2012 május 7-én a kölni Landgericht[1] kimondta, hogy a kiskorú fiún orvos által végzett, nem orvosilag indokolt körülmetélés a testi sértés" (német Btk. 223. §-a) tényállását valósítja meg. Ez az ítélet mind a politikában, mind a jogtudományban nagy vihart kevert. Végül is a törvényhozó oldotta meg a problémát. Mivel ez az ügy jellemző a modern társadalmak jogi kultúrájának a kihívásaira, érdemes ezt közelebbről megvizsgálni.
2010 novemberében orvos kiskorú muzulmán fiún -annak szülei felkérésére, vallási okokból - orvosilag szakszerű körülmetélő beavatkozást végzett. Ezért az ügyészség vádat emelt veszélyes testi sértés" (német Btk. 224. §-a) miatt. Az első szintű bíróság az orvost felmentette, mert a beavatkozás azt megengedő (azaz annak törvényellenes voltát megszüntető) szülői engedély alapján történt[2]. A szülői engedély a szülők vallásszabadságán alapszik, ezért az orvost olyan testi sértésre jogosíthatja fel, amely ugyan nem áll a gyerek egészségének az érdekében, hiszen orvosilag nem indokolt, de az adott vallási paranccsal áll összhangban. Az ügyészség ezt az ítéletet megfellebbezte.
A másodszintű bíróság - az említett Landgericht - az első szintű bíróság érvelését nem fogadta el[3]. A Landgericht szerint a szülők a gyerek testének a megsértésére nem adhatnak engedélyt. Elvileg a szülők a gyerek érdekében álló beavatkozásokat engedélyezhetik. A nem orvosi, hanem vallási okokból történő körülmetélés azonban nem áll a gyerek érdekében, hanem a gyerek testét marandóan csonkítja. A vallásszabadság (Grundgesetz 4. cikke) és a szülői nevelési jog (Grundgesetz 6, 7 cikke) ugyan feljogosítja a szülőket arra, hogy kiskorú gyerekei nevelését, vallási hovatartozását és vallási nevelését meghatározzák. A másik oldalon azonban a gyereket megillető, testi épsége megóvásához való alapjog (Grundgesetz 2. cikke) áll. A Landgericht mérlegelésében az utóbbi jog erősebb a szülők vallásszabadságánál. A bíróság szerint a vallásos okokból történő körülmetélés ügyében majd maga a gyerek a belátási képesség elérésekor (ami nem feltétlenül azonos a nagykorúság bekövetkezésével, hanem már korábban is megvalósulhat) döntsön; vallási szülőktől is alkotmányjogilag elvárható, hogy ezzel a döntéssel a gyerek belátási képességének a bekövetkezéséig várjanak. Ezért a belátási képességgel nem rendelkező kiskorú fiún végzett, vallási indíttatású körülmetélés engedélyezése nem áll a szülők jogában, amiért érvényes szülői engedély híján az orvosi beavatkozás jogellenes. A konkrét esetben az orvost mégsem ítélte el a bíróság, mert "elkerülhetetlen jogi tévedésben" cselekedett, hiszen gondolta, hogy a szülői engedély elegendő - ahogyan addig mindig is volt[4]. Ez az érv azonban csak ebben az egy esetben menthette fel az orvost; mióta közismertté vált ez az ítélet, egy esetleges jogi tévedés már "nem elkerülhetetlen", ezért nem mentheti a körülmetélést végző személyt.
A bíróság ítélete az eddigi büntetőjogi dogmatika talaján áll. Minden orvosi beavatkozás testi sértés tényállását valósítja meg[5]. Ha orvosilag indokolt, akkor az érintett beleegyezése (vagy beleegyezni nem tudó személy esetében annak vélelmezett érdeke) feljogosíthatja az orvost, és beavatkozása nem jogellenes. A mostani ítélet újdonsága a gyerek alapjoga és a szülői jog mérlegelésében található. A bíróság számára a gyereket megillető, testi épségéhez való joga elsőbbséget élvez a szülők nevelési jogával és vallásszabadságával szemben.
Mivel a körülmetélés három világvallás - kereszténység[6], zsidóság, iszlám - számára vallási kötelezettséget vagy legalább magas rangú vallási értéket jelent, nagy visszhangot keltett ez az ítélet. Az egyik irányvonal üdvözölte, hogy a bíróságok végül is komolyan veszik a jogot és fellépnek a gyerekeknek szülei vallásszabadságára való hivatkozással történő "csonkítása" ellen. Az ellenkező vélemény azt sérelmezi, hogy ez az ítélet az érintett keresztény, zsidó és muzulmán közösségek németországi életét ellehetetleníti. Az ítélet okozta jogbizonytalanság következtében valóban számottevően csökkent a vallási okokból történő körülmetélések száma; sok szülő ezt a beavatkozást külföldön végeztette.
Erre a heves vitára, és főleg a jogbizonytalanság növekvő érzésére a törvényhozónak reagálnia kellett. A politika körében majdnem egyértelmű volt az a meggyőződés, hogy e kényes kérdésben a keresztény, zsidó és muzulmán közösségek számára az eddig is gyakorolt fiú-körülmetélést továbbra is lehetővé kell tenni. A német parlament a megoldást nem a
- 107/108 -
büntetőtörvény módosításában találta, hanem a polgári törvénykönyvben szabályozott szülői felügyelet fejezetébe beiktatott kiegészítés egyértelművé tette, hogy a szülői gondoskodás[7] a körülmetélés engedélyezését is foglalja magában. A BGB új 1631 d. §-ának szövege a következő:
"1631 d. § A hímnemű gyerek körülmetélése
(1) A gyerek személyéről való gondoskodás a belátás- és ítélőképtelen hímnemű gyereknek orvosilag nem szükséges körülmetélésébe való beleegyezés jogát is magában foglalja, feltéve, hogy ez az orvosi tudomány szabályai szerint kerül végzésre. Ez nem irányadó, ha a körülmetélés céljára tekintettel is a gyerek jólétét veszélyezteti.
(2) A gyerek születését követő hat hónap alatt az (1) bekezdés szerinti körülmetélést vallási közösség által e célra meghatározott személyek is végezhetik, ha erre külön képzéssel rendelkeznek és anélkül, hogy orvosok lennének, a körülmetélés végzésére hasonlóan képesek."
Ezzel az új paragrafussal (egyelőre?) lezárult a vita. Keresztény, zsidó és muzulmán szülők a fiúk körülmetélését vallásuk parancsai szerint végeztethetik. Az azt végző orvosok és a BGB 1631 d. § (2) bek. szerinti vallási körülmetélők, főleg a zsidó mohalim, jogbiztonsággal rendelkeznek. Első pillantásra furcsának tűnhet, hogy a büntetőbíráskodásban megjelenő visszásságra a BGB módosításával reagál a törvényhozó. Ennek oka abban rejlik, hogy a büntetőjog szankcionáló jog, amely az adott esetben visszautal a magatartási szabályokat tartalmazó magánjogra. A testi sértés csak akkor jogellenes (és adott esetben büntetendő), ha nincsen feljogosító engedély. A feljogosító engedély megadását a szülők és a gyerek közötti viszonyt szabályozó BGB tartalmazza. Büntetésre csak a családjog szabályaival ellentétes cselekmény esetén kerülhet sor. Ezért helyes a törvényhozó megítélése, hogy a magatartási szabály elsődleges és hogy a magatartási szabály módosítása a büntető szankció alkalmazhatóságát is befolyásolja. A továbbiakban a német megoldást elemezzük, összehasonlító tekintettel a magyar jog helyzetére is.
A fiúk körülmetélésének szülői engedélyezését több alkotmányjogi rendelkezés érinti. Ezek részben ellentétes irányúak, amiért mérlegelni kell közöttük. Alkotmányos jogok és értékek kollízióját a német alkotmányjogi elmélet és gyakorlat a Magyarországon is "gyakorlati összhang" elnevezésén ismert[8] ún. praktische Konkordanz"[9] segítségével oldja fel. E módszer szerint a törvényhozó és a jogalkalmazó két vagy több ellentétes alkotmányos jog és/vagy érték esetén ezeket egymással mérlegelve olyan megoldást keres, amely az összes érintett jogot és értéket a legnagyobb lehetséges mértékben érvényesíti és ezeket a legkisebb lehetséges mértékben korlátozza. Nézzük meg, milyenek ezek az alapjogok és értékek a fiúk körülmetélése esetében.
A szülők kötelessége gyerekéről gondoskodni; ami a gyerekkel szemben kötelesség, az az állammal szemben - annak beavatkozást elhárító - jog is [NO: GG 6. cikk (2) bek. 1. mondata, MO: Alaptv. XVI. cikk (3) bek. 1. mondata]. A gondoskodási kötelesség a nevelés választását foglalja magában [MO: Alaptv. XVI. cikk (2) bek.][10], beleértve a gyerek vallási hovatartozását és vallási taníttatását is [NO: GG 7. cikk (2) bek., MO: Alaptv. XVI. cikk (3) bek. 2. mondata]. Az utóbbi szempont a szülők vallásszabadságán is alapszik [NO: GG 4. cikk (1)-(2) bek., MO: Alaptv. VII. cikk (1) bek.].
A gyerek azonban nem kizárólag a szülői gondoskodás tárgya, hanem saját jogokkal is rendelkezik. Általában a gyerek fejlődése során, belátási képességével összhangban egyre több jogát maga gyakorolhatja, konfliktus esetében szüleivel szemben is. Arról, hogy a gyerek alannyá válhat és személyiségét kibontakoztathatja - adott esetben szülei elképzeléseivel szemben is -, végső soron az állam őrködik [NO: GG 6. cikk (2) bek. 2. mondata, MO: közvetetten Alaptv. XVI. cikk (1) bek.][11]. Németországban a vallási nevelést törvény[12] a "gyakorlati összhang" jegyében szabályozza azzal, hogy a meglévő vallási nevelés változtatása a gyerek 12. életévétől fogva a gyerek beleegyezésére szorul és hogy a gyerek vallási hovatartozását a 14. életévétől fogva maga választhatja. Magyarországon a gyerek belátási képességével, érettségével összhangban fejlődő jogalanyiságát is szem előtt tartó alapjog-értelmezés valószínűleg a német törvényhez hasonló eredményhez jut; ezért a lelkiismereti és vallásszabadság jogáról szóló 2011. évi CCVI. tv. 2. §-ában rögzített, a gyerek önrendelkezését, döntési jogát egészen a nagykorúságig megtagadó szabályozás részben alkotmányellenes. Az alkotmányellenesség kimondása helyett esetleg e törvény 2. §-a alkalmazásánál azt az alkotmányos követelményt lehet fogalmazni, hogy a 2013. évi Ptk. 4:148 §-ban rögzített generálklauzulával párhuzamosan a gyerek akarata kellő, azaz az ítélőképességének megfelelő súlyt kapjon.
A gyereket vallásszabadság mellett a testi épséghez való jog is megilleti, éspedig már a születéstől fogva [NO: GG 2. cikk (2) bek. 1. mondata, MO: Alaptv. XX. cikk (1) bek.][13]. A körülmetélés ezt a
- 108/109 -
jogát sérti, hiszen a fiú testének egy részét tartósan eltávolítja.
A német törvényhozó a szülői nevelési jognak a lehetséges legtágabb teret adja. Az új BGB 1631 d. §-a nemcsak a vallási körülmetélést engedi meg, hanem bármilyen nem orvosi okból[14] történőt, így pl. az angolszász országokban elterjedt, higiéniai okokra hivatkozó, vagy akár az esztétikai körülmetélést is. A törvényhozó a gyerektől elvárja, hogy ezt a visszafordíthatatlan beavatkozást tűrje. A gyerek érdekeit a törvényhozó csak annyiban veszi figyelembe, hogy a beavatkozás orvosi sztenderdjeit (orvostudományi minőségét) igyekszik biztosítani. A törvény támogatói azzal érvelnek, hogy ez a megoldás a gyerek jogait nem korlátozza aránytalanul, mert a fiúk körülmetélése csekély beavatkozás, amely egész világon nagyon elterjedt, és amelyről még bírálói sem állítják, hogy tartós egészségi vagy lelki problémákat okoz[15]. Az új német paragrafusban ráadásul BGB 1631 d. § (1) bek. 2. mondata tiltja a körülmetélést, ha egyéni esetben megállapítható, hogy ez a beavatkozás a gyerek érdekeit sértené, pl. ha az adott gyerek hemofíliás.
Magyarországon a 2013. évi Ptk. 4:146-4:148 §§-ok általános szabályai értelmében a szülők gyerekeikről gondoskodnak, ami - speciális előírás híján - a körülmetélésről való döntést is magában foglalja. Magyarországon is tilos a gyerek testi fejlődését sértő körülmetélés [Ptk. 4:147 § (1) bek.], pl. hemofíliás gyerek esetében. Mialatt Németországban a BGB 1631 d. §-a egyértelművé teszi, hogy a törvényhozó álláspontja szerint a körülmetélés általában nem ellentétes a fiúgyerek érdekeivel - amilyen álláspontot csak a szabályozás alkotmányellenességének kimondásával lehet megtámadni -, Magyarországon még nyitva áll ez az érvelés, hogy az Alaptv. II. cikke, XX. cikk (1) bek. megköveteli, hogy a Ptk. és a Vallástv. értelmezése során ítélőképességgel még nem rendelkező és azért saját döntésre képtelen kiskorú fiún végzett minden körülmetélés a gyerek érdekeit sértőnek tekintendő, amiért a szülők ezt a döntést nem hozhatják.
A német BGB 1631 d §-a csak a fiúk körülmetélésére vonatkozik. A lányok körülmetélését nem szabályozza, amiért ez a beavatkozás továbbra is teljesen tilos. Felvetődik az a kérdés, hogy itt a nemen alapuló különbségtétel a tilos diszkrimináció tényállását valósítja-e meg (NO: GG 3. cikke, MO: Alaptv. XV. cikke). Az egyenlőség alkotmánybeli elve megköveteli, hogy az állam egyenlő tényállásokat egyenlő módon és egyenlőtlen tényállásokat eltérő módon kezelje. A fiúk és a lányok körülmetélése eltérő tényállások. Az azonos elnevezés helytelen és ezért megtévesztő. A fiúk körülmetélése során az előbőrt eltávolítják, a lányok körülmetélése során azonban az egész klitoriszt - ami fiú testére fordítva" azt jelentené, hogy az egész makk kerülne eltávolításra. Ezért tanácsos lányok esetében a csonkítás" fogalmát használni; az eltérő szóhasználat a tényállások eltérő voltát kifejezi. Mivel e két beavatkozás egymástól különbözik, eltérő törvényhozói kezelésük nemcsak megengedett, hanem kötelező is[16]. A fiúk körülmetélésének a megengedettségétől sem Németországban, sem Magyarországon nem szabad következtetni a lányok körülmetélésének" (csonkításának) a megengedettségére.
Németországban a föderalizmusnak köszönhetően a szövetségi szintet és a tartományok szintjét megillető törvényhozási hatásköröket kell meghatározni. Mivel Magyarországon ez a kérdés nem adódik, itt nem bocsátkozunk részletekbe. Elég utalnunk arra, hogy GG 74. cikke (1) bek. 1. pontja szerint a szövetségi törvényhozó a polgári jogot, beleértve a családjogot is, szabályozhatja. GG 74 cikke (1) bek. 19. sz. szerint az orvosi és más gyógyító foglalkozásokba való "megengedés" is szövetségi törvényhozási hatáskör, ami azt jelenti, hogy a nem orvosi körülmetélő seb-gondozási és fájdalomkezelési tevékenységre nézve szabályokat állapíthat meg a Bundestag. Mivel maga a körülmetélés "nem gyógyító" tevékenység, ezt a szövetségi törvényhozó hatáskör híján nem szabályozhatja, amennyiben nem orvosi körülmetélő végzi e beavatkozást. Itt a tartományok törvényhozói tevékenykedhetnek. Az ő hatáskörükbe tartozik az egyházak és személyzetük jogállásának a szabályozása is[17]. A tartományok a vallási körülmetélőkre és körülmetélési tevékenységükre vonatkozó szabályokat még nem kezdték alkotni, de erre hatáskörük van. Mivel ez a szabályozás több alapjogot is érintene (a gyerek testi épségét, a szülők és a körülmetélő vallásszabadságát, adott esetben a körülmetélő szabad foglalkozását is), törvénybe kell foglalni, rendelet vagy hasonló jogforrás nem elegendő.
A német BGB 1631 d. §-a a szülői gondoskodásnak egyik nagyon speciális részkérdését szabályozza. Magyarországon nincs ilyen lex specialis, amiért e kérdést a szülői felügyelet általános szabályai fedezik. Németországban 2012-ig ugyanaz volt a jogi helyzet: a körülmetélésről való szülői döntést az általános előírások szabályozták.
- 109/110 -
A BGB 1631 d. §-a szerint a körülmetélés "a gyerek személyéről való gondoskodásnak" egy esete. A gondoskodás általános szabályait BGB 1626, 1631. §§-ai tartalmazzák.
"1626. § A gyerek személyéről való gondoskodás tartalma és határai
(1) A kiskorú gyerekről való gondoskodás a szülők kötelessége és joga (szülői gondoskodás). A szülői gondoskodás a gyerek személyéről való gondoskodást (személyről való gondoskodás) és vagyonáról való gondoskodást (vagyonról való gondoskodás) foglalja magában.
(2) A szülők az ápolás és nevelés során tekintettel vannak a gyereknek növekvő képességére és növekvő szükségére, tehát arra, hogy önállóan, felelősségteljesen cselekedjék. Amennyiben a gyerek fejlődési szintje ezt indokolja, a gyerekkel a szülői gondoskodás kérdéseit megbeszélik és egyetértésre törekednek.
(3) A gyerek jóléte általában mindkét szülővel való kapcsolattartást követeli meg. Ugyanaz áll más olyan személyekkel való kapcsolattarásra, akikhez a gyerek kötődik, ha ez fejlődését szolgálja."
"1631. § A gyerek személyéről való gondoskodás tartalma és határai
(1) A gyerek személyéről való gondoskodás különösen a gyerek ápolásának, nevelésének, felügyeletének, tartózkodása meghatározásának kötelességét és jogát foglalja magában.
(2) A gyerekeknek joguk van erőszakmentes neveléshez. Tilosak a testi büntetések, lelki sértések és más megalázó intézkedések.
(3) A családügyi bíróság köteles a szülőket kérelemre megfelelő esetekben a személyről való gondoskodás gyakorlásában támogatni."
A körülmetélésről való döntés BGB 1631 d. § (1) bek. 1. mondata szerint csak addig tartozik a szülőkre, amíg a gyerek "belátás- és ítélőképtelen". Mivel a körülmetélés legtöbbször vallási indíttatású, a gyerekek vallási neveléséről szóló 1921. évi törvényben[18] rögzített korhatárok itt is mértékadónak tekinthetők. A körülmetélést tagadó szülői döntés a fiú 12. életévétől fogva a fiú beleegyezésére szorul, és a fiú 14. életévének betöltésétől fogva maga dönthet a körülmetélésről[19]. A törvény szövegéből nem olvasható ki, hogy a belátás- és ítélőképes, de még kiskorú fiú döntéshozatalában a szülők beleegyezésére szorul[20]. A még belátás- és ítélőképtelen, de már "természetes" akarattal rendelkező fiút a szülők kötelesek döntéshozatalukba bevonni [BGB 1626. § (2) bek.]. Így végeredményben kiegyensúlyozott, a gyerek akaratára, fejlődési szintjére tekintettel lévő szabályozás jött létre. Mivel a lányok körülmetélése" (csonkítása) tilos, sem a lány, sem a nagykorú nő nem egyezhet bele ilyen beavatkozásba.
A 2013. évi magyar Ptk. 4:146-4:148 §§-ai hasonló helyzetet teremtenek. A szülői felügyelet legfőbb szempontja a gyerek jóléte. A belátás- és ítélőképtelen fiú körülmetéléséről való döntést a szülők hozzák; a belátásképesség bekövetkezésétől a nagykorúság eléréséig ez a döntés a szülők és a fiú közös ügye, hiszen a szülők a gyerek véleményt "megfelelő súllyal" kötelesek figyelembe venni (Ptk. 4:148. § 2. mondata). Mivel a gyerek alapjogairól (testi épség, vallásszabadság) van szó, a belátásképes gyereket az Alaptv.-nél fogva rendelkezési jogosultság illeti meg; ebben az értelemben a körülmetélésről való döntéshozatal a közös döntés törvényben meghatározott esete" (Ptk. 4:148 § 1. mondata). Amennyiben a Vallástv. a szülők egyoldalú, a belátásképes gyerekre is érvényes döntési jogát mondja ki, e törvényhelyt az Alaptv. és Ptk. 4:2 § (2) bek. miatt úgy kell értelmezni, hogy a gyerek közös döntési jogát nem korlátozza[21].
Ahogyan fent a 2. a) pont alatt láttuk, a gyereknek testi épségéhez való jogából csak a megfelelő orvostudományi szint biztosítása marad. Ennek megfelelően körülmetélést a szülői beleegyezés csak akkor engedélyezhet, ha azt az "orvosi tudomány szabályai szerint" kivitelezik. Az orvosi tudomány szabályai nemcsak a szűken vett körülmetélésre, azaz az előbőr eltávolítására vonatkoznak, hanem az összes beavatkozásra, beleértve pl. az érzéstelenítést és a seb utógondozását[22]. Betartásukat csak képzett szakorvos garantálhatja. Ilyen értelemben az orvostudományi szabályok biztosítása szakorvosi monopóliumot létesít[23].
Emellett a főszabály mellett a BGB 1631 d. § (2) bek. a hagyományos vallási körülmetélők alkalmazását is lehetővé teszi. Ez mindenekelőtt a zsidó mohel-re vonatkozik. Mivel a zsidó vallás szerint a körülmetélést a születést követő 8. napon végezni kell[24], az orvosilag vagy alapjogilag egyébként nem indokolható hathónapos határidő csak azt a célt szolgálja, hogy a törvény a zsidó hagyományra legyen tekintettel. Garanciális jellegű az a törvényi kikötés, hogy a vallási körülmetélőnek az orvoséval egyenértékű szaktudással kell bírnia. A részleteket az érintett vallási közösség és adott esetben a tartományi törvényhozó szabályozhatja. A svéd és izraeli törvények modellül szolgálhatnak.
Mivel a magyar jog kifejezetten a körülmetélésére vonatkozó szabályokat nem tartalmazza, az általános szabályok mértékadóak. A szülői felügyelet legfőbb zsinórmértéke a gyerek érdeke és jogai [Ptk. 4:2. § (1) bek., 4:147. § (1) bek.]. A módosult német joggal
- 110/111 -
szemben a magyar törvény nem nyújt támpontot abban a kérdésben, hogy a kiskorú fiú körülmetélése a gyerek érdekében áll-e vagy sem. Ahogyan a 2. a) pont alatt jeleztem, e kérdésre való jogi válasz csak a vonatkozó alapjogok mérlegeléséből vezethető le. Eme mérlegelés eredménye azonban nem egyértelmű, hanem attól függ, hogy a jogalkalmazó melyik alapjogot (szülők nevelési joga, szülők aktív vallásszabadsága, gyerek testi épsége, gyerek passzív vallásszabadsága) részesíti előnyben.
Ha abból indulunk ki, hogy a Ptk. a kiskorú fiúk körülmetélését nem tiltja, a gyereki érdek, jólét elsőbbségéből vezethető le, hogy a körülmetélésbe beleegyező szülők kötelek gondoskodni arról, hogy a beavatkozás minél kevesebb egészségi kockázattal, kárral járjon. A kockázat minimalizálása megköveteli, hogy a körülmetélést orvos vagy megfelelő képzéssel rendelkező szakosított körülmetélő végezze. Amíg a német törvény ezt a garanciát most egyértelművé teszi, a magyar jogalkalmazó csak a meglehetősen halvány általános elvek értelmezésére támaszkodhat. A jogbiztonság szempontjából a pontos szabályozás előnyösebb. A másik oldalon a törvényhozó a szülő - gyerek viszonyban nem láthat előre minden lehetséges konfliktust, és ha nem lett volna a botrányos" ítélet, a német törvényhozó sem szabályozta volna a lakosság viszonylag kis részét érintő körülmetélés kérdését.
A német büntetőjogi dogmatika szerint a körülmetélés továbbra is a testi sértés tényállását valósítja meg. BGB 1631 d. §-a azonban egyértelművé teszi, hogy a szülők jogosultak a belátásképtelen kiskorú fiú körülmetélését megengedő beleegyezés kiadására akkor is, ha a körülmetélést orvosi okok nem indokolják. Ezért a BGB kiegészítése a büntetőjogi jogbiztonságot is visszaállítja. Az orvosok és a vallási körülmetélők tudják, hogy szülők által - belátásképes fiú esetében a gyerek által - adott beleegyezés esetében bűntettet nem követnek el.
Megfontolandó, hogy a gyógyító orvosi beavatkozásokkal kapcsolatban kialakult orvosi tájékoztatási kötelezettségek a körülmetélés esetében is érvényesüljenek. Ezek szerint orvosi beavatkozás csak akkor nem jogellenes, ha az orvos a belátásképes beteget - belátásképtelen beteg esetében esetleg annak képviselőjét - teljes körűen és érthetően minden lényeges körülményről tájékoztatta, úgyhogy az beleegyezését a beavatkozás teljes körű ismerete birtokában adhatja meg[25]. Az itt szóban forgó körülmetélés nem gyógyító beavatkozás, de mivel orvosi tudást vagy annak megfelelő szaktudást igényel, orvosi beavatkozásnak tekinthető. Ennek megfelelően a szülők és/vagy a fiú beleegyezése a körülmetélés büntetőjogi jogellenességét csak akkor szüntetheti meg, ha azt megfelelően teljes körű tájékoztatást követően adják meg.
A magyar büntetőjog szerint az előbőr nem orvosi okokból való eltávolítása a testi sértés tényállását teljesítheti - legtöbbször valószínűleg a könnyű testi sértését [2012. évi Btk. 164. § (1)-(2) bek.]. Az Alaptv.-ben rögzített nevelési jog és vallásszabadság értelmezésétől függően a szülők és/vagy az érintett fiú beleegyezése a Btk. 24. §-a értelmében megengedő jogszabálynak tekinthető, amiért a körülmetélés nem jogellenes. Mivel a nem orvosi okokból történő körülmetélés nagymértékben elvont jogszabályok (alapjogok, testi sértés tényállása) értelmezésétől függ, nem zárható ki, hogy valamikor magyar bíróság is - a kölni Landgerichthez hasonlóan - arra a következtetésre jut, hogy a körülmetélést végző orvos vagy vallási körülmetélő testi sértés miatt büntetendő.
A szakmai szabályokat gondtalanul be nem tartó orvos és vallási körülmetélő adott esetben a foglalkozás körében elkövetett veszélyeztetés vétségét is megvalósíthatja (Btk. 165. §-a). A kuruzslás bűntette (Btk. 187. §-a) azt rendeli büntetni, aki orvosi gyakorlat körébe tartozó tevékenységet orvosi diploma nélkül gyakorol. Ha a körülmetélést orvosi gyakorlat körébe tartozó tevékenységnek tekintjük, a nem orvosi körülmetélőt büntetni lehet. Alaptv. VII. cikkéből a vallási körülmetélőre vonatkozó kivétel vonható le: a vallási közösségen belül a vallás parancsainak, hagyományainak megfelelő személytől és módon gyakorolt körülmetélés az Alaptv.-nél fogva nem tartozik orvosi gyakorlat körébe".
Jogállamban is megtörténhet, hogy biztosnak vélt jogi állapotot a dogmatika követelményeinek megfelelő, azokat nagyon következetesen alkalmazó bírósági ítélet megdönti és jogbizonytalanságot okoz. Ilyenkor gyors és megalapozott törvényhozói reakcióra van szükség, hiszen a jogbiztonság visszaállításához való kulcs a törvényhozó kezében van. ■
JEGYZETEK
[1] A négyszintű német bírósági rendszerben a Landgericht a második szinten helyezkedik el; ezért nagyjából a magyar törvényszéknek felel meg.
[2] Amtsgericht Köln, 2011. IX. 21-én kelt ítélet, ügyszám 528 Ds 30/11.
[3] Landgericht Köln, 2012. V. 7-én kelt ítélet, ügyszám 151 Ns 169/11.
[4] A leírt ítélet előtt sem az igazságszolgáltatásban, sem a jogtudományban, sem a politikában nem vonták kétségbe a fiúk körülmetélésének a jogszerűségét. Németországban
- 111/112 -
törvény utoljára a náci diktatúra idejében tiltotta a körülmetélést.
[5] Ezt a Reichsgericht (Birodalmi Bíróság) már 1894-ben mondta ki: RGSt 25, 375. Azóta a bírósági gyakorlat és a tudomány követi ezt az elvet.
[6] Az ókereszténység körében a körülmetélés vallási parancs volt, és ezt a helyzetet a legtöbb keresztény egyház - főleg a keletiek - fenntartja. A kereszténység Európában elterjedt irányzatai (katolikus, protestáns, ortodox) felhagytak ezzel az ókeresztény hagyománnyal. Maradványai Európában is maradnak, így többek között a katolikus egyház január 1-jén nem az újévet ünnepli, hanem "az Úr körülmetélése" c. ünnepet tartja.
[7] A német jog régóta már nem a "szülői felügyelet" kifejezését használja, hanem "szülői gondoskodás"-ról beszél. E mögött a változás mögött az az elképzelés áll, hogy a szülő-gyerek viszonyban a gyerek jóléte és érdeke mértékadó, amiért a szülői jogállás nem elsősorban jog vagy jogosítvány, és nem elsősorban hatalmi helyzetet teremt a gyerekkel szemben, hanem főleg kötelesség, amelyet a gyerek érdekeinek megfelelően teljesíteni kell.
[8] Jakab András (szerk.): Az Alkotmány kommentárja, 2 kötet, Budapest: Századvég, 2009, Bevezetés 19. margószám (Jakab András), 43. § 10-11. margószám (Küpper, Herbert).
[9] E kifejezés Hesse, Konrad: Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland c. művére vezethető vissza (jelenleg 20. kiadás, Heidelberg: C.F. Müller kiadó, 1999; a "praktische Konkordanz"-cal kapcsolatos kifejtések a 72. margószám alatt találhatók). A Bundesverfassungsgericht átvette és továbbfejlesztette: BVerfGE 41, 29; 77, 240; 81, 298; 83, 130 (a híres Mutzenbacher-döntés).
[10] Németországban a GG 6. cikk (2) bek. 1. mondatában szabályozott általános gondoskodási jog és kötelezettség ezt a jogot foglalja magában: BVerfG 45, 400; Pieroth, Bodo / Schlink, Bernhard: Grundrechte. Staatsrecht II., 23. kiad., Heidelberg: C.F. Müller, 2007, 160-161 o.
[11] A gyerek fejlődésének megfelelő alapjog-alanyiságát, alapjog-gyakorlás szabadságát Magyarországon először az 21/1996. (V.17.) AB határozat kifejtette; erről ld. Jakab, Alkotmány kommentárja (8. lj.), 67. § 15-47. margószám (Hajas Barnabás, Schanda Balázs); Küpper, Herbert: Die Grundrechte des Kindes in der ungarischen Verfassungsrechtsprechung, in: Recht in Ost und West (ROW) 8/1996, 274-278. o. Erre a régi alkotmánybírósági gyakorlatra való hivatkozást Alaptv. Záró és vegyes rendelkezései 5. pontja a negyedik Alaptv.-módosítás óta sem tiltja meg, hiszen a régi határozatokat hatályon kívül helyezi, de dogmatikai-tudományos meggyőző erejüket nem szünteti meg. Ezen kívül a régi alkotmánybíráskodásban kifejezésre jutó alapgondolat Alaptv. I. cikk (3) bek. 2. mondata, II. cikk, XVI. cikk (1) rendelkezései miatt, de a vonatkozó, Magyarország által aláírt nemzetközi dokumentumokra nézve is az új alkotmányjogi rendben is található, amiért az Alaptv. érdemben a gyerek - szülők - állam által alkotott háromszögben fennálló viszonyokon nem változtatott.
[12] 1921. évi Gesetz über die religiöse Kindererziehung (a gyerekek vallási neveléséről szóló tv.).
[13] Körülmetéléssel kapcsolatban lényegtelen az a kérdés, hogy a testi épséghez való jog esetleg már a fogamzástól fogva megilleti-e a méhmagzatnak: Alaptv. XX. cikk (1) bek., II. cikk 2. mondata.
[14] Az orvosi okból történő, pl. fimózist megszüntető körülmetélést engedélyező szülői döntést már az általános szülői gondoskodás foglalja magában, hiszen az orvosilag indokolt beavatkozásokról való döntés egyértelműen a gyerek érdekében áll.
[15] Rixen, Stephan: Das Gesetz über den Umfang der Personensorge bei einer Beschneidung des männlichen Kindes, Neue Juristische Wochenschrift (NJW) 2013, 257-262. o.
[16] Coester, Michael: Kinderschutz - Übersicht zu den typischen Gefährdungslagen und aktuellen Problemen, Familie Partnerschaft Recht (FPR) 2009, 549-553. o. (552. o.).
[17] Rixen (15. lj.), 258. o.
[18] Ld. 12. lj.
[19] Michael Germann: Der menschliche Körper als Gegenstand der Religionsfreiheit, in: Kern, Bernd-Rüdiger / Lille, Hans (szerk.): Jurisprudenz zwischen Medizin und Kultur. Festschrift für Gerfried Fischer, Frankfurt/Main: Peter Lang, 2010, 35-58. o. (55. o.).
[20] Rixen (15. lj.), 259-260. o.
[21] Ld. fent 2. a) pontot.
[22] Rixen, Stephan: Das todkranke Kind zwischen Eltern und Arzt, Medizin und Recht (MedR) 1997, 351-355 o. (353-354. o.).
[23] Rixen (15. lj.), 260. o.
[24] Ezért "az Úr körülmetélése" keresztény ünnepe január 1-re esik (ld. 6. lj.).
[25] Arzt, Gunther / Weber, Ulrich: Strafrecht Besonderer Teil, Bielefeld: Gieseking, 2000, 168-171.
Lábjegyzetek:
[1] A szerző Institut für Ostrecht oktatója.
Visszaugrás
