A tanulmány középpontjában azon római jogi forráshelyek elemzése áll, amelyekben a contra bonos mores fordulat vagy megfelelői (adversus bonos mores) megtalálhatóak. E fogalmak kettős természete, azaz egyrészről értéktartalma, másrészről a pozitív jogban való létezése magából a kifejezésből egyértelműen látható. Történetének vizsgálatán keresztül így nyomon követhetjük egy erkölcsi normarendszer "legalizálódását", azaz tulajdonképpen egy generális klauzula születését. A keletkezési körülmények ismerete pedig nem csak a generális klauzulák természetének pontosabb megismeréséhez, de a jog és az erkölcs viszonyának újfajta megközelítéséhez is segíthet bennünket. Törekvéseink így empirikus adalékokkal és új impulzusokkal szolgálhatnak a jog és az erkölcs viszonyát tárgyaló gazdag teoretikus irodalom számára.
A klauzula szerepének helyes értelmezéséhez meg kell vizsgálnunk néhány egyéb problémát is. Lehetőség szerint tisztáznunk kell a ius, fas és a mos normarendszereinek egymáshoz való viszonyát, ehhez pedig hasznosnak ígérkezik bizonyos nagyobb korszakok kijelölése. Az említett fogalmak történetileg, társadalmilag egyaránt meghatározottak, a római jog szerves fejlődésének csaknem egy évezrede alatt lényeges tartalmi változásokon mentek keresztül. Ennek következtében a "jó erkölcsöknek"[2] a társadalmi szabályozórendszerben betöltött helye is folyamatosan változott.
Az archaikus korban érvényesülő társadalmi szabályozás strukturálisan és funkcionálisan igen egyszerű lehetett, a jelenkori kutató számára mégis egy összetett normakomplexum kibogozhatatlan egységeként jelentkezik. Még az sem dönthető el egyértelműen, hogy a háromféle normarendszer elemei (ius, fas, mos) milyen sorrendben jelentek meg önállóan, vagy melyik tekinthető esetleg a többi "anyafogalmának."
A ius máig tartó "diadalútja" már az archaikus korszakban, valószínűleg már a XII. táblás törvényt megelőzően megindult.[3] A korszak elején az erkölcsi és
- 55/56 -
jogi normák között még egyfajta tárgyi alapú "hatásköri" megosztás figyelhető meg. Az erkölcsi szabályok egy része közvetlenül érvényesíthető és kikényszeríthető volt a censori régimen morum keretében, egy különleges "erkölcsbírói" fórum előtt. Később a társadalom szabályozásában fokozatosan uralkodóvá váltak a mai megítélés szerint jogi jellegű normák.[4] A praetori edictumok (edictum de convicio, de adtemptata pudicitia, de iniuriis quae servis fiunt) a Kr. e. 3. század végétől kezdődően fokozatosan terjesztették a ius tárgyi hatályát a korábban jogilag nem szabályozott területekre is.[5] Ez az expanzió részben a contra bonos mores klauzula segítségével valósult meg.[6] A praetor a jó erkölcsök legitimációs ereje segítségével tágította ki a tizenkét táblás törvény által csak szűk körben, kazuisztikus jelleggel szabályozott iniuria tényállását.[7] A klauzula edictumbeli proponálása[8] az iniuria egyes eseteiben gyümölcsözőnek, és a későbbi fejlődést meghatározónak bizonyult.
A magánbűncselekmények területén megjelent klauzula a klasszikus korban valószínűleg ugyanúgy a delictumok révén jelent meg a magánfelek "kontraktuális" viszonyában is:
Illud constat, si quis de ea re mandet, quae contra bonos mores est, non contrahi obligationem, ueluti si tibi mandem, ut Titio furtum aut iniuriam facias.[9]
A fragmentum értelmében furtum vagy iniuria elkövetése contra bonos mores cselekmény, azaz az erkölcstelenség a törvényellenességgel egyenértékű. A klauzula jelenléte a bonae fidei contractusok (mandatum, societas) körében magától értetődő. Azonban a ius strictum által szabályozott stipulatio esetében a végrendelkezési szabadságot sértő megállapodások érvénytelenségi okaként is megjelent a jó erkölcsökre vonatkozó fordulat:
Stipulatio hoc modo concepta: 'si heredem me non feceris, tantum dare spondes?' inutilis est, quia contra bonos mores est haec stipulatio.[10]
A kései klasszikus korszakban, talán az iniuria tényállásának általánossá válása következtében a contra bonos mores klauzula is egy, a későbbiekben részletesen elemzett folyamat során, generális jellegűvé vált.[11] Az egyes császári ren-
- 56/57 -
deletek általános jelleggel érvénytelenítették a jó erkölcsbe ütköző pactumokat,[12] a jogtudósi irodalomban pedig kiteljesedett az erkölcstelen condiciók tana.[13]
A posztklasszikus korban tulajdonképpen kialakult a ma is domináns séma: az erkölcsi szabályok csupán kiegészítő jelleggel, közvetítő utakon (például a jó erkölcsökre vonatkozó generális klauzula segítségével) érvényesülhettek az állami kényszerapparátusok keretében. Ebben az időszakban az erkölcsi szabály normatív erejét már nem önmagából, hanem egy jogi normával való tartalmi megegyezőségéből, azaz jogszerűségéből nyerte.
Jól látható, hogy a klauzula fejlődése több ponton érinti az iniuria kérdéskörét is. A két fogalom együttes vizsgálata révén arra az eddig a szakirodalomban kevéssé előtérbe került jelenségre kívánunk rávilágítani, hogy a két fogalom, a contra bonos mores és az iniuria között messzemenő történeti-fejlődésbeli párhuzamok és figyelemreméltó dogmatikai kölcsönhatások figyelhetők meg.
A contra bonos mores klauzulával foglalkozó szakirodalomból kevésbé tűnik ki a klauzula kontinuitással és diszkontinuitással egyaránt jellemezhető fejlődési folyamata. Ezt az eléggé elterjedt, ahistorikus szemléletmódot erősíti az a tény is, hogy a contra bonos mores jogügyleteket, nyilván a pandektisztika nem elhanyagolható befolyása következtében, több esetben modern dogmatikai szempontok alapján rendszerezték és tárgyalták.[14] Siber például a jogügyleti szabadság korlátozásának témakörében a modern jogi dogmatika elveinek figyelembevételével három alcsoportot alakított ki,[15] a stipulatiók, a bonae fidei iudiciumok és a pactumok csoportját. Ezzel a felfogással szakítva Mayer-Maly nem dogmatikai, hanem tartalmi szempontok alapján kísérelte meg a római jogban előforduló sokféle jó erkölcsbe ütköző jogügylet rendszerezését. A közelmúltban elhunyt osztrák jogtudós a boni mores három jogilag releváns területét különítette el. Az első kategóriát az iniuria és ezzel összefüggésen a vis ac metus, a másodikat a szerződési szabadság korlátozása, a harmadikat pedig a családi viszonyok képezik.[16] Felosztásának gyengéje, hogy az egyes kategóriák nem egységes rendszertani szempont alapján különülnek el, másrészről a jelenséget meglehetősen statikusan ragadja meg. Jelen elemzés ezzel szemben a változásokat szerves folyamatként bemutatva kíván közelíteni a problémához.
A modern dogmatikai sémák használatához hasonló veszélyforrást jelent az, amikor a társadalmi fejlődés későbbi időszakában az erkölcsösség-erkölcstelenség adott bináris kódjából kiindulva értékelik a tárgyra vonatkozó antik
- 57/58 -
fragmentumokat. Számos szerző használja az erkölcs, szokásjog és jog modern, letisztult fogalmait ilyen értelemzavaró módon, és tesz emiatt anakronisztikus megállapításokat.[17] Szemléletes példát nyújt erre a kamatszedés szabályozásának története. Kr. e. 342-ben a kétes történelmi hitelű lex Genucia de feneratione tiltották meg a kamatok szedését kölcsön esetében.[18] A törvény meghozatalára a néptribunus javaslatára, plebiscitummal került sor. Később, a iustinianusi korban, a kamat mértéke bonae fidei iudiciumok esetében a helyi szokásoktól (ex more regionis)[19] és a törvényi előírásoktól függött,[20] a keresztény korban pedig erkölcsi színezetet nyert.[21] A kamatszedési tilalom korai történetének elsődlegesen erkölcsi szempontok alapján történő magyarázatára azonban a szokás és az erkölcs terminológiai hasonlósága nem nyújt elegendő tudományos alapot.
A jó erkölcsök vonatkozásában e fenti nehézséget Trabucchi szerint Domat tevékenységének köszönhetjük, aki a jog és a keresztény erkölcs hatékonyabb szintézisét a tiltott causák koncepciójának bevezetésével kívánta elérni. A keresztény morál alapelvei ekképp írhatták fölül a jog normáit és tehettek semmissé bizonyos jogügyleteket.[22] Ettől kezdve a jó erkölcsök többnyire a jogügyleti tanban, a feltételek kapcsán kerültek tudományos igényű értékelésre. Ez azonban a kérdéskörnek már egy későbbi, újkori története, amely külön vizsgálódást érdemel.
A fent jelzett veszélyek elkerülése érdekében az erkölcsi jellegű normák fejlődésükben, a releváns jogforrások elemzése útján kerülnek bemutatásra. Az anakronizmus csapdáját, azaz morális ítéletek múltba történő visszavetítését pedig azáltal kerüljük el, hogy nem tartalmi alapon keressük a jó erkölccsel összefüggésbe hozható eseteket, hanem formális módon, a contra bonos mores illetve boni mores kifejezések konkrét megjelenéseire korlátozva végezzük a kutatást.
Az egész további vizsgálódás szempontjából hasznos, ha röviden áttekintjük az erkölcsi, vallási és jogi jellegű szabályozórendszerek kapcsolatáról kialakított legújabb kori elméleteket. Mint látni fogjuk, írott források hiányában egyik elmélet sem léphet fel a bizonyosság igényével. Az erkölcs, vallás és jog kezdeti, ősi viszonyát megfejteni ma lehetetlen feladatnak tűnik, de nem sokkal könnyebb a helyzet a klasszikus kori fragmentumok esetében sem. Mindez azzal az ismert
- 58/59 -
következménnyel jár, hogy mai viszonyukról sem alkothatunk magunknak teljes mértékben tiszta képet.
Jhering a ius és a fas dualizmusát meghatározó jelentőségűnek tartotta az emberi öntudat kifejlődése szempontjából.[23] A ius-t nyugati eredetűnek, progresszívnak, a fas-t a kelet termékének, statikusnak értékelte. Felhívta a figyelmet, hogy a ius a fas kategóriáit és struktúráit felhasználva fejlődött. Ez tükröződik abban a hasonlóságban is, amely Gaius institúció-rendszere és Varro a res divinaere vonatkozó négy kategóriája között fennáll. A de hominibus a personae-val, a de locis a res-szel, a de temporibus és a de sacris pedig az actiones-szel állítható párhuzamba.[24] Jhering úgy vélte, a fas a magánjogban kevésbé, többnyire a családi viszonyokban jutott szerephez. Itt is csupán akkor, ha a kérdéses cselekedet érintette a családi istentiszteletet, a sacrát. Így az arrogatio, a családfő halála, végrendelet készítése, a temetés eseteiben igen, de például az adoptio során nem.
Az elmúlt század húszas éveiben Hägerström egyes szakrális cselekmények, az auspiciumok "közjogi" hatásait vizsgálta. Véleménye szerint a madárjósok által emelt szakrális "vétó" következtében a magisztrátus megválasztása[25] vagy egyes döntései érvényüket veszíthették, a világi és szakrális szféra alá-fölérendeltségi viszonyban álltak egymással. A non iure kifejezés azt jelezte, hogy a választás hibásan (vitio) folyt le. Nem tette világossá azonban, hogy a non iure a világi vagy a vallási szférára vonatkozik-e. A közjogi és magánjogi területeket annyiban kapcsolta össze, hogy az égi jelek ellenére megválasztott magisztrátust birtokosnak titulálta.[26] A ius és fas fogalmait az alábbi, eléggé késői, Aulus Gelliustól (Kr. u. 125?-180?) származó hely alapján szinonimának tartotta: Sacerdotem Vestalem, quae sacra faciat, quae ius siet sacerdotem Vestalem facere propopulo Romano Quiritibus, uti quae optima lege fuit, ita te, Amata, capio.[27]
Elmélete ellen szól, hogy Gellius a pontifex maximus által használt szakrális szavakat Fabius Pictor első könyvéből vette, mert már számára sem állt rendelkezésre a használt szavak tekintetében hiteles, ősi forrás.[28] A Vesta-szűzzé avatás aktusa egyébként valóban számos, jogi jellegű következménnyel is járt. Az avatás következtében a szűz emancipatio és capitis deminutio nélkül került ki apja hatalma alól, aktív végrendeleti képessége megszűnt. A pontifex kézrátétellel (manu
- 59/60 -
prensa) úgy ragadta ki (capio) a leányt az atya hatalma alól, mintha az háborúban (hello capta)[29] esett volna hadifogságba.[30] A capio kifejezés Gellius szerint általános volt az egyházi személyek kiválasztásánál.[31]
Figyelemreméltó azonban, hogy Gellius a szertartás leírására a "de more autem rituque"[32] kifejezést használta. E szófordulatból arra következtethetünk, hogy Gellius számára a mos több volt a rituális szabályok összességénél, és talán az aktus vegyes jellegű (részben jogi) következményeire utalhatott. A jogtudós Labeo a szüzek vagyonjogi jogképességének bizonyos aspektusait már egyértelműen jogi, normatív módon közelítette meg a tizenkét táblás törvényhez írt kommentárjában:
Virgo Vestalis neque heres est cuiquam intestato, neque intestatae quisquam, sed hona eius in publicum redigi aiunt. Id quo iure fiat, quaeritur.[33]
Hägerström szerint a ius az ember által befolyásolható életteret jelentette, amelytől az isteni beavatkozás rituálék, szakrális szavak elmondása révén távol tartható, a fas ezzel szemben az ember által megváltoztathatatlant, a fatumot jelölte.[34] Számunkra lényeges következtetése, hogy véleménye szerint az isten és ember közötti kapcsolat a rómaiaknál nem a belső tudati tartalomtól, morális ítélettől, hanem a külső, objektív történéstől függött.[35] Ennek automatikus mechanizmusa abban is megnyilvánult, hogy az engesztelő áldozatot akár előre is be lehetett mutatni.
Kaser szerint a ius és a mos a tizenkét táblás törvény óta egymástól szigorúan elválasztott területek: a római jogtudományban a jogon kívüli normák, mint például az erkölcsök, nem képezik vizsgálat tárgyát.[36] A magisztrátusi hatásköri megosztás értelmében ius és mos önállóan, egymás mellett, párhuzamosan léteztek. Ennek megfelelően a ius, és az iniuria a profán szabályozási terület alá tartozó fogalmak voltak,[37] az isteni szféra csak a vitatott jogosultságról szóló eskü révén, az istenítélethez hasonlatos "per" következtében vált döntő tényezővé. A "nefas" alatt nem minden jogellenes cselekvést, csak a különösen súlyos eseteket kellene értenünk.[38] Ha egy cselekmény a ius és fas szabályainak egyaránt meg-
- 60/61 -
felelt, teljesen harmóniában állt a joggal. Fejtegetéseiből nem világos, miért volt akkor szükség mindkét fogalom használatára.
A normarendszerek éppen ellenkező irányú fejlődését tartotta valószínűnek Orestano.[39] Véleménye szerint a ius volt a mindent átfogó, komplex fogalom. Csak később társult ehhez a kifejezéshez a fas, amelyet ragozhatatlansága miatt később ismét elhagytak.[40] A fas est és a ius est egy cselekmény megengedettségére utalt,[41] a ius divinumot és a ius humanumot a "magánjognak" rendelte alá. Megközelítésében a ius divinum és a fas nem azonos fogalmak, különböző joganyagokat fedtek le.[42] A két fogalom érintkezése szerinte csak a későbbi forrásokban mutatható ki.[43]
A római vallástörténettel magisztrálisan foglalkozó Latte nézetei[44] jelentős hatást gyakoroltak a jogtörténészekre is. Szerinte a rómaiak rendkívül élesen különbséget tettek az isteni és az emberi szféra között,[45] a sacrum és a fas pedig ellentétes fogalmak: a sacrum az istenek profán területtől teljesen elzárt világát jelölte, a fas pedig az emberi cselekedet vallási aggálytalanságára utalt,[46] és nem állt közvetlen kapcsolatban a szakrális szférával.
Van den Brink a ius és fas kettősségét faji különbségre vezette vissza, a fast latin, a iust szabin eredetűnek tartotta.[47] Szerinte a fas inkább vallási jellegű, a kozmikus világrendnek megfelelő rend, a ius pedig a konkrét esetre irányuló világi norma volt.
Behrends szerint a ius a szakrális szféra egy negatíve koncipiált fogalma,[48] amennyiben az istenek által az emberi akarat számára átengedett, beavatkozásuktól mentes területet jelölte ki. A két szféra közötti választóvonalat ezen eredeti, nagy képzelőerővel rendelkező szerző a religio kifejezés segítségével találta meg. Religidtól mentesnek azt a cselekményt tartotta, amely nem váltotta ki az istenek rosszindulatú beavatkozását. Az ősi római ius dicere a religio-mentes út megtalálásának eszköze volt,[49] a vallási és profán szféra egységének feltétele. Meglátása szerint kezdetben a vallási ius-fogalom és a ius civile egyenértékű fogalmak voltak,[50] a fas kifejezés pedig csak a kalendáriummal kapcsolatban bírt jelentőséggel, így tagadta általános, normatív szabály szerepét. Behrends szerint
- 61/62 -
a jogalkalmazás és a vallásgyakorlás egysége az utóbbi háttérbe kerülésével fokozatosan felbomlott, és lehetőséget adott a világi, normatív ius-fogalom és joggyakorlat kialakulására.
Wieacker értelmezésében a ius és a fas eredetileg különböző gyökerű fogalmak, a köztük lévő különbség azonban fokozatosan eltűnt. A ius egy dolog vagy személy felett rendelkezési jogosultságra utalt, a fas pedig egy konkrét cselekmény vagy állapot kultikus helyességét fejezte ki. Később a fas tiszta erkölcsi paranccsá változott, majd később, mikor a ius jelentése kibővült, és már általános megengedettséget jelölt, a fogalmak ismét összeolvadtak. Ezt támasztja alá szerinte a ius fasque szóösszetétel is.[51]
Von Lübtow ezzel szemben a ius és a fas kezdeti egységét vallotta.[52] Véleménye szerint eredetileg csak a fas normái léteztek, amelyek különféle jogi, vallási és erkölcsi jellegű szabályokat foglaltak magukba. A fas egyébként isten szava, amelynek magyarázata a pontificesre tartozott, akik a fatumra történő hivatkozással döntő módon befolyásolták a római állam döntéseit. A mos szerinte nem volt közvetlen jogforrás, legfeljebb alkalmat adott jogszabályok alkotására.[53] A rómaiak mos maiorumra csak azokban az esetekben hivatkoztak, amikor egy adott normát nem tudtak más, ismert jogforrásra visszavezetni, és úgy tűnt, hogy az a jogászi tevékenységtől függetlenül alakult ki. Később a mos a ius immanens elemévé vált.[54]
Haug kritikája szerint egyik fenti nézet sem meggyőző önmagában. Szerinte a ius és a fas fogalmainak kapcsolatát megnyugtatóan eddig senki sem tisztázta, leginkább Latte nézetét, illetve Wiacker a fogalmak jelentésfejlődésére vonatkozó álláspontját fogadta el.[55] Véleménye szerint a fas egy a joginál magasabb rendű "jogrendet" jelentett, a végső döntés ezen a szinten fogalmazódott meg.[56] A civiljogilag konzekvens, de nem kívánt következményeket ezen az úton lehetett megakadályozni. Ez a "vallási jog" egy mindent átfogó generális klauzula szerepét játszotta, általános funkciója pedig a méltányosság érvényre juttatása volt. A fas és nefas pedig a méltánytalan döntések meghozatalának eszközei voltak.[57] Az alábbi Ulpianus-idézet fényében véleményét a késő klasszikus kor tekintetében elfogadhatjuk:
Videamus, inter quos sunt prohibitae donationes. Et quidem si matrimonium moribus legibusque nostris constat, donatio non valebit. Sed si aliquod impedimentum interveniat, ne sit omnino matrimonium, donatio valebit: ergo si senatoris filia libertino contra senatus consultum nupserit, vel provincialis mulier ei, qui provinciam regit vel qui ibi meret, contra mandata, valebit donatio, quia
- 62/63 -
nuptiae non sunt. Sed fas non est eas donationes ratas esse, ne melior sit condicio eorum, qui delinquerunt. Divus tamen Severus in liberta Pontii Paulini senatoris contrastatuit, quia non erat affectione uxoris habita, sed magis concubinae.[58]
Mint tudjuk, bizonyos normatív tilalmak ellenére létrejött életközösség nem számít házasságnak. Mivel nincs házasság, a felek közötti ajándékozás sem tiltott a ius civile értelmében. Azonban az ilyen ajándékozások is érvénytelenek, amint azt Severus császár Pontius Paulinus szenátor libertinájának ügyében leszögezte. A példa szerint egy szenátor nem házassági szándékkal (non ...affectione uxoris) tartott fenn viszonyt, így az ajándékozás érvényes lehetne. Azonban az ajándékozó cselekmény fas non est. A minősítés a Kr. u. 3. század elejéről származik, így valószínűleg nem az isteni renddel való szembenállást kell érteni alatta, sokkal inkább egy jogilag ugyan nem tiltott, mégsem méltányolható cselekmény tilalmának hivatkozási alapját képezte. A döntés hátterében egyrészről nyilvánvalóan a társadalmi elit vagyonának az alacsonyabb osztályokból származó szeretőkkel szembeni védelme,[59] másrészről a provinciabeli elit és a helyi rétegek összeolvadásának megakadályozása állt. A fragmentumban a hármas normarendszer másik két tagjának, a ius-nak (legibus) és a mores-nak viszonyát is elemezhetjük. A leges és a mores egybefonódása (moribus legibusque) házassági kontextusnak köszönhető. Lehetséges, hogy Ulpianus, Modestinus későbbi híres meghatározásához[60] hasonlóan, ezzel akarta kifejezni a matrimonium emberi és isteni jog szerinti kettősségét, így a moribus legibusque itt egy vegyes, világi és vallási normákkal egyaránt szabályozott területre utal.
Összefoglalóan kijelenthető, hogy a jogi, erkölcsi és vallási normaterületek egymásra hatására vonatkozó modern szakirodalom nem ad egyértelmű, végleges megoldást a vizsgált problémára. A meggyőző magyarázat hiánya esetén a sikertelenség okainak világos meghatározása is támpontokat adhat a további kutatás számára. A modern szerzők hiába veszik figyelembe a vizsgált normaterületek időbeli és anyagbeli relativitását, azaz a szabályozórendszerek társadalmi kontextusba ágyazottságát, ha eközben a háttérben, implicit módon mégis a jog, az erkölcs és a vallás egy többé-kevésbé a priori és konstans fogalmával dolgoznak. E probléma megoldható, ha a jog fogalmát per definitionem dinamikus alapokra helyezzük. Azaz, Guarino nyomán, a jogot az állami szabályozás azon részének fogjuk fel, amely egy meghatározott időben és egy adott helyen a communis opinio jognak fogad el.[61] Természetesen ez a meghatározás formállogikai értelemben nem minősül definíciónak. Nagy előnye mégis abban áll, hogy a jogot egy állandóan változó, történelmi jelenségnek fogja fel, amely szorosan kötődik az adott társadalmi szituációhoz, az azt alakító fizikai, gazdasági, morális és spirituális erőkhöz. Ennek megfelelően a tényezők egyedi vagy együttes változása
- 63/64 -
a jogot nem csupán tartalmilag érinti, de megváltoztatja magát a jog definícióját, azaz a társadalom jogról alkotott elképzelését is. A jog egy ilyen, állandóan változó definíciója lehetővé teszi, hogy egy adott korban érvényesülő társadalmi szabályozóerőket önértéküknek megfelelően és ne egy anakronisztikus, modern elképzeléshez viszonyítva szemléljük. Ennek megfelelően a következőkben arra teszünk kísérletet, hogy az erkölcsi jellegű normák egyneműnek felfogható korszakait meghatározzuk Róma ókori történelmében.
A római jog antik forrásaiban szereplő, valamilyen értelemben az erkölcsi értékekre vonatkozó utalások vizsgálata során eltérő jellemzőkkel bíró korszakok határolhatóak el. E fejlődés egyes állomásai, ha nem is követik pontosan, mégis sok hasonlóságot mutatnak a római jog általános fejlődési szakaszaival.[62] A társadalmi tényezők meghatározó szerepe miatt az elemzést ontologikus alapon, azaz az egyes meghatározó hatalmi, "közjogi" tényezők normaalkotó munkáját követve célszerű elvégezni. A fejlődés áttekintése során történetileg, in statu nascendi válnak érzékelhetővé azok a problémák, amelyek a jog és erkölcs viszonyát mindmáig meghatározzák. Az így megállapított korszakhatárok nem jelentenek merev, megváltoztathatatlan cezúrákat, csupán a megismerés és a probléma könnyebb megértésének eszközei.
A fentiek figyelembevételével az erkölcsi normák ókori, római fejlődéstörténetét öt nagy korszakra célszerű bontani. Az első a gens, illetve a paterfamilias erkölcsfelügyeletének időszaka, amely meghatározó maradt nagyjából a Kr. e. 5. század közepéig. A következő nagy korszak a censori tisztség virágkorához köthető, amely annak felállításától (Kr. e. 443-tól) a Kr. e. 2. századig tartott. Ezután az erkölcsfelügyelet több edictum révén részben praetori iurisdictio alá került. A principátus időszakában és később, egészen Constantinus császár uralkodásáig már jellegében más, jogpolitikai indíttatású, erőteljesen központosított uralkodói erkölcsfelügyelettel találkozunk. A Kr. u. 4. századtól kezdődő utolsó, részben keresztény hatások alatt álló korszakot a iustinianusi kodifikáció zárja le.
A folyamatot a normakomplexumon belüli hangsúlyeltolódásokkal is lehet szemléltetni. Az első korszakot a ius, fas, mos kategóriáinak egymástól nehezen elválasztható együtthatása jellemzi. A második korszakban a ius és mos kategória szétválni látszanak, elsősorban a kétféle intézményi rendszer (censura, praetura) kialakulása következtében. Ezt követően a ius megkezdte terjeszkedését a mos irányába, a praetor a társadalmi együttélés addig "erkölcsi" szabályozása alá eső
- 64/65 -
területeket vont be a ius hatókörébe.[63] E folyamat következményeképpen az utolsó két korszakban mos tulajdonképpen a ius egy részét képezte, annak forrásai között került feltüntetésre. Az utolsó, "keresztény" korszakban pedig újra a keresztény mos értelmezi át a ius egyes normáit, és nyer vissza fokozatosan jelentős, korábban elvesztett szabályozási területeket.
Az első korszak tehát nagyjából a római jog archaikus korszakának kezdetére esik, a még kialakulatlan, egymástól nehezen elválasztható jogi, erkölcsi és vallási jellegű normák,aius,[64] Ia mos és a fas együttes érvényesülésének sokat vitatott időszakára.[65] A korszakot a boni mores-szal kapcsolatos, írott jogi források hiánya jellemzi. Kezdetben a gentiles hatalmi túlsúlya,[66] a paterfamilias és a familia szilárd pozí-
- 65/66 -
ciói voltak dominánsak, az állami és a házi kultusz egységet alkotott.[67] A nagycsaládok hegemóniáját később társadalomszervezeti szempontból a kialakuló új, állami közhatalom, vallási szempontból pedig a megerősödő speciális vallási testületek (collegiumok) törték meg. A társadalom etnikailag és ezzel szoros összefüggésben vagyonilag is erősen megosztott volt, ennek köszönhetően máig nem megnyugtatóan tisztázott kérdés például, milyen szerepet játszottak az etruszkok a római vallás,[68] így a fas normáinak kialakulásában.[69]
A mos és a fas kifejezések kezdeti, közös vallási gyökereit számos, későbbi korból származó forrás[70] támasztja alá. Ezek közül valószínűleg a legkorábbi egy a Kr. e. 3. századi, az idősebb Catótól származó, valószínűleg a libri pontificalesból[71] átvett formula, amelyet a vallási célokra kiszemelt helyszínek felszentelésekor használtak. A tárgyalt időszaktól még "csupán" néhány száz évnyire élt Cato az egyértelműen vallási jellegű aktusra a mos szó ragozott alakjával utalt vissza: "Lucum conlucareRomano more sic oportet."[72]
Úgy tűnik, hogy e két normafajta (a fas és a mos) szoros összefüggésen állt a korabeli társadalom alapvetően nagycsaládi szerkezetével. A paterfamilias hatalmi pozíciója valószínűleg már az államképződés előtti időben kialakult,[73] korlátlan hatalmát csak a már meglévő nemzetségi struktúrák (a gyermek megölésének kérdésében például az ún. consilium propinquorum, amely feltehetőleg a rokonokból vagy öt szomszédból[74] állott), illetőleg bizonyos, a mos-hoz[75] és a fas-hoz tartozó normák korlátozták.[76] Az említett normarendszerek szabályozó jelenlétére utal például, hogy a feleségét ok nélkül eltaszító férjet dii inferi, vagyis az alvilági istenek részére kellett feláldozni.[77]
- 66/67 -
Talán éppen a családfő hatalmi súlyával magyarázható, hogy a decemvirek működését megelőző ius már számos kiérlelt szubjektív jogosultságokat ismert, és más jogi kultúrákhoz képest meglepő módon nem az igény tételezésével, hanem az alanyi jog állításával kezdődött. A jog elsőrangú funkciója ebben az időszakban még nem az önhatalmú jogérvényesítés visszaszorítása, hanem a kiemelt pozícióban lévő személyek jogosultságainak védelme lehetett.[78]
A kialakulóban lévő központi hatalom a nagyhatalmú familiával szemben csak az egyre önállósodó ius-on keresztül érvényesíthette elképzeléseit.[79] A római jogfejlődés későbbi történetében sokáig érezhető a jogrendszer egyes normatív szabályain, hogy a jogi szabályozás tárgyi hatálya csak fokozatosan és meglehetősen nehézkesen terjedt ki a familiát és benne a paterfamilias helyzetét rendező kérdésekre.[80]
A mores maiorum és a ius összemosódása - már a történeti időszakban - a pontifikális jogtudománynak köszönhetően indult meg.[81] A pontifex maximusok ebben az időszakban a szakrális szféra legmeghatározóbb szereplői és ezzel a korai társadalmi szabályozás kulcsfigurái voltak.[82] Testületük és a gentes között többek között az teremtett kapcsolatot, hogy a főpap által elnökölt comitia calata a nemzetségi szervezetre épülő népgyűlés volt.[83] A pontifexek bírói szerepkörére utalnak még a jóval később keletkezett Digesta bevezető sorai is:[84]
Cuius merito quis nos sacerdotes appellet: iustitiam namque colimus et boni et aequi notitiam profitemur, aequum ab iniquo separantes, licitum ab illicito discernentes, bonos non solum metu poenarum, verum etiam praemiorum quoque exhortatione efficere cupientes, veram nisi fallor philosophiam, non simulatam affectantes.[85]
Egy talán interpolált fragmentum tanúsága szerint a collegium pontificium még Papinianus idejében is a császárhoz hasonló kényszerítő erőt gyakorolhatott temetkezési[86] és ezzel összefüggő jogi kérdésekben:
- 67/68 -
quamvis enim stricto iure nulla teneantur actione heredes ad monumentum faciendum, tamen principali vel pontificali auctoritate compelluntur ad obsequium supremae voluntatis.[87]
A vallásos élet hanyatlásával[88] e főpapok szerepkörét sok vonatkozásban a censorok vették át.[89]
Összefoglalóan megállapítható, hogy a komplex normarendszerből éppen kibontakozó egyes normatípusok különböző csatornákon keresztül fejlődésük későbbi szakaszában is visszahatottak egymásra. Nem beszélhetünk tehát sui iuris, független fejlődésről egyetlen normatípus esetében sem. Mégis, már a Kr. e. 5 század előtt megkezdődött a fas, a mos és a ius normáinak különböző tárgyi területekre való alkalmazása. Ezzel magyarázható, hogy a ius előretörésében mérföldkőnek számító tizenkét táblás törvény miért érintette oly csekély mértékben a fas által befolyásolt területeket,[90] a házi ügyeket és házi hatalom kérdéseit,[91] illetve hogy miért biztosított széles szabadságot a hatalomgyakorló számára, akinek hatalmát inkább a mos és a fas szabályai korlátozták.[92] A családfő személyével (iniuria),[93] a familiával és a házi vallási rituálékkal kapcsolatos vagyoni jellegű kérdések még hosszú ideig (öröklés, manusos házasság) a fas, illetve a mos szabályozási területén belül maradtak. Az erősődő központi hatalom eszköze, a ius,[94] a megváltozó gazdasági igényeknek (kibontakozó árucsere következtében megjelenő új szerződéstípusok) és a társadalmi mozgásoknak (a patrícius-plebejus viszonyok kiegyenlítődése) megfelelően hódított teret. Míg tehát a mos kezdetben a res familiarist,[95] a ius inkább a res publicát szabályozta.
- 68/69 -
A censori tisztség felállítása, és ezzel az erkölcsi felügyelet, az ún. regimen morum jelzi a második korszak kezdetét. E magistratura létrehozására a hagyományok szerint Kr.e. 443-ban került sor.[96] A korszak végét pedig a contra honos mores klauzulát jogforrási szintre emelő edictumok megjelenése jelenti.[97] A köztes időszakot a társadalom erkölcsi állapota alapján három szakaszra lehet bontani,[98] a cezúrákat a második pun háború és a Gracchusok fellépése képezik. Az első szakaszt még az életvitel egyszerűsége és a szigorú erkölcsiség,[99] a másodikat az idegen hatások megjelenése és az erkölcsök fellazulása, a harmadikat pedig az általános erkölcsi hanyatlás, a censori tevékenység eljelentéktelenülése[100] jellemezte.
A történetírók szerint a tizenkéttáblás törvény létrehozása és a censori tisztség felállítása között ok-okozati kapcsolat volt. A plehs szent hegyre történő kivonulása (secessio in montem sacrum) és az írott törvény létrehozása e réteg társadalmi helyzetét, és az egyre inkább kontrollja alatt álló normafajtát, a ius-t erősítette, szemben a patríciusok által ebben az időszakban szinte kizárólagosan ellenőrzött fas-szal. Nem lehet véletlen, hogy a censorok, akiknek hatalma kiterjedt a patrícius familiák egyes belső ügyeire is, és akiknek egyik fő feladata a fas-ból egyre inkább mos-szá váló normaterület felügyelete volt, kezdetben csak a patríciusok soraiból kerülhettek ki. A társadalom addigi elitje számára részben a censori tisztség felállításával állt helyre a társadalmi szabályegyüttesben a jog (ius) és az erkölcs (a fas és a mos) közötti erőegyensúly, amelyet a jog egyes szabályainak a plebejusok által kikényszerített rögzítése átmenetileg felborított.[101]
- 69/70 -
A censorok feladatait Cicero a következőképp foglalta össze:
Censoris populi aevitates suboles familias pecuniasque censento, urbis templa vias aquas aerarium vectigalia tuento, populiquepartis in tribus discribunto, exinpecunias aevitatis ordinis partiunto, equitum peditumque prolem discribunto, caelibes esse prohibento, mores populi regunto, probrum in senatu ne relinquonto.[102]
Livius megfogalmazásában a morum disciplinaeque Romanae penes eam regimen, illetve a decoris dedecorisque discrimen sub dicione[103] tartozott e magisztrátus hatáskörébe, a magisztrátus mores-szal kapcsolatos feladatait következőképp konkretizálta:
illo uno collega castigare se nova flagitia et priscos revocare mores posse.[104]
Ezen erkölcsi felügyelet egészen a hálószobákig terjedt, a magánszemélyek intim viszonyait is vizsgálta, kiváltva a görög származású történetíró, Dionysius Halicarnassus furcsállását.[105] Szigorúságára nézve Gelliusnál több példát is találhatunk.[106]
A régiek erkölcseit nevelő célzattal nyilvánosan is felemlegették, ahogy azt például Scipio Africanus Kr. e. 144 körül tette:
Publius Scipio Africanus, Pauli filius, utramque historiam posuit in oratione, quam dixit in censura, cum ad maiorum mores populum hortaretur.[107]
Egy másik beszámoló kapcsán tudomást szerezhetünk a censor által használt egyik kérdő formuláról. Számunkra ez annyiban érdekes, hogy a kérdezés aktusára a mintegy háromszáz évvel később élt Gellius mint mos-ra utalt vissza: uti mos erat, censor dixisset ut tu ex animi tui sententia uxorem habes?
A mos szócskát Gellius ebben az esetben vélhetően nem technikus értelmében, "szokásjog" jelentésben, hanem köznapi értelemben használta, és egyszerűen egy régi, meggyökeresedett gyakorlatra utalt vele.[108] E más szerzők által is bevett szóhasználat jelzi, hogy a fas és a mos normái fokozatosan egybemosódtak, nyilván a jóval jelentősebbé váló ius-szal való szembenállásuk következtében. E feltételezést megerősíti egy Kr. e. 304-ből származó plebiscitum[109] is, amely egyben, több más legiszlatív aktus mellett,[110] a patrícius és plebejus elit kiegyezéséről is tanúskodik. A különféle társadalmi normák összefüggéseit jól reprezentáló
- 70/71 -
szövegben néptribunus és a szenátus egyenérdekű felekként, az új nobilitas érdekeinek szószólóiként jelentek meg:[111]
civile ius, repositum in penetralibus pontificum, evolgavit fastosque circa forum in albo proposuit, ut quando lege agi posset sciretur; aedem Concordiae in area Volcani summa invidia nobilium dedicavit; coactusque consensupopuli Cornelius Barbatus pontifex maximus verba praeire, cum more maiorum negaret nisi consulem aut imperatorem posse templum dedicare. [112]
Feltűnő, hogy a Kr. e. 59 és Kr. u. 17 között élt Livius a vallási cselekmény vonatkozásában (templum dedicare) irányadó szabályegyüttesnek a mos maiorumot tartotta.
A fenti fragmentumokból kitűnően a mos, illetve a mores maiorum nem bírt konkrét, technikus jelentéssel a köztársaság utolsó évszázadában, mégis jól meghatározható szabályokat jelentettek. Régi, nem jogi jellegű szokásokra utaltak velük, legyenek azok akár erkölcsi, akár vallási jellegűek, betartásukat pedig részben a censor biztosította. Talán ezzel magyarázható, hogy miért kapcsolta össze később e főnevet a praetor edictumában a bonus melléknévvel.[113] Azt kívánhatta ezzel jelezni, hogy számára a mores új, speciálisan jogi, technikus jelentéssel bír.
A szoros értelemben véve normatív, kényszerítő erővel nem rendelkező szabályok érvényesülését Rómában tehát sajátos szankciórendszer biztosította,[114] amelynek szerves részét képezte a bevett szabályok ellen vétő személyek megbélyegzése. Az ilyen jellegű társadalmi kohéziós rendszert az újabb német szakirodalom szégyenkultúrának (Schamkultur[115]) nevezte el. Alapvető jellemzője volt a szűk értelemben vett jogon kívüli, erkölcsinek minősíthető kötelezettségek megléte, amelyek egyben normatív viselkedési mintaként szolgáltak. E normák általában a modern aspektusból erkölcsinek minősíthető életviszonyokat szabályozták, de a mai szemmel joginak tekintett viszonyokra is kihatással lehettek. Ez utóbbitól az határolta el őket, hogy betartásukat nem a törvényi szankciók, hanem a társadalmi megbélyegzettség veszélye biztosította.[116]
Az erkölcsi-társadalmi színezetű szabályok ellenőrzésének intézményesülése után szinte azonnal megkezdődött a két normaterület, a ius és a mos elkülönése, amely Kr. e. 367-ben a praetori tisztség felállításával tetőződött. Ezt követően a censori regimen morum mellett eltérő jellegel működő praetori iurisdictio keretében zajlott a másik normafajta, a ius szabályozása:[117]
- 71/72 -
Is iuris civilis custos esto. Huic potestate pari quotcumque senatus creverit populusve iusserit, tot sunto.[118]
A fentiek szerint a római társadalom vegyes jellegű volt.[119] A "szokás" ellen vétő személyt több típusú (jogi, erkölcsi) hátrány sújthatta, társadalmi állása in praxi megszűnhetett, esetenként a szenátusból is eltávolították.[120] A "tiszta" szégyenkultúra jelei Rómában leginkább két területen, a fent taglalt censori erkölcsbíráskodás mellett a házi bíráskodás területén érezhetőek. Mindkét intézmény a szűk értelemben vett társadalmi és jogi intézmények határmezsgyéjén foglalt helyet, és eredetileg a házközösségi viszonyokra terjedt ki. Az utóbbi középpontjában azonban egy állami főtisztviselő állt,[121] az előbbi pedig a patria potestas intézményéhez kapcsolódott, történeti fejlődésük, funkciójuk és tárgyuk is jelentős eltéréseket mutat.[122]
A harmadik korszak valamikor a Kr. e. 1. század első harmadában egy erőteljes újítással, a boni mores klauzula edictumokba való felvételével vette kezdetét. A boni moresra utaló clausula praetori edictumokba való felvételének időpontja a Kr. e. 1. századon belül meglehetősen bizonytalan. Az a tény, hogy a praetor felhasználhatott egy ilyen klauzulát, azt engedi feltételezni, hogy a rómaiaknak, részben a censor tevékenységének köszönhetően, már meglehetősen határozott elképzelésük volt arról, mely cselekmények értékelendőek contra bonos moresként.[123] A mores szabályozása ezzel részben kikerült a censor fennhatósága alatt álló regimen morumból és praetori iurisdictio alá került, a prisci moresból vagy mores maiorumból a jogalkalmazás számára boni mores lett.[124] A boni mores korszakbeli jogi felhasználásáról tanúskodik Cicero (Kr. e. 106-43) Caecinus érdekében tartott védőbeszéde is.[125]
E folyamatról, azaz tulajdonképpen a ius és az ekkorra már szinte összefonódott mos és fas tárgyi hatályának időbeli változásairól enged következtetéseket levonni Gellius egy fejtegetés[126] e a praetor és a pontifex maximus közötti hatás-
- 72/73 -
körmegoszlásról. Az adoptatio praetori hatáskörbe tartozott,[127] míg az arrogatio a nép, azaz a pontifex maximus által elnökölt[128] comitia curiata feladata volt. A szövegben szereplő tertia mancipatione nyilvánvaló utalás a tizenkét táblás törvényre. Ezért sem véletlen, hogy a kontextusban a ius is megjelenik (in iure ceduntur),[129] míg valószínűleg a pontifex maximus jogértelmezői hatalmát jelzi a iusque iurandum kitétel. Vizsgálódásunk szempontjából a szerző azon indoklása releváns, hogy miért nem arrogálhatók serdületlen önjogúak. Fas non est, mondja Gellius, hogy a gyámok ugyanazt az auctoritas-t és potestas-t (ez akár ad extremum a potestas vitae necisque-t jelentette) gyakorolják, mint a paterfamilias. A fas-t ebben az esetben is a családfői hatalommal, szorosabban véve a házi istentisztelettel összefüggésben kell értelmeznünk.
Valószínű, hogy a kezdeti, átmeneti időszakban a praetor által nem szabályozott kérdésekben megmaradt a censori felügyelet, és egyfajta szubszidiárius jelleget öltött magára. A normaterületek határainak rögzítetlenségét az is jelzi, hogy a régi szokások megsértését Gellius culpának minősíti:
quod contra maiorum instituta fierent, id etiam eum culpavisse, quod filius adoptivos patri adoptatori inter praemia patrum prodesset.[130]
A sponsalia, illetve a párválasztás szabadsága kapcsán e konfúz, kettős értékelés még határozottabban jelenik meg a nem jogász Varrónál: Quod tum et praetorium ius ad legem et censorium iudicium ad aequum existimabatur. [131]
Cicero már fent említett beszédében pedig a jogellenességet és az erkölcstelenséget állította párba: quia contra ius moremque facta sit. [132]
Mint említettük, a boni mores-klauzula az iniuira-val kapcsolatban került első ízben hivatalos jogforrásba, rögtön három praetori edictumba is felvételt nyert, az edictum de convicióba, az edictum de adtemptata pudicitiába és az edictum de iniuriis quae servis fiuntba.[133] A jogtudomány szinte ezzel egy időben megkezdte a felmerülő problémák vizsgálatát. Ennek legelső nyomait Labeónak (Kr. e. 50 -Kr. u. 10) az iniuriához kapcsolódó praetori edictumhoz írt kommentárjában fedezhetjük fel.[134] Az iskolaalapító jogtudós gondolatait Ulpianus hagyományozta
- 73/74 -
ránk, az ő közvetítése révén ismerjük az iniuria tényállásokról szóló edictumokon belül az edictum de convicio formuláját is:
Ait praetor: 'Qui adversus bonos mores convicium cui fecisse cuiusve opera factum esse dicetur, quo adversus bonos mores convicium fieret: in eum iudicium dabo'.[135]
Valószínűleg Labeo még csupán eseti, kauzális jelleggel tett említést különféle "adversus bonos mores"-nak minősíthető cselekményekről, például a conviciumról,[136] az adtemptata pudicitia-ról és az állami tulajdonban álló rabszolga megkorbácsoltatásáról.[137] Az edictumhoz, illetve Labeo eredeti szövegéhez kapcsolódó további, definicióként is felfogható fragmentum már Ulpianus saját értelmezése lehet, így egy későbbi korszak terméke.[138]
Az edictum de adtemptata pudicitia is tartalmazhatta a boni mores klauzulát, legalábbis Ulpianus e feltételezést erősíti.[139] A teljes formula nem maradt ránk, szövegét Lenel a következőképpen rekonstruálta:
si quis matrifamilias aut praetextato praetextataeve comitem abduxisse sive quis eum eamve adversus bonos mores appellasse adsectatusve esse dicetur.[140]
Végül az edictum de iniuriis quae servis fiunt tett említést a jó erkölcsökről:
Praetor ait: 'Qui servum alienum adversus bonos mores verberavisse deve eo iniussu domini quaestionem habuisse dicetur, in eum iudicium dabo. Item si quid aliud factum esse dicetur, causa cognita iudicium dabo'.[141]
Többféle válasz adható arra a kérdésre, miért került sor a tárgyalt fordulat edictumba történő felvételére. A válasz korántsem irreleváns, hiszen szűkebb értelemben ettől az aktustól számíthatjuk a jog és az erkölcs mindmáig tartó, felfejthetetlen egységét.
A korabeli társadalmi kontextust tekintve a fogalom jogi forrásokban történő megjelenése természetes. Korábban a technikus értelemben vett boni mores-ra még nem volt szükség, a változó társadalmi viszonyoknak megfelelő rendet a fennálló vallási-jogi-erkölcsi normakomplexum rugalmasan biztosította. A jó erkölcsökre való hivatkozás akkor vált elkerülhetetlenné, amikor ezen összetett és merev normaháló belső egyensúlya a társadalmi változások és új kihívások következtében megbomlott, és a normatívvá váló ius egyre nagyobb teret hódított el a vallási és erkölcsi szabályok hatásköréből. Nem véletlen, hogy a görög, elsősorban az aresztoteliánus és sztoikus filozófia valamint etika hatására ebben az időszakban jelent meg a bona fides, a metus és a dolus jogi kategóriája is.[142] Az exceptio doli proponálását egy Cicero korabeli eset inspirálhatta.[143] A cause
- 74/75 -
célèbre Cicero unokatestvére, Gaius Visellius Varro szónok nevéhez fűződött, a vita tárgyát dogmatikai szempontból egy stipulatici erkölcstelennek vélt causája képezte. A tényállás szerint Visellius Otacilia Laterensis nevű szeretőjének halála esetére adósságtörlesztésnek álcázva háromszázezer sestertiust kívánt juttatni, ez azonban váratlan gyógyulása miatt elmaradt.[144] A jogeset kapcsán hozott ítélet alapvetően erkölcsi alapokon nyugodott, és a calumnia (körülbelül rosszakaratú híresztelés, hamis vád) kapcsán a jó erkölcsökkel is összefüggésben lehetett. Elképzelhető, hogy az exceptic doli és a centra bcncs mores nem csak a filozófia elvont szintjén álló humanitas és aequitas fogalmain keresztül, hanem a mindennapi konkrét jogalkalmazás szintjén is összekapcsolódott.
Dogmatikai szempontból is plauzibilis módon levezethető a klauzula funkciója. Amennyiben elfogadjuk Pugliese tételét, hogy az iniuria eredetileg azon aktusokra vonatkozott, amelyek nem jártak testi sérelemmel és nem hagytak fizikai nyomokat,[145] a klauzula azt a védendő társadalmi értéket jelentette, amelyet az aktus megsértett. Látszólag, külső sérelem hiányában, nem volt indok a korrekciós mechanizmusok beindítására. A praetor a legkézenfekvőbb, a censori tisztség hanyatlása miatt éppen gazdátlanná való eszközhöz nyúlt, a moreshoz, amelyet a boni jelző segítségével olyan technikus fogalommá alakított, amely számára kényelmesen tág mérlegelési szabadságot biztosított. E feltételezést a rabszolga megkorbácsolásának esete sem gyengíti, hiszen a represszió tárgya nem a szolgát ért fizikai kár, hanem a rabszolga gazdáját ért azon immateriális sérelem, hogy szolgáját megverték vagy parancsa nélkül vallatták.
Mayer-Maly úgy vélte, a jó erkölcsökre való hivatkozás funkciója az, hogy a szélesre fogalmazott tényállásokból a jogalkalmazás kiválaszthassa azt, amely büntetésre valóban érdemes. Nem vitatható, hogy ez a hozzáállás a klasszikus kor végétől uralkodó vált és a modern elképzeléseknek is megfelel, és mint láttuk, jól illeszkedik az említett edictumok korának regulációs viszonyaiba is.
Zimmermann szerint [146] az iniuria és a furtum általános, átfogó delictumtípust jelentettek, ezért az ekkorra már kialakult lex perfecta, imperfecta, minus quam perfecta séma esetükben inadekvátnak bizonyult,[147] a hiányt a boni mores klauzula pótolta. A neves tudós nyomós indok nélkül együtt említi az iniuria és a furtum tényállásait, jóllehet a források alapján valószínű, hogy a boni mores klauzula az iniuriával összefüggésben évszázadokkal előbb megjelent, mint a furtum vonatkozásában. A klauzula a lopással kapcsolatban a mandatum kontextusában
- 75/76 -
jelentkezik csak először Gaius institúcióiban.[148] Zimmermann felfogása részben a jó erkölcsre vonatkozó modern elképzelések visszavetítésén alapszik, azon a felvilágosodás eszmerendszerén alapuló kontinentális jogalkotói elképzelésen, amely a kodifikált, absztrakt joganyag logikai hiányosságait generális klauzulák és értéknormák beiktatásával kívánta pótolni.[149]
Véleményem szerint a boni mores ekkor még inkább konkrét tartalommal bíró szabályegyüttest jelölt, a társadalom egy jól körülírható egysége vonatkozásában, amely hatókör középpontjában a familia, illetve a paterfamilias személye állt. Ulpianusnak az edictumhoz írott fragmentuma például arról tanúskodik, hogy az adversus bonos mores fenyítést a családi viszonyokhoz képest negatíve definiálták. Nem minden testi fenyítés (verberare) minősült tiltottnak, a fegyelmezésből és javító szándékból történő büntetés elfogadott volt. Javító célzatú fenyítés megvalósulhatott akár oktatás (in disciplina) közben is,[150] ott azonban boni mores-ról szó sincs. Úgy tűnik tehát, hogy az edictum tiszteletben tartotta a paterfamilias familián belüli domináns helyzetét, hiszen a családon belüli, nevelő szándékú erőszakot érintetlenül hagyta.
Álláspontunkat látszik alátámasztani a Digestában felvett, soron következő tényállás is:
Unde quaerit Labeo, si magistratus municipalis servum meum loris ruperit, an possim cum eo experiri, quasi adversus bonos mores verberaverit. Et ait iudicem debere inquirere, quid facientem servum meum verberaverit: nam si honorem ornamentaque petulanter adtemptantem ceciderit, absolvendum eum.[151]
Ha a rabszolga közérdeket sértett, a magistratus megbüntethette, cselekménye nem minősült adversus bonos mores-nak. Itt a klauzula arra utalhat, hogy a megkorbácsoltatás nem a familia belső viszonyaiba való, hanem közérdek alapján történő beavatkozás révén valósult meg.[152]
Összefoglalva az eddigi gondolatmenetet megállapítható, hogy ebben a korszakban kezdődött meg a (boni) mores-nak a jogon kívüli társadalmi mezőből a jog által szabályozott terrénum alá kerülése, hogy aztán a későbbiekben e folyamat egyre nagyobb mértékben kiteljesedhessék.
- 76/77 -
• Arangio-Ruiz, Vincenzo: Istituzioni di diritto romano. Napoli, Jovene, 198714
• Beck, Alexander: Zur Frage der religiösen Bestimmtheit des römischen Rechts. In: Festschrift Koschaker Paul, I. Weimar, Böhlau, 1939.
• Behrends, Okko: Ius und ius civile. Untersuchungen zur Herkunft des ius-Begriffs im römischen Zivilrecht. In Liebs, Detlef (Hrsg.): Sympotica Franz Wieacker. Göttingen, Vandenhoeck & Rupprecht, 1970.
• Berman, Harold: The Interaction of Law and Religion. Nashville, Abingdon, 1974
• Betti, Emilio: Teoria generale delle obbligazioni. Napoli, Edizioni Scientifiche Italiane, 19942
• Biondi, Biondo: Il diritto romano. Bologna, Licinio Cappelli Editore, 1957.
• Boer, Willem den: Private Morality in Greece and Rome. Some Historical Aspects. Leiden, Brill, 1979.
• Bonfante, Pietro: Istituzioni di diritto romano. Torino, G. Giappichelli Editore, 195710
• Breyer, Gertraud: Zu einem zentralen Begriff aus dem lateinischen Wortschatz der religiösen Sphäre. In Aigner-Foresti, Luciana (Hrsg.): Die Integration der Etrusker und das Weiterwirken etruskischen Kulturgutes im republikanischen und kaiserzeitlichen Rom. Wien, VÖAW, 1998.
• Brink, Herman Van Denk: Ius fasque. Opmerkingen over de dualiteit van het archaischromeins Recht. Amsterdam, Hakkert, 1968.
• Buckland, William Warren: A Manual of Roman private Law. Cambridge University Press,. 19532
• Burdese, Alberto: Manuale di diritto privato romano. Torino, UTET, 19873
• Cerami, Pietro - Petrucci, Aldo: Lezioni di diritto commerciale romano. Torino, G. Giappichelli Editore, 2002.
• Csizmazia Norbert: A szerződésen kívüli károkozásért való felelősség a római magánjogban. In: Studia Collegii de Stephano Bibó nom. Budapest, Bibó, 1999.
• Dalla, Danilo - Lambertini, Renzo: Istituzioni di diritto romano. Torino, G. Giappichelli Editore, 20063
• David, René - Jauffret-Spinosi, Camille: Les grands systèmes de droit contemporains. Paris, Dalloz, 200211
• De Marchi, Attilio: Il culto privato di Roma antica, I. Forlì, Victrix, 2003.
• Dodds, Erec Robertson: Die Griechen und das Irrationale. Darmstadt, WBG, 1970.
• Földi András: A kontraktuális és deliktuális felelősség konkurrenciájának történetéhez. In AUB 27, 1985.
• Földi András - Hamza Gábor: A római jog története és institúciói. Budapest, Nemzeti Tankönyvkiadó, 200813
• Frazer, James: Golden Bough. A Study of Magic and Religion. Oxford University Press, 1994.
• Guarino, Antonio: Profilo del diritto romano, Napoli, Jovene, 19948
• Guarino, Antonio: Diritto privato romano. Napoli, Jovene, 200112
• Hagemann, Matthias: Iniuria. Von den XII-Tafeln bis zur Justinianischen Kodifikation. Köln, Böhlau, 1998.
• Haug, Friedrich Wilhelm: Ius und fas. Berlin, Diss. 1996.
• Hägerstrom, Axel: Das magistratische Ius in seinem Zusammenhang mit dem römischen Sakralrechte. Uppsala, Almquist & Wiksell, 1929.
- 77/78 -
• Hölkeskamp, Karl-Joachim: Die Entstehung der Nobilität. Studeien zur sozialen und politischen Geschichte der römischen Republik im 4. Jhdt. v. Chr. Stuttgart, Steiner, 1987.
• Jhering, von Rudolf: Geist des römischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung, I. Leipzig, Breitkopf und Härtel, 19248
• Kaser, Max: Das altrömische ius. Studien zur Rechtsvorstellung und Rechtsgeschichte der Römer. Göttingen, Vandenhoeck & Rupprecht, 1949.
• Kaser, Max: Das römische Privatrecht. Das altrömische, das vorklassische und das klassische Recht, I. München, Beck, 19552
• Kaser, Max: Mores maiorum und Gewohnheitsrecht. In: SZZ 59, 1939, 52-101. p.
• Kaser, Max: Römisches Recht als Gemeinschaftsordnung. Tübingen, Mohr, 1939.
• Kaser, Max: Über Verbotsgesetze und verbotswidrige Geschäfte im römischen Recht. Wien, VÖAW, 1977.
• Kähler, Heinz: Seethiasos und Census. Die Reliefs aus dem Palazzo Santa Croce in Rom. Berlin, Mann, 1966.
• Kübler, Bernhard: Geschichte des römischen Rechts. Ein Lehrbuch. Leipzig, Deichert, 1925.
• Latte, Kurt: Religiöse Begriffe im frührömischen Recht. In: SZZ 67, 1950, 47-61. p.
• Latte, Kurt: Römische Religionsgeschichte. München, Beck, 1960.
• Lenel, Otto: Das Edictum Perpetuum. Ein Versuch zu seiner Wiederherstellung. Leipzig, Verlag von Bernhard Tauchnitz, 1907.
• Leuze, Oscar: Zur Geschichte der römischen Censur. Halle, Neumeyer, 1912.
• Lübbert, Eduard: Commentationes pontificales. Berlin, Gustavus Schade, 1859.
• Lübtow, Ulrich: Die Ursprungsgeschichte der "exceptio doli" und der "actio de dolo malo". In: Eranionpros Georgion S. Maridaken, I. En Athenais, Kleisiune, 1963.
• Lübtow, Ulrich von: De iustitia et iure. In: Lübtow, Ulrich von: Gesammelte Schriften. Römisches Recht, I. Rheinfelden-Freiburg-Berlin, Schäuble, 1989.
• Manfredini, Arrigo Diego: La diffamazione verbale nel diritto romano, I. Milano, Giuffrè, 1979.
• Marquardt, Joachim: Römische Staatsverwaltung, II. Leipzig, Hirzel, 1884.
• Marrone, Matteo: Istituzioni di diritto romano. Palermo, Palumbo, 20063
• Mayer-Maly, Theo: Contra bonos mores. In: Juris professio. Festgabe für Max Kaser zum 80. Geburtstag. Wien-Köln-Graz, Böhlau, 1986.
• Minieri, Luciano: "Mores" e "decreta gentilicia". In Franciosi, Gennaro (cura): Ricerche sulla organizzazione gentilizia romana, III. Napoli, Jovene, 1995.
• Mommsen, Theodor: Römisches Staatsrecht, II. Leipzig, Hirzel, 18873
• Mommsen, Theodor: Römisches Strafrecht. Leipzig, Duncker & Humblot, 1899.
• Orestano, Riccardo: Dal ius al fas, Rapporto fra diritto divino e umano in Roma dall'età primitiva all'età classica. In: BIDR 46, 1939, 194-273. p.
• Pfeilschifter, Rene: Die Brüchigkeit der Rituale. Bemerkungen zum Niedergang der römischen Zensur. In: Klio 84/2, 2002, 440-464. p.
• Plescia, Joseph: The Development of the Doctrine of Boni Mores in Roman Law. In: RIDA 34, 1987, 265-310. p.
• Pólay Elemér: Differenzierung der Gesellschaftsnormen im antiken Rom. Budapest, Akadémiai Kiadó, 1964.
• Pólay Elemér: A censori regimen morum és az ún. házi bíráskodás. In: AUSz 12/4. 1965.
• Pólay Elemér: Iniuria Types in Roman Law. Budapest, Akadémiai Kiadó, 1986.
• Pugliese, Giovanni: Studi sull' "iniuria". Milano, Giuffrè, 1941.
• Rainer, Michael: Römisches Staatsrecht. Republik und Prinzipat. Darmstadt, WBG, 2006.
- 78/79 -
• Riccobono, Salvatore: Corso di diritto romano. Formazione e sviluppo del diritto romano dalle XII tavole a Giustiniano, II. Milano, Giuffrè, 1933-34.
• Rohde, Georg: Die Kultsatzungen der römischen Pontifices. Berlin, Töpelmann, 1936.
• Rotondi, Giovanni: Leges publicae populi romani. Elenco cronologico con una introduzione sull'attività legislativa dei comizi romani. Milano, Olms, 1912.
• Schmähling, Eberhard: Die Sittenaufsicht der Censoren. Ein Beitrag zur Sittengeschichte der römischen Republik. Stuttgart, Diss. 1938.
• Schulz, Fritz: Prinzipien des römischen Rechts: Vorlesungen. München, Duncker & Humblot, 1934.
• Siber, Heinrich: Schuldverträge über sittenwidrige Leistungen. In: Studi in onore di Pietro Bonfante nel XL anno d'insegnamento, IV. Milano, Fratelli Treves, 1930.
• Trabucchi, Alberto: Buon costume. In: Calasso, Francesco (ed.): Enciclopedia del diritto V, Milano, Giuffrè, 1959.
• Varga Csaba: Jogi hagyományok? Jogcsaládok és jogi kultúrák nyomában. In: JK 60/2, 2005, 51-59.
• Wieacker, Franz: Römische Rechtsgeschichte, I. München, Beck, 1988.
• Wlosok, Antonie: Nihil nisi ruborem. Über die Rolle der Scham in der römischen Rechtskultur. In: Wlosok, Antonie: Res humanae - res divinae. Kleine Schriften. Heidelberg, Winter, 1990.
• Zimmermann, Reinhard: The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition. Oxford Clarendon Press, 1996. ■
JEGYZETEK
[1] A tanulmány a K-60756 számú OTKA-projektum keretében készül. Témavezető: dr. Földi András.
[2] Jelen tanulmányban, ha a kontextusból más nem következik, a jó erkölcsök fogalmát a boni mores szinonimájaként használom és nem modern, technikus értelmében. Ha kifejezetten erre az utóbbira kívánok utalni, egybeirással jelölöm, a hatályos magyar Ptk. szóhasználatának megfelelően.
[3] Erre vonatkozó egyik legrégebi forrás a legis actio sacramento in rem formulája, amely Gai. 4, 16 őrzött meg az utókor számára. Ezzel kapcsolatban ld. Pólay Elemér: Iniuria Types in Roman Law. Budapest, Akadémiai Kiadó, 1986, 3. p. Az iniuria korai történetére vonatkozóan ld. Manfredini, Arrigo Diego: Contributi allo studio dell 'iniuria' in età repubblicana, Milano: Giuffrè 1977, 15skk.
[4] A morestól a ius felé történő hangsúlyeltolódás egyik tanúbizonysága a leges imperfectae jelensége. A lex Cincia de donis et muneribus kapcsán ld. Marrone, Matteo: Istituzioni di diritto romano, Palumbo 20063, 125. p.
[5] Pólay: i. m. 96. p.
[6] Guarino, Antonio: Diritto privato romano, Napoli 200112, 371. p. Guarino szerint a contra bonos mores klauzula először a princepsek által kiadott jogforrásokban jelent meg, a jogtudósok csak ennek hatására tették tudományos vizsgálat tárgyává. A szerző ezen álláspontja a később ismertetett források fényében pontosításra szorul.
[7] Pólay: i. m. 6. és 76. p. Pugliese úgy vélte, hogy a tizenkét táblás törvényben a membri ruptio és az ossis fractio nem az iniuria egyes fajtái, hanem önálló delictumok voltak, és csak jóval később olvadtak össze. Ld. Pugliese, Giovanni: Studi sull' 'iniuria', Milano, Giuffrè, 1941, 5. p.
[8] Ulp. D. 47, 10, 15, 2; Ulp. D. 47, 10, 15, 35.
[9] Gai. 3, 157.
[10] Iul. D. 45, 1, 61.
[11] Pólay: i. m. 75. p.
[12] C. 2, 3, 6.
[13] Marci. D. 28, 7, 14
[14] Például Guarino a contra bonos mores klauzulákról a jogügyleti causák kapcsán értekezik. Ld. Guarino: i. m. 371. p. Burdese szintén a jogügyleti tan ismertetése során, az érvénytelenségi okok között tárgyalja a "negozio contrario ai buoni costumi"-t. Burdese, Alberto: Manuale di diritto privato romano. Torino, 19873, 247. p. Hasonlóképp Betti, Emilio: Teoria generale delle obbligazion, Napoli, Edizioni Scientifiche Italiane, 19942, 372. p.
[15] Siber, Heinrich: Schuldvertrage über sittenwidrige Leistungen. In: Studi in onore di Pietro Bonfante nel XL anno d'insegnamento, IV, Milano, 1930, 106. p.
[16] Mayer-Maly, Theo: Contra bonos mores. In: Juris professi p. Festgabe für Max Kaser zum 80. Geburtstag, Wien-Köln-Graz 1986, 154. p.
[17] Például "'Exceptio doli' e 'bona fides' stanno sul piano etic p. " Ld. Biondi, Biondo: Il diritto romano. Bologna, Licinio Cappelli Editore, 1957, 191. p. (a továbbiakban Biondi: DR) vagy az újabb irodalomból Dalla, Danilo - Lambertini, Renzo: Istituzioni di diritto romano. Torino, G. Giappichelli Editore, 20063, 13. p.
[18] Kaser, Max: Das römische Privatrecht, I, Das altrömische, das vorklassische und das klassische Recht. München 19712, 16818. (A továbbiakban Kaser: RP.)
[19] Pap. D. 22, 1, 1 pr.
[20] Cerami, Pietro-Petrucci, Aldo: Lezioni di diritto commerciale romano, Torino, G. Giappichelli Editore, 2002, 140.
[21] Ld. Rotondi, Giovanni: Leges publicae populi Romani. Elenco cronologico con una introduzione sull'attività legislativa dei comizi romani. Milano, Società Editrice Libraria, 1912, 226. p.
[22] Trabucchi, Alberto: Buon costume. In: Calasso, Francesco (ed.): Enciclopedia del diritto V, Milano, Giuffré, 1959, 702. p.
[23] Jhering, Rudolf von: Geist des römischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung. I, Leipzig: Breitkopf & Härtel, 19248, 267. p.
[24] Jhering: i. m. 268. p.
[25] Hägerstrom, Axel: Das magistratische Ius in seinem Zusammenhang mit dem römischen Sakralrechte. Uppsala, Almqvist & Wiksell, 1929, 5. p.
[26] Hägerström: i. m. 19. p. Nézeteit erősen kritizálta Kunkel a műről írt recenziójában. Ld. ZSS Rom. Abt. 49 (1929) 479skk, valamint Beck, Alexander: Zur Frage der religiösen Bestimmtheit des römischen Rechts. In: Festschrift Paul Koschaker, I. Weimar, 1939, 1-2. p. A mágiát nem a vallás, hanem a természettudományos világnézet kezdetének tartotta Frazer, James: Golden Bough. A Study of Magic and Religion. Oxford, University Press, 1994, 220skk.
[27] Aulus Gellius, Noctes Atticae, 1, 12, 14.
[28] Gellius, 1, 12, 11.
[29] Gellius, 1, 12, 14.
[30] A katonaságra történő utalás további jogi-vallási színezetű asszociációkat generálhat. Elég, ha a ius gentiumra, vagy a censorok összetett katonai, erkölcsi és vallásos feladatkörére gondolunk. A censorok feladata volt például a lustrum összeállításakor a fegyverzet és a harci lovak ellenőrzése is. Ld. Gellius 4, 20, 11. Erről bővebben Kübler: i. m. 91. p.
[31] Gellius, 1, 12, 15-17.
[32] Gellius, 1, 12, 11.
[33] Gellius, 1, 12, 18.
[34] Hägerström: i. m. 32. p.
[35] Hägerström: i. m. 80. p.
[36] Schulz, Fritz: Prinzipien des römischen Rechts, München-Leipzig: Duncker & Humblot 1934 (unveränderter Nachdruck bei Berlin: Duncker & Humblot, Berlin 2003), 14skk; Kaser, Max: Römisches Recht als Gemeinschaftsordnung. Tübingen, Mohr, 1939, 13skk; uő: ZSS Rom. Abt. 58 (1938), 66skk; uő: RP, I, 62.
[37] Kaser, Max: Das altrömische ius. Studien zur Rechtsvorstellung und Rechtsgeschichte der Röme,. Göttingen, Vandenhoeck & Ruprecht, 1949, (a továbbiakban: Ius), 13., 24., és 28. p.
[38] Kaser: Das altrömische ius (id.), 30. E felfogásban logikai buktatót vélt felfedezni Haug: i. m. 19. p.
[39] Orestano, Riccardo: Dal 'ius'al 'fas', BIDR 46 (1939), 194skk.
[40] Orestano: i. m. 259. p. Haug szerint a fas elmaradásának az volt az oka, hogy a fas által lefedett terület veszített jelentőségéből. Ld. Haug: i. m. 22. p.
[41] Orestano: i. m. 236. p.
[42] Orestano: i. m. 199. p.
[43] Kaser: RP, I, 29. p.
[44] Latte, Kurt: Römische-Religionsgeschichte. München, C. H. Beck, 1960, 38. p.
[45] Latte: i. m. 39. p.
[46] Latte: i. m. 38. p.
[47] Brink, Herman Van Denk: Ius fasque. Opmerkingen over de dualiteit van het archaisch-romeins Recht. Amsterdam, 1968, 31. p. Ezzel szemben ld. Kaser: RP, 294, valamint Haug: i. m. 30. p.
[48] Behrends, Okko: "Ius" und "ius civile". Untersuchungen zur Herkunft des "ius"-Begriffs im römischen Zivilrecht. In: Liebs, Detlef (Hrsg.): Sympotica Franz Wieacker. Göttingen, Vandenhoeck & Ruprecht, 1970, 11. p.
[49] Behrends: i. m. 26. p.
[50] Behrends: i. m. 25. p.
[51] Wieacker, Franz: Römische Rechtsgeschichte, I. München, C. H. Beck, 1988, 275sk.
[52] Lübtow, Ulrich von: De iustitia et iure. In: Lübtow, Ulrich von: Gesammelte Schriften I, Römisches Recht. Rheinfelden-Freiburg-Berlin, Schäuble, Rheinfelden u. a. 1989, 559 skk.
[53] Lübtow: i. m. 79. p.
[54] Lübtow: i. m. 79. p.
[55] Haug: i. m. 34. p.
[56] Haug: i. m. 150. p.
[57] Haug: i. m. 151. p.
[58] Ulp. D. 24, 1, 3, 1
[59] Pólay Elemér: A censori regimen morum és az ún. házi bíráskodás, AUSz, 12/4 (1965), 3. p.
[60] Mod. D. 23, 2, 1
[61] Guarino, Antonio: Profilo del diritto romano, Napoli, Jovene, 19948, 10. p.
[62] A fejlődés irányával kapcsolatban Plescia, Joseph: The Development of the Doctrine of 'Boni Mores' in Roman Law, RIDA 34 (1987), 268. p., a ius publicum ius privatumba történő fokozatos inváziójáról ír. A szerző meglehetősen leegyszerűsítve, az erkölcsiség modern értelemben vett közjogi, emberi jogi aspektusaira fókuszálva mutatja be a boni mores fejlődését. Álláspontjával szemben úgy vélem, ebben az összefüggésben a ius praetorium és a ius privatum kategóriái nem szerencsés azonosítani, és ennek megfelelően helyesebb volna a általában a ius inváziójáról beszélni a mos irányába.
[63] E kijelentést erősíti Riccobono, Salvatore: Corso di diritto roman p. Formazione e sviluppo del diritto romano dalle XII tavole a Giustiniano, II. Milano, Giuffrè, 1933-34, 302. p. azon nézete, amely szerint a köztársasági kor végére már több állami szerv látta el a jogfejlesztés funkcióját, és a mos szerepe fokozatosan elhalványult.
[64] A ius ősrégi jellegét, és vallási rituálékkal való összefüggését látszik bizonyítani, hogy a szó etimológiailag a 'üdvös' jelentésű ősindiai, védikus yöh-ból, és az óiráni yaoz-daöaiti-ból eredeztethető. A vonatkozó szakirodalomra nézve ld. Behrends: i. m. 12. p. valamint Wieacker, Franz: Römische Rechtsgeschichte, I, München, C. H. Beck, 236skk. Beck: i. m. 10. p. szerint nem a jog volt vallásos színezetű, hanem épp fordítva, a vallás volt jogilag meghatározott. E szerző nem fejti ki azonban világosan, pontosan mit ért a jog, a vallás és a mágia fogalmai alatt.
[65] Orestano, Riccardo: Dal ius al fas. Rapporto fra diritto divino e umano in Roma dall'età primitiva all'età classica. BIDR 46 (1939), 195-196. p. forráskutatásai szerint a ius és a fas egyaránt a vallási alapelveknek való megfelelést jelentette. Ezt a nézetet erősíti meg Behrends: i. m. 14skk. is, aki a ius-t a fas-nál átfogóbb, alapvetően vallásos fogalomnak tartja, amelynek az a funkciója, hogy az isteni hatalmak beavatkozásától szabad teret biztosítson az emberi cselekmények számára. Iustus-nak az isteni rendnek megfelelő, a zavarmentes, religio-mentes állapotot tartja. Latte, Kurt: Religiose Begriffe im frührömischen Recht. ZSS Rom. Abt. 67 (1950), 47skk. vallástörténeti kutatásaiban egyedül a fas vallási jellegét emelte ki. Kaser: Das altrömische ius (id.), 13. p. pedig, noha átveszi Orestano exegétikus eredményeit, a ius fogalmát a felek privát jogvitájából vezeti le. Döntő ellenérvekkel szolgál nézetével szemben már Wieacker, ZSS Rom. Abt. 67 (1950), 538. p. A társadalmi lét szükségszerű, minden korszakra igaz velejárójának tartja Berman, Harold: The Interaction of Law and Religion. Cambridge, 1974, 49. p., a profétikus, misztikus vallásosság és a strukturális és racionális jog közötti dinamikus feszültséget.
[66] A nemzetség erkölcsi felügyeletének jelentőségét tanúsítja a következő Livius szöveghely: adiectae mortuo notae sunt: publica una, quod, cum domus eius fuisset ubi nunc aedes atque officina Monetae est, latum ad populum est ne quis patrícius in arce aut Capitolio habitaret; gentilicia altera, quod gentis Manliae decreto cautum est, ne quis deinde M. Manlius vocaretur. Livius, 6, 20. Ld. Jhering: Geist, I, 193. p. Ld. továbbá Schmahling: i. m. 4sk. A gens Publius Cornelius Scipio Africanus ügyében is szerepet kapott. Val. Max. 3, 5, 1. Erre vonatkozóan ld. Jhering: Geist, II, 215. p. A nemzetségi fórumok ítéletét a censor is megerősíthette. Liv. 41, 27, 2. Ld. a gens és mos kapcsolatához Minieri, Luciano: 'Mores' e 'decreta gentilicia'. In: Franciosi, Gennaro (cur.): Ricerche sulla organizzazione gentilizia romana, III. Napoli, Jovene, 1995, 127skk. A nemzetség ítélkező, "erkölcsbírói" szerepére utalhat az is, hogy egyes nézetek szerint a korábban ismeretlen bűnösségtudat először a kollektív bűnösség formájában jelentkezett (például a talio kapcsán közösségi bosszúállás), és csak később alakult ki az egyéni bűnösségérzet. Ld.: Dodds: i. m. 17. p. Vele szemben áll Boer, Willem den: Private Morality in Greece and Rome, Some Historical Aspects. Leiden, 1979, 9. p.
[67] Rohde: i. m. 85. p.
[68] Beck: i. m. 4sk. A rómaiak mindenesetre különösen sok szót kölcsönöztek az etruszkoktól a szakrális szféra területén (is). Ld. Breyer: i. m. 334. p.
[69] A leginkább a Vesta-szüzek kultuszával összefüggésben használt, a latinoknál is központi jelentőségűvé váló caeremonia szó is valószínűleg etruszk eredetű. A Kr. e. 6. században virágzó etruszk város, Caere és Róma szoros kapcsolatban álltak egymással. Ld. Liv. 1, 60, 2. A Kr. e. 386-os gall támadáskor például a sacrát és a szűzeket e városba menekítették. Ld. CIL VI 1272; Liv. 5, 40, 10; Val. Max. 1, 1, 10; Strab. 5, 220. Breyer, Gertraud: Zu einem zentralen Begriff aus dem lateinischen Wortschatz der religiösen Sphäre. In: Aigner-Foresti, Luciana (Hrsg.): Die Integration der Etrusker und das Weiterwirken etruskischen Kulturgutes im republikanischen und kaiserzeitlichen Rom. Wien, 1998, 333sk. éppen erre az időszakra teszi a caeremonia szó kialakulását.
[70] Például Cato, agric. 139; Cicero, leg. 2, 29; Cicero, div. 2, 74; Liv. 4, 31, 5; Gellius 13, 15, 4.
[71] E nézeten vannak Lübbert, Eduard: Commentationes pontificales, Berlin 1859, 8. p.; valamint De Marchi, Attilio: Il culto privato di Roma antica, I. Milano, 1896, 136. p. Rohde velük szemben a formulát a házi hagyományból eredezteti, ld. Rohde, Georg: Die Kultsatzungen der römischen Pontifices. Berlin, 1936, 85. p.
[72] Cato, agric. 139.
[73] Pólay Elemér: Differenzierung der Gesellschaftsnormen im antiken Rom. Budapest, Akadémiai Kiadó, 1964, 71. p.
[74] Dion. 2, 15, 2. Az egy nemzetséghez tartozó családfők szállásterülete valószínűleg közel esett egymáshoz. Így az öt szomszéd akár a közelebbi agnát rokonokat is jelenthette.
[75] A mos ősi eredetét hangsúlyozza Kaser is, ld. Kaser, Max: Mores maiorum und Gewohnheitsrecht, ZSS Rom. Abt. 59 (1939), 99. p. Az árnyalt elemzést nehezíti a mores sokféle használata (uso ambiguo). Ld. Arangio-Ruiz: i. m. 23. p.
[76] A mos és a fas területeinek kezdeti nagymértékű átfedését, azonosságát állítja Buckland is, ld. Buckland, William Warren: A Manual of Roman private Law. Cambridge, 19532, 28. p.
[77] Plutarchos, Rom. 22. p.
[78] Behrends: i. m. 56. p.
[79] Buckland: i. m. 28. p. szerint a ius az államilag kikényszerített normát jelentette, míg a mos szabályai e kényszerítő apparatásut nélkülözték.
[80] Bonfante, Pietro: Istituzioni di diritto romano. Torino, G. Giappichelli Editore, 195710, 161. p. Hogy a ius anyagának bővülése részben a mos rovására történt, mutatja a ius moribus constitutum fordulat is. Ld. még Buckland: i. m. 28. p. Inkább későbbi, keresztény hatásról tanúskodik a jogtudomány híres, "divinarum atque humanarum rerum notitia"-ként történő meghatározása (Ulp. D. 1, 1, 10, 2). Ebből a hangzatos definícióból, valamint a D. 1, 1, 10, 1-ben található iuris praeceptából azonban nem szabad messzemenő következtetéseket levonni. Ld. Arangio-Ruiz, Vincenzo: Istituzioni di diritto romano. Napoli, 198214, 22. p.
[81] Burdese, Alberto: Manuale di diritto privato romano. Torino, 19873, 17. p.
[82] Cicero, De legibus, 2, 47: pontificem bonum neminem esse, nisi qui ius civilecognosset... Desacris credo, de votis, de feriis et de sepulcris, et si quid eius modi est. Ehhez még ld. Latte: i. m. 197. p.
[83] Hägerström: i. m. 20. p.
[84] Haug: i. m. 227-232. p.
[85] Ulp. D. 1, 1, 1, 1. Az itt leírt feladatok jelentős átfedésben vannak a pontifexek feladataival.
[86] Jhering: i. m. 294. p.
[87] Pap. D. 5, 3, 50, 1
[88] E folyamat betetőződéséről számol be Livius. Cornelius Dolabella, duumvir navalis a pontifex parancsa ellenére nem mondott le hivataláról. Ld. Livius, 40, 42, 8: religio inde fuit pontificibus inaugurandi Dolabellae. Ezt a forráshelyet ugyan Behrends nem tárgyalja, de religio-felfogását erősítheti, hiszen a magisztrátus csökönyössége az égiek haragját (vitium de caelo) is kivívhatta.
[89] Egy Kr. e. 1. századból származó dombormű állatáldozat bemutatása közben ábrázolja a censort. Kähler, Heinz: Seethiasos und Census. Die Reliefs aus dem Palazzo Santa Croce in Rom. Berlin, 1966, 41. p.; Pfeilschifter: i. m. 440. p.
[90] Pólay: i. m. 78. p.
[91] Kaser: Gemeinschaftsordnung (id.), 14. p.
[92] XII 5, 3; 6, 1. Ld. még Behrends: i. m. 56. p.
[93] A tizenkét táblás törvény időszakát követő iniuria tényállásra vonatkozó aestimatióhoz ld. Hagemann, Matthias: Iniuria. Von den XII-Tafeln bis zur justinianischen Kodifikation. Köln-Weimar-Wien, 1998, 51. p.
[94] A censori tisztség lényege a hatalomközpontosítás volt, így fennhatósága a plebejusokra is kiterjett. Ld. Schmähling: i. m. 7. p.
[95] A családi ügyek sorába kell sorolnunk a patronus és cliensei viszonyát is. Ld. Bonfante: i. m. 204. p.
[96] A censust Servius Tullius idejére vezeti vissza Livius, 1, 42, 5. E tevékenységet Kr. e. 443 óta a censor végzi. Ld. Kübler, Bernhard: Geschichte des römischen Recht. Ein Lehrbuch Leipzig, 1925, 88sk. Újabban Rainer, Michael J.: Römisches Staatsrecht. Republik und Prinzipat, Darmstadt: WBG 85, e dátumot megkérdőjelezi. A censushoz valószínűleg már ekkor, de legkésőbb Kr. e. 435-en erkölcsíráskodás is társult. Ld. Mommsen, Theodor: Römisches Staatsrecht, II. Leipzig, 18873, 375sk; Schmähling, Eberhard: Die Sittenaufsicht der Censoren. Ein Beitrag zur Sittengeschichte der römischen Republik. Stuttgart, 1938, 1. p.; Leuze, Oscar: Zur Geschichte der römischen Censur, Halle, 1912, 95skk. Egy évszázaddal későbbre, a Kr. e. 4. század közepére teszi a censori regimen morum kezdetét Wlosok. Ld. Wlosok, Antonie: Nihil nisi ruhorem. Über die Rolle der Scham in der römischen Rechtskultur. In: Wlosok, Antonie: Res humanae - res divinae. Kleine Schriften. Heidelberg, 1990, 86. p.; és Pauly: i. m. 1105. p. Felfogását Livius megjegyzésére (Livius, Ab urbe condita 9, 34, 24) alapozza.
[97] Pfeilschifter, Rene: Die Brüchigkeit der Rituale. Bemerkungen zum Niedergang der römischen Zensur, Klio 84/2 (2002), 440-464. p.
[98] Ld. Schmähling felosztását. Schmähling: i. m. VII.
[99] Cato censorius Kr. e. 184-ben egy szenátort megfosztott társadalmi állásától, mert feleségét lánya jelenlétében csókolta meg. Plutarchos, Coniug. praec. 13, I 341, 7. Az ügyek kivizsgálásának módjára vonatkozóan (causa cognita) ld. Gellius, Noctae atticae 9, 20, 7. A notam subscribere mellett a censor szankciói voltak még többek között az aerarii vagy tribu movere. Ez utóbbira példa az in tabulas Caeritum referre. E büntetés hatálya egy tribus (a tribus maecia) kivételével az egész római népre kiterjedt. Ld. Liv. 29, 37; Suet. Tib. 3; Val. Max. 2, 9, 6; De vir., ill. 50.
[100] Az utolsó általunk ismert censusra Claudius alatt, Kr. u. 48-ban került sor. Ennek során 5 984 072 polgárt írtak össze. Ld. Tacitus, ann, 11, 25. Később a censor elveszti eredeti funkcióját, feladata az adók beszedésének elzálogosításával és a városbeli építkezésekkel lesz kapcsolatos. Ld. Marquardt, Joachim: Römische Staatsverwaltung, II. Leipzig, 1884, 87. és 247. p.
[101] Ld. Schmähling: i. m. 8. p.
[102] Cicero, De legibus, 3, 7. Megerősíti Livius: morum disciplinaeque Romanae penes eam regimen; valamint: decoris dedecorisque discrimen sub dicione eius magistratus. Ld. Livius 4, 8, 2. A censor feladatai tekintetében máig mérvadó Mommsen: i. m. 113, 331skk; Hausmaninger, Herbert: s.v. censor, in: Ziegler, Konrat-Pauly, August: Der kleine Pauly: Lexikon der Antike, I. Stuttgart, 1964, 1105sk.
[103] Liv. 4, 8, 2
[104] Liv. 39, 41, 4; Plut. Cato maior 16.
[105] Dion. Hal. 20, 13, 3; v.o. Plut. Cato maior 16.
[106] Gellius 4, 20, 4-5 és 11.
[107] Gellius 4, 20, 10
[108] Kaser is úgy véli, hogy a klasszikus korban boni mores alatt a mos maiorumot, a szokásjogot értették a rómaiak. Ld. Kaser, Max: Über Verbotsgesetze und verbotswidrige Geschäfte im römischen Recht, Wien, Verl. der Österr. Akad. der Wiss. 1977, 70. p.
[109] Ld. ehhez Liv. 36, 36, 3; Mommsen: i. m. III2, 1050. p.
[110] Ezekre vonatkozóan ld. Földi András-Hamza Gábor: A római jog története és institúciói, Budapest 200712, 26. p.
[111] Hölkeskamp, Karl-Joachim: Die Entstehung der Nobilität. Studien zur sozialen und politischen Geschichte der römischen Republik im 4. Jhdt. v. Chr. Stuttgart, 1987, 154. p.
[112] Liv. 9, 46, 6
[113] A mali mores inkább az érett klasszikus korszakban fordul elő a forrásokban. Ld. Ulp. D. 14, 6, 1 pr.
[114] Hölkeskamp: i. m. 218. p.
[115] A fogalom az amerikai kultúrantropológiából (shame-culture) származik, ahol ellentéte a guilt-culture. A megkülönböztetést Dodds vezette be a görög népek karakterizálására. Ld. Dodds, Erec Robertson: Die Griechen und das Irrationale, Darmstadt 1970, 17-37. p. A fogalmat meggyőző módon alkalmazta az archaikus római társadalomra Wlosok: i. m. 87. p.
[116] Wlosok: i. m. 87. p. Ilyen a hagyományos kínai és japán jogrendszer. Ld. David, René-Jauffret-Spinosi, Camille: Les grands systèmes de droit contemporains. Paris, Dalloz 200211, 405skk. és 426skk.
[117] A censori "adminisztratív bíráskodást" világosan elkülöníti a iurisdictiótól Mommsen is. A censori bíráskodás ugyan a bírósági ítélkezéshez hasonlóan működött, akár esküdtbíróság felállításához is vezethetett, de sohasem foglalkozott a közösség deliktuális követeléseivel. Ld. Mommsen, Theodor: Römisches Strafrecht. Leipzig, 1899, 135. p.
[118] Cicero, De legibus, 3, 8
[119] Wlosok: i. m. 88. p.
[120] Wlosok: i. m. 84-99. p.
[121] Weber jogfogalmában a kényszerítő apparátus megléte döntő fontosságú, a kényszer eszköze azonban irreleváns, így a censori bíráskodást is jogi jellegűnek ítélte meg. Ld. Weber, Max: Wirtschaft und Gesellschaft. Grundriss der verstehenden Soziologie, 1922, 6. §.
[122] Pólay: i. m. 24-34. p.
[123] Zimmermann: i. m. 711. p.
[124] Arangio-Ruiz: i. m. 23. p. erre az időszakra datálta a ius önállóvá válását is.
[125] Cicero, Pro Caecina, 93. p.
[126] Gellius 5, 19, 15.
[127] Az adoptio folyamatában egyébként számos, rituális eredetű aktus figyelhető meg (mancipatio, legis actio, vindicatio). A praetori fennhatóság alatt álló adoptatióról egyébként Scipio is említést tett az erkölcsökről szóló beszédében. Ld. Gellius 5, 19, 16.
[128] A pontifex maximus rangjára és hatáskörére vonatkozóan ld. Latte: Römische Religionsgeschichte (id.), 195-198. p.
[129] Gellius 5, 19, 15.
[130] Gellius 5, 19, 15.
[131] Varro, De lingua latina 6, 7.
[132] Cicero, Pro Caecina 2.
[133] Lenel, Otto: Das Edictum Perpetuum. Ein Versuch zu seiner Wiederherstellung. Leipzig, Verlag von Bernhard Tauchnitz, 19273, 400 (191skk. §). A negyedik iniuriával kapcsolatos edictum nem tartalmazza a vizsgált klauzulát.
[134] Mayer-Maly: Contra bonos mores, 159. p. és Zimmermann, Reinhard: The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition, Oxford 1996, 711. p.
[135] Ulp. D. 47, 10, 15, 2. A szöveg hitelességét megerősíti Lenel: id. h.
[136] A conviciumról ld. bővebben Manfredini, Arrigo Diego: La diffamazione verbale nel diritto romano, I. Milano, Giuffrè, 1979, 49skk.
[137] Lab.-Ulp. D. 47, 10, 15, 3; eod. 15, 39.
[138] Ulp. D. 47, 10, 15, 5
[139] Ulp. D. 47, 10, 15, 23
[140] Lenel: id. h.
[141] Ulp. D. 47, 10, 15, 34.
[142] Plescia: i. m. 277. p.
[143] Zimmermann, Reinhard: The Law of Obligations (id.), 710sk.
[144] Valerius Maximus, Facta et dicta memorabilia 8, 2, 2. Ld. még Lübtow, Ulrich: Die Ursprungsgeschichte der "exceptio doli" und der "actio de dolo malo". In: Eranion pros Georgion S. Maridaken, I. En Athenais, Kleisiuné, 1963, 196skk; Watson, Alan: The Law of Obligations in the Later Roman Republic. Oxford, Clarendon Press, 1965, 32skk; Brutti, Massimo: La problematica del dolo processuale nell'esperianza romana. Milano, Giuffrè, 1973, 219skk; Kaser, Max: Über Verbotsgesetze (id.), 80skk; MacCormack, Geoffrey: 'Dolus' in Republican Law, BIDR 88 (1985) 19skk.
[145] Pugliese: i. m. 10. p.
[146] Zimmermann: i. m. 707. p.
[147] UE 1, 1; Macrobius, Commentarii in somnium Scipionis 2, 17, 13. Ld. Kaser: Über Verbotsgesetze (id.), 9sk. A hármas felosztás természetesen csak a tilalmat kimondó törvényekre vonatkoztatható.
[148] Gai. 3, 157.
[149] Erre vonatkozóan bővebben ld. Varga Csaba: Jogi hagyományok? Jogcsaládok és jogi kultúrák nyomában, JK 60/2 (2005), 51-59. p.
[150] Ulp. D. 9, 2, 5, 3. E híres cipészinas-esetről bővebben ld. Földi András: A kontraktuális és deliktuális felelősség konkurrenciájának történetéhez, AUB 27 (1985), 121skk és az ott idézett szakirodalmat, valamint Csizmazia Norbert: A szerződésen kívüli károkozásért való felelősség a római magánjogban, Studia Collegii de Stephano Bibó nom. I (1999), 130sk.
[151] Ulp. D. 47, 10, 15, 39
[152] Bonfante utal arra, hogy a rabszolga és a filius familias kezdeti hasonló pozíciója csak az állam szempontjából állt fenn, a római család kívülről nézve egységes szerkezetének köszönhetően. Ld. Bonfante, Pietro: Istituzioni di diritto romano, Torino: G. Giappichelli Editore 195710, 171. p.
Visszaugrás
