A 2009. január 1. napján hatályba lépett, az egyes közjegyzői nemperes eljárásokról szóló 2008. évi XLV. törvény (Knpt.) rendelkezései folytán a közjegyzői kar új hatáskörökre tett szert: a már meglévő "klasszikus" nemperes eljárások (hagyatéki ügyek intézése; okirat, pénz és érték megőrzése, értékpapír és okirat semmissé nyilvánítása, valamint a zálogjogi nyilvántartásba történő bejegyzésre irányuló eljárás) mellé a törvény II. fejezetének tanúsága szerint a közjegyző előtti előzetes bizonyítás és az igazságügyi szakértő kirendelése közjegyzői eljárásban is felvétetett, mintegy alternatív lehetőséget kínálva a jogkereső állampolgároknak, hogy e két utóbbi tárgykörben előterjesztett kérelmeiket ne csupán a polgári peres ügyekben eljáró bíróságok, de a peres ügyekben eleddig el nem járó, bizonyítást kizárólag a He. 55. § keretei között lefolytató, permegelőző jogi szolgáltatást nyújtó közjegyzők elé is terjeszthessék.
Nem egészen új azonban ez a hatáskör: 1991. december 31. napjáig az előzetes bizonyítást a per bíróságánál, ha pedig a per még nem indult meg, annál a közjegyzőnél kellett kérni, akinek működési területén a kihallgatandó személyek laktak, illetőleg akinek működési területén a bizonyítás a legcélszerűbben volt eszközölhető. Több ilyen közjegyző közül a fél szabadon választhatott. Az 1991. november 1. napjától 1991. december 31. napjáig terjedő rövid két hónap alatt a röghöz kötöttség alól felszabadított magánközjegyzőség is gyakorolhatta törvényi felhatalmazás alapján a Polgári perrendtartásból közvetlenül eredő jogkörét az előzetes bizonyítás tekintetében. Ezt a jogkört - melyet a Knpt. származtatott vissza pontosan tizenhat évvel később a közjegyzőkre - 1992. január 1. napi hatállyal épp a közjegyzőkről szóló 1991. évi XLI. törvény 185. § (1)-(3) bekezdése "vonta el" a közjegyzőktől, s adott kizárólag bírósági hatáskörbe. Ezt a jogalkotói döntést a Ktv. törvényi indokolása meglehetősen szűkszavúan intézte el, azzal magyarázva, hogy a jogrendszer összhangjának megőrzése érdekében a törvény megalkotásával egyidejűleg indokolttá vált egyes törvényi rendelkezések módosítása is.
Ebből a szempontból tehát a közjegyző előtti előzetes bizonyítás elrendelésére irányuló eljárás is "klasszikusnak" tekinthető, és a jogintézmény közel negyven évre visszatekintő múltjával nem szégyenkezhet az olyan hasonlóan nagy múltú nemperes eljárások mellett, melyek ügyvitelét a közjegyzői ügyvitel szabályairól szóló 37/2003. (X. 29.) IM rendelet 2009. január 1-jét megelőzően is szabályozta.
2009. január 1-jét követően közjegyző előtti előzetes bizonyítás elrendelésére sor kerülhet: a) az érdekelt fél kérelmére a polgári per megindítása előtt a Pp. 207. §-ban szabályozott esetekben, ha: aa) valószínűnek mutatkozik, hogy a bizonyítás a per folyamán, illetőleg annak későbbi szakában már nem lenne sikeresen lefolytatható, vagy az jelentős nehézséggel járna; ab) valószínűsíthető, hogy a bizonyítás előzetes lefolytatása a per ésszerű időn belül történő lefolytatását, illetőleg befejezését elősegíti; ac) valamely dolog hiányaiért a felet szavatosság terheli; ad) a bizonyítás előzetes lefolytatását külön jogszabály megengedi, valamint b) a polgári per megindításától függetlenül bármely esetben, ha a kérelmezőnek bizonyíték beszerzéséhez - különösen jelentős tény vagy állapot megállapításához - jogi érdeke fűződik.
A jogalkotó a Knpt.-ben szabályozott, a közjegyző hatáskörébe tartozó eljárásokban - így a közjegyző előtti előzetes bizonyításra vonatkozó eljárásban - a Knpt. által nem szabályozott eljárási kérdésekre a Pp. szabályait tette irányadóvá a polgári nemperes eljárás sajátosságaiból eredő eltérésekkel.
A jogalkalmazónak komoly erőfeszítésébe kerül azon sajátosságok felkutatása, melyek következében a Knpt.-ben szabályozott, a közjegyző hatáskörébe tartozó eljárásokban a Pp. szabályai ezen sajátosságokban rejlő eltérésekkel lennének csak alkalmazhatók. Újabb kihívás elé állítja az egyszeri jogalkalmazót az a tény, hogy a nemperes eljárásokra - azok jellegére - vonatkozóan általános jelleggel egyetlen, jelenleg is hatályban levő jogszabály: a polgári perrendtartásról szóló 1952. évi III. törvény (Pp.) hatálybaléptetése folytán szükséges rendelkezések tárgyában kiadott 105/1952. (XII. 28.) MT rendelet áll rendelkezésre, mely e kérdésben a saját farkába harapó kígyó esetét kiválóan példázza: a rendelet 13. § (3) bekezdése szerint - amennyiben az egyes nemperes eljárásokra vonatkozó jogszabályok másként nem rendelkeznek vagy az eljárás nemperes jellegéből más nem következik - a nemperes eljárásokban is a Pp. szabályait kell megfelelően alkalmazni.
A polgári peres jogelmélet ingoványos és számos veszéllyel kecsegtető területére kénytelen merészkedni a jogszabályok addig száraz és ízetlen törekét ropogtató, kalandor lelkű jogalkalmazó annak érdekében, hogy a száznál is több nemperes eljárás sajátosságait összevetve, azokból olyan közös és általános jellemzőket csiholjon ki, melyek fényénél nem kell többé tapogatóznia abban a kérdésben, hogy a Pp. szabályait szó szerinti vagy e sajátosságoknak megfelelő, szája íze szerinti egyéni értelmezésben és eltérésekkel alkalmazza a hatáskörébe került nemperes eljárásokban.
"A nemperes eljárások célját sokféleségükre tekintettel általánosságban nem lehet pontosan meghatározni. A különféle jogok gyakorlásának elősegítésétől néha egyes jogviták eldöntésén át egészen az állami kényszer igénybevételét biztosító végrehajtásig terjednek." (Polgári Eljárásjog - Kommentár a gyakorlat számára, Második kiadás, "E" rész, szerk.: dr. Petrik Ferenc, HVG-ORAC Lap- és Könyvkiadó Kft., Budapest, 2008., 927. o.)
Anka Tibor kísérelte meg legutóbb feltárni peres és nemperes eljárások egyes megkülönböztető ismérveit (A közjegyzői nemperes eljárás - Közjegyzők Közlönye, 2008. évi 9. szám). E körben felhívta figyelmünket a tárgyban relevanciával bíró AB határozatokra. Két AB határozat indokolását kívánom kiemelni: a 36/2000. (X. 27.) AB határozatát, mely szerint: "Polgári ügyekben a nemperes eljárás az igazságszolgáltatás megvalósításának egyik formája. Ezekben az eljárásokban általában nincs a klasszikus értelemben vett jogvita, hanem valamely jog védelmére, elismertetésére, tanúsítására vagy érvényesítésére irányulnak. Az eljárások a polgári peres eljárásokhoz képest rugalmasabbak és egyszerűbbek.", illetve a 46/1991. (IX.10.) AB határozatét, mely szerint: "a közjegyző által - általában nemperes eljárásokban - saját törvényes jogkörében hozott határozatokat ugyanolyan vagy aggálytalanul hasonló garanciális eljárások előzik meg, mint a bírósági határozatokét. A közjegyző saját közvetlen eljárásai alapján kiadott végzései és jóváhagyásai ezért a bíróság határozataival egyenlő hatályúak."
Azokban az eljárásokban, amelyek tárgyukban jogvita elemeit hordozzák - akár azért, mert a felek között eltérő jogi érdekeikből eredően lehetséges érdekellentét (ld. hagyatéki eljárásban a törvényes örökös és a végrendeleti örökös érdekellentéte), akár azért, mert az ugyanabban az eljárásjogi pozícióban levő felek között vélelmezett érdekellentét áll fenn (ld. a törvényes képviselő és az általa e minőségben képviselt kiskorú örökös közötti érdekellentét pl. a házassági vagyonközösség jogcímén a hagyatékkal szemben bejelentett igény miatt) - egyebek mellett a kontradiktórius meghallgatás nélkülözhetetlen a bírósági eljáráséhoz hasonló vagy azzal azonos eredményt hozó eljárási garanciák betartása érdekében. A hagyatéki eljárásban kizárólag szűk körben megengedett a tárgyalás nélküli döntéshozatal, túlnyomórészt abban az esetben, ha már eleve nincs vagy kizárható a jogvita elem (mert csak egy törvényes örökös van, vagy a törvényes örökösök igazolják, hogy az örökhagyónak kizárólagos törvényes örökösei és a hagyatékkal kapcsolatban a közjegyző előtti eljáráson kívül az összes kérdésre kiterjedő olyan egyezséget kötöttek, amelynek alapján a hagyaték átadható).
A tárgyalás tartása során természetesen nem kerül sor a jogvita eldöntésére - az Alkotmány 57. § (1) bekezdéséből következik, hogy a Magyar Köztársaságban az állampolgárok vitatott jogait és kötelességeit perben, törvény által felállított, független és pártatlan bíróság bírálja el nyilvános és igazságos tárgyaláson. A hagyatéki eljárásban - annak nemperes jellege folytán - bizonyításnak csak kivételesen van helye: a He. kifejezett rendelkezést tartalmaz azokra az esetekre, amikor a bizonyítást - meghatározott körben - megengedi. Ezek a He. 37. §-ában, 50. §-ának (1) bekezdésében, 55. §-ában, 71. §-ában, 87. §-ának (3) bekezdésében meghatározott esetek. Ezt leszámítva bizonyítás felvételére az eljárási szabályok nem adnak lehetőséget. A kérelmező ezzel kapcsolatos igényét csak polgári perben érvényesítheti. (Legf. Bír. Pfv. V. 21.119/1996. sz., BH 1997. 401.)
Megállapíthatjuk tehát, hogy míg a jogvitában való döntés, valamint a bizonyítás lefolytatása tipikusan nem tekinthető olyan sajátos elemnek, mely a nemperes eljárásokra jellemző lenne, addig a kontradiktóriusság, a felek meghallgatása mint garanciális elem nem idegen a nemperes eljárásoktól, s ezen belül különösen a közjegyző hatáskörébe utalt nemperes eljárásoktól. A tárgyaláson kívüliség a Pp. szabályai szerint is csak kivételesen alkalmazható, kizárólag szűk körben, többek között a) a jogvitában hozott érdemi döntés követő jogorvoslati eljárásban [Pp. 256/A. §, 257. § (1) bekezdése], b) ha a tárgyaláson kívül hozott határozat a jogvitában hozott érdemi döntésre nincs kihatással (bírósági meghagyással szembeni, csak a perköltséget sérelmező ellentmondás esetében [Pp. 136/A. § (2) bekezdése], igazgatási ügyben el nem intézhető kizárás kérdésében [Pp. 18. § (1) bekezdése], valamint c) ha a jogvitában hozott érdemi döntés kiegészítése tárgyában a felek együttesen kérik a tárgyaláson kívüli elbírálást [Pp. 225. § (3) bekezdése].
A Knpt. indokolása a közjegyzői szervezet egyik érdemeként kezeli a rugalmas igazgatási rendszerben rejlő lehetőségeket, továbbá kiemeli, hogy az érintett ügyekben a bizonyítás gyors elvégzése alapvető jogi érdek. Sok esetben utólag nehezen kivitelezhető a jogsértés megtörténtének igazolása, számos esetben a jogsértés megtörténtekor az érdekeltnek nem áll rendelkezésre a bíróság által már a perindítást követő szakaszban lefolytatott bizonyítást vezénylő, megkérdőjelezhetetlen eredményre vezető jogi apparátus. Valóban indokolt, hogy a jogkereső polgár kérelmét egy olyan hatósági szervezethez terjessze elő, mely időszerűen, költséghatékonyan és eredményesen tudja elvégezni azokat az eljárási cselekményeket, melyek a perelőkészítésben jelentős szerephez jutnak, és hozzásegítik a bíróságot a helyes döntés meghozatalához.
Kérdés, hogy a közjegyző előtti előzetes bizonyítás iránti kérelemre lefolytatott eljárásban a közjegyző eltekinthet-e az ellenérdekű fél meghallgatásától, illetve szó szerint veendő és alkalmazandó-e a Pp. 209. § (1) bekezdése, mely szerint a bíróság az előzetes bizonyítás elrendelése tárgyában - hacsak az ellenfél nem ismeretlen - az ellenfél meghallgatása után határoz, és csak sürgős esetben határozhat az ellenfél meghallgatása nélkül. Ezen perjogi rendelkezés megfelelő alkalmazása a közjegyzői eljárásban nem kizárt, elhagyása a kontradiktóriusság eljárási garanciájának sérelmét jelenti, hiánya a polgári nemperes eljárás sajátosságaiból eredő okokkal nem indokolható. Bár a kérelmezőnek általában nyomós érdeke fűződik ahhoz, hogy a jogsértést elkövető ellenérdekű fél ne kapjon tájékoztatást sem az eljárás megindításáról, sem az elrendelt bizonyítás tervezett időpontjáról, figyelemmel arra, hogy tudomásszerzése esetén a jogsértés abbahagyása, illetve eredményének elhárítása érdekében tenne lépéseket - mely vélhetően megnehezítené, vagy lehetetlenné tenné a jogsértés megtörténtének utólagos bizonyítását - ez irányú törekvései az adott eljárásban nem méltányolhatók. A felek meghallgatása csak sürgős esetben maradhat el, bizonyára ilyennek tekinthető pl., ha a jogsértés folytatása mások egészségének sérelmével járhat. A sürgősség megítélésének kérdésében a Legfelsőbb Bíróság BH 1985.446 számú eseti döntése szolgálhat kiindulópontul (Legf. Bír. Gf. V. 30 225/1984. sz.), mely szerint a sürgősség kérdését a bíróságnak az eset összes körülményét figyelembe véve kell vizsgálnia, és csak annak vizsgálatát követően határozhat a sürgősség esetén számba jöhető eljárási jogintézmény alkalmazásáról (az esetbeli "kárvesztés" ténye például ilyennek lett volna minősíthető, ha fennállt volna, hiánya viszont - a megkívánt sürgősség hiányában - az alkalmazott ideiglenes intézkedést tette jogellenessé).
Jogtörténeti adalék, hogy a Pp. 1992. december 31-ig hatályban volt 378. § (1) bekezdése alapján a bíróság a népgazdaság érdekének vagy valamelyik fél jogainak megóvása végett - különösen fenyegető kár elhárítása érdekében - a felek meghallgatása után végzéssel megtehette a szükségesnek mutatkozó ideiglenes intézkedést (pl. értékesítés, vagyontárgyak megóvása végett szükséges raktározás stb.). Igaz, hogy a Pp.-nek ezt a rendelkezését a Polgári perrendtartásról szóló 1952. évi III. törvényben és az ehhez kapcsolódó jogszabályokban a felülvizsgálati eljárás megteremtéséről szóló 1992. évi LXVIII. törvény 31. § c) pontja arra hivatkozással helyezte hatályon kívül, hogy ilyen szabályozás a mai gazdasági viszonyaink között - a felek egyenlőségének elvére is tekintettel - nem tartható fenn, a "fenyegető kár" mint a bíróság sürgős eljárását indokolttá tevő attribútum a hivatkozott eseti döntés indokolása szerint továbbra is irányadó.
A sürgős eljárást - és ez esetben a meghallgatás mellőzését - nem teszi okszerűvé önmagában az a tény, hogy a) a bizonyítás a későbbiekben nem lenne sikeresen lefolytatható, vagy az jelentős nehézséggel járna (magából a jogszabály szövegéből következik, hogy e körülmény megléte még nem többletet, hanem "csak" alapvető okot teremt az eljárás lefolytatására), b) az ellenérdekű fél - tartva az eljárás várható következményeitől - a jogsértést abbahagyja, annak eredményét elhárítja és ez képezi akadályát a későbbi bizonyításnak (itt tulajdonképpen a hatósági érdekmúlás egyik speciális esetével áll szemben a jogalkalmazó, amikor ugyanis nagyobb érdek fűződik a jogsértés abbahagyásához, a kár elhárításához, mint az eljárás sikeres lefolytatásához - illetve amikor a jogsértés abbamaradása már önmagában is az eljárás sikere).
A sürgős eljárást indokolttá tevő körülmény megállapításához a Pp. 156. §-ban szabályozott ideiglenes intézkedés körében kialakult bírói gyakorlatot a közjegyző is irányadónak tekintheti, figyelemmel arra, hogy mindkét eljárás hordoz közös jegyeket (kérelemre indul, a felek meghallgatása kötelező a döntés előtt, a hatóságot soron kívüli döntési kötelezettség terheli, a felek közötti jogvita érdemi eldöntését megelőző intézkedés, jogvédelem előzetes biztosítása az időmúlás miatt, a kérelmezőt a törvény értelmében nem terheli az általa előadottak valóságának kétséget kizáró módon történő bizonyítása, csak annak valószínűsítése, a döntéshez kapcsolódó anyagi jogerő hiánya). A Pp. 156. § (1) bekezdése szerint a bíróság kérelemre ideiglenes intézkedéssel elrendelheti a kereseti kérelemben, illetve az ideiglenes intézkedés iránti kérelemben foglaltak teljesítését, ha ez közvetlenül fenyegető kár elhárítása vagy a jogvitára okot adó állapot változatlan fenntartása, illetve a kérelmező különös méltánylást érdemlő jogvédelme érdekében szükséges, és az intézkedéssel okozott hátrány nem haladja meg az intézkedéssel elérhető előnyöket. A Legfelsőbb Bíróság egyik eseti döntése (LB Pf. I/a. 26. 945/2001. számú - BH 2003. 110. számmal közzétett jogeset) szerint a felek meghallgatásának elmulasztása - ha a meghallgatás mellőzését a rendkívül sürgető szükség, vagy más, törvényben írt körülmények nem tették indokolttá - olyan eljárási szabálysértés, amely önmagában megalapozza a Pp. 258. § (1) bekezdése szerint a támadott elsőfokú végzés hatályon kívül helyezését. A felek egyenlősége elvének objektív sérelmét jelentette, hogy a bíróság az ideiglenes intézkedés meghozatalánál az alperes meghallgatása nélkül határozott, és így megfosztotta őt annak lehetőségétől, hogy a felperes egyoldalú állításaira hivatkozzon, azok valóságát vitassa, eltérő tényállásait bizonyítsa (hozzá kell tenni, hogy az adott ügyben a bíróság a felperes ideiglenes intézkedés iránti kérelmét az alperes meghallgatása nélkül utasította el, és az alperes a megtámadott végzés helybenhagyását kérte). Egy másik eseti döntés (Legf. Bír. Gf. IV. 30. 607/1984. számú - BH 1985. 362. számmal közzétett jogeset) szerint az ideiglenes intézkedést a bíróság csak a jogszabály szerinti indokolt esetben, a felek meghallgatása és a konkrét ügy körülményei gondos feltárásával történő megvizsgálása után teheti meg. A döntés indokolása szerint a Legfelsőbb Bíróság az elsőfokú bíróság végzését a Pp. 258. §-ának (1) bekezdése alapján hatályon kívül helyezte, és az elsőfokú bíróságot a per újabb tárgyalására és újabb határozat hozatalára utasította, figyelemmel arra, hogy az elsőfokú bíróság a feleket nem hallgatta meg, a lényeges körülményeket nem tisztázta, ezért a végzése a Pp. rendelkezéseinek nem felel meg. A bírói gyakorlat elvi éllel a felek meghallgatásának sürgősség miatti mellőzésére iránymutató álláspontot az ideiglenes intézkedés körében nem fogalmaz meg, de vélhetően - amint a fent ismertetett eseti döntésekből kitűnik - a sürgősség fogalmának szűk értelmezése mellett foglal állást.
"Bár a nemperes eljárás keretében a bíróság a feleket rendszerint csak meghallgatja, s tárgyalást nem tart, e meghallgatás kapcsán is megilleti a képviselőt az a jog, hogy szóban kérdéseket, indítványokat és egyéb előterjesztéseket tegyen." (Polgári eljárásjog - Kommentár a gyakorlat számára, Második kiadás, "E" rész, szerk.: dr. Petrik Ferenc, HVG-ORAC Lap- és Könyvkiadó Kft., Budapest, 2008., 929. o.) A meghallgatásra egyebekben a Pp. 113. § rendelkezései irányadók. A fél - a közjegyző felhívása szerint - nyilatkozatát előterjesztheti írásban, de a közjegyző szóbeli meghallgatást is elrendelhet, melynek körében a fél "jelentkezésre való felhívása" voltaképpen az idézéssel egyenértékű. Szóbeli meghallgatás indokolt lehet a bizonyítás lefolytatására rendelkezésre álló idő rövidsége miatt (mert pl. az előzetes bizonyítást - a bizonyítani kívánt tény vagy állapot jellege miatt - haladéktalanul el kell végezni), de szüksége célszerűségi szempontok alapján is felmerülhet, ha az írásbeli nyilatkozat megtétele a félnek nehézséget okoz, vagy vélhetően eredménytelen marad. A szóbeli meghallgatásról jegyzőkönyvet kell felvenni.
Nem mellőzhető, és az ellenérdekű fél nyilatkozattételi, észrevételezési jogait érintő garanciális kérdés, hogy a Knpt. egyes rendelkezéseire [Knpt. 20. § (1) bekezdés - az előzetes bizonyítás elvégzésének "haladéktalansága"] figyelemmel a Pp. 125. § (2) bekezdésében írt "tárgyalási időköz" intézményét a közjegyző alkalmazza-e a meghallgatás, illetve az előzetes bizonyítási eljárás lefolytatása időpontjának kitűzése esetében. Álláspontom szerint a Pp. 125. § (2) bekezdése e kérdésben szűken értelmezendő, és az általános esetben vett tizenöt nap csak az első tárgyalási nap és a keresetlevél alperes részére való kézbesítése között eltelt minimum-időre vonatkozik. Ennek ellenére a Pp. 3. § (6) bekezdésének alkalmazása megkerülhetetlennek tűnik, e szerint a közjegyző köteles gondoskodni arról, hogy a felek minden, az eljárás során előterjesztett kérelmet, jognyilatkozatot, valamint a közjegyzőhöz benyújtott okiratot megismerhessenek és azokra - törvényben előírt időn belül - nyilatkozhassanak. Ez a garanciális jogintézmény (a perbeli esélyegyenlőség elve) szoros összefüggésben értelmezendő a közjegyző pártatlanságával, de több is annál: a közjegyző aktív közreműködését igényli az esélyegyenlőség megteremtése érdekében. Az ellenérdekű fél alappal sérelmezi, ha ügyében a határidők megállapítására oly módon került sor, hogy a kívánt percselekmény elvégzésére reális lehetősége nem volt, a határidő hossza az intézkedés megtételéhez szükséges időtartamot nem érte el. A Pp. 125. § (1) bekezdésében írt tizenöt napos tárgyalási időközre, illetve a 126. § (4) bekezdésében írt nyilatkozattételi határidőre megállapított törvényi határidők a közjegyzőre az előzetes bizonyításra irányuló eljárásban nem irányadók. A törvényben írtak szerint biztosított határidők egyik rendeltetése azonban az, hogy az érdekelt fél a vele közölt adatok birtokában az adott percselekmény elvégzésére felkészülhessen, ezért a közjegyzőnek az egyes percselekmények elvégzésére olyan határidőt kell szabni, mely a Pp. 3. § (6) bekezdésében írt garanciális szabályt nem sérti, és módot biztosít arra, hogy az ellenérdekű fél is előadhassa nyilatkozatát a vele szemben kezdeményezett nemperes eljárásban, illetve felkészüljön az adott bizonyítási eljárásban - személyesen vagy meghatalmazottja útján - történő részvételre. A Knpt. 20. § (1) bekezdésében írt, az előzetes bizonyítás haladéktalan elvégzésére vonatkozó szabály tehát - egyéb törvényi rendelkezés hiányában - ennek tükrében értelmezendő.
A Pp. 210. § (1) bekezdése szerint az előzetes bizonyításra a bizonyítás általános szabályait kell megfelelően alkalmazni. A Pp. 3. § (5) bekezdése szerint, ha törvény másként nem rendelkezik, a bíróság a polgári perben alakszerű bizonyítási szabályokhoz, a bizonyítás meghatározott módjához vagy meghatározott bizonyítási eszközök alkalmazásához nincs kötve, szabadon felhasználhatja a felek előadásait, valamint felhasználhat minden egyéb bizonyítékot, amely a tényállás felderítésére alkalmas. Úgy tűnik, a szabad bizonyítási rendszerben a bizonyítékok felvételének és értékelésének bármilyen módja megengedett, így a bizonyítékok felhasználásának csak a bírói meggyőződés szab határt. De vajon alkalmas-e a perben való felhasználásra a közjegyző előtti előzetes bizonyítás körében felvett tanúvallomás, helyszíni szemle, szakértői vélemény eredménye, ha az adott bizonyítási eszköz rögzítésekor az ellenérdekű fél - szabályszerű idézés hiányában - nem tudott jelen lenni?
A szabad bizonyítás elvéből következik, hogy a bíróság bármely bizonyítási eszközt igénybe vehet a tényállás felderítése céljából. E szabadság korlátját a Pp.-ben egyrészt a bizonyítás lefolytatásával kapcsolatos törvényi tiltó szabályok jelentik, melyek lényegében a vallomástétel akadályaira, valamint az eljárásból kizárt szakértőre vonatkoznak [Pp. 169. § (1), (2) bekezdése, 178. § (2) bekezdése], másrészt az ún. bizonyításértékelési tilalmak, melyre vonatkozóan a LB Pfv. IV. 22. 807/1997. - BH 2000. 485. számmal közzétett eseti döntése ad iránymutatást. A Legfelsőbb Bíróság eseti döntése szerint a birtokháborító magatartásról készült videofelvétel bizonyítékként való felhasználása nem minősül visszaélésnek, és nem sérti a személyhez fűződő jogokat. Az adott ügyben az alperes - aki a felperessel társbérletben élt egy önkormányzati bérlakásban - videofelvételen rögzítette, amint a felperes a közös használatú helyiségekben elhelyezett és az alperes és családja tulajdonát képező ruhaneműket és egyéb használati tárgyakat kidobja, és ezzel az alperest a közös használatú helyiségek rendeltetésszerű használatában zavarja. A videofelvétel tartalmazta a felperes képmását, aki erre hivatkozással - többek között - képmással való viszszaélés megállapítása végett keresettel élt az alperessel szemben. A jogerős másodfokú határozat megállapította, hogy az alperes részéről visszaélés a felvétel elkészítése kapcsán nem valósult meg, mert a felperes annak elkészítéséhez hozzájárult, az ellen ugyanis nem tiltakozott. A képmás vagy a hangfelvétel nyilvánosságra hozatalához a Ptk. 80. §-ának (2) bekezdése alapján az érintett személy hozzájárulása szükséges, ennek hiányában a nyilvánosságra hozatal jogellenes. Az adott esetben olyan, a jogellenességet kizáró körülmény, amely mentesítené az alperest tevékenységének következményei alól, nem volt. Ilyen mentesítő körülmény az lehetett volna, hogy az alperes a felvételt a hatósági eljárásban bizonyítékként használja fel, amennyiben más módon a felperes birtoksértő magatartását nem tudja bizonyítani. A Legfelsőbb Bíróság a felülvizsgálati eljárásban kimondta, hogy a jogerős ítélet helyesen állapította meg azt, hogy a felvétel elkészítése nem volt jogellenes. Helyesen állapította meg a jogerős ítélet azt is, hogy a videofelvételnek a közigazgatási hatóság előtt történő lejátszása felhasználásnak minősül. Tévedett azonban akkor, amikor arra a következtetésre jutott, hogy az adott esetben a videofelvétel lejátszása, a felperesről készített videofelvétel felhasználása szükségtelen és ezért jogsértő volt, figyelemmel arra, hogy a videofelvétel tehát a birtokvédelmi eljárás során ügydöntő bizonyítékként szolgált, nemcsak a birtoksértő cselekmény megtörténte, de a tényállás egyéb elemeinek felderítése érdekében. A Legfelsőbb Bíróság több eseti döntésében (BH 1985. 57. számú eseti döntés) rámutatott arra, hogy az igazság érvényesülésének biztosítása közérdek. Amennyiben a videofelvétel kizárólag bizonyítási célból került felhasználásra, a felhasználást nem lehet visszaélésnek tekinteni. Figyelemmel arra, hogy a közigazgatási eljárásban a videofelvétel felhasználására az igazság kiderítése végett, tehát közérdekből került sor, amely a visszaélésszerű joggyakorlást kizárja, tévedett a jogerős ítélet akkor, amikor az alperes terhére a felperes képmásával való visszaélést megállapította. A felülvizsgálati kérelem ezért megalapozottan támadta a jogsértést megállapító jogerős ítéletet.
Mindebből okkal vonható le következtetés arra vonatkozóan, hogy a bíróság a bizonyíték beszerzésének körülményeit a szabad bizonyítás elvéből következően tágan értelmezi, és a bírói mérlegelés körébe utalja, és annak eldöntését, hogy az adott ügyben a bizonyíték elfogadható-e vagy sem, attól teszi függővé, hogy bizonyíték beszerzésében megnyilvánuló - peren kívüli - jogellenesség miképp viszonyul az ellenérdekű fél jogsértő magatartásával.
A fenti döntés egy olyan eseten keresztül közelítette meg ezt a kérdést, ahol a bizonyíték beszerzésére, a bizonyítási eszköz rögzítésére úgy került sor, hogy a) az ellenérdekű fél jelen volt, b) az ellenérdekű fél annak tudatában folytatta jogsértő cselekményét, hogy az felvételen rögzítésre kerül, c) a bizonyítási eszközt maga az érdekelt fél készítette.
P. törv. IV. 20. 276/1984. számú, BH 1985. 57. számon közzétett eseti döntésében elvi éllel azt is megállapítja, hogy a bizonyíték rögzítése során az ellenérdekű fél jelenléte és hozzájárulása sem szükséges abban az esetben, ha a lakó a falon áthallatszó hangos kijelentéseket tesz a szomszédos lakás lakójának személyével kapcsolatban, és ez utóbbi erről a saját lakásában elhelyezett hangfelvevő berendezéssel felvételt készít. Ez a magatartás nem jelent más jogvédte érdekkörében történő illetéktelen behatolást (jogsértést).
Ehhez képest szigorúbb korlátozás alá esik a bizonyíték felhasználása és értékelése, ha az a bíróság saját - peres vagy nemperes - eljárása során lefolytatott bizonyítás eredményeként állt elő. E körben az arányosságnak csak annyiban van jelentősége, hogy a törvényben írtaknak nem megfelelő módon felvett bizonyítás felvételekor elkövetett eljárási szabálysértés az ítélet megalapozatlanságához vezető lényeges eljárási szabálysértés volt-e. Ilyen lényeges eljárási szabálysértésnek minősítette a Legfelsőbb Bíróság több eseti döntésében azt az esetet, amikor az alperes szabályszerű idézés hiányában nem tudott részt venni az ennek ellenére megtartott tárgyaláson (Legf. Bír. Pfv. VI. 21. 609/1993. sz. - BH 1995. 38. számmal közzétett jogeset, Legf. Bír. Pf. V. 23. 159/1993. sz. - BH 1995. 223. számmal közzétett jogeset), vagy a bíróság a tájékoztatási kötelezettségének nem tett eleget - az e körben lényegesnek tekintett eljárási szabálysértések valamennyi esetét felölelő lista elkészítésének terhét nem vállalnám magamra.
Az ellenérdekű fél idézése a hatósági jellegű bizonyítási cselekményekre nem mellőzhető a peres eljárásban, amint azt a bizonyítási eljárás lefolytatása körében a Pp. 201. § (1) és (3) bekezdésében rendeli.
A bizonyítási eljárást a bíróság rendszerint tárgyaláson folytatja le, a bizonyítás a felek távollétében akkor folytatható le, ha őket a bíróság a tárgyalásra szabályszerűen idézte. Ezt a szabályt a nemperes eljárásban is irányadónak tekinti a Legf. Bír. Fpk. VI. 31. 869/1997. számú - BH 1999. 570 számmal közzétett jogeset, mely szerint lényeges eljárási szabályt sértett a felszámolási nemperes eljárást lefolytató bíróság, mely a tanúbizonyításra vonatkozó indítványt az ellenérdekű hitelezővel nem közölte, és a kért bizonyítást nem a hitelező jelenlétében megtartott meghallgatáson vette fel. A Legfelsőbb Bíróság előtt a hitelező helyesen hivatkozott arra, hogy a bizonyítási eljárást a bíróságnak a felek jelenlétében, a tanúk szóbeli meghallgatásával kellett volna lefolytatnia. A tanúkihallgatások során van mód az esetleges ellentmondásoknak szembesítés útján történő feloldására is. A feleket a tanúkhoz intézendő kérdés feltevésének joga illeti meg, erre tekintettel a Legfelsőbb Bíróság Legf. Bír. Gf. II. 30 129/1988. számú - BH 1989. 201. számmal közzétett jogesetben azt is kifejtette, hogy a Pp. 173. § (3) bekezdésében írt lényeges eljárási szabályt sértett a bíróság, amikor a tanúkat nem a felek jelenlétében hallgatta meg, s ezáltal nem tette lehetővé, hogy a felek a tanúkhoz kérdéseket intézhessenek, illetőleg ha az ellentétes tartalmú vallomások ellentmondásait a tanúk szembesítése útján nem kísérelte meg feloldani. A Pp. 176. § (2) bekezdése kötelező jelleggel mondja ki, hogy a tanúkihallgatás helyéről és idejéről a feleket előzetesen értesíteni kell.
A felek idézésére vonatkozó kötelező perjogi rendelkezés a Pp. 201. § (1) és (3) bekezdésében írtak szerint a helyszíni szemlére is irányadó (a szemle szerepeltetése a bizonyítási eszközök között egyébként nem egészen helytálló: a szemle önmagában nem bizonyítási eszköz, hanem az eljárás része, mely eljárás következménye, hogy abból egy, a peres eljárás során felhasználható és értékelhető bizonyíték származik).
Az igazságügyi szakértő kirendelésére közjegyzői eljárásban a) a közjegyző előtti előzetes bizonyításban, valamint akkor kerülhet sor, ha b) a kérelmező számára jelentős tény vagy egyéb körülmény megállapításához vagy megítéléséhez különleges szakértelem szükséges. Kérdéses - és ennek eldöntése a joggyakorlatra tartozik - hogy a közjegyző előtti előzetes bizonyítás és az igazságügyi szakértő kirendelése közjegyzői eljárásban egymástól független jogintézmény-e. A Knpt. 17. § (3) bekezdése alapján az igazságügyi szakértő kirendelésének Knpt. 21-27. §-ban írt szabályai az előzetes bizonyításban is irányadók, e két jogintézményt egymástól mégis függetlennek tekinthetjük. Az előzetes bizonyítási eljárás lefolytatása esetén a közjegyző mindazokat a bizonyítási eszközöket beszerezheti - a törvényben írt eseti korlátok között - amelyeket a Pp. példálózva, de nem kizárólagos jelleggel felsorol a 166. § (1) bekezdésében, így természetszerűleg a szakértő kirendelésére is lehetősége van a Pp. alapján. Ha azonban az előzetes bizonyítás során szakértő kirendelésére kerül sor, akkor a szakértőt a közjegyzőnek a törvény eltérő rendelkezése miatt nem a Pp. 177. § (1) bekezdésében írt módon kell kirendelni, annak ellenére, hogy a Pp. 210. § (1) bekezdése kimondja, hogy az előzetes bizonyításra a bizonyítás általános szabályait kell alkalmazni.
Az előzetes bizonyítás Knpt. 17. § (1) bekezdésében írt esetei annyiban speciálisak az igazságügyi szakértő kirendelésére irányuló közjegyzői eljárás Knpt. 21. § (1) bekezdésében írt esethez képest, hogy míg az igazságügyi szakértő kirendelésére irányuló közjegyzői eljárás megindításához elegendő, hogy a kérelmező számára jelentős tény vagy egyéb körülmény legyen a szakértői vizsgálat tárgya, mely a kérelmező személyében rejlő szubjektív, a közjegyző által nem vizsgálható, nem felülmérlegelhető elemet "hoz be" az eljárásba, addig az előzetes bizonyítás esetében az eljárás megindításának objektív, a kérelmezőn kívüli elemei vannak, melyek hiánya az eljárás megindításának korlátját jelenti.
További szignifikáns különbség a két eljárás között, hogy míg az előzetes bizonyítás esetében szükségszerűen mindig van ellenérdekű fél (akivel szemben a bizonyítási eljárást le kell folytatni, s aki kizárólag abban az esetben nem vesz részt az eljárásban, ha ismeretlensége valószínűsítésre kerül), addig az igazságügyi szakértő kirendelése önállóan kétpólusú, a kérelmező és a közjegyző közötti "közjogi jogviszonyon" alapuló közjegyzői eljárásban kérelmezhető, ez utóbbi eljárás ellenérdekű felet nem szükségképpen nem feltételez.
A fenti gondolatmenetet alátámasztja, hogy a 2006. január 1-jén hatályba lépett, e kérdésben a normaszöveg szempontjából a Knpt. közvetlen előzményének tekinthető az igazságügyi szakértő nemperes eljárásban történő kirendeléséről és ezzel összefüggésben a Polgári perrendtartásról szóló 1952. évi III. törvény módosításáról szóló 2005. évi XLVIII. törvény indokolása is elkülöníti a bíróság hatáskörébe utalt nemperes eljárást az előzetes bizonyítástól, amennyiben kimondja, hogy a két eljárás között nincs átfedés, mert "a kérelemnek, illetve a kirendelésnek - az előzetes, illetve perbeli bizonyítástól eltérően - nem kell jogvitához kötődnie, illetve nem feltételezi a perindítást, de természetesen nem is zárja ki azt", továbbá, hogy "ez a nemperes eljárás dogmatikailag sem az igazságügyi szakértői tevékenységről szóló törvény keretei közé, sem a polgári perrendtartás szabályaihoz nem illeszthető".
A szakértő kirendelésekor ennek ellenére mind az előzetes bizonyításban, mind a Knpt. 21-27. §-ban szabályozott "igazságügyi szakértő kirendelése közjegyzői eljárásban" jogintézménye esetében a törvény 25. § (2) bekezdése az irányadó, mely szerint a kirendelésre kerülő szakértő személyéről - a kérelmező meghallgatása nélkül - a közjegyző dönt, és a Pp. szakértő kirendelése kapcsán írt rendelkezései közül a 177. § (3) bekezdését nem lehet figyelembe venni, mely szerint a szakértő személyéről elsősorban a feleknek kell megállapodniuk, a közjegyző csak ennek hiányában dönthet. Bár a közjegyző ezzel nagyobb mozgásteret nyer, hiszen a kirendelésre kerülő szakértő személyéről a feleket nem kell meghallgatnia, és a feleknek a szakértő személyében való megegyező nyilatkozatát sem kell figyelembe vennie, úgy vélem, ez a "közjegyzői mozgásszabadság" egyúttal a Pp. 3. § (2) bekezdésében megfogalmazott kérelemhez kötöttség elvének és a szabad bizonyítás elvének jogszabályi korlátját is jelenti. A fél ebből eredően nem rendelkezhet szabadon a peranyag szolgáltatását illetően. Ezzel az eljárási jog a kötött bizonyítás felé mozdul el a közjegyző előtti előzetes bizonyítás esetében: a felek peranyag feletti "rendelkezési elvét" e kérdésben a jogalkotónak nem sikerült maradéktalanul érvényre juttatnia.
Fontos kiemelni, hogy a közjegyző csak a szakértő kirendelése körében alkalmazhatja a Knpt. tágabb mozgásteret engedő rendelkezéseit, a szakértői bizonyítással kapcsolatos további eljárási cselekmények tekintetében a Pp. rendelkezései az irányadók. A szakértő eljárásának, a felek szakértői vizsgálatba (szemle, tárgy, személy vizsgálata stb.) történő bevonásának főbb szabályai az igazságügyi szakértői működésről szóló 31/2008. (XII. 31.) IRM rendeletben (Rend.) találhatók. A Rend. 4. § (1) bekezdése szerint a szakértő a vizsgálatra kapott tárgyat laboratóriumi körülmények között is megvizsgálhatja, és szükség esetén mintavételt végezhet. A vizsgálat, illetve mintavétel helyéről és időpontjáról a kirendelő szerv, vagy annak rendelkezése alapján a szakértő értesíti az eljárás azon résztvevőjét, akinek a vizsgálaton vagy a mintavételen való jelenlétét az eljárási jogszabályok kötelezővé vagy lehetővé teszik. Annak elkerülésére, hogy a fél értesítésének elmulasztásából eljárási szabálysértés származzon, célszerű, ha a közjegyző a Pp. 181. § (2) bekezdés alapján már a kirendelő végzésben rendelkezik arról, hogy a szakértő a véleményadáshoz szükséges vizsgálatot a közjegyző, illetve a felek távollétében teljesítse.
A fentiek alapján megállapítható, hogy a felek egyes percselekményekről történő értesítésének elmaradása, és ebből eredően e percselekményeknél történő részvételének hiánya olyan eljárási lényeges garanciák sérüléséhez vezet, mint a kontradiktóriusság, a felek egyenlőségének elve, a hatóság tájékoztatási kötelezettsége. A bizonyítás törvényességének - és ezzel kapcsolatban az eljárás alá vont személy alapvető eljárási jogainak - sérelmét csak a büntetőeljárásban nem jelenti az a bírói engedélyhez kötött titkos adatszerzés, melynek során a nyomozó hatóság bizonyítási eszköz felderítése érdekében az érintett tudta nélkül végez egyes nyomozási cselekményeket. Ennek alkalmazása azonban szigorú törvényi korlátozás alá esik. A polgári eljárásban a büntetőeljáráséhoz hasonló nyomós közérdekről nincs és nem is lehet szó. Leszögezhető, hogy ahhoz, hogy a polgári eljárásban az ellenérdekű félnek lehetősége legyen eljárási jogait gyakorolni, a hatósági - így közjegyzői - oldal aktív közreműködésére, szerepvállalására van szükség. ■
Lábjegyzetek:
[1] Dr. Csernák András közjegyzőhelyettes, Budapest
Visszaugrás
