Az egészségügyi ellátással kapcsolatos kártérítési eljárásokon belül sajátos területet képeznek azok az ügyek, ahol a felperes keresetét - részben vagy egészben - a tájékoztatási kötelezettség elmulasztására alapítja. Itt - szemben a klasszikus "műhiba"[1] ügyekkel - az orvos a diagnózis felállítása, vagy magának a beavatkozásnak a kivitelezése során a tőle elvárható magatartást, vagyis a legnagyobb gondosságot és körültekintést[2] tanúsítja. Kártérítési felelőssége pusztán azon alapul, hogy a beteget elmulasztotta tájékoztatni arról a kockázatról, amely - a gondos ellátás ellenére is - bekövetkezett. A tájékoztatás hiányára alapított kártérítési eljárások (disclosure malpractice, Aufklärungsfehler) több vonatkozásban különböznek azoktól az eljárásoktól, amelyeknek az alapja diagnosztikus tévedés vagy kezelési hiba (treatment malpractice,
- 23/24 -
Behandlungsfehler), így a szakirodalom ma már külön tárgyalja ezt a két területet.[3]
Európa számos országában a hatvanas évektől kezdődően egyértelműen az a tendencia figyelhető meg, hogy az egészségügyi ellátással kapcsolatban, egészségügyi szolgáltató ellen indult kártérítési eljárások igen jelentős részében merül fel a tájékoztatás elégtelenségének kérdése, sőt, sok esetben a felperes nem is törekszik arra, hogy az eljárásban tisztázzák magával a kezeléssel kapcsolatban a felróhatóság kérdését, hanem kizárólag a tájékoztatás hiányára alapítja keresetét.[4] (1988-ból származó adat szerint Németországban az egészségügyi szolgáltatók ellen indított keresetek több mint kétharmadában alapította a felperes keresetét a tájékoztatás elégtelenségére.[5]) Ott ezt elsősorban a felperes számára kedvezőbb bizonyítási szabályokkal magyarázzák (ld. később részletesen), amelyek a tájékoztatás hiányára alapított keresetet szinte "eljárásjogi csodafegyverré"[6] tették az elvárásaikban csalódott fogyasztók, a betegek kezében.
Magyarországon a bírósági ítéleteknek viszonylag kisebb, bár kétségtelenül egyre növekvő részében merül fel a tájékoztatás kérdése (lásd később részletesen). Igaz, maga a "tájékozott beleegyezés" fogalma is alig néhány éve honosodott csak meg a hazai szakirodalomban,[7] az egészségügyi jogszabályokban pedig a tájékoztatásra vonatkozó átfogó szabályozás először csak az egészségügyről szóló 1997. évi CLIV. törvény (Eütv.) hatálybalépésével jelent meg (így a jogerős ítéletek is természetesen még a régebbi szabályozás, az egészségügyről szóló 1972. évi II. törvény alapján születtek). Tehát a hazai jogi helyzetet a viszonylag részletes normatív szabályozás, és a kevésbé kidolgozott bírói gya-
- 24/25 -
korlat jellemzi.[8] Számos más európai ország esetében ugyanez a helyzet, így például Svédországban, Finnországban részletes betegjogi kódexet találunk, Hollandiában pedig maga a polgári törvénykönyv tartalmaz rendelkezéseket a beteg tájékoztatására vonatkozóan.[9]
Sok országban, így a német jogcsoport országaiban, Németországban, Ausztriában és Svájcban, valamint Franciaországban, Belgiumban egészen más a kiindulópont. Németországban, Svájcban, Belgiumban és Franciaországban egyáltalán nem találunk az egészségügyi szolgáltatást igénybe vevők jogaira vonatkozó átfogó normatív szabályozást, Ausztriában pedig a kórháztörvény (KAG[10]) egyetlen szakasza (5a §) ad némi, nagyon általános jellegű szabályozást. Jogszabály hiányában csak a bírói gyakorlatra támaszkodva lehet eligazodni ezen e területen, ami viszont - tekintettel az igen nagy számban elbírált és publikált esetre - rendkívül kidolgozott. Már-már úgy tűnik, mintha a kontinentális jogszabályi megközelítés és az angol-amerikai esetjog közötti különbségtétel ezen a területen eltűnne, és a common law esetjogához igen hasonló kavalkáddal kell megbirkózni ahhoz, hogy képet kapjunk a részletkérdésekről.
Az eltérő jogi kiindulópont az oka az eltérő nomenklatúrának is: Magyarországon az Eütv. egyik leghangsúlyosabb része a betegek jogaira vonatkozó szabályozás, ennek részét képezik a tájékoztatásra vonatkozó rendelkezések. Így a hazai jogi szakirodalom rendszerint a tájékoztatást, mint a beteget az egészségügyi ellátás során megillető alapvető jogot tekinti. Azokban az országokban, ahol nincs jogszabályi rendelkezés, hanem a kártérítési ügyek kapcsán a bírói gyakorlat jogfejlesztő munkája dolgozta ki a tájékoztatás problematikáját, ott a kiindulópont az, hogy a tájékoztatás az érvényes beleegyezés feltétele, az orvos és a beteg között létrejövő szerződés keretei között értelmezve pedig a szerződéses mellék-kötelezettségek egyike. Ennek megfelelően nem a tájékoztatáshoz fűződő jogról, hanem az orvos tájékoztatási kötelezettségéről beszélnek.
Az európai országok jogi megoldása közötti különbségek ellenére számos közös vonást lehet felfedezni, ami elemzésre érdemes. Az európai példák alapján nálunk is prognosztizálható a tájékoztatás hiányá-
- 25/26 -
nak, mint kártérítési jogalapnak az előtérbe kerülése az egészségügyi szolgáltatók ellen indított kártérítési eljárásokban. Az alábbiakban áttekintjük több európai ország jogi szabályozását és bírói gyakorlatát, a legrészletesebben arra koncentrálva, hogy Németország, Ausztria és Svájc jogrendszere, bírói gyakorlata milyen fejlődési utat járt be ezen a területen. Ezután megvizsgáljuk, hogy a hazai jogszabályi környezet figyelembe vételével ebből milyen tanulságok vonhatók le. Annak érdekében, hogy valós képet kaphassunk a vizsgált országok bírói gyakorlatáról, a meghatározó jelentőségű ítéletek esetében magát a tényállást és a bíróság megállapításait is röviden ismertetjük, remélve, hogy ez a kialakulóban lévő hazai bírói gyakorlat számára is útmutatással szolgálhat. Tekintettel arra, hogy ez a tanulmány része egy nagoybb, átfogó munkának, a polgári jogi felelősség általános kérdéseinek tárgyalásától itt eltekintünk.
Az orvosi etika és az orvosi felelősség között mind a mai napig nagyon szoros az összefüggés, így a tájékoztatás hiányának, mint kártérítési felelősséget megalapozó mulasztásnak az elemzése során nem kerülhető meg, hogy néhány szót ejtsünk a kérdés etikai hátteréről. A probléma felvázolásához elengedhetetlen, hogy röviden áttekintsük, milyen szerepet játszanak az etikai és a jogi normák az egészségügyi szolgáltatók tevékenységének szabályozásában.
Az orvosi tevékenységet évezredeken keresztül az önszabályozás jellemezte: sarokpontjait túlnyomórészt azok az etikai normák határozták meg, amelyeket maguk az orvosi szervezetek fogalmaztak meg. Hosszú ideig a jog szerepét az egészségügyben csak abban látták, hogy az orvosnak - büntető eljárásban, vagy kártérítési ügyben - esetenként bíróság előtt kell számot adnia tevékenységéről, igaz, ezek az eljárások hosszú ideig menetrendszerűen az orvos felmentésével vagy a kártérítési felelőssége hiányának megállapításával zárultak. 1938-ban Kassai Béla és Szőke Sándor még azt írta, hogy "alig van olyan jogterület, ahol annyi alaptalannak bizonyuló igény támasztanának az érdekeltek, mint az orvosi felelősség kérdésében. Az ilyen jogalapon indított kártérítési keresetek közül átlag 95-98%-ot utasítanak el bíróságaink".[11]
- 26/27 -
Az etikai szabályok mellett, azokat sokszor helyettesítve, felülírva, az orvos polgári jogi felelősségét érintő kérdésekben nagyon lassan jelent meg a normatív szabályozás. A nemzetközi tendencia azért mégiscsak az, hogy lassacskán az etikai normák egy részének szerepét - legalábbis részben - a jogszabályok veszik át, és az etika szerepe inkább az egyre szűkülő normatív hiátusok kitöltésére korlátozódik.
Magyarországon az első jogszabály, amely az orvosi tevékenységgel kapcsolatosan viszonylag részletes rendelkezéseket fogalmazott meg, a közegészségügyről szóló 1876. évi XIV. törvény volt. A törvény két részre tagolódott, az első rész címe "Egészségügyi intézkedések", a másodiké "Közegészség ügyi szolgálat" volt. Az első részből az orvosi gyakorlatra vonatkozó szabályok évtizedekre meghatározták a bírói gyakorlat alakulását. Ebben a részben rögzítette a törvény az orvos gyógymódválasztási szabadságát, ami az orvosi felelősség alapjának tekinthető.
Nagyon érdekes ugyanakkor, hogy ez a korszakalkotó jogszabály is később született, mint más, egyes szakmák működési szabályait rögzítő jogszabályok. Megalkotása idején már hatályban volt például a régi ipartörvény, az 1872. VIII. tc., mely az iparos jogosítványait és felelősségét szorította szabályok közé, az 1874 évi közjegyzői és ügyvédi rendtartás, mely a közjegyző és ügyvéd felelősségét szabályozta, és megvolt már az 1875. évi kereskedelmi törvény is, amely a gazdasági élet tényezőinek jog- és feladatkörét rendkívüli részletességgel szabta meg. Kassai Béla és Szőke Sándor 1938-ban megjelent könyvében felteszi a kérdést, hogy miért éppen az orvossal szemben maradt el a hivatási felelősség tüzetes szabályozása? A könyvben erre válaszul Schächter Miksa orvostanár egy, a témáról tartott előadását idézik, melyben a professzor kifejti, hogy "tapasztalataink szerint az orvostudomány terén nincsenek és nem is lehetnek általános és minden időre, minden alkalomra érvényes szabályaink, és ennek megfelelően az orvosi felelősséget az általános szabályok szerint mérni és megítélni nem lehet."[12] Ennek a kijelentésnek kétségtelenül ma is van némi igazságtartalma, hiszen az orvosi tevékenységnek annyi lehetséges aspektusa van, amit a normatív szabályozás rugalmatlansága alig-alig képes követni.[13] Ugyanakkor a személyhez fűződő jogok védelmének előtérbe kerülése a jogi gondolkodásban, és az egészségügyi szolgáltatások fogyasztói szemléletű igénybevétele szükségessé teszi a normatív szabályozás térhódítását. Annak a
- 27/28 -
szemléletnek az átalakulása, hogy az orvoslás és a jog "összeférhetetlen"egymással, minden jogrendszerben meglehetősen nehéz, lassú folyamat volt. Pedig - a kiváló osztrák egészségügyi jogász, Christian Kopetzki találó szavait idézve - "az orvoslás sem létezhet jogi szabályozás nélkül, mert különben olyan konfliktusok keletkeznek, amelyeknél a profilaxis célravezetőbb lett volna."[14]
Fontos azonban látni, hogy az etikai normák szerepe a kialakult normatív szabályozás mellett sem elhanyagolható. A német szövetségi alkotmánybíróság abban a határozatában,[15] amely az orvosi felelősség megállapítására irányuló eljárás alkotmányossági kérdéseivel foglalkozott, leszögezte, hogy az orvos és beteg között létrejövő kapcsolatot - a jogi normák mellett - a foglalkozási etika szabályai irányítják. A német legfelsőbb bíróság (a továbbiakban BGH) az ún. második elektrosokk ítéletében szintén azt mondta ki, hogy a beteg és az orvos között létrejövő kapcsolatot a bíró nem értékelheti tisztán polgári jogi szerződésként. A bírónak soha nem szabad szem előtt tévesztenie, hogy ez a kapcsolat a bizalomra épül.[16]
A bizalom kulcsfogalom a tájékoztatással kapcsolatos etikai-jogi kérdések megértésében. Az orvos-beteg jogviszony hagyományosan aszimmetrikus jogviszony, hiszen ebben a kapcsolatban kizárólag az egyik fél rendelkezik a "technikai kompetenciával", a szakértelemmel, a másik fél - a beteg - rendszerint nem képes arra, hogy teljes egészében átlássa betegsége okait, a gyógyítás lehetőségeit, az alkalmazott gyógymódok természettudományos hátterét. Ezt az aszimmetriát hosszú időn keresztül a betegnek az orvosba vetett bizalma egyenlítette ki, a bizalom volt az, ami képes volt némiképp ellensúlyozni azt a tényt, hogy az orvos munkája a beteg számára nem kontrolálható. Ezt a helyzetet a hagyományos orvosi kódex-etika is legitimálni igyekezett, hiszen az orvosi tevékenységet Hippokratesztől[17] kezdve a salus aegroti suprema lex elve határozta meg. Eszerint az orvos feladata az, hogy azt tegye, ami -
- 28/29 -
legalábbis az orvos megítélése szerint - a legjobb a betegének, és a beteg kívánsága ehhez képest alárendelt szerepet játszott.
Ez a szemléletmód akkor változott meg alapvetően, amikor előtérbe került az egészségügyi (és ezen belül az orvosi) szolgáltatások fogyasztói szemléletű igénybevétele. Ebben a racionálisabb környezetben a bizalom "jogon kívüli" eszköze már nem volt képes ezt az áthidaló funkciót betölteni. Az itt keletkező hiányt pótolja - legalábbis részben - a jogi elemek fokozott előretörése.
Az orvosi technika fejlődésével a beteg teljesítmény-elvárása és az a teljesítmény, amelyet az orvos nyújtani tudott, fokozatosan eltávolodott egymástól, és relatív (a beteg elvárásához viszonyított) teljesítménydeficit alakult ki. Ez a folyamat szintén a bizalom háttérbe szorulását segítette elő: egyre kevésbé volt elfogadható, hogy az orvos és beteg között létrejövő szerződéses kapcsolat tartalmi elemeit teljes egészében az orvos-szakma határozza meg a saját kritériumrendszere szerint. Az orvosi kezeléssel kapcsolatos döntések meghozatalának folyamata alapvetően átalakult, az orvos-beteg viszony fokozatos "eljogiasodásával" a konszenzuális modell irányából a participációs modell felé mozdult el, ahol már nem elegendő a beteg egyszerű beleegyezése a kezelésbe, hanem a beteg rész vesz a döntéshozatalban. A hippokratészi etika évezredes szabályát, a salus aegroti suprema lex elvét a mai egészségügyi jogász egészen másként látja: ha ugyanis elfogadjuk, hogy az orvos és beteg között szerződéses kapcsolat jön létre, akkor a beteg önrendelkezési jogának kell előtérben állnia: voluntas aegroti suprema lex, vagy legalábbis - elfogadható kompromisszumként - salus et voluntas aegroti suprema lex.
Eredetileg az orvosnak csak az volt az erkölcsi kötelessége, hogy a beavatkozás előtt a beteg formális beleegyezését megszerezze. Csak később ismerték fel, hogy az orvosi kérdésekben rendszerint tájékozatlan beteg jogi pozíciójának csak akkor tud érvényt szerezni, ha abba a helyzetbe hozzák, hogy a döntésének lehetséges következményeit felmérhesse, ehhez pedig megfelelő információkra van szüksége.[18] Amíg a betegnek csak arról kellett döntenie, hogy aláveti-e magát a kezelésnek, vagy sem, addig - az önrendelkezési jog formális védelme mellett - a valós döntést az orvos hozta meg. A beteg megváltozott szerepének jogi
- 29/30 -
elismeréseként alakult ki az, hogy a bírói gyakorlat a betegnek azt a jogát is elismerte, hogy a kezelés milyenségéről döntsön. Az így szükségessé váló tájékoztatás ebből a nézőpontból az orvos és a beteg közötti kompetenciakülönbség áthidalásának eszközévé vált, és pótolni próbálja azt a funkciót, amelyet hosszú ideig a bizalom töltött be.
A jogviszony átalakulását félreismerhetetlenül végigkísérte az a folyamat, amelyet Glatz előszeretettel az orvosi tevékenység szekularizációjának nevez: az orvos szerepe úgy mozdult el a "félistentől" a "kisiparos"felé, ahogy a bizalommal teli betegből az egészségügyi szolgáltatások igényes fogyasztója vált.[19]
A Hippokratészi etika egyik alaptétele volt, hogy a beteg elől a lehető legtöbbet el kell titkolni, és minél kevesebbet kell mondani. Ez ma már nem csak etikai, hanem jogi oldalról sem elfogadható, hiszen - ahogy a BGH fogalmazott - "sem a szakmával szembeni erkölcsi elvárásokkal, sem pedig a beteg önrendelkezési jogával nem egyeztethető össze".[20]
Etikai szempontból ma már tehát mindenképpen konszenzus van abban a kérdésben, hogy orvosi beavatkozás főszabály szerint csak a beteg megfelelő tájékoztatáson alapuló beleegyezésével folytatható.[21] Vitatott etikai szinten is, és a bírói gyakorlat szempontjából is csak a tájékoztatás terjedelme, illetve a tájékoztatási kötelezettség alóli kivételek esetköre lehet.
Ahogy fentebb már utaltunk rá, az európai országok egy része megkísérelte jogszabályi szinten szabályozni valamilyen formában az orvos és a beteg között létrejövő jogviszonyt illetően a jogokat és a kötelezettségeket, míg máshol a normatív szabályozás hiányában tisztán a bírói gyakorlatra kell támaszkodni ezen a területen. Így részletes szabályozást találunk a betegek jogaira, és a betegek tájékoztatására vonatkozóan Svédországban, Finnországban, Hollandiában, és Magyarországon, de
- 30/31 -
a német jogcsoport országaiban és Franciaországban, Belgiumban, Portugáliában nem jellemző a normatív szabályozás.[22] Németországban[23] ugyan felmerült az egészségügyi szolgáltatást igénybe vevők jogaira vonatkozó általános szabályozás szükségessége, de - hosszas viták után - végül ennek gondolatát elvetették. Mindhárom ország jogszabályi környezetére jellemző, hogy egyes, speciális beavatkozások esetén találunk elsősorban normatív szabályozást. Ezek olyan beavatkozások (szerv, szövetátültetés, emberen végzett orvosbiológiai kutatás, asszisztált humán reprodukcióval kapcsolatos beavatkozások, genetikai vizsgálatok stb.), amelyek szabályozása az orvosi technika fejlődésével megkerülhetetlen volt, anélkül azonban, hogy egy általános, a betegek jogait részletesen szabályozó kodifikációra sor került volna.
Ausztriában a kórháztörvény (KAG[24]) 1993 óta tartalmaz - a közelmúltban módosított[25] - rendelkezéseket a beleegyezésre és a tájékoztatásra vonatkozóan, de ezek rendkívül általános jellegűek, nem hasonlíthatóak ahhoz, amikor a jogalkotó egészében szabályozza az egészségügyi ellátás során a betegeket megillető jogokat, ahogy az például Finnországban történt. A tájékoztatással kapcsolatban a KAG 5. §-a annyit rögzít, hogy a betegnek joga van arra, hogy tájékoztassák a kezelési lehetőségekről, ideértve a kezelés kockázatait is. A tájékoztatást az orvosnak kell megadnia a beteg részére, lehetőleg érthető és kíméletes módon. A 8. § a beleegyezésre vonatkozó szabályokat rögzíti, a 10. § pedig rendkívül általános szabályozást tartalmaz a betegnek a későbbi cselekvőképtelensége esetére, egyes kezelési módok mellőzésére vonatkozó nyilatkozatával kapcsolatban (Patientenverfügung). Ezt a néhány, igen általánosan megfogalmazott normatív rendelkezést azonban itt is a bírói gyakorlat töltötte ki konkrét tartalommal.
Magyarországon egy többlépcsős folyamat eredményeként alakult ki a hatályos szabályozás. Az egészségügyről szóló 1972. évi II. törvény tartalmazott először rendelkezéseket a tájékoztatás-beleegyezés kérdésköréről. A 45. § (1) bekezdése rögzítette, hogy "az orvosnak az általa kezelt
- 31/32 -
beteget illetve hozzátartozóját, vagy - ha a beteg gyógykezelése érdekében szükséges - gondozóját a betegségről és a beteg állapotáról tájékoztatni kell", de a következő mondat hozzátette, hogy "indokolt esetben, a beteg érdekében ettől eltekinthet". Ez utóbbi mondatot az 1990. évi XXII. törvény - dereguláció kapcsán - hatályon kívül helyezte. Igaz, az egészségügyről szóló 1972. évi II. törvény végrehajtásáról rendelkező 15/1972. (VIII.5.) EüM rendeletnek a vonatkozó részei kimaradtak a deregulációból, így hatályban maradtak azok a rendelkezések, amelyek azt részletezték, hogy a tájékoztatásnak tapintatosnak kell lennie, attól az orvos el is tekinthet, vagy a legszükségesebb adatok közlésére szorítkozhat, ha a tájékoztatás a betegben (hozzátartozójában) káros visszahatást váltana ki. Ekkor jogszabály a lényegi kérdést, a tájékoztatás terjedelmét, nem rendezte. Az egészségügyi beavatkozásokba való beleegyezés, és az ahhoz társuló tájékoztatás szükségességét ekkor még az alkotmányból és a polgári törvénykönyvből lehetett levezetni.[26]
Az első jogszabály, amely a tájékoztatás kérdésére vonatkozóan részletes szabályozást tartalmazott - igaz, kizárólag egy speciális ellátási forma, a kutatás tekintetében - az orvosbiológiai kutatásokról szóló 11/1987. (VIII. 19.) EüM rendelet volt. Ez részletesen felsorolta, hogy a beteget miről kell tájékoztatni, mielőtt beleegyezését adja a kutatásba, és ezek között már szerepel a kutatással együtt járó kockázatokról való tájékoztatás követelménye is.[27]
A politikai rendszerváltással együtt járó társadalmi változások kapcsán egyre nyilvánvalóbbá vált a szabályozás elégtelensége. Érzékelve ezt, az Egészségügyi Tudományos Tanács Tudományos és Kutatásetikai Bizottsága állásfoglalást adott ki a betegeket a gyógykezelés során megillető tájékoztatási és beleegyezési jogról, amelyet a tárca hivatalos lapjában közzé is tették.[28] Ebben igyekeztek a tájékoztatás kérdését a hatályos szabályozásnál részletesebben, korszerűbb szemlélettel rendezni, a joghézagokat kitölteni. Az orvosszakma által kidolgozott szakmai szabályokat az irodalomban rendszerint elégtelennek tartják a betegek jogainak hatékony védelmére,[29] hiszen itt a szabályozás nem a betegek
- 32/33 -
nézőpontjából történik, nálunk mégis az a különös helyzet állt elő, hogy mind a hatályos szabályozásnál, mind a mindennapi gyakorlatnál jóval előbbremutató megoldás született. Bár az állásfoglalásnak természetesen jogilag kötelező ereje nem volt, mégis orientálta a jogalkalmazást, és a jogalkotást is.
Az egészségügyről szóló 1997. évi CLIV. törvény (Eütv.) alapvető változást hozott ezen a téren. A jogalkotó arra az álláspontra helyezkedett, hogy nem a német mintát követi, vagyis nem várja meg a bírói gyakorlat lassú jogfejlesztő munkájának eredményét, hanem normatív úton részletesen szabályozza a kérdést. Ennek eredményeként sajátos, a tájékoztatás minden mozzanatára kiterjedő szabályozás született. A szabályozás két részre bontható. Először is, az Eütv. általánosságban fogalmazza meg a beteg tájékoztatáshoz való jogát, amikor rögzíti, hogy a beteg jogosult a számára egyéniesített formában megadott teljes körű tájékoztatásra [13. § (1) bek.]. Az egyéniesített formában megadott tájékoztatást a törvény 13. §-ának (8) bekezdése definiálja, amikor kimondja, hogy a betegnek joga van arra, hogy számára érthető módon kapjon tájékoztatást, figyelemmel életkorára, iskolázottságára, ismereteire, lelki állapotára, e tekintetben megfogalmazott kívánságára.
Az Eütv. ezután részletesen felsorolja, hogy mit kell teljes körű tájékoztatás alatt érteni. Eszerint a betegnek joga van arra, hogy részletes tájékoztatást kapjon egészségi állapotáról, beleértve ennek orvosi megítélését is, a javasolt vizsgálatokról, beavatkozásokról, a javasolt vizsgálatok, beavatkozások elvégzésének, illetve elmaradásának lehetséges előnyeiről és kockázatairól, a vizsgálatok, beavatkozások elvégzésének tervezett időpontjairól. Tájékoztatni kell a beteget arról, hogy a javasolt vizsgálatok, beavatkozások tekintetében döntési jog illeti meg, a lehetséges alternatív eljárásokról, módszerekről, az ellátás folyamatáról és várható kimeneteléről, a további ellátásokról, valamint a javasolt életmódról [13. § (2) bek.]. A betegnek továbbá joga van megismerni ellátása során az egyes vizsgálatok, beavatkozások elvégzését követően azok eredményét, esetleges sikertelenségét, illetve a várttól eltérő eredményt és annak okait [13. § (4) bek.]. A betegnek joga van megismerni az ellátásában közvetlenül közreműködő személyek nevét, szakképzettségét, és beosztását is [13. § (6) bek.]. Ez a felsorolás rendkívül részletes, kimerítő, a tájékoztatás terjedelmére vonatkozó általános jellegű szabállyal összevetve alig képzelhető el olyan mozzanat, ami ne tartozna a tájékoztatás körébe.
- 33/34 -
A törvény a beteg tájékoztatáshoz fűződő joga mellett az orvos tájékoztatási kötelezettségét is megfogalmazza, hiszen külön fejezetet szentel az egészségügyi dolgozók jogainak és kötelezettségeinek. Természetesen a kétféle megközelítés mögött ugyanaz a tartalom kell, hogy rejtőzzön, és a rendelkezések csak egymással összevetve, az összefüggéseket vizsgálva értelmezhetőek. A törvénynek ebben a részében inkább a tájékoztatás módjára vonatkozóan találunk többlet-szabályozást. Az Eütv. 134. §-ának (3) bekezdése rögzíti, hogy a szóbeli tájékoztatás nem helyettesíthető az előre elkészített általános ismertető anyagok átadásával. A törvény ebben a részben mondja ki a fokozatos, lépcsőzetes tájékoztatás elvét. Eszerint a kezelőorvos a beteg tájékoztatását körültekintően, szükség szerint fokozatosan, a beteg állapotára és körülményeire tekintettel kell végezni. A törvény még egyszer kiemeli, hogy a tájékoztatásnak mire kell kiterjednie, amikor rögzíti, hogy a beteg tájékoztatása során kiemelt figyelmet kell fordítani a kezelés általánosan ismert, jelentős mellékhatásaira, az esetleges szövődményekre, és a beavatkozások lehetséges következményeire, azok előfordulási gyakoriságára. Végül meg kell győződni arról, hogy a beteg a tájékoztatást megértette [135. § (2) bek.]. Természetesen az egyes speciális egészségügyi ellátásokkal kapcsolatban (szerv- szövetátültetés, orvosbiológiai kutatás, asszisztált humán reprodukciós eljárások stb.) a tájékoztatással szemben az Eütv. további többlet-követelményeket állít, ezek ismertetésétől azonban eltekintünk.
Fontos kiemelni, hogy az Eütv. megfogalmazása rendkívül tágan határozza meg a tájékoztatási kötelezettséget. Bár a teljes körű tájékoztatás követelményét a bírói gyakorlatnak kell majd kitöltenie konkrét tartalommal, de a törvényi megfogalmazásból kiindulva - álláspontom szerint - csak rendkívül szűk körben lesz lehetőség arra, hogy az egészségügyi szolgáltató kimentse magát a felelősség alól. Talán éppen ezzel magyarázható a biztosítók defenzív hozzáállása, ami azt eredményezi, hogy jelenleg a hazai egészségügyi szolgáltatók jelentős részének a felelősségbiztosítása a tájékoztatás elmulasztásával okozott károkra egyáltalán nem terjed ki. Így az ebből a jogalapból történő marasztalás esetén a kárért az egészségügyi szolgáltatónak kell teljes egészében helytállnia.
A német, osztrák és a svájci jogban az orvos-beteg kapcsolatot - gyakran ráutaló magatartással létrejövő - szerződésnek fogják fel, amely gondossági kötelem. A beteg az igényét a szerződéses partnerrel szem-
- 34/35 -
ben érvényesítheti, aki felel a teljesítési segédért. Arra a problémára, hogy a gyógykezelés során kit kell a beteg szerződéses partnerének tekintetni, a gyakorlat alapvetően három megoldást dolgozott ki.[30] A főszabály az, hogy a beteg a kórházi kezelés során ún. teljes kórházi kezelésre vonatkozó szerződést köt (totaler Krakenhausaufnahmevertrag), ami kiterjed az orvosi, más egészségügyi, ápolási, és hotelszolgáltatásokra is. Ebben az esetben a beteg a kórház ellen közvetlenül érvényesítheti az igényét, méghozzá mindazon károk vonatkozásában, amelyeket akár a gyógykezelés vagy az ápolás során elkövetett mulasztással, illetve a szervezési hiányosságokkal okoztak. Ebben az esetben a beteg és a kezelő orvos között nem jön létre szerződéses kapcsolat, de a betegnek sincs joga az őt kezelő orvos megválasztására. A következő lehetséges szituáció az ún. teljes kórházi kezelésre vonatkozó szerződés a közvetlenül a kezelőorvossal kötött szerződéssel kiegészítve. Ilyenkor a beteg a kórház mellett közvetlenül az orvossal is szerződéses kapcsolatba lép. Ennek előnye a beteg számára, hogy ebben az esetben a vele szerződött orvos személyes teljesítésre köteles, és ezért a beteg külön honoráriumot tartozik fizetni. A beteg igényét ilyenkor is közvetlenül a kórházzal szemben érvényesítheti. A harmadik megoldás az ún. osztott kórházi kezelésre vonatkozó szerződés (gespaltener Krankenhausaufnahmevertrag), amikor az orvosok önálló tevékenységet végeznek (Belegarzt), a beteg az orvosi kezelés vonatkozásában az orvossal, az egyéb szolgáltatások vonatkozásában pedig a kórházzal kerül szerződéses jogviszonyba. Ilyenkor a beteg a kezelési hibából eredő igényét az orvossal szemben, egyéb, az ápolás, hotelszolgáltatás körében okozott károk megtérítése iránti igényét pedig a kórházzal szemben érvényesítheti. Ebben az esetben az önálló tevékenységet folytató orvosok irányítása alatt, de a kórház alkalmazottjaként tevékenykedő beosztott orvosok által okozott károkért való felelősség lehet problémás, itt a gyakorlat inkább abba az irányba mutat, hogy a kórház köteles helytállni, de az ellenkező nézet is megtalálható, miszerint ezek az orvosok az önálló tevékenységet folytató orvos teljesítési segédei.
Ugyanakkor az orvosi felelősség a kontraktuális felelősség mellett a deliktuális felelősség alapján is elbírálható, hiszen az orvosi beavatkozás személyiségi jogsérelmet jelent, amiért a kárigény a deliktuális felelősség rendszerében érvényesíthető. A magyar jogrendszerrel ellentétben gyakorlati jelentősége is van, hogy a kétféle felelősségi forma körül melyikre esik a választás. Ahogy Svájcban, úgy Németországban
- 35/36 -
is jelentős különbség van az elévülés tekintetében: kontraktuális felelősség esetében ez harminc, míg deliktuális felelősség esetében csupán három év. A legfontosabb különbség azonban a kár megítélésénél van: szerződésszegéssel okozott kár esetében csak vagyoni kár megítélésére van lehetőség, míg deliktuális felelősség esetén a nem vagyoni károkat (Schmerzensgeld) is követelni lehet.
A beleegyezés-tájékoztatás gondolatkörében a német bírói gyakorlat dolgozta ki az alábbi, három lépésből álló gondolatmenetet, amelyre később az osztrák és a svájci bíróságok is nagymértékben támaszkodtak. Először is, az orvosnak nincs joga a beteget akarata ellenére kezelni, az orvos és a beteg közötti jogviszony a beteg megbízásán alapul, amely bármikor egyoldalúan megszüntethető. Másodszor, a gyógykezelés érdekében végzett orvosi beavatkozás a testi épséghez való jog megsértését jelenti, amely csak akkor nem jogellenes, ha valamely jogellenességet kizáró ok áll fenn. Ilyen jogellenességet kizáró ok a beteg érvényes beleegyezése. A dedukció harmadik lépése az volt, hogy a bírói gyakorlat kimondta: a beleegyezés érvényességének feltétele a beavatkozás lényegéről és következményeiről való megfelelő tájékoztatás.[31] Érdekes ugyanakkor, hogy ez az érvényességi kellék teljes egészében független a szerződés érvénytelenségére vonatkozó szabályoktól, nem a tévedés vagy a megtévesztés jogi kategóriáját igyekeznek alkalmazni erre a sajátos érvénytelenségi okra, hanem sajátos, kifejezetten erre a területre kidolgozott szabályként alkalmazzák a megfelelő tájékoztatás követelményét, mint érvényességi kelléket.
A német jogirodalomban először 1962-ben merült fel, hogy beleegyezés - tájékoztatás kérdését jogilag szabályozni kellene,[32] az első ezzel kapcsolatba hozható bírósági ítélet azonban még a XIX. századból származik. Eleinte az ítéletek csak a beleegyezéssel és az önkényes orvosi kezeléssel foglalkoztak, a tájékoztatást még nem említették. 1894-ben a birodalmi bíróság első fokon marasztalta azt az orvost, aki egy hét éves kislányon életmentő lábamputációt hajtott végre a gyermek édesapjának kifejezett tiltakozása ellenére, egy 1908-ból származó ítélet pedig azt mondta ki, hogy a hat éves gyereknek a kórházi elhelyezésébe történő beleegyezés nem jelent egyben műtéti beleegyezést
- 36/37 -
is.[33] Az első ítélet, amely már kifejezetten a tájékoztatási kötelezettséggel foglalkozik, 1912-ből származik. Ebben a Birodalmi Bíróság még úgy foglalt állást, hogy a beteg teljes körű tájékoztatása nem kötelessége az orvosnak, és egy operációval kapcsolatos minden kockázat ismertetése szükségtelen félelmeket kelthet benne, ami esetleg elrettentheti az egyébként szükséges műtét elvégeztetésétől. Először a harmincas években ismerte el a bíróság a beteg kárigényét a nem megfelelő tájékoztatás miatt. Az első jelentős ítélet ezen a téren egy büntetőbírósági ítélet volt 1932-ből, amely a következőket mondta: "még olyan súlyos megbetegedés esetén is, mint a rák, a betegnek érdekében áll és igénye lehet arra, hogy az orvos, akiben a beteg megbízik, a valóságnak megfelelően tájékoztassa a betegségéről." A bíróság ugyanakkor azt is leszögezte, hogy lehetnek kivételek, "amikor a beteg személyisége, a testi és lelki állapota mentesíti az orvost a teljes körű tájékoztatás kötelezettsége alól".[34] Egy polgári bíróság ítélete 1940-ből viszont hangsúlyozta a megfelelő tájékoztatáson alapuló beleegyezés szükségességét, és azt is leszögezte: ha a beleegyezéssel együtt járó tájékoztatás a beteg hangulatának, vagy egészségi állapotának kedvezőtlen változását eredményezi, ez olyan elkerülhetetlen hátrány, amivel számolni kell. (Ebben az ügyben a beteg csak a tumor eltávolításába egyezett bele, de a műtét során a mellét teljes egészében eltávolították. A szövettani vizsgálat szerint a tumor jóindulatú volt. A bíróság alaposnak találta a keresetet, és megítélte a kártérítést.)[35]
Összességében azonban a Birodalmi Bíróság ítélkezése ezen a téren ekkor még meglehetősen visszafogottan közelítette meg a tájékoztatás kérdését, és ezt alapvetően két okkal magyarázták: a tájékoztatás ne veszélyeztesse a gyógykezelés sikerét, valamint, hogy az orvos megtalálhassa azt a "jogmentes" mozgásteret, ahol maga határozhatja meg a tájékoztatás módját és terjedelmét.
A második világháborút követően azonban a tájékoztatás terjedelmére vonatkozó restriktív megközelítést elvetették, és a BGH - amely 1950-ben kezdte meg a munkáját -, a korábbi bírói gyakorlatból, így az alsóbb bíróságok gyakorlatából is elsősorban azokra az ítéletekre támaszkodott, amelyek a tájékoztatással kapcsolatban szigorúbb követelményeket támasztottak.
- 37/38 -
Az osztrák bírói gyakorlat talán még kevésbé áttekinthető, mint a német.[36] Itt szintén egymás mellett érvényesül a kontraktuális és a deliktuális felelősség. Az első ítélet, amely marasztalta az orvost, mert nem tájékoztatta kellően a betegét, 1904-ből származik, itt röntgenbesugárzással végeztek a betegen szőrtelenítést, amelynek következtében súlyos, maradandó károsodás alakult ki.[37] A bírói gyakorlat fejlődését ezen a téren két periódusra szokták osztani. A kb. 1985-ig tartó első szakaszt a tájékoztatási kötelezettség viszonylag szűkebb értelmezése jellemezte, majd az ezt követő időszakban jelentősen megváltozott az ítélkezési gyakorlat, és egyre magasabbra tette a mércét a tájékoztatással kapcsolatos követelmények terén.[38]
Svájcban - az USA-val, vagy Németországgal összehasonlítva - viszonylag ritka az egészségügyi szolgáltatókkal szemben indított kártérítési eljárás,[39] bár a kilencvenes évek elejéről kétségtelenül emelkedő tendencia figyelhető meg az ügyek számát tekintve.[40] Az orvosi felelősség jogi alapjai vonatkozásában meglehetősen nehéz a tájékozódás, mert ez a terület a közjogi és a magánjogi felelősség határán, a szövetségi és a kantonális szabályozás mezsgyéjén helyezkedik el. A tájékoztatási kötelezettséget a bírói gyakorlat elsősorban a beteg személyiségi jogából vezeti le: "a beavatkozás elvégzéséhez szükség van a tájékozott beteg beleegyezésére, ez közvetlenül következik a személyes szabadsághoz és a testi integritáshoz fűződő jogából... Ha az orvos nem szerzi be a beteg tájékozott beleegyezését annak ellenére, hogy ezt megtehette volna, az a kockázat, amelyet általában a beteg visel, átszáll az or-
- 38/39 -
vosra."[41] Emellett azonban a szerződésszegésért való felelősség is felmerül a bírói gyakorlatban a tájékoztatási kötelezettség elmulasztása esetén.
Magyarországon a tájékoztatással kapcsolatos első publikált bírói ítélet 1936-ból származik. Itt a budapesti királyi törvényszék marasztalta az orvost, mert nem hívta fel a beteg figyelmét a műtét során beletört Bassini-féle varrótűre, aki emiatt több műtétnek vetette alá magát. Az Igazságügyi Orvosi Tanács[42] szakvéleménye megállapította, hogy a magának a varrótűnek az eltörése nem számít hibának, de a "gondatlanságot látott fennforogni abban, hogy a műtőorvos az újabb műtétnek magát alávető beteget e kockázatra nem figyelmeztette".[43] Egy másik, egy évvel később született ítéletben nagyon hasonlóan foglalt állást a budapesti királyi központi járásbíróság, amikor marasztalta az orvos-alperest, aki nyomtatásban megjelent szakművében a beavatkozást veszélytelennek és olyannak tüntette fel, amelynek semmi nyoma nem marad.[44] Mindezek alapján Kassai Béla és Szőke Sándor 1938-ban megjelent művében már így vélekedik: "az orvos felvilágosítási, illetve figyelmeztetési kötelezettsége olyan általános elvvé fejlődött, hogy ma már az orvos minden művi beavatkozása előtt úgynevezett műtéti nyilatkozatot vesz ki a betegétől."[45] Ez a nyilatkozat szerzők szerint csak akkor megfelelő, ha a kockázatokra való "kellő" figyelmeztetést is tartalmazza.
A bírói gyakorlat később is - bár nem túlságosan nagy számban - foglalkozott a tájékoztatás hiányára alapított kártérítési keresetekkel. A hetvenes évek elejétől megjelent, egészségügyi szolgáltatóval szemben indított kártérítési, illetve orvossal szemben indított büntető eljárásokat feldolgozó tudományos munkák eleinte még egyáltalán nem tartalmaznak olyan esetet, ahol az eljárás tárgya kifejezetten a tájékoztatás terjedelme, megfelelősége lett volna. Így Somogyi Endre 1979-ben megjelent - igaz, túlnyomórészt büntető eljárásokat ismertető - munkájában[46] még egyetlen eset sem szerepel, ahol a tájékoztatás hiányát, vagy a beleegyezés kérdését a bíróság vizsgálta volna, és 1986-ban megje-
- 39/40 -
lent, azonos jellegű művében is csak egy esetet találunk, ahol a tájékoztatás és a beleegyezés hiánya képezte az eljárás alapját. Igaz, ebben sem állapították meg az orvos büntetőjogi felelősségét, pedig szülőképes korban lévő, gyereket még szülni szándékozó nőn végezték el a petevezeték lekötését a beteg tájékoztatása és beleegyezése nélkül. A bíróság szerint az orvos csak adminisztratív hibát vétett azzal, hogy nem szerezte be a beteg beleegyezését.[47]
Egy évtizeddel később Sándor Judit,[48] majd Köles Tibor[49] által gyűjtött jogesetek között, valamint a Legfelsőbb Bíróság nem publikált ítéletei között azonban már számos olyat találunk, ahol a kártérítési keresetet - legalább részben - a tájékoztatás elmaradására alapították, ezekre a tájékoztatási kötelezettség egyes elemeinek tárgyalása kapcsán térünk ki.
Az orvos és a beteg között létrejövő szerződés jogi minősítésével a német nyelvű[50] és a magyar jogirodalomban is sokat foglalkoztak.[51] Témánk szempontjából azonban nem annak van elsődleges jelentősége, hogy megbízási, vállalkozási, vagy sajátos, sui generis szerződéstípusnak minősítjük az orvos és a beteg között létrejövő jogviszonyt, hanem elsősorban annak, hogy magának az orvosi beavatkozásnak mi a jogi természete. Ez több szempontból is alapvető jelentőséggel bír.
Egyrészt tisztázandó, hogy az orvosi beavatkozás önmagában megvalósítja-e a személyhez fűződő jogok sérelmét: a testi épséghez való jog sérelmét jelenti-e. Ez ugyanis eldönti azt a kérdést, hogy az orvos polgári jogi szempontból felelős-e - a hibás kezelésen túlmenően - a hibát-
- 40/41 -
lanul (a szakma szabályai szerint), de a beteg érvényes beleegyezése nélkül végzett orvosi beavatkozásért is.
Másrészt a beavatkozás jogi minősítése elvezet annak a kérdésnek a megértéséhez, hogy a beteg beleegyezése hogy minősül: jognyilatkozatnak, vagy a testi épség megsértésébe történő beleegyezésnek (beleegyezés a károkozásba). Ennek a kérdésnek - a dogmatikai alapvetésen túl - két szempontból is rendkívül fontos gyakorlati jelentősége is van. Ha ugyanis a beleegyezést jognyilatkozatnak tekintjük, akkor érvényességéhez - mint minden más jognyilatkozat esetében - polgári jogi cselekvőképesség szükségeltetik, a cselekvőképesség hiánya esetén pedig a polgári jog általános szabályai szerint a törvényes képviselő jár el. Ha azonban abból indulunk ki, hogy a beteg beleegyezése tulajdonképpen a védett jogtárgy (a testi épség) megsértéséhez való hozzájárulás, akkor - mivel ez nem jognyilatkozat - nem a cselekvőképesség polgári jogi szabályait, hanem speciális mércét (beleegyezési képesség) kell alkalmazni.
A beleegyezés jogi minősítésének tisztázása elvezethet még egy, gyakorlati szempontból igen fontos probléma megoldásához: nevezetesen ahhoz, hogy ezen a területen van-e helye a jogügyleti képviseletnek. Ezzel választ kaphatunk arra a kérdésre, hogy az amerikai jogban igen elterjedt tartós meghatalmazás az egészségügyi kezeléssel kapcsolatos döntések meghozatalára (durable power of attorney in health care[52]) a vizsgált jogrendszerekben - így a magyar jogban is - vajon alkalmazható-e.
Mind a német, mind az osztrák, mind pedig a svájci jogrendszerben régóta ismert a fenti kérdésfelvetés, és a jogirodalom mellett a bírói gyakorlat is igyekezett a megfelelő választ megtalálni. Az alábbiakban a cselekvőképesség és az ügyleti képviselet kérdéseivel nem foglalkozunk - hiszen ez külön tanulmányt érdemel -, kizárólag az elsőként említett problémakör kapcsán kíséreljük meg összefoglalni a kialakult álláspontot.
Eredetileg a német Legfelsőbb Bíróság (BGH) dolgozta ki[53] azt az álláspontot - amit a későbbi német bírói gyakorlat következetesen alkalmazott, valamint a svájci és az osztrák bírói gyakorlat is átvett -, hogy az invazív orvosi beavatkozás minden esetben megvalósítja a testi épséghez fűződő jog sérelmét (Körperverletzung) a BGB[54] 823. § 1. be-
- 41/42 -
kezdésének[55] értelmében, mégpedig függetlenül attól, hogy a beavatkozás orvosilag indikált volt-e vagy sem, a szakma szabályai szerint végezték-e vagy sem, valamint attól is, hogy eredményes volt-e a kimenetele vagy sem.[56]
A BGH két legjelentősebb ítélete ezen a téren az ún. két elektrosokk ítélet volt. Az első elektrosokk ítélet 1954-ben született,[57] ebben az ügyben egy depressziós betegnél végeztek elektrosokk kezelést, aminek következtében bordatörés, a jobb láb bénulása alakult ki, a beteg keresőképtelenné vált. Az ún. második elektrosokk ítélet[58] néhány évvel később született, itt egy alkoholista beteget kezeltek ismételt elektrosokk terápiával, amelynek során combnyaktörés alakult ki. A bíróság számos más fontos megállapítás mellett - a Birodalmi Bíróság joggyakorlatára utalva - leszögezte, hogy "a beteg testi sérthetetlenségébe történő orvosi beavatkozás csak annyiban lehet szerződésszerű és nem jogellenes, amilyen mértékben kiterjed rá a beteg beleegyezése."
Ebből a tételből egyenesen következik viszont, hogy az orvos nemcsak a hibás, de az önkényes - a beteg beleegyezése nélkül, vagy egyéb, a jogellenességet kizáró ok hiányában végzett - orvosi beavatkozásért is felelősséggel tartozik, akkor is, ha azt a szakma szabályai szerint végezte el. A BGH gyakorlata ezt az alkotmány (GG) 2. cikkelyének 2. bekezdéséből (az emberi méltóság tiszteletben tartásához és a személyiség szabad kibontakoztatásához való jog) vezeti le. Ez az a jog, amelyből az általános személyiségi jogot, valamint a személyiségi jogsértésért járó kártérítést is levezette a BGH.[59]
Az ezzel ellentétes - kisebbségi - felfogás szerint[60] az orvosi tevékenység célja a gyógyítás - vagy legalábbis a beteg állapotának javítása -, és ezért az orvos-beteg kapcsolat bizalmi viszony jellegével nem egyeztethető össze a testi épség megsértésének koncepciója. Az ön-
- 42/43 -
kényesen végzett orvosi beavatkozás nem a beteg testi épségét sérti, hanem sokkal inkább az önrendelkezéshez fűződő személyiségi jogát (ami szintén a BGB 823. § védelme alá tartozik, "sonstiges Recht"). Az uralkodó felfogás nem más - mondják a kisebbségi álláspont képviselői -, mint a testi épség megsértésének és a személyiségi jog megsértésének az összemosása. A megoldás szerintük az lehetne, ha az önkényesen és a szakszerűtlenül végzett beavatkozást továbbra is testi integritáshoz fűződő jog megsértésnek tekintenénk, de a szakma szabályainak megfelelően végzett beavatkozást nem.[61]
A vita azonban csak látszólag szakmai, valójában nagyrészt érzelmi színezetű. Az uralkodó felfogásból az a következtetés adódik, hogy az orvosi tevékenység alapvetően a jogilag tilalmazott tevékenységek közé tartozik, amelyet azonban a beteg beleegyezése - kivételesen - jogszerűvé tehet. Van, aki ebben az orvosi tevékenység szükségtelen diszkriminációját látja, sokaknak - elsősorban az orvosoknak - az a gondolat, hogy az orvosi tevékenység a jogellenességet magában hordozó testi épség elleni cselekmény lenne, elviselhetetlennek tűnik. Kicsit élesebben fogalmazva ugyanezt, az uralkodó felfogás "az orvost hasfelmetszőként minősíti",[62] ami - elsősorban az orvosszakma részéről - természetesen nem talált kedvező fogadtatásra.
Az érzelmi elemeket félretéve, tisztán jogi szempontból nézve azonban - álláspontom szerint - a kisebbségi nézet nem fogadható el. Annyiban természetesen egyet lehet érteni, hogy az önkényes - a beteg beleegyezése nélkül végzett beavatkozás - valóban a beteg önrendelkezési jogát (is) sérti. Az önrendelkezési jog azonban ugyanúgy része a testi épséghez és egészséghez való jognak, ahogy a tulajdonjognak része a tulajdonnal való rendelkezés joga. Ezért az önrendelkezési jog sérelme egyben a testi épséghez való jog sérelmét is jelenti. A motiváció - a gyógyítás - pedig ebből a szempontból figyelmen kívül hagyható, annál is inkább, mert a polgári jogban a testi épséghez fűződő jog megsértése önmagában nem jelent értékítéletet, csupán annak a megállapítását, hogy - számos feltétel teljesülése esetén - kártérítési szankció kapcsolódhat hozzá.
Egyet kell érteni tehát a német joggyakorlattal abban, hogy az orvosi beavatkozás érvényes beleegyezés nélkül a testi épséghez fűződő jog sérelmét jelenti, hiszen a testi integritás védelmével a BGB 823. §-a
- 43/44 -
egyben az önrendelkezési jogot is védi. Ha az orvos nem a megfelelően tájékoztatott beteg beleegyezésével végzi a beavatkozást, akkor a beavatkozás annak testi integritását akkor is sérti, ha gyógyítási célokat szolgál és szakszerűen kivitelezett.
Az osztrák Legfelsőbb Bíróság (OGH) gyakorlata ezen a téren sokáig mérsékeltebb álláspontot foglalt el.[63] A beavatkozás eredményétől tették függővé a testi épség megsértésének minősítését: ha a beavatkozás sikeres volt (vagy egyáltalán semmilyen következménnyel nem járt), akkor nem minősítették a testi épséghez fűződő jog megsértésének, ha azonban a beteg számára hátrányos következményekkel járt, akkor abban az esetben is annak minősült, ha az orvos kezelési hibát nem követett el, vagyis lege artis végezte a beavatkozást. A jogirodalom azonban ezt a nézetet nem osztotta,[64] és a legfelsőbb bírósági gyakorlat a kilencvenes évek elejétől alapvetően meg is változott.[65] Ettől kezdődően az OGH is következetesen amellett foglal állást, hogy az orvosi beavatkozás önmagában, az eredményétől függetlenül megvalósítja a testi épséghez fűződő jog sérelmét az ABGB 1325. § értelmében.
A svájci jog nagyon hasonló gondolatmenetet követ. Az irodalom túlnyomó része és a bírói gyakorlat is (támaszkodva a német birodalmi bíróság már említett 1894-ből származó döntésére[66]) az orvosi beavatkozást általában - ideértve a szakszerűen, a szakma szabályainak megfelelően végzett orvosi beavatkozást is - kettős jogsértésként, a testi épséghez és az önrendelkezéshez fűződő jog megsértéseként értékeli, aminek a jogellenességét elsősorban a beteg beleegyezése zárhatja ki.[67] A bírói gyakorlat szerint a beteg beleegyezésének feltétele a megfelelő tájékoztatás, a megfelelő ítélőképesség, valamint az, hogy a beavatkozás, amibe a beteg a beleegyezését adja, ne sértse a jó erkölcsöt. A kisebbségi irodalmi álláspont[68] képviselői ezzel szemben az orvosi beavatkozás társadalmi céljára (a gyógyításra) mutatnak rá, és az orvosi
- 44/45 -
szakma diszkriminációját látják az uralkodó felfogás által elfogadott minősítésben.
A magyar jogban a polgári jog nézőpontjából vizsgálva a kérdést nagyon hasonló megoldásra juthatunk. A Ptk. 76. §-a értelmében a testi épség és az egészség megsértése a személyhez fűződő jogok sérelmét jelenti. Minden olyan magatartás, amely a személyiségi jog fogalomkörébe tartozó jogosítvány sérelmét eredményezi, jogellenes. A jogellenességet azonban kizárja a jogosult beleegyezése, a jogszabály felhatalmazása, a jogos védelem vagy a szükséghelyzet. Ezek közül a Ptk. csak a jogosult beleegyezéséről szól [75. § (3) bek.]. A hozzájáruló nyilatkozat tartalmában joglemondó nyilatkozat is, amelyet kiterjesztően értelmezni nem lehet [Ptk. 207. § (3) bek.]. Testi sértésnek tekinthetjük a testet ért külső behatást, ha azon elváltozást idéz elő. Az egészséget pedig azok a magatartások, eljárások sértik, amelyek a szervezet bármely részének működését vagy azok együttműködését hátrányosan befolyásolják, vagy arra ilyen hatással lehetnek.[69]
E személyiségi jogsérelmek kapcsán a sértett beleegyezése mint jogellenességet kizáró körülmény, különös jelentőséggel bír. Így az orvosi beavatkozások - azokat az eseteket kivéve, amelyekben az Eütv. szerint nem szükséges a beteg beleegyezése - minden esetben sértik a személyiségi jogokat akkor, ha a jogosult (a beteg) annak elvégzéséhez kifejezetten nem járult hozzá.
A Fővárosi Bíróság ítéletében lényegében ezt erősítette meg abban az ügyben, ahol a felperes beleegyezése nélkül végeztek terhesség-megszakítást. A bíróság kimondta, hogy "a magzat elvesztése, valamint a felperes testi épségének veszélyeztetésével végrehajtott abortusz a Ptk. 76. §-ába ütköző személyhez fűződő jog megsértését eredményező beavatkozás volt."[70]
Ennek a gondolatmenetnek némiképp ellentmond a Legfelsőbb Bíróság ítélete, amelyben - hasonlóan a német kisebbségi álláspont képviselőihez, vagy a korábbi osztrák gyakorlathoz - a műtét eredményes kimenetelétől, illetve annak szükségességétől tette függővé annak megítélését: "A felperesnél elvégzett műtét - a felperes szerint is - orvosi szempontból indokolt és szükséges volt, eredménnyel járt, ezért a jogvita eldöntése szempontjából nincs jelenősége annak, hogy az
- 45/46 -
alperes orvosai a műtét előtt nem szerezték be a felperes műtéthez való írásbeli hozzájáruló nyilatkozatát."[71] Ebben az ügyben a betegnél műtétet végeztek, aminek következtében panaszai megszűntek. A beteg a műtéti előkészítés kapcsán transzfúziót kapott, majd később hepatitis C vírusfertőzés alakult ki nála. A transzfúzió és a fertőzés között végül az okozati összefüggést nem állapították meg, a keresetet elutasították.
Bár e tanulmány a kérdést kizárólag a polgári jog aspektusából vizsgálja, mégis célszerűnek tűnik ezen a helyen néhány mondat erejéig némi kitérőt tenni, és a büntetőjog oldaláról is szemügyre venni a kérdést. Horváth Tibor álláspontja szerint "nem bűncselekmény az olyan formálisan testi sértést, illetve élet, testi épség veszélyeztetést megvalósító magatartás, amelyet orvos orvosi tevékenysége körében gyógyítás céljából, az orvostudomány állásának megfelelő módon, a szükséges esetekben a beteg beleegyezése alapján tanúsított".[72] Ennek értelmében tehát az orvosi beavatkozás ugyan tényállásszerű cselekmény, de a beteg beleegyezése - a többi feltétel egyidejű megvalósulása esetén - kizárja a társadalomra való veszélyességet.[73]
(Ennek ugyan ellentmond az a fentebb már idézett eset 1977-ből, amikor a nő beleegyezése nélkül végzett petevezeték lekötés esetében azért nem került sor az orvos büntetőjogi felelősségének megállapítására, mert a beavatkozás "orvosilag indikált" volt, és a beleegyezés beszerzésének elmulasztása csupán adminisztratív hibának minősíthető.[74])
Összefoglalóan tehát megállapíthatjuk, hogy a magyar jogban az olyan orvosi beavatkozás, amely a beteg testi épségét, vagy egészségét érinti, a büntetőjogban tényállásszerű, jogellenes cselekményt, a polgári jogban pedig a személyiségi jog jogellenes sérelmét jelenti, függetlenül attól, hogy szakszerűen végezték-e el. A jogellenességet azonban a sértett beleegyezése kizárja, a polgári jogban normatív szabály [Ptk. 75. § (3) bek.] alapján, a büntetőjogban pedig a dogmatika által kidolgozott társadalomra veszélyességet kizáró ok alapján.
- 46/47 -
A tájékoztatást - alapvető célja, a beteg gyógykezelésében betöltött szerepe szerint - két nagy csoportba sorolja az irodalom.
Az egyik csoportot a terápiás célú felvilágosítás képezi. Ebben az esetben az orvos által szolgáltatott információ feladata nem a beteg döntésének az elősegítése, hanem az, hogy előkészítse és elősegítse a beteg gyógykezelését. A gyógykezelés teljes terjedelme alatt a beteggel minden információ közölni kell, ami a terápiával való együttműködését elősegíti. Ezek az információk arra szolgálnak, hogy a beteget megvédjék az olyan károsodásoktól, mint például a helytelen gyógyszeradagolás, vagy a gyógyszer iránti túlérzékenység jeleinek figyelmen kívül hagyása. Ide tartozik a beteg tájékoztatása a további gyógykezelések szükségességéről, figyelmének felhívása arra, hogy a tüneteit meg kell figyelnie, vagy arra, hogy átmenetileg nem vezethet gépkocsit. Az általános életvezetési tanács egy beavatkozás elvégzése után (pl. az étrendre, a műtött végtag kíméletére vonatkozó utasítás) szintén ide tartozik. A bírói gyakorlat ebbe a csoportba sorolja a kezelés gazdasági, pénzügyi következményeiről való tájékoztatást, a kezelés során elkövetett hibáról, mulasztásról való tájékoztatást. Kiterjedtebb, mint az ún. önrendelkezési célú felvilágosítás, már csak azért is, mert itt terápiás szempontból semmi nem motiválhatja az információ visszatartását, és a beteg erről a tájékoztatásról nem mondhat le. Ennek a megsértését a német bírósági gyakorlat általában nem is a tájékoztatási kötelezettség megsértéseként, hanem az orvosnak a gyógykezelés körében tanúsított mulasztásaként értékeli. (Aminek elsősorban eljárásjogi jelentősége van, hiszen a német bírói gyakorlatban az okozati összefüggéssel kapcsolatos bizonyítási teher alól súlyos kezelési hiba esetén a felperes mentesül.[75])
A másik csoportot az önrendelkezési tájékoztatás alkotja. A terápiás tájékoztatással szemben, ami tipikusan akkor következik be, amikor a beteg már belegyezett a gyógykezelésbe, az önrendelkezési felvilágosításnak az a feladata, hogy a beteg beleegyezésének egyik legfontosabb feltételét, a kezelés elfogadásához vagy elutasításához szükséges információt biztosítsa. Az információnak ezért tartalmaznia kell mindazokat az elemeket, amelyek szükségesek lehetnek a döntés meghozatalához a beavatkozás lényege, jelentősége, és lehetséges következményei tekinte-
- 47/48 -
tében. Ha az orvos ezt a kötelezettségét sérti meg, akkor a beleegyezés nem volt érvényes, és ezért jogellenes a beavatkozás elvégzése.
Az önrendelkezési tájékoztatást további alcsoportokra szokták különíteni, így ide tartozik különösen a diagnózisról, a betegség lefolyásáról és a kezelés menetéről, következményeiről (pl. meddőség a petefészek eltávolítását követően), valamint a kockázatokról adott tájékoztatás.
Az orvosnak tehát erkölcsi és jogi kötelezettsége is, hogy a betegnek megfelelő tájékoztatást adjon, és ezzel a betege számára a lehető legteljesebb döntési szabadságot biztosítsa. Ezzel a ma már nem vitatott alapelvvel kapcsolatban - elsősorban kártérítési szempontból - azonban több kérdés is tisztázásra szorul, amelyek részletkérdésnek tűnhetnek, de mindenképpen az alapelv lényegi megvalósulását érintik. Először is, tisztázandó, hogy az orvos hivatkozhat-e arra, hogy a beteg a megfelelő tájékoztatás esetében is beleegyezett volna a gyógykezelésbe. Ezzel kapcsolatban fontos eldönteni azt a kérdést, hogy mi a tájékoztatás mércéje: az átlagos beteg, vagy pedig az adott, az ügyben érintett beteg. Ez kártérítési szempontból azért jelentős, mert ez dönti el, hogy az orvost mentesíti--e a felelősség alól, ha bizonyítást nyer, hogy egy átlagos beteg a kockázatokról való részletes tájékoztatás ellenére sem utasította volna vissza a beavatkozást, vagy ennél szigorúbb a mérce, és azt kell bizonyítani, hogy az adott, az ügyben érintett beteg nem utasította volna vissza a beavatkozást.
A német, az osztrák és a svájci bírói gyakorlat is meglepően egységesen válaszolja meg ezt a kérdést, amikor leszögezi, hogy nem a józanul gondolkodó, vagy az átlagos beteg nehezen megfogható absztrakt alakja[76] a kiindulópont. Az orvos csak akkor mentesül a felelősség alól, ha az adott beteg az ő személyes döntési helyzetében megfelelő felvilágosítás mellett beleegyezett volna a beavatkozás elvégzésébe. A beteg megfelelő tájékoztatásra éppen azt hivatott megakadályozni, hogy az orvos a saját értékrendjét helyezze előtérbe, és a gyógykezelés tekintetében a beteget mintegy "gondnokság alá helyezze".[77] A döntő kritérium a beleegyezés érvényességének megítélésében tehát nem az átlagos beteg, de nem is az orvos zsinórmértéke. Nem azt kell vizsgálni, hogy egy józanul gondolkodó ember a beteg helyzetében a kockázatokat vállalta
- 48/49 -
volna-e és a kezelésnek alávetette volna-e magát, de még az sem, hogy ugyanebben az esetben a betegek többsége alávetette volna-e magát az operációnak. A német Legfelsőbb Bíróság egy korai, büntető ügyben hozott ítéletében fejezte ki ezt igen szemléletesen. Itt myoma műtét kapcsán a beteg előzetesen csak a daganat eltávolításába egyezett bele, de a műtét során az egész méhét eltávolították. Az elsőfokú bíróság, bár megállapította az elkövetett cselekmény tényállásszerűségét és jogellenességét, nem látta bizonyítottnak, hogy az orvos a beteg beleegyezését gondatlanul vélelmezte, és felmentő ítéletet hozott. A BGH hatályon kívül helyezte az ítéletet. Az orvos védekezését egyrészt arra alapította, hogy a beteg már több orvosnál járt a problémájával, és tudhatta, hogy egy ilyen nagy tumor esetében szóba jöhet a méh teljes eltávolítása is, másrészt nem akarta feleslegesen nyugtalanítani a beteget. A bíróság leszögezte: "senki sem lehet bíró abban a kérdésben, hogy egy másik embernek mikor kell ésszerűen a testi sérthetetlenségét feláldoznia annak érdekében, hogy ismét egészséges legyen. Ez az alapelv az orvost is köti, akkor is, ha legnemesebb joga és legfontosabb kötelessége, hogy lehetőségei szerint a beteg emberen segítsen. Az orvos ezen jogának és egyben kötelességének határt szab a betegnek a saját teste feletti önrendelkezési joga. A személyes szabadsághoz és az emberi méltósághoz fűződő jog megsértése volna, ha az orvos önkényesen, a beteg beleegyezése nélkül végezhetne el egy jelentős következményekkel járó műtétet akkor, amikor a beteg véleményét időben ki lehetett volna kérni."[78]
Alapvetően ezt az elvet követi az osztrák[79] és a svájci[80] joggyakorlat is.
A magyar bírói gyakorlat is állást foglalt már ebben a kérdésben. A Legfelsőbb Bíróság egy jelentős végzésének indokolásában inkább afelé hajlott, hogy a tájékoztatás tekintetében elfogadott orvosi "szokásjog" a mértékadó, amikor így fogalmazott: "Figyelemmel kell lennie arra (is), hogy az említett jogszabályok alapján az adott időszakban általában milyen gyakorlat állt fenn a tájékoztatás módjáról, tartalmáról, terjedelméről a műtétsorozatok esetén."[81] Ebben az ügyben a gyermeknek a vákumos szülés közben tört el combcsontja, és a kialakult végtagrövidülés rekonstrukciós műtétjét végezték el, aminek következtében a két végtag közötti hosszkülönbség nem csökkent, hanem növekedett. A felperes keresetét három okra alapították, amelyek egymástól füg-
- 49/50 -
getlenül, önállóan is elegendők a felelősség megállapításához: a legnagyobb gondosság és körültekintés hiánya, a megfelelő tájékoztatás elmaradása, valamint az, hogy az elvégzett műtét esetében a kockázat nagyobb volt a várható haszonnál.
Egy másik ügyben[82] azonban a Legfelsőbb Bíróság már kifejezetten a tájékoztatás standardjának egyénre szabott mércéjét alkalmazta, amikor arra az álláspontra helyezkedett, hogy a tájékoztatási kötelezettséget nem általában kell elbírálni, hanem a tájékoztatás mércéje az adott beteghez igazodik: "Az I. rendű felperes esetében a bekövetkezett szövődménynek a szakértő (szakkonzulens) által meghatározott előfordulási gyakorisága mellett a tájékoztatás csak akkor lehetett volna megfelelő, ha a már nagyfokban bénult beteg arról is tud, hogy az utóbbi műtét további bénulásokat okozhat. Ez a súlyos következmény még önmagában is, de az I. rendű felperes állapotában különösen indokolta volna, hogy a tájékoztatás kiterjedjen arra, ami ténylegesen bekövetkezett. [...] Az alperes orvosait a műtéttel általában együttjáró következményekről való tájékoztatás terhelte, és ezt mindig az adott eset egyedi sajátosságainak megfelelően kell megadni." Itt egy korábban balesetben sérült, deréktól lefelé bénult, tolókocsival közlekedő gyermeknél végeztek ortopédiai műtétet a gerinc eredeti görbületének helyreállítására. A műtétet követően súlyos nyaki gerincvelő károsodás alakult ki, a gyermek állapota - a műtétet megelőző állapotához képest - jelentősen rosszabbodott, a kézi hajtású tolókocsit sem tudja használni, étkezni egyedül nem tud, a tisztálkodásra, öltözködésre képtelen. Az első fokon eljárt bíróság megállapította, hogy a kialakult idegkárosodás nem a műtétet végző orvosok felróható magatartására vezethető vissza, hanem a műtéti kockázat körébe tartozó szövődmény, amelynek gyakorisága átlagosan 4-5 %. A szövődményről az orvosok elmulasztották tájékoztatni alpereseket, így azok nem voltak abban a helyzetben, hogy megalapozottan döntsenek a műtéthez való hozzájárulás kérdésében. A Legfelsőbb Bíróság jogerős közbenső ítéletében helybenhagyta az elsőfokú bíróság közbenső ítéletét.
A német bírói gyakorlat ezen a téren sajátos kettősséget mutat: egyrészt nagyon megengedő, hiszen számos kockázatról elfogadták a bíróságok, hogy általánosan ismert, tehát ezekről a beteget - ha ezt külön nem
- 50/51 -
kéri - nem kell tájékoztatni. Ugyanakkor rendkívül szigorú is, hiszen a tájékoztatás körébe bevonandó kockázatok körét nem a kockázat előfordulási gyakoriságától teszik függővé.
A német bírói gyakorlat elfogadja, hogy az orvos rövidre fogja a tájékoztatást azon beavatkozások esetében, amelyek gyakoriságuknál fogva általánosan ismertek. Azokra a kockázatokra kell csak kifejezetten utalni, amelyek a laikus számára nem felismerhetőek, meglepőek és a beteg számára jelentőséggel bírhatnak. A német Legfelsőbb Bíróság többször kimondta: az orvos feltételezheti, hogy a beteg ismeri a nagyobb, narkózisban végzett operációkkal kapcsolatos általános kockázatokat, hacsak nem utal valamely körülmény arra, hogy a beteg az operációt - tévesen - teljesen veszélytelennek tartja. A BGH ítéleteiben az általánosan ismert kockázatok közé sorolta a sebfertőzés, a hegszétválás és a zsírembólia lehetőségét is.[83]
Ausztriában és Svájcban ezzel szemben az álláspont az, hogy a beteget az általános kockázatokról is tájékoztatni kell. Az osztrák bírói gyakorlat eleinte szintén afelé hajlott, hogy azoknak a kockázatoknak az esetében, amelyek a lakosság számára ismertek lehetnek, el lehet tekinteni a tájékoztatástól. Ezt az OGH először egy pajzsmirigy műtét után fellépő hangszalag bénulás kapcsán mondta ki[84] még 1959-ben. Később azonban ez a felfogás jelentősen átalakult, és a 80-as évektől kezdődően az OGH tudatosan elutasítja, hogy a tájékoztatási kötelezettség terjedelmét a lakosság általános egészségügyi ismereteihez mérje.
A kockázatok körében kártérítési szempontból vizsgálva a döntő kérdés az, hogy meghatározható-e olyan előfordulási gyakoriság, amely alatt már nem kell tájékoztatni a beteget az adott kockázatról. A BGH többször, nagyon következetesen kimondta, hogy nincs számszerű összefüggés az előfordulási gyakoriság és a tájékoztatási kötelezettség között, és az osztrák és svájci legfelsőbb bírósági gyakorlat is osztja ezt az álláspontot. A tájékoztatási kötelezettség alól tehát nem mentesít önmagában az, hogy az adott kockázat nagyon ritkán fordul elő. Így például az OLG Hamburg nem tekintette érvényesnek annak a betegnek a beleegyezését, akit a gerincfestéses vizsgálat előtt a harántbénulás lehetőségéről nem tájékoztattak. Az ítélet indokolása szerint: "bár a harántbénulás bekövetkezésének esélye rendkívül kicsi, de tipikusan a myelographiával összefüggő kockázatról van szó. ... Erről tájékoztatni kellett volna a beteget, mert nem a bekövetkezési valószínűség, hanem a kockázatnak a beteg
- 51/52 -
döntésére gyakorolt jelentősége számít."[85] A BGH egy másik ügyben kimondta, hogy önmagában az, hogy egy kockázat előfordulási gyakorisága kevesebb, mint egy százalék, ez nem zárja ki az arról való tájékoztatás kötelezettségét.[86]
Meghatározó jelentőségű ítélet ebben a körben a két ún. cortison ítélet. Mindkét esetben izületbe adott cortison injekcióval kapcsolatban alakult ki szövődmény. Az egyik ügyben a térdizületbe adott injekció okozott izületi fertőzést egy olyan betegnél, akinek a másik lábát korábban amputálták. Itt a bíróság megállapította, hogy az izületi fertőzés bekövetkezési valószínűsége igen csekély (1:100.000), de a kártérítési felelősség megítélése szempontjából nem ez a döntő jelentőségű, hanem egyrészt a beavatkozás sürgőssége, másrészt pedig az adott kockázat bekövetkezésének lehetséges hatása a beteg életére. Ebből következik, hogy az egészen ritka kockázatokról is tájékoztatni kell a beteget, ha a beavatkozás nem sürgős és ha a kockázatok - bekövetkezésük esetén - a beteg életét nagymértékben befolyásolják, életvezetését jelentősen megnehezítik. A bíróság a beteg másik lábának hiányát különös súllyal értékelte, mert az egészséges lábat érő bármely károsodás a beteg életét különösen megnehezíti.[87] A másik ügyben a beteg vállizületbe kapott cortison injekciót, az izület elgennyesedett, szepszis alakult ki, amit nem tudtak uralni, végül a beteg meghalt. A perben a szakértő az izületi fertőzés valószínűségét 0,1 és 0,7 ‰ közé tette, a bíróság azonban úgy találta, hogy ez is a tájékoztatási kötelezettség körébe tartozik, azért, mert nem vitális indikációról volt szó, a beteg nem szenvedett elviselhetetlen fájdalmakról, és az izületi fertőzés lehetősége pedig olyan kockázat, amely a laikus számára nem lehet ismert. Érdekessége az ügynek, hogy a bíróság nem fogadta el azt az érvelést sem, hogy nem az a kockázat (izületi fertőzés) manifesztálódott, amiről tájékoztatni kellett volna a beteget, hanem a halálos kimenetelű szepszis, ami nem tartozik a tájékoztatási kötelezettség körébe.[88]
A német bírói gyakorlat ugyanakkor azt is kimondta, hogy még abszolút orvosi indikáció esetén sincs ok arra, hogy a beteget a kockázatokról ne tájékoztassák, hiszen a megfelelő belátási képességgel rendelkező betegnek joga van arra, hogy ésszerűtlen - legalábbis orvosi szempontból ésszerűtlennek tűnő - döntéseket hozzon. Ezen a terü-
- 52/53 -
leten a legjelentősebb legfelsőbb bírósági ítélet egy Hodgkin kóros beteg ügyében született, akinél a mediastinum besugárzása kapcsán súlyos gerincvelő-károsodás alakult ki, ami harántbénuláshoz vezetett. A beteget a kezelés előtt nem tájékoztatták erről a kockázatról. A bíróság ebben az ítéletében több, nagyon fontos megállapítást tett. Leszögezte, hogy "a beteg önrendelkezési jogának tiszteletben tartása még vitális indikáció esetében is azt követeli meg, hogy maga dönthessen arról, elfogadja vagy elutasítja a beavatkozást, akkor is, ha a döntése orvosi szempontból nem racionális... Bár a harántbénulás kockázatának bekövetkezési esélye rendkívül csekély (az ítélet szerint 2-5 %), ennek jelentőségét a beteg döntéshozatala során nem lehet tagadni, tekintettel annak rendkívüli súlyosságára. Ez akkor is így van, ha másik, eredménnyel kecsegtető módszer nem jön számításba, és a betegnek a kezelés nélkül igen korlátozottak az életkilátásai.[89] A BGH a fentebb már idézett, myoma-ítéletében[90] ugyanígy foglalt állást, amikor leszögezte: "lehetséges, hogy a beteg úgy dönt, hogy egy veszélyes tumor inkább maradjon a testében, mintsem, hogy valamely szervét elveszítse. Azonban az orvosnak a beteg döntését akkor is tiszteletben kell tartania, ha ez a döntés a beteg életét veszélyezteti, és a döntés már csak azért is érthetetlen, mert az adott szerv nélkül a beteg minden további nélkül tovább élhetne." "Senki sem dönthet abban a kérdésben, hogy egy értelmes embernek milyen körülmények között kell feláldoznia a testi sérthetetlenségét annak érdekében, hogy újra egészséges legyen."
Az osztrák bírói gyakorlat a fordított arányosság elvét dolgozta ki: eszerint a tájékoztatási kötelezettség terjedelme annál nagyobb, minél kevésbé szükségszerű maga a beavatkozás a beteg egészségének a helyreállítása céljából. Így a legszélesebben az esztétikai célú beavatkozásoknál kell a tájékoztatási kötelezettséget értelmezni.
A magyar bírói gyakorlat is számos esetben foglalkozott olyan üggyel, ahol felperes a keresetét arra alapította, hogy az orvos a kockázatokról való tájékoztatást elmulasztotta. Így például sérvműtét következtében fellépett heresorvadás esetében megállapította a bíróság a tájékoztatási kötelezettség megsértését.[91] Myelográfiás (gerincfestéses) vizsgálattal okozati összefüggésben bekövetkezett kettős haláleset miatt indult kártérítési ügyben a Legfelsőbb Bíróság a kontrasztanyag tárolására és
- 53/54 -
alkalmazására vonatkozó szabályok megsértése mellett megállapította azt is, hogy elégtelen volt a betegek előzetes tájékoztatása a kockázatokról. (Érdekessége az ügynek, hogy a kontrasztanyagból az előírás szerinti mennyiség kétszeresét adták be a betegeknek, az ítélet szerint ez vezetett a halálukhoz, és a bíróság szerint "a nagyobb mennyiségű szer felhasználására és az ennek következtében esetelegesen fellépő mellékhatásokra is kiterjedő tájékoztatás és az ennek ismeretében a betegektől származó írásos beleegyező nyilatkozat a beavatkozás előtt elmaradt". A bíróság tehát - álláspontom szerint vitathatóan - az alkalmazási előirattól való eltérés tekintetében állapította meg a tájékoztatás elégtelenségét.[92])
Egy másik ügyben húgycső-kiboltosulás miatt végzett műtét során sipoly alakult ki, amelynek zárása többszöri korrekciós műtéttel sem sikerült. A beteget a műtét előtt arról tájékoztatták, hogy egyszerű, gyorsan gyógyuló beavatkozásról van szó, kockázatokat nem említettek. A Legfelsőbb Bíróság megítélése szerint "az 5-20%-os gyakorisággal a műtéti kockázat körében fellépő szövődmény olyan a műtéttel általában együtt járó következménynek tekintendő, amelyről a beteget tájékoztatni kell, mert különben nem kerül olyan információk birtokába, amely alapján megalapozottan eldönthetné, hogy hozzájárul-e a műtéthez".[93] Természetesen ebben az ítéletében a bíróság csak az adott üggyel kapcsolatban hozott döntést, és nem általánosságban foglalt állást, így semmiképpen nem vonható le az a következtetés, hogy az 5% alatti előfordulási gyakoriságú kockázatok nem tartoznak a tájékoztatás körébe. Fiktív, és kissé talán eltúlzott példával élve, egy olyan diagnosztikus vizsgálat esetén, amelynek halálozása 4%, nem találnánk bíróságot, amely elfogadná azt az érvelést, hogy a tájékoztatás azért maradt el, mert az nem éri el az 5%-ot.
Egy nyaki gerincműtét kapcsán kialakult súlyos gerincvelő károsodással kapcsolatosan a Legfelsőbb Bíróság hatályában felülvizsgálati eljárásban[94] fenntartotta a jogerős közbenső ítéletet, amely az alperes kártérítési felelősségét állapította meg a műtét kockázataival kapcsolatos tájékoztatás elmulasztása miatt: "az alperes által elvégzett műtét olyan kockázattal járt, amely ha nem is túl gyakori, de ismert, lehetséges, és olyan súlyos károsodással járó szövődményt okozhat, amely mindenképpen indokolta volna az alperes orvosai részéről a felperes
- 54/55 -
erről való tájékoztatását [...] Az alperes kártérítési felelőssége tehát orvosainak mulasztásában áll, mert a tájékoztatás elmulasztása folytán a felperes nem volt abban a helyzetben, hogy maga döntse el: a lehetséges kockázat és szövődmény ismeretében is vállalja-e a műtétet, vagy ahhoz a hozzájárulását megtagadja."
A Legfelsőbb Bíróság a fentebb már említett[95] gerinckorrekciós műtéttel összefüggésben abban a kérdésben is kifejezetten állást foglalt, hogy a kockázat bekövetkezési valószínűsége önmagában nem elegendő a tájékoztatási kötelezettség elbírálása szempontjából. A bíróság megállapította: "A Legfelsőbb Bíróság több határozatában kifejtette már, hogy az általánosságban megfogalmazott tájékoztatás nem megfelelő, annak olyannak kell lennie, hogy a beteg, illetőleg a döntési helyzetben lévő - az adott esetben a szülő - minden olyan lényeges tény és körülmény birtokába kerüljön, amelyek ismeretében megalapozottan tud dönteni a műtéthez való hozzájárulás megadásának kérdésében. Éppen emiatt jogszabály sem mondhatja ki pontosan, minden esetre vonatkozóan, hogy a műtéttel általában együtt járó következmény mit jelent, ezért csak az adott ügy sajátosságai alapján vizsgálható ez a kérdés, és az általános jellegű, százalékosan meghatározható előfordulási lehetősége a szövődménynek, önmagában, mintegy automatikusan nem adja meg a tájékoztatás kötelezettségét, illetőleg annak tartalmát. Az adott eset műtéti szövődményeinek előfordulási gyakoriságát szakértő meghatározhatja, de ebből az orvos terhelő tájékoztatási kötelezettség megfelelőségének megítélése már bírói kérdés. Ezért nincs jelentősége annak, hogy másik ügyben a LB (BH. 1995/344. jogeset) a műtéti kockázat körében 5-20 %-os gyakorisággal fellépő szövődmény lehetőségéről való tájékoztatást szükségesnek tartotta, elmulasztását pedig kártérítési felelősséget megalapozó magatartásnak."[96]
A Csongrád Megyei Bíróság egy korábbi ítéletében[97] azt állapította meg, hogy a műtét "legszélsőségesebb, ún. páratlan kockázatairól" a beteget nem kell tájékoztatni. Itt a rosszul összeforrt arccsont korrekciós műtéte kapcsán fellépett látóideg sérülés és vakság miatt indult az eljárás. A bíróság ítéletében százalékban nem fejezte ki a kockázat mértékét.
Több olyan ítélet is született a hazai gyakorlatban, amely nem találta felróhatónak a tájékoztatás elmulasztását. Így a méh és petefé-
- 55/56 -
szek eltávolítás során okozott - később sikeresen ellátott - hólyagsérülést a bíróság olyan esetlegesen, véletlenszerűen előforduló kockázatnak tekintette, amelyről nem kell tájékoztatni a beteget.[98] Ugyanígy, a Csongrád Megyei Bíróság egy ítéletében a térdizületi műtétet követően kialakult bőr és zsírszövet elhalást, amelynek bekövetkezési valószínűségét a szakértő 4%-osnak becsülte, olyan ritka szövődménynek tekintette, amiről szükségtelen a beteget tájékoztatni.[99]
Érdekesen alakult ezen a területen a francia bírói gyakorlat. Egészen 1998-ig a Legfelsőbb Bíróság (Cour de Cassation) gyakorlata következetesen azt a szabályt alkalmazta, hogy az általában előrelátható kockázatokról (les risques normalement prévisibles) kell tájékoztatni a beteget, de nem terjed ki a tájékoztatási kötelezettség a nem szokásos kockázatokra, tehát például azokra, amelyekről tudni lehet, hogy csak ritkán fordulnak elő. Azonban a Cour de Cassation soha nem használt az ítéletekben konkrét számokat, a nem szokásos kockázatot nagyon eltérően ítélték meg a bíróságok. Így míg az egyik bíróság az egy ezrelék valószínűséggel előforduló kockázatot általában előreláthatónak minősítette, addig másik bíróság ugyanezt az előfordulási gyakoriságú kockázatot nem szokásos kockázatnak tekintette és így kizárta a tájékoztatási kötelezettség köréből. A bírói gyakorlatnak ez a kiegyensúlyozatlansága oda vezetett, hogy a Cour de Cassation 1998-ban feladta az általában előrelátható és a szokatlan kockázat közötti különbségtételt, és a hangsúlyt áthelyezte a kockázat (illetve a kockázat bekövetkezése esetén fellépő egészségkárosodás) súlyosságára (gravité). A bíróság kimondta: "az orvos köteles tisztességes, világos és megfelelő információt szolgáltatni a vizsgálattal vagy a beavatkozással összefüggésben bekövetkezhető súlyos kockázatokról, akkor is, ha ennek az előfordulási gyakorisága csekély". Bár a súlyos kockázat fogalmát a bíróság az ítéletben nem definiálta, az ítélet meghozatala évében (1998-ban) kiadott éves jelentésében úgy határozta meg, hogy a halál, a maradandó károsodás és a torzulás sorolandó ebbe a körbe.[100]
- 56/57 -
Egy adott állapot gyógykezelésére gyakran több - tudományosan elfogadott - módszer is rendelkezésre áll, és az ezek közötti választást számos tényező befolyásolhatja. Sokszor a beteg egyéni szempontjai nyomják a legtöbbet a latban, amikor például arról kell dönteni, hogy egy tumor esetén nagyobb vagy kisebb radikalitású műtétet végeznek, így a korrekt, minden lehetőségre kiterjedő tájékoztatás a ezen a téren is a jó orvos-beteg kapcsolat elengedhetetlen feltétele. Kártérítési szempontból azonban elsősorban annak az esetnek van jelentősége, ha a választható módszerek eltérő kockázatúak, és a beteget erről elmulasztják tájékoztatni, hiszen így a beteg nincs abban a helyzetben, hogy megalapozott döntést hozzon. Az BGH sokat idézett mondatai szerint: "a kezelési módszer megválasztása elsősorban az orvos feladata. Ha több, egyaránt ígéretes és bevett kezelési lehetőség van, nem feltétlenül köteles a betegnek minden lehetséges módszert ismertetni, és megindokolni a választását. Erre akkor van szükség, amikor az egyes beavatkozás típusok eltérő kockázatot hordanak magukban, ilyenkor a betegnek kell eldöntenie, hogy melyiket választja. Arról is a betegnek kell döntenie, hogy egy hosszú, konzervatív kezelést választ, vagy az operációt, ha mind a kettő szóba jön."[101] Ebben az ügyben baleset kapcsán kialakult combcsonttörés kezelésével kapcsolatos kezelési alternatívák tekintetében vitatta a felperes a tájékoztatás megfelelőségét.
A német bírói gyakorlatban az egyik legtöbbet vitatott ítélet a terápiás alternatívákról való tájékoztatással kapcsolatban az az ügy volt, ahol azért állapították meg az alperes kártérítési felelősségét, mert a beteget az autotranszfúzió (saját vér visszaadása) lehetőségéről - ami az idegen vér adásának egyik lehetséges alternatívája - nem tájékoztatták.[102] Ebben az ügyben felperesnél 1987-ben méheltávolítást végeztek, a műtét során vértranszfúzióban részesítették. Felperesnél a transzfúzió következtében nonA-nonB hepatitis és HIV fertőzés alakult ki (a BGH ítéletében az okozati összefüggés kérdését már bizonyítottként fogadták el, így erre nem is tértek ki). A bíróság nem vizsgálta, hogy magának a vérkészítmény elkészítése, szűrése kapcsán történt-e felróható mulasztás, kizárólag a tájékoztatás kérésében foglalt állást. Kifejtette, hogy az operáló orvos feltételezheti, hogy a beteg a beavatkozással összefüggő általános kockázatokat (hegképződés, fertőzés, embólia)
- 57/58 -
ismeri, így ezekről nem kell tájékoztatni. Azonban a beteget szükséges azokról a kockázatokról tájékoztatni, amelyek egy laikus számára nem feltételezhetőek, és bekövetkezésük a beteg életvitelét alapvetően befolyásolhatják. Ebben az esetben nem találta a bíróság általánosan ismertnek, hogy az operáció során vérátömlesztés válhat szükségessé, ami a HIV és hepatitis fertőzés átvitelének lehetőségét is magában hordozza. Nem lehet teljes bizonyossággal kizárni a fertőzés bekövetkezését, ezért erről minden esetben időben tájékoztatni kell a beteget minden olyan operáció előtt, amelynél komolyan számolni kell a transzfúzió szükségességével. Ezért minden ilyes esetben fel kell hívni a beteg figyelmét a saját vérrel történő transzfúzió, mint kezelési alternatíva lehetőségére.
A betegnek azonban arról is tudnia kell, hogy a tervezett diagnosztikus vagy terápiás beavatkozások másik orvos által vagy másik kórházban nagyobb tapasztalattal, jobb személyi és tárgyi feltételek mellett kivitelezhető. Így egy 1970-ből származó bírósági ítéletben azért állapították meg az alperes kártérítési felelősségét, mert a kórház kifogásolható higiéniás körülményeiről nem tájékoztatták a szülő nőt, és az újszülöttnél súlyos Staphylococcus fertőzés alakult ki, amiből maradandó károsodás alakult ki. A kórház higiéniai körülményeit már korábban többször kifogásolta a közegészségügyi hatóság, a bezárás is szóba került. A legfelsőbb bíróság ebben az ítéletében kimondta: "ha az alperes a tárgyi és személyi feltételek hiánya miatt az elvárható higiéniás feltételek nem tudja teljesíteni (ami kézenfekvő, tekintettel a korábbi, a közegészségügyi hatóság által emelt kifogásokra, amelyeknek nem tettek eleget), akkor kötelessége, hogy szülés esetén a szerződéskötés előtt félreérthetetlenül felhívja a figyelmet a kórház korlátozott és kifogásolt körülményeire."[103]
Ugyanakkor a német bíróság nem állapította meg a kezelési tájékoztatási kötelezettség elmulasztását abban az esetben, amikor PEG vizsgálatot végeztek és a beteg ezzel okozati összefüggésben meghalt. Mivel nem lehetett megállapítani, hogy a vizsgálat kivitelezésénél hibát követtek el, a bíróságnak azt kellet vizsgálnia, hogy a tájékoztatás során helyesen járt-e el alperes, amikor nem hívta fel felperes figyelmét a kevésbé veszélyes CT vizsgálat lehetőségére, ami abban az időben még a bevezetés stádiumában volt, és csak egyes egyetemi klinikákon volt elérhető. A bíróság kimondta, hogy akkor kell az orvosnak a beteget tájékoztatnia a diagnosztikus és terápiás lehetőségekről, az előnyöket és hátrányokat akkor kell együtt mérlegelni a beteg megfelelő döntése érdekében, ha az egyes választási lehetőségek különböző mértékű koc-
- 58/59 -
kázatokat hordanak magukban, és ha a betegnek valós választási lehetősége van. Itt a valós választási lehetősége hiányzott.[104] Egy másik ügyben, ahol szívoperáció következtében maradandó károsodás alakult ki, a bíróság megállapította, hogy a tájékoztatásnak ki kellett volna terjednie arra is, hogy más, speciális felkészültségű klinikán jobb feltételek között lehetett volna operálni.[105]
A bírósági gyakorlat szerint a betegnek akkor van választási lehetősége, ha konzervatív vagy műtéti kezelés között lehet választani,[106] ha a kezelési módszerekkel kapcsolatos kockázatok eltérőek, vagy ha az orvos által javasolt kezelés kevésbé elfogadott, mint más módszerek, ha az azonnali műtét vagy a várakozás között kell választani,[107] egy műtét esetében az epiduralis anesztézia és az általános narkózis között,[108] tehát összefoglalóan akkor, amikor olyan kezelési módszerek állnak rendelkezésre, amelyek különböző minőségszintet vagy minőségprofilt mutatnak fel. Ezekben az esetekben a beteg számára fel kell vázolni a választási lehetőségeket, és át kell engedni neki a döntés jogát, hogy egyáltalában aláveti-e magát a kezelésnek, és ha igen, melyik kezelési módszert választja.[109]
A BGH azonban nem csak ténybeli, hanem időbeli alternatíva esetében is elfogadta a tájékoztatási kötelezettséget. Így megállapította, hogy a fogorvosnak kötelessége az őt első ízben - akut fájdalmakkal - felkereső beteget tájékoztatni arról, hogy az - egyébként indikált - azonnali fogeltávolítás mellett lehetőség van arra is, hogy rövid távon a fájdalmat csillapítsák, és a beteg ezt követően az általa választott fogorvossal végeztesse el a fog eltávolítását. Itt tehát nem arról van szó, hogy a beteg két vagy több azonos vagy eltérő kezelési módszer között választhat (hiszen a fog eltávolítására mindenképpen sor kerül), hanem arról, hogy most vagy később végezteti-e el a beavatkozást.[110] Egy másik esetben a BGH elismerte a valós választási lehetőséget, és ezzel azt is, hogy a tájékoztatási kötelezettség áll fenn akkor, amikor az orvos egy kockázatos
- 59/60 -
szülésnél a hüvelyi szülés mellett döntött, és nem a valós alternatívaként jelentkező császármetszést választotta. A bíróság ebben az esetben kiemelte, hogy ez annál is inkább így van, mert az "anya a számára nagyobb, ám a gyerek számára kisebb kockázatot jelentő beavatkozás vállalására kész lett volna."[111] Ezen a téren egyébként is több olyan ítélet van, amelynek célja éppen az anya önrendelkezési jogának megerősítése, és amely éppen az orvos terápiaválasztási szabadságának korlátozására irányul.
A BGH alapjaiban következetesen alkalmazza a fent vázolt irányvonalat. Ennek ellenére a nyolcvanas évek közepétől kezdődően világosan nyomon követhető az a tendencia, hogy egyre restriktívebben ítéli meg a tájékoztatás elmaradásán alapuló eseteket.[112] Így minden esetben megköveteli a valódi választási lehetőség fennállását, és a kezelési alternatívák esetében a tájékoztatás terjedelmével és kimerítő voltával szemben csak csekély követelményeket támaszt. Ezzel valószínűleg arra a körülményre reagál, hogy - ahogy fentebb már utaltunk rá - sok esetben a felperes eljárásjogi eszközként használva a tájékoztatás kérdését valójában a kezelési hiba bizonyítását kerüli meg a megfelelő tájékoztatás vitatásával.
Ez a tendencia a BGH gyakorlatában, hogy a valós választási lehetőség meglétét kétség esetén inkább elveti, különösen világosan jelenik meg egy 1987-ből származó ítéletében.[113] Ebben az ügyben a betegnél orvosi indikációval terhesség-megszakítást végeztek, ennek során laparaszkópos módszerrel művi meddővé tétel is történt a petevezeték elektrokoagulációjával (monopoláris nagyfeszültség alkalmazásával). A beteget tájékoztatták a beavatkozás kockázatairól, így különösen arról, hogy bélsérülés is felléphet. Arra, hogy másfajta, bipoláris nagyfeszültségű készülék alkalmazására is lehetőség nyílna, illetve, hogy ezzel kisebb a bélsérülés veszélye, nem hívták fel a figyelmét. BGH teljes egészében elutasította a keresetet.
A BGH úgy ítélte meg, hogy a felperes előtt nem állt valós választási lehetőség. Egy nagyon fejlett, technikailag továbbfejlesztett kezelési módszerről, amit abban az időben csak a legjobban felszerelt speciális osztályokon alkalmaznak, nem kell a beteget tájékoztatni. Ez arra az esetre is vonatkozik, amikor a továbbfejlesztett módszer még nem tartozik a standardhoz, és csak ezrelékekben mérhető az a kockázat csökkenés,
- 60/61 -
amit alkalmazása jelent.[114] A bíróság ugyanakkor utal arra, hogy ez talán más megítélés alá esett volna, ha nem csak egyszerűen egy már létező kezelési módszer továbbfejlesztéséről, feljavításáról lett volna szó, hanem a vita tárgyát képező eljárás teljesen újszerű lett volna.
A BGH nem fogadta el, hogy valós választási lehetőség áll a beteg előtt akkor, amikor "a különböző műtéti megoldások között oly csekély a különbség, hogy egy értelmes átalagbeteg számára nem bír jelentőséggel".[115] A konkrét ügyben arról kellett dönteni, hogy a beteget tájékoztatni kellett volna-e a Billroth I. illetve a Billroth II. szerint végzett gyomor-reszekció közötti különbségről.
Azonban azokban az esetekben is, ahol a jelenlegi - restriktívebb bírói gyakorlat - elismeri a kezelési alternatívák közötti valós választás lehetőségét, még nem dőlt el az orvos felelősségének a kérdése. A BGH ugyanis a tájékoztatás terjedelmével szemben meglehetősen csekély követelményeket támaszt. Így például az egyik ítéletében a BGH elfogadta azt, hogy az orvos azt mondta a betegnek - akinél mind a műtéti, mind a konzervatív kezelés szóba jött -, hogy "jobb lenne, ha megoperálnánk a törést". A bíróság elfogadta, hogy ebben benne van a konzervatív kezelés lehetősége is. Egyébként ebben az esetben a bíróság nem fogadta el azt, hogy valós választási alternatíva a konzervatív illetve a műtéti kezelés, azzal az érvvel, hogy az operáció bár nagyobb kockázattal jár, de lényegesen jobbak a gyógyulás esélyei.
A magyar legfelsőbb bíróság gyakorlatában a kezelési alternatívákról való tájékoztatás kérdése merült fel abban az ügyben, amelyben a fiatal nőbeteg mindkét lábán - kozmetikai célból, magas sarkú cipő zavartalan viselése céljából - bütyök (hallux valgus) műtétet végeztek el, az egyik oldalon levéséssel, a másik oldalon ún. Mayo műtéttel. A betegnek azon a lábán, amelyen a Mayo műtétet végezték, az öregujj mozgása a műtétet követően fokozatosan beszűkült, lába deformálódott, járása nehezített és fájdalmas, csak sportcipőt tud hordani. A bíróság megállapította, hogy az alperes nem tájékoztatta a felperest a műtét lehetséges következményeiről. Nyilatkozatából megállapíthatóan, ha előzetesen mindezen lehetséges következmények ismeretének birtokában van, az e típusú műtét elvégzéséhez nem járul hozzá.[116]
- 61/62 -
Egy korábbi ítélet azonban restriktívebben bírálta el ezt a kérdést abban az ügyben,[117] amelyben az orrháton lévő bőrdaganat kiirtása miatt végeztek műtétet. A műtét közben kiderült, hogy a daganat mélyebbre terjed, mint gondolták, így radikálisabb műtétet kellett végezni, bőrhiány alakult ki, ezt a nyakról, arcról vett bőrrel fedték. Ennek ellenére esztétikai károsodás alakult ki. A bíróság azt állapította meg, hogy a műtétet végző orvos a beavatkozásról és a műtét várható következményeiről a felperest kellően tájékoztatta. A műtétet végző orvos a bíróság álláspontja szerint helyesen járt el, amikor a daganat teljes kiirtására törekedve nem szakította meg a műtétet a felperes újabb tájékoztatásával, amelyet a műtéti állapota miatt a felperes fel sem fogott volna. A felülvizsgálati eljárásban hozott ítéletből az derül ki, hogy nem vizsgálták azt a kérdést, lett volna-e lehetőség a műtét két lépcsőben történő elvégzésére, amelynek során a felperes felkereshetett volna olyan intézményt, ahol esztétikai szempontból is teljes egészében kielégítő ellátást kapott volna.
Egy másik ügyben, ahol végtaghiányos gyermek esetében nem ismerték fel a terhesség során a rendellenességet, az alperesi intézmény azzal védekezett, hogy a nála alkalmazott "szerény képességű" ultrahang készülékkel erre nem is volt lehetőség. A Legfelsőbb Bíróság - utalva korábbi határozataira - megállapította, hogy "ha egy gyógyintézetben nincs megfelelő eljárási lehetőség, eszköz bizonyos vizsgálatok elvégzésére, gondoskodni kell a beteg olyan intézetbe való átirányításáról, ahol ezek a lehetőségek rendelkezésre állnak."[118] Ebben az esetben a bíróság nyíltan nem mondta ki a tájékoztatás kötelezettség megsértését, és a kezelési hiba oldaláról közelítette meg a kérdést, de azért lényegében itt tájékoztatási kérdésről van szó. A lényegi kérdés ugyanis az, hogy a beteget nem tájékoztatták arról, hogy más intézetben jobb feltételekkel végezhető el a vizsgálat.
A betegség, a diagnózis megfelelő ismerete képezi az alapját minden további önrendelkezési jog gyakorlásának, ide tartozik a beteg állapotával kapcsolatos minden információ közlése. (Nem szabad összetéveszteni a diagnosztikus beavatkozást megelőzően nyújtott tájékoztatással, ami rendszerint kockázati vagy a beavatkozás lefolyásáról adott tájékoz-
- 62/63 -
tatás). A német bírói gyakorlat szerint, ha a beteg kifejezetten kivizsgálás céljából keresi fel az orvost, akkor a diagnózis közlése a szerződéses főkötelezettség. Egyéb esetekben az orvosnak van némi mérlegelési lehetősége ezen a téren. A kérdés itt az, hogy joga van-e az orvosnak visszatartani a diagnózisra vonatkozó információkat terápiás céllal. Ezzel kapcsolatban Németországban viszonylag kevés bírósági döntés született, ami kijelölné a sarokpontokat. A kevés publikált döntés azonban meglehetősen tág mozgásteret ad az orvosnak.
Az egyik jelentős korai ítélet a bírói gyakorlatban ezzel kapcsolatban egy laminektomia miatt kialakult harántlézió miatt indított kártérítési eljárásban született.[119] A betegnél egy baleset után neurológiai tünetek léptek fel, és ennek megoldására - konzervatív kezelés után -gerincműtétet végeztek. A műtétet követően a beteg nyaktól lefele mind a négy végtagjára kiterjedően lebénult. A felperes egyrészt kezelési hiba miatt indított keresetet, ezt arra alapozta, hogy az alperesi intézmény orvosa okozta a bénulást operációs technika, valamint az operáció időpontjának helytelen megválasztása miatt. Ezenfelül a kereset szerint az alperes nem tájékoztatta felperest kielégítően a műtét kockázatairól. A bíróság a beteg keresetét a kezelési hibára alapított részben elutasította (a továbbiakban ennek ismertetésétől eltekintünk), azonban a felvilágosítás tekintetében helyt adott a keresetnek. A bíróság nem foglalkozott azzal a kérdéssel, hogy a műtéti beleegyezés érvénytelen volt-e amiatt, hogy a kockázatokról nem tájékoztatták felperest. Megállapította ugyanakkor, hogy alperes felel az elvégzett laminektómia következményeiért, mert a diagnózisról adott tájékoztatás nem volt megfelelő. Az indokolás szerint a diagnózis közlése minden olyan esetben szükséges, amikor annak ismerete a beteg számára lényeges ahhoz, hogy döntést hozzon a kezelésbe történő beleegyezéséről. Ennek megfelelően a tájékoztatást olyan módon kell elvégezni, hogy a beteg a beavatkozás mellett és ellene szóló érveket mérlegelni tudja. A diagnózis precízségére és megbízhatóságára vonatkozóan különösen magas a mérce akkor, ha nem vitális indikációról van szó, és ha a beavatkozás rosszul sikerül, akkor ez a beteg életvezetését kedvezőtlenül befolyásolná. Az esetben az alperes a műtéti indikációt azzal magyarázta, hogy egy letört csontdarab nyomást gyakorol a gerincvelőre, és ez életveszélyt okoz. Ez a diagnózis nem volt felróhatóan téves, azonban csak gyanúról, és nem bizonyosságról volt szó. Ezt alperesnek közölnie kell volna felperessel,
- 63/64 -
ugyanis az, hogy a diagnózist bizonyosságként közölte, nem adott alkalmat felperesnek arra, hogy valóban mérlegelje a beavatkozás mellett és ellene szóló érveket. Ha a beteg tudta volna, hogy a beavatkozás nem vitális indikáció alapján történik, nem adta volna beleegyezését a beavatkozáshoz. Annak a kérdésnek pedig nincs jelentősége, hogy egy "értelmes" beteg is hasonlóan cselekedett volna, nincs jelentősége, mert a beteg önrendelkezési joga - aminek gyakorlását szolgálja a tájékoztatási kötelezettség - a beteg olyan elhatározására is vonatkozik, ami orvosi szempontból helytelennek tűnik.
A beteget eszméletvesztéssel szállították kórházba. A kivizsgálás során CT vizsgálatot is végeztek, ami felvetette - nem teljes bizonyossággal - a subsellaris daganat lehetőségét. Alperessel a radiológus telefonon közölte a diagnózist. Alperes ezután a beteget arról tájékoztatta, hogy gyorsan növekvő tumora van, de közelebbit nem tud mondani, mert írásos lelet még nem áll rendelkezésre. A bíróság szerint az alperes jogellenesen és felróhatóan megsértette alperes személyhez fűződő jogait, amikor egy bizonytalan, és mint később kiderült - helytelen diagnózist közölt vele, ezért nem vagyoni kártérítést ítélt meg. A diagnózisról történő tájékoztatás nem jogszerű, ha nem kielégítő bizonyosságon alapul, a laikus számára súlyos megbetegedésre enged következtetni, és ráadásul a beteg lelkileg labilis.[120]
Nagyon érdekes ebben a körben a BGH egy ítélete. Ebben az esetben rosszindulatú betegség diagnózisát nem közölték a beteggel, és ezért azt sem tudta, hogy rendszeres ellenőrzésre kell járnia. Ebben az első fokon eljáró nem tájékoztatási, hanem kezelési hibát állapított meg, így a beteget terhelte annak bizonyítása, hogy ha rendesen tájékoztatták volna, akkor nem lépett volna fel a kedvezőtlen következmény (az áttétek kialakulása). A BGH szerint ez a megközelítés nem helyes, mert a tájékoztatás elmaradása ebben az esetben durva kezelési hibának minősül, ami a bizonyítási tehernek az alperesre történő átszállását eredményezi. Az a tény, hogy a felperes apját és a feleségét tájékoztatták, nem mentesíti az orvost az alól, hogy a felperest magát is tájékoztatni kellett volna. A bíróság azt is megállapította, hogy az orvosnak a betegével a kedvezőtlen diagnózist is közölnie kell.[121]
A magyar legfelsőbb bíróság is ehhez kísértetiesen hasonló ügyben hozott ítéletet. Itt rosszindulatú béldaganattal operálták meg a beteget, de a férje kérésére csak a béldaganat tényéről tájékoztatták, a rosszin-
- 64/65 -
dulatú kifejezés helyett csak a neoplazma megnevezést használva. A beteg így kontrollra nem járt vissza, és a betegségének kiújulása is külföldön érte, ahol az elvégzett műtétért és kezelésért fizetni kellett, ami vagyoni kárként jelentkezett. Az első fokon eljárt bíróság megállapította, hogy a tájékoztatás nem volt megfelelő, és a kártérítő felelősséget részben erre, részben a megfelelő utókezelés elmulasztására alapította. A másodfokon eljárt Legfelsőbb Bíróság azonban a tájékoztatást megfelelőnek találta, sőt - korábbi gyakorlatával ellentétben a bizonyítási terhet a felperesre tette, amikor kimondta, hogy "felperes nem bizonyította a perben, hogy a béldaganat gyanújáról nem tájékoztatták." Ezen túlmenően azt is megállapította, hogy a beteg férjének és fiának tájékoztatása elégséges volt. A másodfokú bíróság csak az utógondozás elmulasztása tekintetében állapította meg az alperes felelősségét, és a felperes nem vagyoni kártérítés megfizetése iránti keresetét elutasította, míg a külföldi gyógykezeléssel kapcsolatban keletkezett vagyoni kárát megítélte.[122]
A német bírói gyakorlatban egyre inkább előtérbe kerül, hogy az orvos, aki tájékozottságánál fogva jobban átláthatja az összefüggéseket, és a beteg számára fontos következtetéseket le tudja vonni, köteles tájékoztatni a beteget a beavatkozás gazdasági kockázatairól, annak költségeiről, valamint arról, hogy a biztosító fedezi-e a költségeket. Ezt a BGH először egy olyan ügyben mondta ki, ahol a beteg - magánbetegként - csípőizületi fájdalmakkal jelentkezett. Ezt majdnem két hónapig kezelték bennfekvéssel, paraffin pakolással, emellett "májvédő" infúziókat is kapott, valamint az alacsony vérnyomását is kezelték. A biztosító, ahol a felperesnek egészségbiztosítása volt (amely kiterjedt a kórházi kezelés költségeinek átvállalására) nem térítette meg a kezelés költségeit, mert megítélése szerint az ambuláns kezelés is elegendő lett volna. A felperes a kezelés költségei vonatkozásában kérte marasztalni alperest. A bíróság szerint "a szerződés a beteg csípőizületi problémáinak kezelésére irányult. Ez magában foglalja azt a kötelezettséget is, hogy az osztályos kezelés előnyeit és hátrányait az orvos megbeszélje a beteggel. Ha az ambuláns kezelés szakmai szempontból alternatívaként szóba jön, akkor az orvosnak erről - mint minden komolyan szóba jöhető kezelési alternatíváról - a beteget tájékoztatnia kell. Az, hogy a
- 65/66 -
beteg számára az egyes kezelési alternatívák költségei jelentősséggel bírhatnak, kézenfekvő, és mindegyik szerződő fél számára felismerhető. Az orvos a szakember, aki képes és köteles a betegnek tanácsot adni."[123] Egy másik ügyben korábbi anyajegy eltávolításból visszamaradt heget kezeltek bennfekvéssel, amit a biztosító nem térített. A bíróság megállapította, hogy az orvos nem teljesítette a "gazdasági tájékoztatási kötelezettségét". Az orvost ugyanis a szerződésből eredő mellékkötelezettség terheli, hogy a beteget a szóba jöhető kezelési alternatívákról tájékoztassa, amennyiben ezek a beteg számára eltérő anyagi megterhelést jelentenek, és a költségkímélőbb terápia is ugyanarra az eredményre vezet. Ez különösen akkor érvényes, ha az orvos alaposan feltételezi (vagy feltételeznie kellene), hogy a magánbiztosító annak költségeit nem fogja átvállalni, mert az osztályos kezelés helyett az ambuláns kezelés is megfelelő lenne, vagy mert egy orvosilag nem indikált kozmetikai beavatkozásról van szó.[124] Egy másik esetben a bennfekvéssel végzett testsúlycsökkentő kezelés kapcsán mondta ki a bíróság, hogy az orvosnak a beteget az ambuláns, költségkímélőbb alternatíváról is tájékoztatni kell, akkor is, ha a kórházi kezelés ígéretesebbnek látszik.
Az ún. gazdasági tájékoztatást azonban élesen meg kell különböztetni a gyógykezelés orvosi részével összefüggő tájékoztatástól, akkor is, ha mindegyik a beteg önálló, felelősségteljes döntését hivatott elősegíteni. Ha a tájékoztatás orvosi részét nem vagy nem teljes egészében teljesíti az orvos, akkor a beteg önrendelkezési jogát sérti meg, a beavatkozás jogellenes. Ha az orvos a kezelési alternatívákról nem tájékoztat, annak ellenére, hogy azok gazdasági kihatásait ismeri, azt a szerződésből eredő mellék-kötelezettségét sérti meg, hogy a beteget a szükségtelen kezelési költségektől és az aránytalan anyagi terhektől megkímélje. Ha a beteg ennek következtében vagyoni kárt szenved, akkor az orvos vagy az egészségügyi szolgáltató ennek megtérítésére kötelezhető.[125] Kivételesen az is elképzelhető, hogy a kórházi felvételre szóló szerződés a jó erkölcsbe ütközik, és így semmis.[126]
- 66/67 -
Meghatározó jelentősége van annak a kérdésnek, hogy a tájékoztatás hiányossága a beteg beleegyezését összességében teszi-e érvénytelenné, vagy csak annak a kockázatnak a vonatkozásában, amiről nem tájékoztatták.
Ha ugyanis az első megoldást fogadjuk el, akkor elégtelen tájékoztatás esetén az orvos tevékenysége mindenképpen jogellenes. Ebből az következik, hogy akkor is minden káros következményért felel, ha olyan, nagyon ritka kockázat következett be, amire nem terjedt ki a tájékoztatási kötelezettség.
Ha a második megoldást fogadjuk el, akkor az következik, hogy az orvos csak akkor felel, ha éppen az a kockázat következik be, amivel kapcsolatosan a tájékoztatást elmulasztotta.
A BGH három nagyon jelentős ítéletében foglakozott ezzel a kérdéssel. A legelső ezek közül az ún. rectoscopia ítélet[127] volt, ebben a bíróság a második megoldás mellett döntött. Ebben az ügyben a betegen végbéltükrözéses vizsgálatot végeztek, amelynek során perforálták a vastagbelet. Kezelési hiba nem volt megállapítható, és a vastagbél perforációja olyan távoli, ritka szövődmény, amelyről a beteget nem kellett volna tájékoztatni. A beteg ezért arra alapozta a keresetét, hogy nem tájékoztatták a vizsgálattal járó jelentős kellemetlenségről és fájdalomról, ezért a beleegyezése a beavatkozásba érvénytelen volt, ebből kifolyólag az orvos felelős minden, a beavatkozással okozati összefüggésben felmerült kárért. A bíróság megállapította, hogy a beteg beleegyezése egy diagnosztikus vizsgálatba érvénytelen lehet azért, mert nem tájékoztatták arról, hogy bizonyos körülmények között jelentős fájdalommal kell számolnia. Ugyanakkor azt is leszögezte, hogy az orvost, aki a fájdalommal kapcsolatos tájékoztatást elmulasztotta, nem terheli felelősség a beavatkozás olyan kockázatának bekövetkezéséért, amellyel nem áll fenn tájékoztatási kötelezettség.
Egy későbbi (a fentebb már a kockázatok százalékos előfordulási gyakorisága kapcsán ismertetett ún. cortison) ítéletében[128] a BGH egészen más álláspontra helyezkedett, és megpróbált köztes megoldást keresni. Itt a betegnek a vállizületébe adott szteroid injekció kapcsán a vállizület elgennyesedett, szepszis alakult ki, ami a beteg halálához vezetett. A kezelési hibát nem lehetett megállapítani. A bíróság megállapította, hogy az orvost a bekövetkezett halálos szövődmény lehetőségével kap-
- 67/68 -
csolatban nem terhelte tájékoztatási kötelezettség, de az izületi gyulladással kapcsolatban azonban igen. A bíróság kimondta: "ha nem megfelelő a beteg tájékoztatása, de egy olyan kockázat következik be, amellyel kapcsolatban az orvost nem terheli tájékoztatási kötelezettség, akkor az okozati összefüggés az egészségkárosodás valamint a tájékoztatási hiba között az eset összes körülményeinek mérlegelésével csak akkor nem állapítható meg, ha az a kockázat, amiről a beteget nem kellett tájékoztatni, jelentőségét és a beteg számára megvalósuló kihatásait tekintve nem összehasonlítható azzal a kockázattal, amiről tájékoztatni kellett volna a beteget, valamint ha a beteget legalább általánosságban tájékoztatták a beavatkozás súlyosságáról. Az okozati összefüggés azonban minden esetben megállapítható, ha éppen az a kockázat valósul meg, amelyre nézve tájékoztatási kötelezettség terhelte az orvost, akkor is, ha ez olyan további súlyos következményekhez vezetett, amivel nem kellett számolni és így a beteget sem kellett tájékoztatni."
A harmadik, és időrendben a legkésőbbi ezzel kapcsolatos ítéletben[129] a bíróság az első megoldást fogadta el egy gerinc műtét kapcsán fellépett olyan károsodásnál, amelyre vonatkozóan nem terhelte az orvost tájékoztatási kötelezettség. A bíróság megállapította: "ha a beavatkozás természetét és súlyosságát illetően a beteg az alaptájékoztatást sem kapja meg, akkor az orvos nem mentesül a felelősség alól akkor sem, ha egy olyan kockázat valósul meg, amelyről a beteget nem kellett volna tájékoztatni".
A BGH a két utolsó ítéletében tehát lényegében azt az álláspontot fogadta el, hogy a beleegyezés oszthatatlan, nem egyik vagy másik kockázatra, hanem a beavatkozásra egészében vonatkozik.
A tájékoztatás megtörténtének és a beleegyezés dokumentálásának kérdésköre egy bírósági eljárásban alapvető jelentőségű. A német, osztrák, svájci gyakorlatban jogszabály nem írja elő, hogy írásba kell foglalni a beteg tájékoztatását és beleegyezését, így számos ítéletben kellett a bíróságnak a bizonyítási eljárást a szóbeli tájékoztatás terjedelmére és megfelelőségére vonatkozóan lefolytatni.
Magyarországon már az egészségügyről szóló 1972. évi II. törvény előírta, hogy műtét esetében a beteg (hozzátartozója) írásbeli hozzájárulása szükséges [47. § (4) bek.], és ezt az elvet vette át az 1997. évi
- 68/69 -
CLIV. törvény is. A bírói gyakorlat szerint a beleegyezés írásba foglalása azonban nem elegendő, hiszen a Legfelsőbb Bíróságot idézve "a műtét elvégzéséhez írásban megadott nyilatkozat nem bizonyítja a tájékoztatás tényleges tartalmát és azt, hogy az a jogszabályoknak megfelelő volt."[130] Egy másik ügyben szintén leszögezte a bíróság, hogy "a felvétel napján még a vizsgálatok megkezdése előtt a kivizsgálásba, kezelésbe és a műtétbe beleegyező nyilatkozat önmagában nem alkalmas annak bizonyítására, hogy a felperes a 15/1972. (VIII. 5.) EüM rendelet 83. §-ának, 87. §-ának (2) bekezdésében előírt, műtét előtti megfelelő tájékoztatást megkapta".[131]
Alapvető követelmény tehát - legalábbis invazív beavatkozások esetén - mind a tájékoztatás, mind pedig a beleegyezés megfelelő dokumentálása.
Az egészségügyi szolgáltatók ellen indult kártérítési eljárásokban a bizonyítási teher megoszlása alapvetően meghatározza a peres felek kilátásait. A német Alkotmánybíróság egy jogerős ítélettel kapcsolatos alkotmányossági panasz kapcsán áttekintette a bizonyítási szabályokat, és állást foglalt ezek alkotmányosságának kérdésében. A kezelési hiba miatt indított eljárásokban a bizonyítási teher döntően a felperest terheli: neki kell bizonyítani a kárt, az okozati összefüggést, valamint a felróhatóságot is, ami bizonyos esetekben meglehetősen nehéz lehet. Éppen ennek enyhítésére a bírói gyakorlat kidolgozta az ún. durva kezelési hiba fogalmát: ez azt jelenti, hogy a szakmai szabályok súlyos megsértése esetén az okozati összefüggés tekintetében a bizonyítási teher megfordul, és az alperest terheli.
A tájékoztatással kapcsolatos ügyekben azonban egészen másként alakul a bizonyítási teher. Itt ugyanis az a kiindulópont - ahogy fentebb már kifejtettük -, hogy az orvosi beavatkozás önmagában jogellenes, és a beleegyezés, mint jogellenességet kizáró ok jön számba. Ezért ennek bizonyítása az orvost terheli, sőt, azt is neki kell bizonyítania, hogy a beteg megfelelő felvilágosítás esetén is beleegyezett volna a beavatkozásba. Ez a felperes helyzetét jelentősen megkönnyíti, azonban - értelemszerűen - az alperes helyzetét viszont megnehezíti.
- 69/70 -
A másik fontos kérdés, ami a bizonyítás tekintetében meghatározó, és a tájékoztatás hiányára alapított keresetet a felperes szemében vonzóvá teheti az, hogy a tájékoztatás terjedelmének megítélése elsősorban nem (orvos)szakértői, hanem jogi kérdés. Ezt a BGH először az ún. II. elektrosokk ítéletében fogalmazta meg: "Az a kérdés, hogy a beteget az adott esetben kielégítően tájékoztatták-e, a jog területére tartozik azért, mert ettől függ annak a jogi kérdésnek megítélése - amit a bírónak kell elvégeznie -, hogy a beteg beleegyezése a kezelésbe érvényes volt-e."[132]
Az osztrák Legfelsőbb Bíróság is leszögezte, hogy a tájékoztatás terjedelme nem szakértői kérdés, hanem elsősorban jogkérdés, amit a bíróságnak magának kell megítélnie, ehhez nem szükséges szakértőt igénybe venni.[133] Ezzel szakított azzal a korábbi álláspontjával,[134] hogy a tájékoztatás terjedelme ténykérdés, és abból kell kiindulni, hogy az orvosok általában tájékoztatják-e a beteget az adott kockázatról. Ez a gyakorlat nyilvánvalóan nem vette figyelembe, hogy az orvosok által általános elfogadott és alkalmazott gyakorlat felderítésével még nincs megválaszolva az a kérdés, hogy ez a jogrendszer által támasztott követelményeknek megfelel-e.
A magyar kártérítési felelősség rendszerében a tájékoztatási kötelezettséget álláspontom szerint kétféleképpen értékelhetjük, és a bizonyítási teher szempontjából mindkét megoldás ugyanoda - az alperest terhelő bizonyítási teherhez - vezet. Ha a beteg beleegyezését, mint jogellenességet kizáró okot tekintjük, akkor értelemszerűen a Pp. 164. §-a értelmében az alperest terheli a bizonyítási teher. Ha a tájékoztatást szerződéses mellékkötelezettségnek tekintjük, akkor az exculpációs felelősség rendszerében a bizonyítási teher szintén az alperest terheli.
A magyar bíróságoknak is állást kellett foglalniuk a bizonyítási teher kérdésében, és ebben érezhető némi bizonytalanság, hiszen találunk olyan ítéletet, ahol a bíróság azt állapította meg, hogy "a felperes nem bizonyította a perben, hogy a béldaganat gyanújáról nem tájékoztatták".[135] Egy másik ügyben a bíróság úgy ítélte meg, hogy "a felperes a műtéthez való hozzájáruló nyilatkozat aláírása után az egyoldalú nyilatkozatát a Ptk. 210. §-a alapján támadhatja meg. Ebből következően őt terheli annak bizonyítása, hogy a szükséges tájékoztatást a műtéti hoz-
- 70/71 -
zájárulás előtt nem kapta meg."[136] A Legfelsőbb Bíróság felülvizsgálati eljárás keretében azonban kifejtette ennek a megközelítésnek a helytelenségét, és megállapította, hogy az alperest terheli a bizonyítási teher.[137] Egy másik ügyben a másodfokon eljárt bíróság szintén azt állapította meg, hogy a műtéttel kapcsolatban aláírt nyilatkozatot a felperes a Ptk. 199. §-a alapján megtámadhatja, de az ezzel kapcsolatos bizonyítási kötelezettséget nem háríthatja át az alperesre.[138] Ezt a kérdést a felülvizsgálati eljárást keretében a Legfelsőbb Bíróság nem vizsgálta, mert a kérelem erre nem terjedt ki.[139]
Összességében azonban úgy tűnik, hogy a Legfelsőbb Bíróság gyakorlata egységes annak megítélésében, hogy az alperesnek kell bizonyítania, hogy orvosai a szükséges és teljes körű tájékoztatást a felperesek részére megadták. [140]
Az orvos kártérítési felelősségével foglalkozó szakirodalom - bármely ország jogát elemzi is - egyetért abban,[141] hogy nagyon nehéz feladat előre meghatározni, mely kockázatokról kell a beteget a beavatkozás elvégzése előtt tájékoztatni. A bíróság mindig könnyebb helyzetben van, mert utólag mérlegelve az eset körülményeit könnyebb állást foglalni. A bizonyítási teher megoszlása azonban mindenképpen a felperes pozícióját erősíti, valamint azt sem szabad figyelmen kívül hagyni, hogy a tájékoztatás hiányosságára alapozott keresetek elbírálása - ellentétben a klasszikus "műhiba" ügyekkel - lényegesen kisebb részben szakértői kérdés, sokkal inkább jogi probléma. A hazai meglehetősen szigorú jogszabályi környezetből, a biztosítók defenzív hozzáállásából kiindulva mindenképpen tanácsos lenne ezt a kérdést valós súlyának megfelelően kezelni, és a lehetséges jogvitákat idejekorán megelőzni.
* * *
- 71/72 -
by Ágnes Dósa
The concept of informed consent imposes the duty on medical professionals to inform patients regarding medical risks associated with treatment or non-treatment. Claimes based on the failure to obtain informed consent (disclosure malpractice) are of growing importance in Hungarian case law. The article gives an overview and comparison of legal regulation and case law in Hungary, Germany and Austria. Since the beginning of the 90's Hungarian courts have been following the trends set by German and Austrian courts in similar cases. In Germany and Austria disclosure malpractice claims are favoured by patients because the position of the plaintiff is more favourable in discosure malpractice cases as compared to treatment malpractice cases, the proof of the facts of the case is much easier. Since Hungarian law and legal culture is similar in most respects to that of Germany and Austria, it is reasonable to predict that in the future one can count on substantial rise of disclosure malpractice claims in Hungary as well.■
- 72 -
JEGYZETEK
* A tanulmány az Open Society Support Foundation támogatásával készült, RSS No. 648/1999.
Köszönetnyilvánítás: Köszönetemet fejezem ki dr. Havasi Péternek, a Legfelsőbb Bíróság tanácselnök bírójának, amiért a Legfelsőbb Bíróság még nem publikált ítéleteibe betekinthettem.
[1] A "műhiba" fogalma, bár nem jogi fogalom - tükörfordítása az először Virchow által használt Kunstfehler kifejezésnek - mégis meghonosodott a köznyelvben. Ennek oka leginkább az, hogy a fogalom jogilag szakszerűen csak nagyon összetett szófordulattal írható le. Ld. SÁNDOR, J.: Gyógyítás és ítélkezés. Medicina, Budapest, 1997. 49.
[2] Lásd az elvárhatóságnak a legnagyobb gondossággal való azonosítására a magyar bírói gyakorlatban a Legfelsőbb Bíróság számos döntését, például LB Pf. III. 20 511/1995. In.: KÖLES, T.: Orvosi műhiba perek. HVG-Orac, Budapest, 268.
[3] Lásd például a legátfogóbb német felelősségi kézikönyv felosztását: GIESEN, D.: Arzthaftungsrecht. Mohr, Tübingen, 1995.
[4] Németországra vonatkozóan lásd: GIESEN, D.: Arzthaftungsrecht. Mohr, Tübingen, 1995. Rn. 202.; Svájcra vonatkozóan lásd: EISNER, B.: Die Aufklärungspflicht des Arztes. Huber, Bern, 1992. 24.; Ausztriára vonatkozóan lásd: ENGLJÄHRINGER, D.: Ärztliche Aufklärungspflicht vor medizinischen Eingriffen. Orac, Wien, 1996. 3., más európai országok vonatkozásában ld. Koziol, H.: Österreichisches Haftpflichtrecht. II. Manz, Wien. 1984. 120.
[5] EISNER: i. m. 37.
[6] Glatz, Ch.: Der Arzt zwischen Aufklärung und Beratung. Druckner-Humbolt, Berlin, 1998. 227.
[7] Először lásd: KOVÁCS, J.: Az orvosi beavatkozásokba való tájékozott beleegyezés elve a modern orvosi etikában. Lege Artis Medicinae, 1993. 6-7. sz.
[8] Az egészségügyi szolgáltatók ellen indult kártérítési eljárások körében viszonylag kevés ítélet kerül publikálásra, így a tanulmányban feldolgozott ítéletek jelentős része sem jelent meg korábban máshol.
[9] Dósa, Á.: A tájékozott beleegyezés az európai államok jogában és a nemzetközi dokumentumokban. Acta Humana, 1996. 25. sz. 47-61.
[10] Krankenanstaltengesetz BGBl. Nr. 1/1957.
[11] Kassai B.-Szőke S.: Az orvosi felelősség. Grill, Budapest, 1938. 3-4.
[12] Kassai B.-Szőke S.: i. m. 19-20.
[13] Jó példa erre a magyar egészségügyi jogban az emberi reprodukcióra irányuló eljárások szövevényes, szinte áttekinthetetlen szabályozása, Eütv. 165-187. §.
[14] Kopetzki, Ch.: Bestandaufnahme der Patientenrechte. In: Kritik und Fortschritt im Rechtsstaat. 17. Tagung der Österreichischen Juristenkommission 1990 in Weißenbach am Attersee. Schriftenreihe des Bundesministerium für Justiz, Wien, 1991. 34.
[15] Bundesverfassungsgericht 25. 7. 1979. Neue Juristische Wochenschrift, 1979. 1925-1933.
[16] BGH 9. 12. 1958. Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen, (BGHZ), Bd. 29. 53.
[17] A hippokratészi eskü szövegét lásd: Kovács, J.: A modern orvosi etika alapjai. Medicina, Budapest, 1999. 613.
[18] Az Egyesült Államokban az első ítélet, ami ezt elismerte, 1905-ből származik Mohr v. Williams 104 N.W. 12,15 (Minn.1905), idézi: Glatz: i. m. 23.; Németországban az első ítélet 1912-ből származik: RG v. 01. 03. 1912. Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen (RGZ), 78, 432.
[19] Glatz: i. m. 23-25.
[20] BGH 9. 12. 1958. BGHZ, 29., 50.
[21] OBERFRANK, F.: A biomedicinális etika és az emberi jogok: európai helyzetkép. Acta Humana, 1996. 25. sz. 12.; KOVÁCS: i. m. 127.
[22] Az említett országokban a kérdés jogi hátterének rövid áttekintésére lásd FAURE, M.: Vergleichende Analyse. In: Der ärztliche Behandlungsfehler. (eds.: H. Koziol, M. Faure) In: GRB Gesellschaft für Risiko Beratung, Detmond, 2001. 83-92.
[23] Németországban elsősorban az orvos és a beteg között létrejövő szerződésnek, mint önálló szerződéstípusnak a szabályozása kapcsán merült fel ez a kérdés, ld. Laufs, A.-Uhlenbruck, W.: Handbuch des Arztrechtes. C. H. Beck, München, 1999. 316.
[24] Krankenanstaltengesetz. BGBl. Nr. 1/1957.
[25] BGBl. I. Nr. 5/2001, hatályos 2001. 01. 01-től.
[26] SÁNDOR: i. m. 153.
[27] Oberfrank Ferenc a náci orvosok perében hirdetett ítélethez kapcsolódó, a az emberi alanyokon folytatott kutatás szabályait rögzítő Nürnbergi Kódexből eredezteti általában is a tájékozott beleegyezés elvét. Ld. OBERFRANK: i. m. 12.
[28] Népjóléti Közlöny, 1994/18. 1561.
[29] Promotion of the Rights of Patients in Europe. WHO-Kluwer, The Hague, 1995. 53.
[30] Lásd összefoglalóan: ENGLJÄHRINGER: i. m. 51-56.
[31] TEMPEL, O.: Inhalt, Grenzen und Durchführung der ärztlichen Äufklärungspflicht unter Zugrundelegung der höchstrichterlichen Rechtsprechung. Neue Juristische Wochenschrift, 1980. 609-617.
[32] ENGLISCH-HALLERMANN: i. m. 7.
[33] Mindkét esetet idézi: TEMPEL: i. m. 609.
[34] Idézi: ENGLISCH-HALLERMANN: i. m. 6-7.
[35] Urt. v. 8. März 1940. RGZ, Bd. 163. (1940) 129.
[36] Engljähringer: i. m. 120.
[37] WILLINGER, H.: Ethische und rechtliche Aspekte der ärztlichen Aufklärungspflicht. Peter Lang, Frankfurt am Main, 1996. 117.
[38] Ezt jól illusztrálja a pajzsmirigy-operáció kapcsán előforduló szövődményekről való tájékoztatás megfelelőségéről hozott legfelsőbb bírósági döntések hosszú sora: eleinte a hangszalag bénulást és a tetánia lehetőségét sem tekintették olyan kockázatnak, amire a tájékoztatásnak ki kell terjednie, majd ez a bírói gyakorlat 1990-ben alapvetően megváltozott. Lásd részletesen: HOLZER, W.-POSCH, W.-SCHICK. P. J.: Arzt und Arzneimittelhaftung in Österreich. Orac, Wien, 1992. 33-34.
[39] Stürner 1984-ben így fogalmazott: "míg a Német Szövetségi Köztársaság jelentősen előrehaladt az orvosi felelősség kidolgozásában, addig Svájcban a beteg jogi és eljárási értelemben vett emancipációjának még csak az első lépéseit figyelhetjük meg." STÜRNER, R.: Die schweizerische Arzthaftung im internationalen Vergleich. Schweizerische Juristen-Zeitung, 1984. 121.
[40] EISNER: i. m. 17.
[41] BGE 108 II 59, idézi: EISNER: i. m. 25.
[42] A mai Egészségügyi Tudományos Tanács Igazságügyi Bizottságának elődje.
[43] Budapesti királyi törvényszék 4. P. 3476/1936., idézi: Kassai-Szőke: i. m. 148-149.
[44] Budapesti királyi központi járásbíróság 16221/1937., idézi: KASSAI-SZŐKE: i. m. 149.
[45] KASSAI-SZŐKE, S.: i. m. 149.
[46] SOMOGYI, E.: Hibák és tévedések az orvosi gyakorlatban. Medicina, Budapest, 1979.
[47] SOMOGYI E.: Tévedések és hibák az orvosi gyakorlatban. Medicina, Budapest, 1986. 59-63.
[48] SÁNDOR: i. m.
[49] Köles: i. m.
[50] Ld. a német jog vonatkozásában összefoglalóan Laufs-hlenbruck: i. m. 307-316.; az osztrák jogban a legátfogóbban Engljähringer, D.: i. m. 19-56.; a svájci jogban ld. BRÜCKNER, Ch.: Die Rechtfertigung des ärztlichen Eingriffs in die körperliche Integrität gemäss Art. 28 Abs. 2 ZGB. Zeitschrift für Schweizerisches Recht, 1999. 451-453.
[51] Sándor: i. m. 58-59.; TÖRŐ, K.: Az orvosi jogviszony. KJK, Budapest, 1986. 19-102.; legújabban összefoglalóan TARR, GY.: Gondolatok az orvosi jogról és az orvosi jogviszonyról. Magyar jog, 2002/1. 22-24.
[52] FURROW, B. R.-JOHNSON, S. H.-JOST, T. S.-SCHWARTZ, R.L.: Health Law. West Publishing Co, St. Paul, 1991. 1124.
[53] BGH 9. 12. 1958. BGHZ,Bd. 29. 46-62.
[54] Bürgerliches Gesetzbuch v. 18. 8. 1896.
[55] BGB 823. § 1. bekezdés: "Aki szándékosan vagy gondatlanul másnak az életét, testi épségét, egészségét, szabadságát, tulajdonát vagy más jogát jogellenesen megsérti, felelős az okozott kár megtérítéséért." A német jogban - eltérően a franciától vagy a magyartól - nincs általános deliktuális klauzula. Ld. Mertens, A.: Münchener Kommentart zum Bürgerlichen Gesetzbuch. C. H. Beck, München, 1997. vor §§ 823-852. Rn. 2.
[56] Ld. összefoglalóan HAGER, J.: In: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Sellier de Gruyter, Berlin, 1999. § 823. Rn. I. 1.
[57] BGH 10. 7. 1954. Neue Juristische Wochenschrift, 1956. 1106-1108.
[58] BGH 9. 12. 1958. BGHZ, Bd. 29. 46-62.
[59] Sólyom, L.: A személyiségi jogok elmélete. KJK, Budapest, 1983. 42.
[60] Laufs, A.: Arztrecht. C. H. Beck, München, 1993. Rn. 176-177.
[61] Mertens: i. m. § 823. Rn. 360.
[62] Laufs, A.-Uhlenbruck, W.: Handbuch des Arztrechtes. C. H. Beck, München, 1999. § 138. Rn. 5.
[63] Ld. Engljähringer, D.: Arztliche Aufklärunglpflicht vor medizinischen Eingriffen. Orac, Wien, 1996. 82.
[64] Koziol: i. m. 120.
[65] OGH 12. 11. 1992., 8 Ob 628/92. Recht der Medizin, 1994. 28., Anm. Kopetzki, Ch.; OGH 31. 1. 1995. 4 Ob 509/95 Recht der Medizin, 1995. 91., Anm. Kopetzki, Ch.
[66] SÁNDOR: i. m. 153.
[67] BRÜCKNER: i. m. 455-456.
[68] HONSELL, H.: Handbuch des Arztrechts. Stämpli, Zürich, 1994. 122-123.
[69] Complex Jogtár. Kommentár a Polgári Törvénykönyvről szóló 1959. évi IV. törvényhez. KJK, Budapest, 2001. 76. §.
[70] Budai Központi Kerületi Bíróság 7. P. XII. 21.491/1993., Fővárosi Bíróság 41. Pf. 26.6888/1995. In: KÖLES: i. m. 285.
[71] Pf. III. 25.085/1999/4.
[72] HORVÁTH, T.: Az élet, testi épség, egészség büntetőjogi védelme. KJK, Budapest, 1965. 415.
[73] DEZSŐ, L.: Az orvos büntetőjogi felelőssége. BM Könyvkiadó, Budapest, 1979. 24.
[74] SOMOGYI, E.: Tévedések és hibák az orvosi gyakorlatban. Medicina, Budapest, 1986. 59-63.
[75] ENGLJÄHRINGER: i. m. 7.
[76] GIESEN: i. m. 200.
[77] BGH 22. 1. 1980. Neue Juristische Wochenschrift, 1980. 1333.
[78] BGH 28. 11. 1957. BGHZ, Bd. 28. 114.
[79] ENGLJÄHRINGER: i. m. 117-118.
[80] HONSELL: i. m. 137.
[81] Legfelsőbb Bíróság Pf. III. 24.226/1998/5.
[82] Legfelsőbb Bíróság Pfv. III. 21.242/2000/5.
[83] BGH 19. 11. 1985. Neue Juristische Wochenschrift, 1986. 780.
[84] OGH 11. 2. 1959., idézi: Willinger: i. m. 120.
[85] OLG Hamm 16. 9. 1987. Versicherungsrecht, 1988. 1133-1134.
[86] BGH 2. 6. 1980. Neue Juristische Wochenschrift, 1980. 2753.
[87] OLG Hamm 5. 11. 1990. Versicherungsrecht, 1992. 611.
[88] BGH 14. 2. 1989. Versicherungsrecht, 1989. 514-518.
[89] BGH 7. 2. 1984. BGHZ, Bd. 90. 104-105.
[90] BGH 28. 11. 1957. Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Strafsachen. Bd. 11. 111-117.
[91] Pfv. III. 20. 064/2000/3.
[92] Legfelsőbb Bíróság Pfv. III. 20.586/1996. Bírósági Határozatok, 1998. 585.
[93] Legfelsőbb Bíróság Pfv. VI. 21.077/1994. Bírósági Határozatok, 1995. 344.
[94] Legfelsőbb Bíróság Pfv. III. 22.083/1998/5.
[95] Ld. fent 79. sz. lábjegyzetet.
[96] Legfelsőbb Bíróság Pfv. III. 21.242/2000/5.
[97] Csongrád Megyei Bíróság 2. Pf. 21.559/1995. In: KÖLES: i. m. 99-102.
[98] Legfelsőbb Bíróság Pfv. III. 22.832/1996. Bírósági Határozatok, 1998. 380.
[99] Szegedi Városi Bíróság, 13.P. 21 491/1992., Csongrád Megyei Bíróság 2. Pf. 20 568/1994. In: KÖLES: i. m. 169-172.
[100] GALAND-CARVAL, S.: Landesbericht Frankreich. In: Der ärztliche Behandlungsfehler i. m. 269-271.
[101] BGH 11. 5. 1982. Neue Juristische Wochenschrift, 1982. 2121-2122.
[102] BGH 17. 12. 1991. Medizinrecht, 1992. 159-161.
[103] BGH 10. 11. 1970. Neue Juristische Wochenschrift, 1971. 241-244.
[104] BGH 28. 2. 1984. Neue Juristische Wochenschrift, 1984. 1810-1811.
[105] BGH 13. 12. 1988. Neue Juristische Wochenschrift, 1988. 1541-1542.
[106] Ld. pl. OLG Düsseldorf, 8. 7. 1993. Versicherungsrecht, 1998. 218.
[107] BGH 7. 4. 1992. Neue Juristische Wochenschrift, 1992. 2354-2356.
[108] BGH 12. 2. 1974. Neue Juristische Wochenschrift, 1974. 1422. A betegnél hasi operációt végeztek epidurális érzéstelenítésben, aminek következtében súlyos, maradandó károsodás maradt vissza a gerincvelő arachnoidea krónikus gyulladása miatt.
[109] Idevágó osztrák ítélet: OGH 15. 1983 5 Ob 557/81, svájci: BG, 26. 10. 1988 BGE 114 Ia 350.
[110] BGH 9. 11. 1993. Neue Juristische Wochenschrift, 1994. 799.
[111] BGH 6. 12. 1988. BGHZ, Bd. 106. 153-159.
[112] GIESEN, D.: i. m. 184.
[113] BGH 22. 9. 1987. Juristenzeitung, 1988. 411-416.
[114] Ld. BGH 26. 11. 1991. Neue Juristische Wochenschrift, 1992. 754-56. Ebben a beteg arra alapította keresetét, hogy a besugárzás következtében kialakult pericarditis nem jött volna létre, ha a klinikán már rendelkezésre álló, más besugárzási technikával kezelik.
[115] BGH 23. 02. 1988. Neue Juristische Wochenschrift, 1988. 1516.
[116] Legfelsőbb Bíróság Pfv. III. 22.461/1999/7.
[117] Legfelsőbb Bíróság Pfv. III. 22.082/1994. In: KÖLES: i. m. 109-111.
[118] Legfelsőbb Bíróság Pf. III. 21.899/1997. In: KÖLES: i. m. 223.
[119] OLG Stuttgart 14. 04. 1988. In: KUNTZ, K.: Arzthaftungsrecht. Sammlung von Entscheidungen. Luchterhand, Neuwied, 1986. 105-107.
[120] OLG Köln 18. 12. 1986. Neue Juristische Wochenschrift, 1987. 2936.
[121] BGH 25. 04. 1989. In: KUNTZ: i. m. B/I. 1. c. 67.
[122] Pf. III. 20.867/1997/11.
[123] BGH 1. 2. 1983. Neue Juristische Wochenschrift, 1983. 2630.
[124] OLG Bremen, 1. 6. 1990. Neue Juristische Wochenschrift, 2353-2354.
[125] OLG Koblenz, 9. 10. 1990. Medizinrecht, 1991. 335-337.
[126] BGH 27. 10. 1987. Neue Juristische Wochenschrift, 1998. 759/762.
[127] BGH 7. 2. 1984. BGHZ, Bd. 90. 96-103.
[128] BGH 14. 2. 1989. Versicherungsrecht, 1989. 514-518.
[129] BGH 12. 3. 1991. Neue Juristische Wochenschrift, 1991. 2346-2347.
[130] Legfelsőbb Bíróság Pf. III. 24.226/1998/5.
[131] Pfv. III. 22.083/1998/5.
[132] BGH 9. 12. 1958. In: BGHZ, 29. 50.
[133] OGH 23. 6. 1982. In: Juristische Blätter, 1983. 737.
[134] OGH 16. 2. 1955., idézi: WILLINGER: i. m. 116.
[135] Legfelsőbb Bíróság Pf. III. 20.867/1997/11.
[136] Fővárosi Bíróság 41. Pf. 23.160/1999/5.
[137] Legfelsőbb Bíróság Pfv. 22.627/1999/4.
[138] Fővárosi Bíróság 41. Pf. 21.859/1998/6.
[139] Legfelsőbb Bíróság Pfv. III. 20.366/2000/6.
[140] Pfv. III. 21.242/2000/5.
[141] Ld. pl. ENGLJÄHRINGER: i. m. 201.
Lábjegyzetek:
[1] Dósa Ágnes, Tudományos munkatárs, MTA Jogtudományi Intézete, Budapest, E-mail: dosa@jog.mta.hu
Visszaugrás
