintett társaság az AEM SpA (Azienda Elettrica Milanese SpA) volt, melyet a Comune di Milano 1996-ban hozott létre gáz- és villamosenergia-ellátási közszolgáltatás végzésére. 1998-ban a társaság részvényeit bevezették az értékpapírtőzsdére és az első részvényértékesítés - részleges privatizáció - lezárását követően a Comune di Milano e társaság tőkéjének 51%-ával rendelkezett. Ezt követően a Comune de Milano városi tanácsa 2004. februári határozatával úgy döntött, hogy 33,4%-ra csökkenti az AEM tőkéjében való részesedését, azonban ezt a lépést az AEM alapszabályának olyan előzetes módosításától tette függővé, amely megfelel a hiv. törvény előírásainak, így a társaság igazgatótanácsi tagjai kinevezésének módjára vonatkozó rendelkezéseknek. 2004 áprilisában az AEM rendkívüli közgyűlése a városi tanács határozatának értelmében módosította a társaság alapszabályát, és többek között beillesztette a Comune di Milano arra vonatkozó kizárólagos jogát, hogy a polgári törvénykönyv 2449. cikke alapján a részesedésének arányában, de legfeljebb a társaság igazgatótanácsi tagjainak egynegyedét közvetlenül kinevezze. Ezen túl az AEM alapszabálya az említett törvénynek megfelelően biztosította Milánónak azt a jogot, hogy részt vegyen a nem általa közvetlenül kinevezett igazgatótanácsi tagok listás választásában. E jogok együtt lehetővé tették számára, hogy az igazgatótanácsban annak ellenére is megőrizze az abszolút többséget, hogy a társaság tőkéjében csak relatív többsége (33,4%) van.
A kérdés magva megint csak ugyanaz, mint korábban volt: összeegyeztethető-e a tőke szabadságával egy olyan nemzeti rendelkezés, amely akár önmagában, akár más rendelkezésekkel együtt lehetővé teszi, hogy az állam vagy közjogi szerv egy társaság tőkéjében való részesedéséhez képest aránytalan ellenőrzési jogosultsággal bírjon. A Bíróság álláspontja szerint itt ilyen intézkedésről van szó (22. pont), ugyanis a kérdéses törvény azt biztosítja a közrészvényesek számára, hogy valamely társaság igazgatótanácsának a tevékenységében - vagyis a mindennapi operatív irányításban - jelentősebb mértékben vegyenek részt annál, amit a részvényesi minőségük egyébként lehetővé tenne, vagyis a befektetéseiket meghaladó mértékű befolyást tudnak gyakorolni (23-24. pont, általánosítva 29. pont). Ezen az sem változtat, hogy a Polgári Törvénykönyv vonatkozó szabálya a társasági jog általános szabályai közé tartozik, hiszen ez csak a részvénytársaságban részesedéssel rendelkező állam vagy közjogi szerv tekintetében teszi lehetővé, hogy az alapszabály felhatalmazza őket egy vagy több igazgatótanácsi tag közvetlen kinevezésére. Ezért nem is beszélhetünk ténylegesen általános, hanem csak egy különös - csak az államra illetve közhatalmi szervekre alkalmazandó - szabályról (hiv. ítélet 30-32. pont).
Ennél érdekesebb viszont az a kérdés, hogy a különleges jogokkal a Polgári Törvénykönyv nem közvetlenül ruházza fel a közjogi szerveket, hanem ezt az érintett társaság részvényesi közgyűlésének határozatától teszi függővé. Ez indifferens a Bíróság szerint, ugyanis a közrészvényes csak az alapügyben érintett, az általános társasági jogtól eltérő szabályozás miatt érheti el a magánrészvényessel szembeni különleges jogok biztosítását (33-34. pontok).
A befektető csak akkor tudja egy ilyen jellegű részvénytársaság igazgatótanácsi tagjai közvetlen kinevezéséhez szükséges jogot megszerezni, ha befektetése annyira jelentős, hogy megszerzi a társaság alapszabályának módosításához szükséges többséget is. Ez pedig messze meghaladja azt, ami normális körülmények között lehetővé tenné számára, hogy tartós és közvetlen gazdasági kapcsolatok létrehozása és fenntartása mellett ténylegesen részt vegyen az említett társaság irányításában vagy ellenőrzésében (35-36. pontok). Így bár formaliter közgyűlési határozat keletkezteti a különleges irányítói, ellenőrzői jogokat, ezekre csak azért kerülhetett sor, mert a törvényi szabályozás erre lehetőséget adott (37. pont). Bár igazolható a tőke szabadságának korlátozása, erre azonban csak akkor van mód, ha az arányban áll, az adott eszközzel, amiről ebben az esetben azért nem lehet szó, mivel a különleges jogok gyakorlása semmilyen feltételtől nem függ.
A 2007. évi CXVI. törvény "az ország közellátásának biztonsága szempontjából stratégiai jelentőségű gazdasági társaságokra" a többi gazdasági társaságtól eltérő szabályokat állapít meg. Ezek keletkeztetése "nemzeti intézkedés", függetlenül attól, hogy egy további közgyűlési határozattól függ-e, hogy az egyes jogokkal ténylegesen él-e a társaság. A tárgyalt ügyekből az a tanulság fakad, hogy egyrészt a törvényhozói hatáskör gyakorlása az államhatalom tényleges megnyilvánulása, másrészt akkor is nemzeti intézkedésről beszélhetünk, ha egy formaliter közgyűlési határozat által keletkeztet különleges irányítói, ellenőrzői jogok egy speciális, sajátos törvényi szabályozásra vezethetőek vissza.
A kérdés az, hogy e törvény korlátozza-e a tőke szabadságát, azt a lehetőséget, hogy más tagállamok közvetlen befektetői részesedést szerezzenek a társaságban abból a célból, hogy olyan tartós és közvetlen gazdasági kapcsolatokat hozzanak létre vagy tartsanak fenn vele, amelyek biztosítják számukra, hogy ténylegesen részt vegyenek az irányításában vagy ellenőrzésében.
A törvény ratione personae az ország energiaellátásának biztonsága szempontjából stratégiai jelentőségű gazdasági társaságokra terjed ki, amelyek alatt a privatizációs törvény 2007. január 1-jén hatályos mellékletében megjelölt és e törvény hatálybalépésekor villamosenergia-ipari vagy földgázipari engedélyes tevékenységet végző gazdasági társaságok, illetve ezek leányvállalatai értendőek. Ezek olyan társaságok, amelyekben az államnak korábban szavazatelsőbbséget biztosító részvényei voltak, és mely részvényekhez kapcsolódó különleges jogok 2007 áprilisában megszüntetek.
Amellett, hogy általános érvénnyel történtek módosítások - még ha ezek, így pl. a Gt. saját részvényre vonatkozó előírásainak módosítása, a Mol által a nyáron eszközölt manőverekhez hasonló akciókhoz kifejezetten kedvező környezetet teremtenek -, különleges szabályok kerültek elfogadásra speciálisan e társaságokra szabva:
- egyrészt, e társaságok alapvető eszközeinek átruházásához a társaság legfőbb szervének jóváhagyó határozata szükséges, kivéve, ha az átruházásra a vállalatcsoporton belül kerül sor [1. § (2) bek.]
- másrészt, e stratégiai jelentőségű gazdasági társaság igazgatósági és felügyelőbizottsági tagjainak visszahívásáról szóló határozatot a társaság legfőbb szervének háromnegyedes többséggel kell meghoznia, kivéve, ha a stratégiai jelentőségű gazdasági társaság legfőbb szerve a társaság igazgatósági és felügyelőbizottsági tagjait öt évnél hosszabb határozott időre vagy határozatlan időre választotta meg, vagy a társaság alapszabálya másként rendelkezik [1. § (4) bek.]
- harmadrészt, e társaságokban nyilvános vételi ajánlat útján történő befolyásszerzés esetén a nyilvános vételi ajánlat mellékletét képező működési tervet az ajánlattevő legfőbb szervének is jóvá kell hagynia [1. § (3) bek.]
- negyedrészt, a Magyar Energia Hivatal e társaságok igazgatóságának és felügyelőbizottságának egy-egy tagját jelöli, akit azonban mind a határozatképesség, mind a létszám számításánál figyelmen kívül kell hagyni, továbbá aki sem képviseleti sem szavazati joggal nem rendelkezik (3. és 4. §, és a 2007. évi LXXXVI. valamint a 2003. évi XLII. törvény vonatkozó rendelkezései)
- ötödrészt a tőkepiacról szóló 2001. évi CXX. törvény (Tpt.) is kiegészült bizonyos szabályokkal, melyek közül a Tpt. 76/A. § új (4), illetve a 76/B. § új (6) bekezdése érdemel különös figyelmet, ugyanis ezek a Tpt. 76/A. § (1)-(3) illetve a Tpt. 76/B. § (1)-(4) bekezdéseinek alkalmazását kizárják, ha a céltársaságban a magyar államnak elsőbbségi részvénye van.
Kezdjük a legkönnyebb falattal, a Magyar Energia Hivatal jelölési jogával. Tekintettel arra, hogy az így a felügyelőbizottságba illetve az igazgatóságba választott személy azon túl, hogy első kézből tud információhoz jutni az érintett vállalkozások napi működéséről, gyakorlatilag semmilyen egyéb jogosultsággal nem rendelkezik, az állam praktikusan nem jut a részvényesi minőségét meghaladó mértékű plusz jogosítványokhoz, és minima nun curat praetor. Ez a jog - feltéve de meg nem engedve - ha korlátozná is a tőke szabadságát, az prima facie legitim cél érdekében álló arányos eszköz.
Alapvetően a közösségi joggal konform az is, hogy a társaságok alapvető eszközeinek átruházásához a társaság legfőbb szervének jóváhagyó határozata szükséges. Az egyetlen kérdés, hogy ez miért csak e társaságokra alkalmazandó, és miért nem minden társaságra [ahogy például Németországban a Holzmüller-doktrína alapján (BGH 83, 122) ez a helyzet]. Ez a szabály nem korlátozza sem a tartós és közvetlen gazdasági kapcsolatot, sem az irányításában vagy ellenőrzésében való tényleges részvételt.
A szabályok egy további része az e társaságokban történő befolyásszerzésre vonatkozik: így egyrészt a nyilvános vételi ajánlat mellékletét képező működési terv az ajánlattevő legfőbb szerve általi jóváhagyása [1. § (3) bek.]. Ez a szabály önmagában még veszélytelennek tűnhet, azonban, ha azt a Tpt. 73/A. §-val együtt tekintjük, már változik kissé a kép. (E § a céltársaság igazgatóságának jogait, illetve kötelezettségeit rögzíti, a nyilvános vételi eljárás során). Még ha az alapszabály ki is zárja, hogy a céltársaság igazgatósága a vételi ajánlat elfogadását megzavarja, a 73/A. § (3) bekezdése alapján nem minősül e tilalom megsértésének, "ha a céltársaság igazgatósága a vételi ajánlat megtételét, illetőleg az arra vonatkozó tudomásszerzést követően a gazdasági társaságokról szóló törvény szabályai szerint összehívott közgyűlésen elfogadott határozata alapján, a határozatban nevesített esetekben és módon jár el." Ami itt igazán érdekes az a vételi ajánlatról szóló tudomásszerzés. Ez ugyanis a 2007. évi CXVI. törvény 1. § (3) bekezdése miatt sokkal korábbra eshet, mint a tényleges vételi ajánlat, ugyanis az ehhez szükséges működési tervet az ajánlattevő legfőbb szervének jóvá kell hagynia. Ehhez természetesen közgyűlés szükséges, amit össze kell hívni, még pedig a program megjelölésével. Így tehát a vételi szándékról, már jóval korábban tudomást lehet szerezni, mint ahogy a tényleges vételi ajánlat megtörténik. Ez pedig jelentős időt ad a céltársaságnak arra, hogy felkészüljön a várható ajánlatra. Ez persze még önmagában nem sok mindenre elég, de a "lex Mol" további lehetőségeket is kínál. A Tpt. új 76/A. § (4) bekezdése, mely e társaságoknak a 73/A. § szerinti közgyűlésén a szavazatkorlátozó illetve szavazattöbbszöröző részvényekhez kapcsolódó jogok gyakorolhatóságának kizárhatóságát tiltja meg. Így kezd összeállni az a kép, hogy e társaságok igazgatósága számos olyan lehetőséggel rendelkezik, amelyekkel más társaságok nem.
Szintén megengedett(-é vált) e társaságok esetén, a részvények átruházására vonatkozó korlátozások fenntartása. És ehhez járul még egy apróság: a "lex MOL" ugyanis eltörölte a saját részvény megszerzésére vonatkozó korlátokat is. Ez önmagában megint semleges szabálynak tűnhet, hisz ezek után szavazati jog nem gyakorolható stb., de számos lehetőséget nyit meg: így a társaság vezetése saját részvények megszerzése után, azokat megbízható személyeknek tovább átruházva (pl. értékpapír kölcsönzés útján), a továbbértékesítés, átruházás kizárásával - tehát legfeljebb vissza lehet adni, de másnak már nem - elérheti, hogy rövid időn kialakuljon egy olyan közgyűlési többség, amely felhatalmazza őt ellenintézkedések megtételére, vagyis a befolyásszerzés megakadályozására. Ezt természetesen meg lehet fejelni még a megbízható személyek részvényeihez kapcsoló különleges jogosítványokkal, így többszörös szavazati joggal is. Már csak "hab a tortán" a "lex Mol" 1. § (4) bekezdése, mely e stratégiai jelentőségű gazdasági társaság igazgatósági és felügyelőbizottsági tagjainak visszahívásáról szóló határozathoz a társaság legfőbb szervének háromnegyedes többségét írja elő. Vagyis a védekező igazgatóság csak olyan szavazati többség mellett távolítható el, melynek létrejöttét egyrészt könnyen elháríthatja (25%-os blokkoló kisebbséget kell biztosítania), másrészt jóval magasabb, mint a Gt. szerint alapesetben megkövetelt többség (még akkor is ha ez utóbbi az alapszabállyal módosítható).
A kérdés az, hogy e törvény korlátozza-e azt, hogy a befektetők ténylegesen részt vegyenek a társaság irányításában vagy ellenőrzésében.
Ahhoz, hogy tényleges irányítói és ellenőrzői jogaik legyenek, így például az igazgatóság, a felügyelőbizottság összetételére befolyást tudjanak gyakorolni, legalább a részvények 75%+1 részvényre van szükségük. Ez egyrészt - törvényileg - több, mint a szokásos, másrészt a menedzsment kezébe - mégpedig csak és kizárólag e vállalatok kezébe - olyan eszközök kerültek, amelyekkel el tudják hárítani a befolyásszerzést, illetve jelentősen meg tudják azt drágítani. Mint említettük, az EK-Szerződés által garantált alapszabadságok nem csupán a diszkrimináció mentes eljárás garanciái, hanem ezek tiltanak minden olyan formálisan diszkriminációmentes szabályozást is, amely fenyegeti az alapszabadságok megvalósulását (pl. C-55/94. sz. Gebhard ügy). Így nem menti a szabályozást az, hogy az nem diszkriminatív, ugyanis a közvetlen befektetéseket ezekbe a vállalkozásokba igen kevéssé teszi vonzóvá, és az sem, hogy ezt mind előnyként mind hátrányként is értelmezni lehet (lásd VW-ítélet). Így egy a tőke szabadságát korlátozó intézkedésről van szó.
A kérdés az, hogy ez igazolható-e. Az igazolhatóság feltétele, hogy az legitim célt szolgáljon, szükséges és arányos legyen. Tekintettel arra, hogy a törvény által érintett cégek mindegyike "az ország közellátásának biztonsága szempontjából stratégiai jelentőségű gazdasági társaság", így az ezekre vonatkozó speciális szabályok az EK-Szerződés 58. cikk (1) bek. b) pontjának közbiztonsági záradéka alá sorolhatóak.
A korlátozás jogszerűségének szükséges de nem elégséges feltétele, hogy a tagállam legitim célt kövessen, ezen kívül a korlátozásnak szükségesnek és arányosnak kell lennie (C-463/00. sz. ügy, C-483/99. sz. ügy). A kérdés úgy merül fel, hogy a befolyásszerzés elnehezítése, illetve kevésbé attraktívvá tétele, mennyiben szükséges a közellátás biztonságának garantálása szempontjából. Igazából semmilyen érdemi összefüggés nem mutatható ki egy tulajdonosi struktúra, illetve egy meghatározott menedzsment és az ellátás biztonsága között. Ha ez ténylegesen meghatározó elem lenne, vagy lett volna, akkor nem érthető, hogy miért kerültek tőzsdei bevezetésre illetve privatizálásra az érintett vállalkozások. Ha az egyik érv igaz, akkor azt másik teszi kevéssé plauzibilissé. ■
Visszaugrás
