"A 'magánjog' és a 'közjog' fogalmak
nem pozitívjogi fogalmak,
amelyek valamely pozitív jogrendben
akár hiányozhatnak is;
ezek sokkal inkább minden jogi tapasztalást
megelőznek és minden
jogi tapasztalásra eleve érvényesek.
Ezek a priori jogi fogalmak."
Gustav Radbruch
A közjog-magánjog elválasztásról szóló írásokat illik egy Ulpianus-idézettel kezdeni ("publicum ius est quod ad statum rei Romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem" D 1.1.1.2.), majd avval folytatni, hogy lám-lám már a rómaiak is ismerték ezt az alapvető kategorizálást (summa divisio-t), s hogy ez bizony mind a mai napig megállja a helyét.[1]
Én azonban most illetlen leszek, és épp ennek az ellenkezőjét próbálom bebizonyítani. Először is, a rómaiak számára nem a jogrendszer dogmatikai dichotómiájáról volt szó, hanem csupán egy didaktikus felosztásról.[2] Nem egy szigorú "vagy-vagy"-ot értettek tehát alatta, hanem csupán többé-kevésbé elkülöníthető jellegzetességeket.[3] A középkor nagyrészében még ilyen "puha" kategorizálásként sem használták a fogalmakat.[4]
Amikor a kora-újkori Német-Római Birodalomban a ius publicum fogalom ismét felbukkant (XVI-XVII. sz.), inkább egy tematikus területet értettek alatta, amelyről könyvek jelentek meg, és amit az egyetemeken oktattak.[5] Az ulpianusi formulát, mint a jogrend két súlypontját értették (mint két egymást metsző kört, azaz továbbra sem szigorú tertium non daturként).
A XVIII. sz. közepétől - az észjogi irányzatok rendszerező kategorizálásának hatására - kezdik az ulpianusi formulát kategoriális kettéosztásként érteni.[6] A közjogot mint "bírósági felülvizsgálattól mentes" jogterületet fogták fel. Ez megfelelt mind az uralkodó,[7] mind a polgárság érdekeinek. Az előbbi esete nyilvánvaló, utóbbi esetben pedig arról van szó, hogy a közjogi természetű feudális ipari privilégiumok bírósági kikényszeríthetősége ezáltal megszűnt.[8] A XIX. században a kettéosztást, mint az "állam és társadalom" elválasztásának következményét kezdték felfogni.[9] Ugyancsak a XIX. század eredménye a német pandektisták szigorú fogalmi építkezése, amely ugyancsak egy strikt dichotómia irányába hatott.[10] Valójában azonban megállapítható, hogy a kettéosztás sosem volt teljes és következetes,[11] mindig igen lényeges kivételekkel kellett számolni.[12] Nem is (volt) jellemző minden jogrendre.[13]
A közjog-magánjog elválasztás lehet jogelméleti jellegű vagy pozitívjogi jellegű. Előbbi esetben a jogrendet csupán az áttekinthető strukturálás ill. magyarázat miatt osztjuk két részre. Utóbbi esetben a pozitív jog maga előfeltételezi a kettéosztást, s említi a kérdéses fogalmakat.
Nézzük ezek után, hogy konkrétan milyen elhatárolási kritériumokkal lehet a közjog-magánjog felosztást végrehajtani. Tekintettel arra, hogy a jogrendszer áttekinthető és distinkt strukurálása a célunk, ezért feltesszük, hogy a kettéválasztás tertium non datur jellegű.
Eszerint a közjog közérdeket szolgál, a magánjog pedig magánérdeket.[14] Számos probléma van evvel az elmélettel. Nevezetesen: 1. privát egyesületek is gyakran közérdekű céllal jönnek létre; 2. az állam Ptk. szerinti cselekvései a közjogba sorolandók be; 3. az alanyi közjogok gyakorlása nem csupán közérdekből történik;[15] 4. az építési engedélyre vonatkozó igény nyilván magánérdeket takar, mégis közjoginak tekintjük.[16]
S végül: többé-kevésbé minden jognak a közérdeket kell szolgálnia.[17] Az érdekelmélet (Interessentheorie) ezért nem elfogadható.
Eszerint az elmélet szerint a közjogra az alá-fölérendeltség, a magánjogra pedig a mellérendeltség (privátautonómia) jellemző.[18] A problémák a következők: 1. a közigazgatási jogi szerződés mellérendeltséget jelent, noha közjogba soroljuk,[19] 2. a közigazgatási szervezeti jogban általános a mellérendeltség (pl. két falusi önkormányzat viszonya),
3. a családjogban és a munkajogban alárendeltségi viszonyokat találunk, mégsem soroljuk a közjogba,
4. az állampolgár nem "alárendeltje" az államnak
- 91/92 -
(alapjogok, választójog).[20] Ez utóbbi megvilágítja azt a problémát is, hogy ezen elmélet antidemokratikus premisszákra épít,[21] amely a népszuverenitással nehezen összeegyeztethető.[22]
Az alárendelési elmélet (Subjektionstheorie, Subordinationstheorie)[23] ezért nem elfogadható.
Eszerint az állam jogviszonyainak szabályozása a közjog tárgyköre, a privátoké pedig a magánjog tárgyköre.[24] A probléma evvel, hogy az állam is részese magánjogi jogviszonyoknak. A kiútnak az tűnik, hogy azt mondjuk, "ha az állam ilyen [állami] minőségében" vesz részt a jogviszonyban, akkor közjogi a jogviszony. Így első látásra egy kielégítő kritériumot kapunk az elválasztásra.
A probléma azonban az, hogy körkörös definíciót kapunk.[25] Ha ugyanis rákérdezünk, hogy vajon mikor vesz részt az "állam ilyen [állami] minőségében" egy jogviszonyban, akkor a válasz az, hogy "amikor a közjog" szabályozza a jogviszonyt. Csakhogy eredetileg pont azt akartuk kideríteni, hogy mi is ez a "közjog". A kígyó a farkába harap.[26]
Nem tudja továbbá magyarázni az elmélet, hogy az alapjogok horizontális hatása (Drittwirkung) vajon miért közjogi probléma, hiszen privátok közti viszonyról van szó. Az elmélet további nehézsége az "állam" fogalmának definíciója.[27]
Az alanyelmélet (Subjektstheorie) ezért nem elfogadható.
Eszerint olyan jogviszonyok, amelyekben a résztvevők egyike egy másik jogviszony alapján a közjó (közérdek) ügygondnokaként (Sachwalter) cselekszik, a közjogba tartoznak.[28] A probléma ezzel az elmélettel az, hogy két közcélra létrehozott privát egyesület közti viszony eszerint közjogi lenne. Az ügygondnokelméletet (Sachwaltertheorie) ezért el kell vetnünk.[29]
Eszerint az elmélet szerint a közjog kógens, a magánjog pedig diszpozitív.[30] Azaz a magánjogban a felek autonóm módon rendelkezni tudnak a jogról.[31] A probléma ezzel az elmélettel az, hogy létezik diszpozitív közjog [Alk. 30/A. § (1) bek. g) szerint a köztársasági elnök népszavazást kezdeményezhet] és kógens magánjog (pl. tulajdon védelme) is.[32] A rendelkezési elméletet (Verfügungstheorie) ezért el kell vetnünk.
Próbálkozhatunk az előző elméletek kombinációjával is,[33] de látnunk kell, hogy az említett elméletek által adott felosztások csak részben fedik át egymást. Ha tehát azt állítjuk, akkor a közjogra "az alá-fölérendeltségi viszonyok, a közérdek, a kógens szabályok és az állami viszonyok" joga, a magánjog pedig "a mellérendeltségi, a magánérdek, a diszpozitív szabályok és a magánszemélyek közti viszonyok" joga, akkor
1. amennyiben a kritériumokat konjunktíve fogjuk fel, akkor számos jogterület ill. jogviszony kimarad (pl. diszpozitív államra vonatkozó szabályok),
2. ha pedig alternatíve fogjuk fel őket, akkor egymást átfedő kategóriákat kapunk.
Lehet persze avval próbálkozni, hogy azt mondjuk, ezek nem kritériumok, hanem csak jellegzetességek. Csakhogy ezúttal pedig a kettéosztást előfeltételeznénk, s arra nem adnánk választ, hogy mi alapján történik meg a kettéosztás.
Ellentétben pl. a német jogrenddel,[34] ahol a közjog és magánjog fogalmak a pozitív jogban előfordulnak, Magyarországon az elválasztásnak nincs ilyen jelentősége.[35] Ahol a kifejezés megemlítésre kerül, csupán az elválasztás lényegtelenségét hangsúlyozzák ("akár közjog, akár magánjog"-jellegű rendelkezések).[36] Hasonlóképpen lényegtelen az elválasztás az EU-jog[37] vagy éppen az Európai Emberi Jogi Egyezmény számára.[38]
A kettéválasztásnak annyiban lehetne pozitív jogi jelentősége, hogy a közigazgatási jogszabályok (pl. Ket.) alkalmazási körét adhatná meg. Jelenleg ugyanis csupán annyit olvashatunk: "A közigazgatási hatóság eljárása során az e törvény hatálya alá tartozó közigazgatási hatósági ügyekben e törvény rendelkezéseit kell alkalmazni." [Ket. 12. § (1)]. Érvelhetnénk úgy, hogy a közigazgatási hatósági ügy valójában "közjogi jogviszony"-t jelent - azaz mégis csak meg kell határoznunk a közjog fogalmát.[39] Ennek cáfolása érdekében röviden ki kell térnünk a "közigazgatás" (és ebből következően a "közigazgatási ügy") fogalmának meghatározására.
A közigazgatás fogalma meghatározásának kérdésére több úton is megpróbálhatunk választ adni.[40]
1/ Az egyik lenne a "maradék elv". Ezek szerint a közigazgatás az államszervezetnek azon része, amely a hagyományosan nem közigazgatásként felfogott (pl. Országgyűlés) és a különféle alkotmányjogilag garantált autonómiájú speciális szervek (pl. ombudsman, Alkotmánybíróság) "levonása" után marad. Ez egy első látásra meglepő, de tetszetős megoldás. Probléma csupán az vele, hogy nem tudjuk, mit kell "levonni". Azaz az (autonómiával rendelkező) önkormányzatokat miért nem kell "levonni", s az ombudsmant meg miért kell. Ez a definíciós kísérlet tehát elbukott.
2/ Egy másik megközelítés szerint a főbb típusokat kell csupán felsorolni, s csupán ezekre a típusokra kell definíciót adni. Azaz átfogó közigazgatás-fo-
- 92/93 -
galomra nincs szükségünk, hanem csupán pl. a Kormány, az önkormányzatok, a Kormány-független államigazgatási szervek és a Kormánynak alárendelt államigazgatás fogalmára.[41] Az így megoldandó feladat tényleg egyszerűbb, csak épp az nem világos, miként állítjuk össze a kiinduló a listát. Azaz miért vesszük fel az önkormányzatokat, s miért nem az Állami Számvevőszéket. Azt látjuk tehát, hogy valami tartalmi kritériumra feltétlenül szükség van.
3/ Kézenfekvő lehet esetleg a közhatalom fogalmára alapozni. Ezek szerint a közigazgatás az államszervezet azon része, amely közhatalmat gyakorol. Az első probléma nyilván az, hogy pl. az Országgyűlés (törvényalkotás) vagy az ügyészség (előzetes letartóztatás) is közhatalmat gyakorol - mégsem értjük bele őket a közigazgatás fogalmába. Azaz megint csak a "levonásos" módszert kell alkalmazni: a közigazgatás a közhatalmat gyakorló állami szerveket jelenti, kivéve x és y szerveket. Ismét csak x és y szervek kiválasztása lesz a probléma.
4/ Próbálkozhatunk az értelmezési hagyománynyal is. Nevezetesen: érvelhetünk például úgy, hogy "ezt a szervet nem szokták beleérteni a közigazgatás fogalmába, ezért aztán nem is része annak". Ez alapvetően egy biztonságos és jónak tűnő út (az eddigiek közül talán a legjobb), csak az a baj vele, hogy az újonnan felmerülő problémákra nem tud választ adni. Az újonnan felmerülő problémáknak (pl. új jellegű szerv felállítása) ugyanis épp az a jellegzetessége, hogy nincs értelmezési hagyomány, amely segíthetne. A felállítandó definíciónak tiszteletben kell ugyan tartania az értelmezési hagyományt,[42] de az újszerű esetek besorolására is képesnek kell lennie.
5/ A megoldást ezért a következőkben látom: a jogvédelemre koncentrálva kell a közigazgatás lehatárolását megtenni. Ezek szerint: 1. közigazgatás azon szervek összessége, amelyeket hagyományosan közigazgatási szerveknek szoktak nevezni, 2. kétes (új) esetekben - ahol tehát nem segít az értelmezési hagyomány - az a mérvadó a közigazgatásba való besorolásra, hogy a magánszemély lehetőleg ne maradjon jogvédelem (jogorvoslat)[43] nélkül. Tehát a közigazgatás fogalmába pl. azért kell beleérteni a kamarákat, hogy így a magánszemélyek ezek döntéseivel szemben végső soron a bíróságok (mint közigazgatási döntéseket ellenőrző szervek) jogvédelmét élvezhessék.[44] Ezzel a gyakorlatias jellegű megközelítéssel egyúttal el lehet kerülni a közigazgatás fogalmának meghatározása kapcsán, hogy olyan fogalmakra építsünk, amelyek meghatározása hasonlóképpen megoldatlan, ill. túl sokféleképpen megoldott (azaz vitatott) - mint pl. közhatalom, közjog, alá-fölérendeltség vagy épp közérdek -, és amelyek ezáltal reménytelen távlatokba helyeznék a szervezeti értelemben vett közigazgatás érthető és áttekinthető definiálását.[45]
Azt látjuk tehát, hogy a közjog fogalmának használata nélkül tudtuk a "közigazgatás" (és ezáltal a közigazgatási ügy) fogalmát meghatározni.
Többen avval érvelnek, hogy a közjog-magánjog elválasztás az állam és társadalom elválasztását fejezi ki,[46] s hogy ezáltal a jogállamiság és a szabadság elvéből következnek.[47] A magánjog lenne az állam által nem érintett terület (azaz a "szabadság szférája").[48] Ezzel az elképzeléssel több probléma is van.
Először is az állam és társadalom elválasztása sem mint leíró, sem mint előíró tétel nem tartható.[49] Ezzel azonban itt részletesen nem foglalkozunk. Számunkra ugyanis jelentősebb, hogy az állam és társadalom elválasztásának tételéből nem következik a közjog-magánjog elválasztás. A magánjog ugyanis éppúgy állami rend, mint a közjog: a magánjog és közjog közti elválasztás az állami szférán belüli elválasztás.[50] Tovább probléma, hogy ez a gondolatmenet azt sugallja, a közjog nem védi az egyéni autonómiát, ill. a szabadságot.
Azt látjuk tehát, hogy az elválasztásnak nincs elfogadható indoka.[51]
Gyakran találkozunk olyan kijelentésekkel, hogy a közjog és magánjog közti határ relativizálódik,[52] illetve hogy a közjog tért hódít a magánjog rovására.[53] De vajon mit jelent ez, hiszen - mint azt láttuk - soha nem is volt világos és következetes határ a két jogterület között?
Valójában itt "közjog" és "magánjog" alatt tipikus szabályozási módszereket[54] (és hozzájuk kapcsolódó jogvédelmet, ill. felelősségi szabályokat)[55] értenek, nevezetesen közjog alatt a tipikus közigazgatási jogi módszereket, magánjog alatt pedig a polgári jogiakat. Ha azonban precízek akarunk lenni, akkor inkább "szerződés"-ről vagy "egyoldalú állami ak-tus"-ról kellene beszélnünk, s a "közjog", ill. "magánjog" kifejezéseket kerülnünk kellene.[56]
Az előzőekből az következne, hogy a "közjog" és "magánjog" kifejezések értelmetlenek. Ez azonban nincs így: nagyjából mindannyiunknak van fogalmunk arról, hogy milyen jogszabályok tartoznak az egyikbe, s milyenek a másikba. Ez azonban nem azért van így, mert egy következetes elmélettel megmagyarázható, miként következik a felosztás. A felosz-
- 93/94 -
tás egyszerűen egy hagyományos felosztás, következetlenségekkel és esetlegességekkel.[57] Az, hogy tudjuk, melyik jogszabály tartozik a közjogba és melyik a magánjogba, leginkább valamiféle "jogászi néphagyomány" eredménye. Ezt leginkább a jogi oktatásban kaptuk örökül az előző generációtól, amelyik ugyanígy megörökölte azt az őt megelőző jogtudós közösségtől. A joggyakorlatban a különbségnek nincs jelentősége.[58]
Szerencsére a magyar jogrendben nincs pozitív jogi jelentősége az elválasztásnak, ezért nem kell azzal a reménytelen feladattal küzdenünk, hogy elválasztási kritériumot találjunk. Az elválasztás pozitív jogilag irreleváns, fogalmilag homályos és politikai indokait tekintve meghaladott. A jogrendszer elméleti igényű strukturálására alkalmatlan.
Egy mind a mai napi igen elterjedt felfogás szerint ahhoz, hogy önálló jogágnak tekinthessük a jogszabályok (normatív aktusok) egy csoportját, 1. kellően egynemű társadalmi viszonyokra kell ezen szabályoknak vonatkozniuk (szabályozás tárgya), és 2. a szabályozás módszere is kellően jellegzetes, homogén kell legyen.[59]
Ez a kettős kritérium a szocializmus idején került jogtudományunkba, méghozzá a Szovjetunióból.[60] Különösebben nem is volt ezen elméletnek nehéz dolga, merthogy nem volt konkurenciája. A háború előtti magyar jogirodalomban ugyanis csak a közjog-magánjog elméleti kettéválasztásra fordítottak gondot,[61] az egyes jogágak ("jogrészek")[62] meghatározása csak annyira szorítkozott, hogy leírták, mit szabályoz. Tehát lényegében a szabályozás tárgya volt az egyetlen kritérium a jogági tagozódásra, de a szabályozás tárgyaként - a szocializmussal ellentétben - nem a társadalmi viszonyokat,[63] hanem "ügyeket", "problémákat" vagy "szabályozott szervezeteket" neveztek meg.[64] A szocialista jogtudományban azonban ez elméletileg alaposabban tisztázandó témának számított:[65] kritériumot kívántak adni a tagozódásra. Ez a gyakorlatban nem jelentett mást, mint a szovjet jogtudományban már elfogadott kritériumok átvételét.
Nemcsak a jogágak fogalmával foglalkozott elméleti problémaként a magyar szocialista jogtudomány, hanem a jogágak csoportosításával is. A kérdés megoldására nálunk több konkurens elmélet született.[66] Közös bennük, hogy mindegyik a szabályozott "társadalmi viszonyok" szerint kívánta csoportosítani a jogágakat. Ezek közül az egyik,[67] a Sárközy Tamás nevéhez fűződő "alapjogágazatok és másodlagos (keresztülfekvő) jogágak" elmélete[68] mind a mai napig fel-felbukkan.[69] Eszerint alapvető viszony 1. a nemzetközi közjogi viszony,[70] 2. az állam és az alárendeltek közti vertikális viszonyt tükröző szocialista közjog viszonyai [ide tartoztak volna az alábbi jogágak: államjog, az államigazgatási jog, törvénykezési, szervezeti jog, büntetőjog], 3. a szocialista polgári jogi viszony,[71] 4. az alaki jogok (eljárásjogok és a nemzetközi magánjog - ezek tárgya nem társadalmi viszony, hanem az anyagi jogok) viszonyai. Azt látjuk, hogy az alapjogágazatok több esetben is jogágakra bomlottak volna (de pl. a nemzetközi jog esetében a jogágazat és a jogág egybe esett volna). Ezenfelül azonban olyan jogágak is léteztek, amelyek nem voltak besorolhatók ebbe a rendszerbe, hanem részben az egyik, részben a másik alapjogágazat viszonyait szabályozták (nem voltak homogének) - pl. munkajog, földjog, szövetkezeti jog.[72] Ezeket nevezte Sárközy keresztülfekvő jogágaknak.[73]
A jogágak előbbiekben vázolt elméleti jellegű elválasztása problematikus. A szabályozási tárgy mint principium divisionis cáfolatára a legjobb példa a tulajdon, amelyet egyszerre szabályoz a polgári jog, a közigazgatási jog (kisajátítás), a büntetőjog (lopás) és az alkotmányjog (Alk. 13. §).[74]
A másik elválasztási kritérium, a szabályozási módszer pedig egy meglehetősen képlékeny fogalom. Érthetünk alatta esetleg szankcióformákat.[75] Evvel szemben kiváló ellenpélda a bírság, amelyet a közigazgatási jog (szabálysértés), a büntetőjog (pénzbüntetés néven) és a polgári jog [Ptk. 84. § (2) bek. közérdekű bírság] is alkalmaz. Ha felelősségi alakzatot értünk a módszer alatt, akkor azzal a problémával szembesülünk, hogy a felelősségi alakzatot vagy igen általánosan fogjuk fel (pl. szubjektív felelősség, esetleg szándékosság, amely lényegében mindegyik jogágban megtalálható), vagy jogág szerint (pl. büntetőjogi felelősség, amely azonban pont a jogág fogalmára épít, amit pedig meg kellene határozni) - de használható elválasztási kritériumot sehogy sem kaptunk.[76] Ha a jogviszonyok jellege (alá-fölérendeltség vagy mellérendeltség)[77] szerint próbálunk elhatárolni, akkor azt kell látnunk, hogy bizony a polgári jogban is van alá-fölérendeltség (pl. a gondnok és a gondnokolt közt),[78] s az alkotmányjogban is van mellérendeltség (pl. [ma már] az önkormányzatok és az államigazgatás közt).
Az sem elég, ha egy jogterületnek teljesen önálló eljárása van, hiszen pl. az állampolgársági eljárás
- 94/95 -
nem tartozik sem a Ket. [Ket. 13. § (1) bek.],[79] sem más eljárásjog hatálya alá - mégsem írta még senki, hogy az állampolgársági jog önálló jogág lenne. A "szabályozás alanya" mint elhatárolási elv sem segít rajtunk: gondoljunk a Ptk. 349. § (1) bek. szerinti államigazgatási jogkörben okozott kárra: ez polgári jog, noha az államra vonatkozik.
Álláspontunk szerint a jogági tagozódást sokkal szkeptikusabban kell felfogni. Valójában ugyanis semmiféle jogelméleti igényű principium divisionis nincs. A "jogági rang" elnyeréséhez jó esélyt nyújt, ha önálló törvényben szabályozzák a kérdést, ha az egyetemeken önálló tanszékek születnek az adott névvel, ha a jogi karokon önálló tantárgyként kezdik tanítani, ha önálló tankönyveket írnak a témában (melyeknek első fejezetében mindig elkezdik saját jogági önállóságukat hangoztatni), és ha társadalmilag fontosnak tekintik az adott kérdést.[80] Ezek egyike sem döntő kritérium, csupán egy-egy érv, amelyeknek több-kevesebb súlya van. Ugyancsak fontos a szerepe a hagyományoknak: jöhet ugyanis akármilyen elméleti irányzat, a polgári jogot például mindig önálló jogágnak fogják tekinteni.
Az olyan misztikus kifejezések, mint "polgári jogi felelősség" vagy "büntetőjogi felelősség" pedig csupán annyit jelentenek: "Ptk. szerinti felelősség", illetve "Btk. szerinti felelősség". A Btk.-ból következő jogalkalmazási módszerek (pl. analógia tilalma a nullum crimen miatt) a "büntetőjog sajátos jogalkalmazási módszerei" előkelő megnevezéssel büszkélkednek. A Ptk. alapelvei pedig hajlamosak a "polgári jog alapelvei"-vé avanzsálni. A Btk. és a rá épülő joggyakorlat által használt fogalmi készlet igen gyakran a "büntetőjog dogmatikája" szépen csengő nevet kapja.[81]
Azt állítjuk tehát, hogy a jogágak elhatárolására (és önállóságának megállapítására) nem lehet jogelméletileg elfogadható kritériumot találni. Ezek ugyanis inkább tudományszociológiai és egyetemszervezési okokkal, egy-egy új törvény megalkotására irányuló törvényhozói ötlettel, a társadalmi jelentőségre vonatkozó (jogászi) közvélekedéssel és (teljesen logikátlan) hagyományos beidegződésekkel magyarázhatók.
A jogági tagozódás sem alkalmas ezért a jogrendszer elméleti igényű strukturálására.
1. A közjog-magánjog elválasztás mögötti politikai érdekek mára eltűntek. Az "állam" és "társadalom" elválasztásából (amelynek értelmessége maga is kérdéses) nem következik a "közjog-magánjog" elválasztás.
2. A magyar jogrendben nincs pozitív jogi szerepe a szembeállításnak.
3. Jogelméletileg következetes elválasztási kritérium nem létezik, a besorolás (jog)történeti esetlegességek terméke.
4. Az, hogy tudjuk, melyik jogszabály tartozik a közjogba és melyik a magánjogba, leginkább valamiféle "jogászi néphagyomány" eredménye.
5. Amikor a közjog és magánjog közti határ elmosódásáról olvasunk, akkor valójában "közjog" és "magánjog" alatt tipikus szabályozási módszereket (és hozzájuk kapcsolódó jogvédelmet, ill. felelősségi szabályokat) értenek, nevezetesen közjog alatt a tipikus közigazgatási jogi módszereket, magánjog alatt pedig a polgári jogiakat. Ha azonban precízek akarunk lenni, akkor inkább "szerződés"-ről vagy "egyoldalú állami aktus"-ról kellene beszélnünk, s a "közjog", ill. "magánjog" kifejezéseket kerülnünk kellene.
6. Az elválasztás pozitív jogilag irreleváns, fogalmilag homályos és politikai indokait tekintve meghaladott.
7. A mai magyar államszervezetben a közigazgatás első megközelítésben azon szervek összessége, amelyeket hagyományosan közigazgatási szerveknek szoktak nevezni. Kétes (új) esetekben a közigazgatásba való besorolásra az a mérvadó, hogy a magánszemély lehetőleg ne maradjon jogvédelem (jogorvoslat) nélkül. A közigazgatás ezen definíciójához nem volt szükségünk a "közjog" fogalmának használatára.
8. A jogág azon meghatározása, amely a szabályozott társadalmi viszonyra és a szabályozási módszerre támaszkodik, szovjet eredetű.
9. A jogágak elhatárolására (és önállóságának megállapítására) nem lehet jogelméletileg elfogadható kritériumot találni. Ezek ugyanis inkább tudományszociológiai és egyetemszervezési okokkal, egy-egy új törvény megalkotására irányuló törvényhozói ötlettel, a társadalmi jelentőségre vonatkozó (jogászi) közvélekedéssel és (teljesen logikátlan) hagyományos beidegződésekkel magyarázhatók.
10. Sem a közjog-magánjog elválasztás, sem a jogági tagozódás nem alkalmas tehát a jogrendszer elméleti igényű strukturálására. ■
JEGYZETEK
[1] A tanulmány elkészítéséhez nyújtott hasznos tanácsaiért köszönettel tartozom Cserne Péternek és Hamza Gábornak.
[2] Martin Bullinger: Öffentliches Recht und Privatrecht. Studien über Sinn und Funktion der Unterscheidung (Stuttgart e.a.: W. Kohlhammer 1968) 13-16. o.
[3] A római jogászok esetmódszerétől idegen lett volna egy ilyen rendszerjellegű elválasztás, ld. Max Kaser: "Jus Publicum - Jus Privatum" Studia et Documenta Historiae et Juris 1951, 267-270. o. Hasonlóan Molnár Tamás: "A ius publicum és ius privatum elhatárolása a római jogban" Collega 2002/4. 64-72. o. a római esetjogi gondolkodásra hivatkozva.
- 95/96 -
[4] Michael Stolleis: "Öffentliches Recht und Privatrecht im Prozeß der Entstehung des modernen Staates" In: Wolfgang Hoffmann-Riem - Eberhard Schmidt-Aßmann (szerk.): Öffentliches Recht und Privatrecht als wechselseitige Auffangordnungen (Baden-Baden: Nomos 1996) 46. o.; Hamza Gábor: A modern jogrendszerek tagozódása és a római jogi tradíció. Akadémiai székfoglaló előadás, 2004 október 6. [http://www.mta.hu/fileadmin/szekfoglalok/000875.pdf] 2. és 3. o.
[5] Martin Bullinger: Öffentliches Recht und Privatrecht. Studien über Sinn und Funktion der Unterscheidung (Stuttgart e.a.: W. Kohlhammer 1968) 17-18. o.
[6] De a büntetőjogot és a hűbéri jogot (Lehnsrecht) a magánjogba sorolták, ld. Martin Bullinger: Öffentliches Recht und Privatrecht. Studien über Sinn und Funktion der Unterscheidung (Stuttgart e.a.: W. Kohlhammer 1968) 31. o.
[7] Ld. Hans Kelsen: "Zur Lehre vom öffentlichen Rechtsgeschäft" Archiv des öffentlichen Rechts 1913, 218. o.: "a jogállam fogalmával összeegyeztethetetlen a közjog és magánjog elválasztása". Ugyanígy Michael Stolleis: "Öffentliches Recht und Privatrecht im Prozeß der Entstehung des modernen Staates" In: Wolfgang Hoffmann-Riem-Eberhard Schmidt-Aßmann (szerk.): Öffentliches Recht und Privatrecht als wechselseitige Auffangordnungen (Baden-Baden: Nomos 1996) 53. o.
[8] Martin Bullinger: Öffentliches Recht und Privatrecht. Studien über Sinn und Funktion der Unterscheidung (Stuttgart e.a.: W. Kohlhammer 1968) 51-53. o.
[9] Martin Bullinger: Öffentliches Recht und Privatrecht. Studien über Sinn und Funktion der Unterscheidung (Stuttgart e.a.: W. Kohlhammer 1968) 69-72. o.; Michael Stolleis: "Öffentliches Recht und Privatrecht im Prozeß der Entstehung des modernen Staates" In: Wolfgang Hoffmann-Riem -Eberhard Schmidt-Aßmann (szerk.): Öffentliches Recht und Privatrecht als wechselseitige Auffangordnungen (Baden-Baden: Nomos 1996) 55. o.
[10] Michael Stolleis: "Öffentliches Recht und Privatrecht im Prozeß der Entstehung des modernen Staates" In: Wolfgang Hoffmann-Riem-Eberhard Schmidt-Aßmann (szerk.): Öffentliches Recht und Privatrecht als wechselseitige Auffangordnungen (Baden-Baden: Nomos 1996) 57. o.
[11] A büntetőjog besorolásának problémáján szemléltetve Isabelle Rorive: "Les structures du système juridique belge" In: Olivier Morétau-Jacques Venderlinden (szerk.): La structure des systèmes juridiques (Bruxelles: Bruylant 2003) 188. és 191. o. Ugyanez a polgári eljárásjog problematikáján (besorolási vitáján) ld. Hamza Gábor: A modern jogrendszerek tagozódása és a római jogi tradíció. Akadémiai székfoglaló előadás, 2004. október 6. [http://www.mta.hu/fileadmin/szekfoglalok/000875.pdf] 13. o.
[12] Martin Bullinger: "Die Funktionelle Unterscheidung von öffentlichem Recht und Privatrecht als Beitrag zur Beweglichkeit von Verwaltung und Wirtschaft in Europa" In: Wolfgang Hoffmann-Riem-Eberhard Schmidt-Aßmann (szerk.): Öffentliches Recht und Privatrecht als wechselseitige Auffangordnungen (Baden-Baden: Nomos 1996) 244. o. jogtörténeti példákkal.
[13] Téves tehát a mottóul szereplő Radbruch-idézet, Gustav Radbruch: Rechtsphilosophie (Stuttgart: Koehler [8]1973) 221. o. Hozzám hasonló állásponton: Dieter Grimm: "Öffentliches Recht" In: Görres-Gesellschaft (szerk.): Staatslexikon. Band 4. (Freiburg: Herder [7]1988) 120. hasáb, valamint G. Chevrier: "Droit public - droit privé" In: Åke Malmström - Stig Strömholm (szerk.): Rapports généraux au VII[e] Congrès international de droit comparé (Stockholm: Almquist & Wiksell 1968) 37. o. A különbség hiányáról a kánonjogban ld. A. Bernárdez Canton: "Droit public - droit privé an droit canonique" In: Åke Malmström - Stig Strömholm (szerk.): Rapports généraux au VII[e] Congrès international de droit comparé (Stockholm: Almquist & Wiksell 1968) 42. o. A nyolcvanas éveket megelőzően (O'Reilly v Mackmann [1982] All ER 1124, House of Lords) az angol jogrendben sem volt jelentősége a megkülönböztetésnek, ld. Ian McLeod: Legal Method (Basingstoke-New York: Palgrave [4]2002) 30. o.
[14] Ld. fent az Ulpianus-idézetet. Vö. Hamza Gábor: A modern jogrendszerek tagozódása és a római jogi tradíció. Akadémiai székfoglaló előadás, 2004. október 6. [http://www.mta.hu/fileadmin/szekfoglalok/000875.pdf] 1. o.
[15] Ludwig Schöne: Privatrecht und öffentliches Recht. Geschichte, Inhalts- und Bedeutungswandel eines juristischen Grundbegriffes, Diss. jur. Freiburg 1955, 47. o.
[16] Detlef Schmidt: Die Unterscheidung von privatem und öffentlichem Recht (Baden-Baden: Nomos 1985) 92. o.
[17] Ld. Erich Molitor: Über öffentliches Recht und Privatrecht. Eine rechtssystematische Studie (Karlsruhe: Müller 1949) 30. o. és Klaus F. Röhl: Allgemeine Rechtslehre. Ein Lehrbuch (Köln e.a.: Carl Heymanns [2]2001) 404. o.
[18] Georg Jellinek: Allgemeine Staatslehre (BerlIn: Julius Springer [3]1914) 384. o.; Savigny hasonlóképpen, ld. Günter Stratenwerth: "Zum Verhältnis von Privatrecht, öffentlichem Recht und Strafrecht. Eine Auseinandersetzung mit Walter Burckhardt" In: Juristische Fakultät der Universität Basel (szerk.): Privatrecht - Öffentliches Recht - Strafrecht. Grenzen und Grenzüberschreitungen (Basel e.a.: Helbing & Lichtenhahn 1986) 421. o. részletes utalásokkal. Az angol dogmatikában hasonló álláspontokhoz ld. Jack Beatson: "Public and Private in English Administrative Law" Law Quarterly Review 1987. 52-54. o. Ilyen értelemben használja Montesquieu: A törvények szelleméről [ford. Csécsy Imre és Sebestyén Pál] (Budapest: Osiris - Attraktor 2000) 698-700. o. Az alárendelési elmélet speciális formája a jogformatan (Rechtsformentheorie), vö. Charles Szladits: "The Civil Law System" In: René David (főszerk.): International Encylopedia of Comparative Law. II/2. Structure and Divisions of the Law (Tübingen e.a.: J. C. B. Mohr 1974) 22. o. Eszerint a közjog az államnak az egyénnel szembeni uralmának a világa, amelyre a parancs (Befehl) és a kényszer (Zwang) jellemző; a magánjog pedig az egyenlő felek közti viszonyok világa, amelyre a követelés (Forderung) és a per (Klage) jellemző. Ld. Fritz Fleiner: Institutionen des deutschen Verwaltungsrechts (Tübingen: Mohr [7]1922) 53-54. o.
[19] Willibalt Apelt: Der verwaltungsrechtliche Vertrag. Ein Beitrag zur Lehre von der rechtswirksamen Handlung im öffentlichen Rechte (Leipzig: Meiner 1920) 125-127. o.
[20] Martin Zuleeg: "Die Anwendungsbereiche des öffentlichen Rechts und des Privatrechts" Verwaltungsarchiv 1982, 384-404., kül. 391. o. további utalásokkal.
[21] Ld. Albert Venn Dicey: Introduction the Study of the Law of the Constitution (London: Macmillan [9]1939) 384-385. o. aki szerint a kontinentális "közjog"-"magánjog" elválasztás azért nem elfogadott Angliában, mert ott a polgárok és a hivatalnokok is ugyanazon "rendes" (ordinary) jognak vannak alávetve. A polgár nincs alávetve a hivatalnoknak, hanem mindketten egyaránt a jognak vannak alávetve (rule of law).
[22] Jörn Ipsen-Thorsten Koch: "Öffentliches und privates Recht - Abgrezungsprobleme bei der Benutzung öffentlicher Einrichtungen" Juristische Schulung 1992. 811. o.
[23] Avagy Kelsen elnevezésével Mehrwerttheorie, ld. Kelsen, Hans: "Zur Lehre vom öffentlichen Rechtsgeschäft" Archiv des öffentlichen Rechts 1913, 192. o. és Hans Kelsen: Allgemeine Staatslehre (BerlIn: Springer 1925) 82. o. Arról, hogy Kelsen miért utasította el a hagyományos felosztást (ill. annak túlhangsúlyozását) ld. Dieter Wyduckel: "Über die Unterscheidung von öffentlichem Recht und Privatrecht in der Reinen Rechtslehre" In: Werner Krawietz-Helmut Schelsky (szerk.): Rechtssystem und gesellschaftliche Basis bei Hans Kelsen [Rechtstheorie Beiheft 5] (BerlIn: Duncker & Humblot
- 96/97 -
1984) 113-128. o. Kelsen álláspontjának monografikus feldolgozása magyarul Zelenka István: A közjog és magánjog dualizmusának problémája (Kritikai megjegyzések) (Miskolc: Miskolci Evangélikus Jogakadémia 1938).
[24] Otto Mayer: Lehrbuch des deutschen Verwaltungsrechts (Leipzig: Duncker & Humblot [2]1914) I. kötet 16. o.; Jack Beatson: "Public and Private in English Administrative Law" Law Quarterly Review 1987. 48-51. o.; Dawn Oliver: "Common Values in Public and Private Law and the Public/ Private Divide" Public Law 1997. 645-644. o.; Moór Gyula: A jogrendszer tagozódásának problémája (Budapest: MTA 1937) 20. o.; Szontagh Vilmos: "Közjog és magánjog elválasztása" Jogállam 1938. 172-181. o.; Buza László: A közjog és a magánjog elhatárolásának kérdése (Kolozsvár: Erdélyi Múzeum Egyesület 1943) 7. o.
[25] Cristoph Möllers: Staat als Argument (C.H. Beck: München 2000) 301. o.
[26] Detlef Schmidt: Die Unterscheidung von privatem und öffentlichem Recht (Baden-Baden: Nomos 1985) 118-119. o.
[27] Az alanyelmélet speciális formája a különjog-elmélet (Sonderrechtslehre), amely szerint a magánjog minden jogalanyra vonatkozik (tehát a közjogi jogalanyok is köthetnek polgári jogi szerződést), a közjog azonban csak egy speciális szűk körre. Ld. Hans J. Wolff: "Der Unterschied zwischen öffentlichem und privatem Recht" Archiv des öffentlichen Rechts 1950-51, 205-217. o. A Drittwirkungról ez az elmélet sem tud számot adni.
[28] Norbert Achterberg: Allgemeines Verwaltungsrecht. Ein Lehruch (Heidelberg: Müller 1982) 11. o.
[29] Detlef Schmidt: Die Unterscheidung von privatem und öffentlichem Recht (Baden-Baden: Nomos 1985) 110-111. o.
[30] Walter Burckhardt: Die Organisation der Rechtsgemeinschaft (Zürich: Polygraphischer Verlag [2]1944).
[31] Vö. Hamza Gábor: A modern jogrendszerek tagozódása és a római jogi tradíció. Akadémiai székfoglaló előadás, 2004. október 6. [http://www.mta.hu/fileadmin/szekfoglalok/000875.pdf] 2. o. a Papinianus-idézet ("Ius publicum privatorum pactis mutari non potest" [D. 2.14.28.]) bemutatását és meggyőző cáfolatát..
[32] Hans Nawiasky: Allgemeine Staatslehre. III. Staatsrechtslehre (Einsiedeln e.a.: Benziger 1956) 163. o. Günter Stratenwerth: "Zum Verhältnis von Privatrecht, öffentlichem Recht und Strafrecht. Eine Auseinandersetzung mit Walter Burckhardt" In: Juristische Fakultät der Universität Basel (szerk.): Privatrecht - Öffentliches Recht - Strafrecht. Grenzen und Grenzüberschreitungen (Basel e.a.: Helbing & Lichtenhahn 1986) 417. o.
[33] Szigeti Péter: Jogtani és államtani alapvonalak (Budapest: Rejtjel 2002) 130-131. o.
[34] Detlef Schmidt: Die Unterscheidung von privatem und öffentlichem Recht (Baden-Baden: Nomos 1985) 45-79. o. és Martin Bullinger: Öffentliches Recht und Privatrecht. Studien über Sinn und Funktion der Unterscheidung (Stuttgart e.a.: W. Kohlhammer 1968) 106-110. o. további utalásokkal. Manapság már (1982 óta, ld. fent 13. lj.)az angol jogrendben hasonló a helyzet, ld. Jack Beatson: "Public and Private in English Administrative Law" Law Quarterly Review 1987. 34-65. o. A francia, az olasz, a svájci és az osztrák jogrendben való pozitívjogi jelentőségről ld. Charles Szladits: "The Civil Law System" In: René David (főszerk.): International Encylopedia of Comparative Law. II/2. Structure and Divisions of the Law (Tübingen e.a.: J. C. B. Mohr 1974) 24-41. o.
[35] Az AB egyszer használta érvelésében a megkülönböztetést, a 30/1998. (VI. 25.) AB hat.-ban (ABH 1998. 220). Találó kritikát ad az egyszeri és dogmatikailag megalapozatlan (kifejtetlen) érvről Imre Vörös: "The Legal Doctrine and Legal Policy Aspects of EU-Accession" Acta Juridica Hungarica 2003. 149-152. o.
[36] 1998. évi XVI. törvény a Magyar Köztársaság és az Európai Beruházási Bank (EIB) közötti, az EIB magyarországi tevékenységére vonatkozó, Hongkongban, 1997. szeptember 22-én kelt Keretmegállapodás kihirdetéséről 1. Cikk.
[37] Wassilios Skouris: Der Einfluß des europäischen Gemeinschaftsrechts auf die Unterscheidung zwischen Privatrecht und öffentlichem Recht. Dargestellt für das öffentliche Auftragswesen und die Privatisierung (Bonn: Zentrum für Europäisches Wirtschaftsrecht 1996). Arról, hogy a nemzeti "közjog"-fogalom lényegtelen a "közszolgálat" közösségi jogi fogalma, azaz a szabad munkaerő korlátozása szempontjából, ld. 149/79, Commission v. Belgium (1980), ECR 3881. A lényegtelenséget más helyen kifejezetten az EKSZ rögzíti (48. Cikk és 238. Cikk: "akár közjogi, akár magánjogi"). Más helyeken pedig az említés a magánjogi jogalanyokkal szembeni privilégiumok tiltásáról szól [EKSZ 101. Cikk (1) bek., 102. Cikk (1) bek., 103. Cikk (1) bek.].
[38] Az egyezményre épülő joggyakorlat más "köz" és "magán"-fogalmakkal dolgozik, mint a hagyományos "közjog" és "magánjog". Paul Tavernier: "La Convention européenne des droits de l'homme et distinction droit public - droit privé" In: Liber amicorum Marc-André Eissen (Bruxelles: Bruylant 1995) 399-413. o. ezt kritizálja a jogbiztonság nevében. Ld. még részletesen Dawn Oliver: "The Human Rights Act and Public Law/Private Law Divides" European Human Rights Law Review 2000. 343-355. o.
[39] Német mintára lényegében így érvel Takács Albert: "A közjog és a magánjog összefüggésének államelméleti és jogfilozófiai kérdései" Jogállam 94/3-4. 5-23. o.
[40] Jakab András "A közigazgatás helye a magyar államszervezetben" Jura 2004/1. 39-47., kül. 44. o. alapján.
[41] Ilyen jellegű meghatározást ad az osztrák közigazgatási jogra Bernhard Raschauer: Allgemeines Verwaltungsrecht (Wien-New York: Springer 1998) 23. o.
[42] Hiszen a jog tartalma az, amit az arra hivatottak arról hisznek. Ld. bővebben Jakab András: "Válasz Bódig Mátyás kritikájára. Egyúttal hozzászólás a Bencze-Bódig vitához" Jogelméleti Szemle [http://jesz.ajk.elte.hu/] 2003/2. 1. és 3. pontok.
[43] Értve ez alatt a GG 19. cikk (4) bek. szerinti "hatékony" és végső soron bírósági jogvédelmet egy fair eljárásban. A fogalom részletes dogmatikai elemzését ld. pl. Michael Sachs (szerk.): Grundgesetz. Kommentar (München: Beck [3]2003) 797. o.
[44] Ha pl. ezt a kamarákkal szembeni törvényileg biztosított jogvédelmet törvényhozó el akarná törölni, akkor azzal megsértené a közigazgatási határozatok törvényességi ellenőrzését előíró Alkotmány-szakaszt [50. § (2) bek.: "A bíróság ellenőrzi a közigazgatási határozatok törvényességét."], hiszen a "közigazgatás" szót az Alkotmány ezen szakaszában jogvédelemkonform módon kell értelmeznünk [Alk. 2. § (1) bek. - jogállamiság - miatt]. Azaz bele kell érteni az Alkotmány 50. § (2) bek.-ben szereplő "közigazgatás" szóba a kamarákat is, mert másképp azok (átruházott állami hatáskörben végzett) tevékenysége jogvédelmi kontroll nélkül maradhatna.
Hasonlóképpen nyerhetünk még egy újabb érvet arra, hogy a köztársasági elnököt ne soroljuk be a közigazgatásba: az ő határozatainak bírósági felülvizsgálata ugyanis nem lenne összeegyeztethető a magyar alkotmány által választott parlamentáris köztársaság modellel.
[45] Hasonló logikával dolgozik Jack Beatson: "Public and Private in English Administrative Law" Law Quarterly Review 1987. 59-64. o. a Wandsworth L. B. C. v. Winder [1985] A.C. 461 eset alapján.
[46] Eberhard Schmidt-Aßmann: "Öffentliches Recht und Privatrecht als wechselseitige Auffangordnungen -Einleitende Problemskizze" In: Wolfgang Hoffmann-Riem - Eberhard Schmidt-Aßmann (szerk.): Öffentliches Recht und Privatrecht als wechselseitige Auffangordnungen (Baden-Baden: Nomos 1996) 8-40., kül. 19. o.; Reinhard Damm:
- 97/98 -
"Risikosteuerung im Zivilrecht" In: Wolfgang Hoffmann-Riem - Eberhard Schmidt-Aßmann (szerk.): Öffentliches Recht und Privatrecht als wechselseitige Auffangordnungen (Baden-Baden: Nomos 1996) 139. o. Hasonló az értelemben ír a kettéválasztásról Immanuel Kant: "Az erkölcsök metafizikája" In: Immanuel Kant: Az erkölcsök metafizikájának alapvetése. A gyakorlati ész kritkája. Az erkölcsök metafizikája [ford. Berényi Gábor] (Budapest: Gondolat 1991) 339. o., aki szerint a magánjog a természetes joggal azonos, ellentétben a közjoggal, amely a polgári (értsd: állami) állapothoz köthető. Bővebben: Simone Goyard-Fabre: Kant et le problème du droit (Paris: Libraire Philosophique J. Vrin 1975) 83-87. o.
[47] Gustav Radbruch: Rechtsphilosophie (Stuttgart: Koehler [8]1973) 157. o., Helmut Coing: Grundzüge der Rechtsphilosophie (BerlIn: de Gruyter [3]1976) 189-191. o.
[48] A "magán" mint beavatkozástól védett: Beate Rössler: Der Wert des Privaten (Frankfurt: Suhrkamp 2001) 23. o.
[49] Pl. a politikai pártok vagy az állami vállalatok vajon hova tartoznak? Ld. Horst Ehmke: "Staat und Gesellschaft als verfassungstheoretisches Problem" In: Konrad Hesse -Siegfried Reicke - Ulrich Scheuner (szerk.): Staatsverfassung und Kirchenordnung. FS Rudolf Smend (Tübungen: J.C.B. Mohr 1962) 23-49. o. és Konrad Hesse: "Bemerkungen zur heutigen Problematik und Tragweite der Unterscheidung von Staat und Gesellschaft" In: Ernst-Wolfgang Böckenförde (szerk.): Staat und Gesellschaft (Darmstadt: Wissenschaftliche Buchgesellschaft 1976) 484-502. o. Ennek ellenére szólhatnak érvek az "állam és társadalom jogdogmatikai szembeállítása" mellett, pl. az hogy egy jól működő (alapjogi) dogmatikai rendszert építettek fel rá. Ld. Michael Stolleis: "Öffentliches Recht und Privatrecht im Prozeß der Entstehung des modernen Staates" In: Wolfgang Hoffmann-Riem-Eberhard Schmidt-Aßmann (szerk.): Öffentliches Recht und Privatrecht als wechselseitige Auffangordnungen (Baden-Baden: Nomos 1996) 45. o. 22. lj. további utalásokkal.
[50] Cristoph Möllers: Staat als Argument (C.H. Beck: München 2000) 303. o.; vö. még Murray Hunt: "The Horizontal Effect of Human Rights Act: Moving beyond the Public-Private Distinction" In: Jeffrey L. Jowell-Jonathan Cooper (szerk.): Understanding Human Rights Principles (Oxford: Hart 2001) 161-178., kül. 173. o. arról, hogy "egy ilyen szigorú megkülönböztetés nem létezik, hiszen a jog puszta jelenléte egy 'köz'-elemet jelent: a magánviszonyokat részben törvények vagy szokásjog [common law] konstitutálja, s mindkettő mögött az állam rejtőzik." Ugyanígy: Hans Kelsen: Tiszta Jogtan [ford. Bibó István] (Budapest: Rejtjel 2001) 62. o.
[51] A fent említett történeti indokok (polgárság érdeke) pedig már nem állnak fenn. Ugyanígy Michael Stolleis: "Öffentliches Recht und Privatrecht im Prozeß der Entstehung des modernen Staates" In: Wolfgang Hoffmann-RiemEberhard Schmidt-Aßmann (szerk.): Öffentliches Recht und Privatrecht als wechselseitige Auffangordnungen (Baden-Baden: Nomos 1996) 59. o. A jog mögött álló morális ill. politikai indokokról ld. Bódig Mátyás-Győrfi Tamás (szerk.): Államelmélet (Miskolc: Bíbor 2002) I-II. kötet, kül. I. kötet 7-13. o.
[52] "... a magánjog keveredése közjogi elemekkel", ld. Justus Wilhelm Hedemann: Einfürhung in die Rechtswissenschaft (BerlIn: de Gruyter [2]1927) 134. o.
[53] "Minden közjogivá válik", "a jogi publicizálódása", ld. Georges Ripert: Le déclin du droit (Paris: Libraire générale de droit et de jurisprudence 1949) 37-38. o.; "a közjog magához ragadta a hatalmat", ld. Franz Wieacker: Industriegesellschaft und Privatrechtsordnung (Frankfurt aM: Athenäum-FischerTaschenbuch Verl. 1974) 36. o.; hasonlóan: Lábady Tamás: A magyar magánjog (polgári jog) általános része (Budapest-Pécs: Dialóg Campus Kiadó 1997) 22-27. o.
[54] Közjog mint egyoldalú állami beavatkozás, magánjog mint (kvázi)piaci megoldások: Christian Kirchner: "Regulierung durch öffentliches Recht und/oder Privatrecht aus der Sicht der ökonomischen Theorie des Rechts" In: Wolfgang Hoffmann-Riem-Eberhard Schmidt-Aßmann (szerk.): Öffentliches Recht und Privatrecht als wechselseitige Auffangordnungen (Baden-Baden: Nomos 1996) 70. o.; Wolfgang Hoffmann-Riem: "Öffentliches Recht und Privatrecht als wechselseitige Auffangordnungen - Systematisierung und Entwicklungspersektiven" In: Wolfgang Hoffmann-RiemEberhard Schmidt-Aßmann (szerk.): Öffentliches Recht und Privatrecht als wechselseitige Auffangordnungen (Baden-Baden: Nomos 1996) 300-304. o.; Gustav Boehmer: Grundlagen der bürgerlichen Rechtsordnung. Erstes Buch (Tübingen: J.C.B. Mohr 1950) 166-167. o.; Allan Kanner: "Public and Private Law" Tulane Environmental Law Journal 1997. 235-277. o.; Jacques Caillosse: "Droit public-droit privé: sens et portée d'un partage académique" L'Actualité juridique - Droit administratif 1996. 12. 20. 955-964. o.; Lenkovics Barnabás: "A közdolgok joga, avagy a közjog magánjogiasodása" Jogállam 1994/1. 18-34. o.
[55] Eberhard Schmidt-Aßmann: "Öffentliches Recht und Privatrecht als wechselseitige Auffangordnungen -Einleitende Problemskizze" In: Wolfgang Hoffmann-Riem - Eberhard Schmidt-Aßmann (szerk.): Öffentliches Recht und Privatrecht als wechselseitige Auffangordnungen (Baden-Baden: Nomos 1996) 8-40., kül. 15., 16. és 29. o.; az állami tevékenység "menekülése a magánjogba" (a közjogi kontrollok elől) mint probléma, ld. Fritz Fleiner: Institutionen des deutschen Verwaltungsrechts (Tübingen: Mohr [8]1928) 326. o.
[56] Martin Bullinger: Öffentliches Recht und Privatrecht. Studien über Sinn und Funktion der Unterscheidung (Stuttgart e.a.: W. Kohlhammer 1968) 116. o.
[57] Dieter Medicus: Allgemeiner Teil des BGB (Heidelberg: C.F. Müller 1982) 6. o. Az elméletet Günter Püttner: Allgemeines Verwaltungsrecht (Düsseldorf: Werner [5]1979) 78. o. hagyományelméletnek (Traditionstheorie) nevezi. Ez a doktrína lényegében annak beismerése, hogy nincs elméleti igényű elválasztási kritérium, csak (jog)történeti véletlenekből következő bizonytalan határok.
[58] A joggyakorlatban csak annak van jelentősége, hogy valami a Ket. vagy netán pl. a Ptk. hatálya alá tartozik. Ez azonban nem a "közjog vs. magánjog" szembeállítás (ld. fent a "közigazgatás" fogalmánál).
[59] Burián László-Kecskés László-Vörös Imre: Magyar nemzetközi kollíziós magánjog (Budapest: Logod Bt. 1999) 41. o.; Szilágyi Péter: Jogi alaptan (Budapest: Osiris 2001) 312-313. o.; Visegrády Antal: Jog- és állambölcselet (Budapest- Pécs: Dialóg Campus Kiadó 2002) 90. o. Ezt kiegészíti egy harmadikkal (nevezetesen a sajátos jogdogmatikával) Szigeti Péter: Jogtani és államtani alapvonalak (Budapest: Rejtjel 2002) 131. o. Lényegében ezzel a hármas kritériummal dolgozik H. Szilágyi István-Loss Sándor: "A jogrendszer" In: Szabó Miklós (szerk.): Bevezetés a jog- és államtudományokba (Miskolc: Bíbor 2001) 75. o. is.
[60] Elsőként a két kritériumról Sz. F. Kecsekjan: K voprosszu o razlicsii csasztnogo i publicsnogo prava (Harkov 1927) 25. o. ír [idézi Samu Mihály: A szocialista jogrendszer tagozódásának alapja (Budapest: KJK 1964) 24. o.]. Minden szocialista magyar állam- és jogelméleti tankönyvben ezt találjuk. Pl. Samu Mihály: "A jogrendszer tagozódása" In: Samu Mihály (szerk.): Állam- és jogelmélet (Budapest: Tankönyvkiadó 1978) 438., 447. o. Innen aztán (vagy esetleg közvetlenül az orosz nyelvű szakirodalomból) a magyar pozitív jogot tárgyaló tankönyvekbe is "lecsurgott" az elképzelés.
[61] Pl. Pauler Tivadar: Jog- és államtudományok encyklopaediája (Pest: Emich Gusztáv [3]1865) 25. o. alany szerint, Angyal Pál: A jogbölcsészet alaptételei (Pécs: Dunántúl Könyvkiadó Nyomda Rt. 1922) 95. o. védett érdek szerint, Fejérváry Jenő: Magánjog kistükre (Budapest: Budai Nyomda [6]1936) 9. o. és Tomcsányi Móric: Magyarország közjoga (Budapest: Királyi
- 98/99 -
Magyar Egyetemi Nyomda [3]1940) 37-39. o. ugyancsak érdek szerint. A kettőt kombinálja Nagy Ernő: Magyarország közjoga (államjog) (Budapest: Eggenberger [2]1891) 3-4. o. Felix Somló: Juristische Grundlehre (Leipzig: Felix Meiner [2]1927) 485-486. o. szerint (A) a közjogi normák 1. a pusztán állami parancsokat és 2. a jogi hatalommal [a Rechtsmacht-tal, azaz az állammal] szembeni igényeket tartalmazó normák (előbbiek az imperatív normák, utóbbiak a promittív normák); (B) a magánjogi normák pedig azok, amelyek az állami parancsok mellett igényeket és ezeknek megfelelő kötelezettségeket tartalmaznak (imperatív-attributív normák). Volt olyan azonban, aki nem törekedett elméleti igényű kettéválasztásra, hanem csak leírta, miről is szól (mit szabályoz) a magánjog. Így járt el pl. Raffay Ferenc: A magyar magánjog kézikönyve (Győr: Pannonia 1909) 6. o.: "Magyar magánjog alatt azon jogszabályok összességét értjük, amelyek a személyeknek vagyoni és családi jogviszonyaira vonatkozólag hazánkban ez idő szerint érvényesek." Ugyanebben a stílusban Kmety Károly: A magyar közjog tankönyve (Budapest: Politzer [4]1907) XXV. o.: "... a magyar közjog a magyar állami vagy nemzeti létnek minden jogi szabályozás alá vont tényeit, viszonyait, állapotait tisztázza."
[62] Kautz Gusztáv: A magyar büntetőjog és eljárás tankönyve (Pest: Eggenberger 1873) 1. o. Jogrész alatt azt értve, amit ma jogágnak nevezünk. Kuncz Ödön: Bevezetés a jogtudományba. Jogi Encyklopédia (Pécs-Budapest: Danubia 1924) 20-23. o. a "jog két fő ága" alatt a közjogot és a magánjogot érti; a mi jogágfogalmunkat pedig a "jogrendszer egyes részei" kifejezéssel jelöli.
[63] A "társadalmi viszony" mint szabályozási tárgy alkalmas volt a marxista implikációk (alap vs. felépítmény) bevitelére is. Ld. pl. Antalffy György-Halász Pál: Társadalom, állam, jog (Budapest: KJK 1963) 287. o. a jogági tagozódásról: "döntő ismérv a szocialista társadalomban objektíve létező társadalmi-termelési (élet-) viszonyok (alap) meghatározott csoportja, mely egyben a jogi szabályozás tárgya és emellett kisegítő ismérvként a jogi szabályozás módszere." Az "alap vs. felépítmény" elképzelés problémáival (tarthatatlanságával) ehelyütt nem foglalkozunk. Látványos és meggyőző cáfolataként ld. pl. Max Weber: A protestáns etika és a kapitalizmus szelleme [ford. Józsa Péter et al.] (Budapest: Cserépfalvi [2]1995) arról, hogy a gazdaság mennyiben függ a vallástól. Marx szerint a függés pont fordított (és kizárólag fordított) lenne. A magyar szakirodalomban az általunk ismert legalaposabb marxizmus-kritika: Bence György-Kis János-Márkus György: Hogyan lehetséges kritikai gazdaságtan? (Budapest: T-Twins Kiadó - Lukács Archívum 1992). Ld. még Cserne Péter: "Gazdaság és jog viszonya a marxista jogelméletben és a jog gazdasági elemzésében" Világosság 2004/4. 49-63. o.; valamint H. Szilágyi István: "A marxista társadalomtudományi fogalmak használhatatlansága" Világosság 2004/4. 79-88. o.
[64] Pl. Vámbéry Rusztem: Büntetőjog (Budapest: Grill 1913) 34. o.: "Büntetőjog a közjognak az a része, amely a bűntettek ellen irányuló állami küzdelem szabályait állapítja meg."; szempontunkból hasonlóképp Angyal Pál: A magyar büntető eljárásjog tankönyve (Budapest: Athenaeum 1915) 2. o.; Fejérváry Jenő: A magyar belkereskedelmi jog rendszere (Budapest: Grill [4]1944) 1. o. szerint "Magyar kereskedelmi jog alatt magánjogunknak azt az ágát értjük (ius speciale, szakjog), mely a kereskedelmi ügyeket szabályozza."; Csekey István: Magyarország alkotmánya (Budapest: Renaissance 1943) 32. o.: "E szerint tehát az alkotmányjog az állami jogalkotás folyamatára és szervezetére vonatkozó szabályok összessége." Kmety Károly: Magyar közigazgatási és pénzügyi jog (Budapest: Grill [7]1926) I. kötet XXX. o.: "Magyar közigazgatási jog a magyar közigazgatási szervezetet és hatáskört szabályozó jogtételek foglalata."
[65] Ld. Szabó Imre: A szocialista jog (Budapest: KJK 1963) 387. o. arról, hogy a jogrendszer tagozódásának problémája az állam- és jogelmélet egyik alapvető kérdése.
[66] A közjog-magánjog csoportosítás akkori szalonképtelenségéhez ld. 72. lj.
[67] Egy másik, mára már kihalt elmélet az Eörsi Gyula nevéhez fűződő "kollektívaelmélet". Eszerint három csoportba sorolhatók a jogágak: 1. szocialista közjog (nagy-kollektíva viszonyok: az állam és az állampolgárok [és jogi személyek] közti viszonyok) (ide tartozik pl. az alkotmányjog, az államigazgatási jog és a büntetőjog), 2. szocialista civilisztika és 3. kiskollektívák joga (szövetkezeti jog, vállalati jog). Ld. pl. Eörsi Gyula: Összehasonlító polgári jog (Jogtípusok, jogcsoportok és a jogfejlődés útjai) (Budapest: Akadémiai Kiadó 1975) 90-98. o. Az elmélet kihalásának oka a kiskollektívák eltűnése (vagy legalábbis a már nem ilyenként való felfogásuk).
[68] Sárközy Tamás: "A vállalati jog, mint jogágazat problémájához" Jogtudományi Közlöny 1979/12. 795-805. o.
[69] Pl. Szabó Miklós: Jogi alapfogalmak (Miskolc: Bíbor 2002) 39-44. o. kül. 40. o. 5. lj.
[70] Az, hogy a nemzetközi jogot Sárközy jogágnak tekinti, furcsának nevezhető (vagy legalábbis alapos magyarázatot igényelt volna), hiszen a jogág a jogrendszer egy részét (tagozódását) szokta jelenteni. Márpedig a nemzetközi jog - sokak szerint, és szerintünk is - egy a belső jogoktól különböző jogrend (tehát nem jogág). Részletesebben ezt a kifogásunkat ehelyütt azért nem fejtjük ki, mert néhány sorral később nemcsak magát a Sárközy-féle jogágkoncepciót, hanem a jogági felosztást mint egyáltalán jogelméleti kérdést vetjük el.
[71] A korábbi magánjog helyett a szocializmusban a polgári jog kifejezés politikailag korrektebben hangzott. Ezzel is kifejezve, hogy - Lenin elhíresült kijelentésének megfelelően -nincs "magán", csak köz. Ld. V. I. LenIn: Művei. 36. kötet (Budapest: Franklin 1958) 574. o.: "mi semmi »magánügyet« nem ismerünk el, számunkra a gazdaság területén minden közjogi, és nem magánjogi". Ld. még R. O. Halfina-J. D. Ljevin-M. Sz. Sztrogovics: Az általános állam- és jogelmélet alapjai [ford.: Szabó Imre] (Budapest: Hírlap-, Szaklap- és Könyvkiadó Rt. 1949) 78-79. o. Ma a magánjogot a polgári jog szinonimájaként foghatjuk fel, ld. Lábady Tamás: A magyar magánjog (polgári jog) általános része (Budapest-Pécs: Dialóg Campus Kiadó 1997) 27-28. o.
[72] Ezek azért tekinthetőek önálló jogágnak - így Sárközy -, mert egy meghatározott (társadalom)politikai cél jogági egységben tartja őket. Pl. a szövetkezeti politika tartja egyben a szövetkezeti jogot. Sárközy Tamás: "A vállalati jog, mint jogágazat problémájához" Jogtudományi Közlöny 1979/12. 801-802. o.
[73] A kifejezés Sárközytől származik, de a fogalom nem. Az ugyanis szovjet eredetű, ld. Sz. Sz. Alekszejev: Sztruktura szovjetszkogo prava (Moszkva: Jurid. literatura 1975) 184207. o. ["összetett komplex jogág"] (meghivatkozza forrásként Sárközy Tamás: "A vállalati jog, mint jogágazat problémájához" Jogtudományi Közlöny 1979/12. 801. o. 50. lj.) Alekszejev elméletéhez ld. még Dieter Pfaff: "Das Problem der Unterscheidung 'Öffentliches Recht und privates Recht' in der Entwicklung der sowjetischen Rechtslehre" Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft einscließlich ethnologische Rechtsforschung 1968. 223. o.
[74] Ld. még Réczei László hasonló ellenvetéseit: Peschka Vilmos: "Vita a magyar népi demokratikus jogrendszerről és tagozódásáról" Az Állam- és Jogtudományi Intézet értesítője 1960/1. 103-104. o.
[75] Varga Csaba: "Jogrendszer" In: Szabó Imre (főszerk.): Állam- és jogtudományi enciklopédia (Budapest: Akadémiai Kiadó 1980) I. kötet 933. o.
[76] Vö. Samu Mihály: "A jogrendszer tagozódása" In: Samu Mihály (szerk.): Állam- és jogelmélet (Budapest: Tankönyvkiadó 1978) 444. o.
[77] Szabó Imre: Bevezetés a jogtudományba (Budapest: KJK 1984) 26. o.
- 99/100 -
[78] Hasonlóképpen a (polgári jog részének tekinthető) családjogban a gyermek és a szülő közt. A családjog elkülönítéséhez ld. Jakab András: "A szocializmus jogdogmatikai hagyatéka" Jogelméleti Szemle [http://jesz.ajk.elte.hu/] 2003/4. 8. pont.
[79] Vö. Varga Csaba: "Jogrendszer" In: Szabó Imre (főszerk.): Állam- és jogtudományi enciklopédia (Budapest: Akadémiai Kiadó 1980) I. kötet 933. o.
[80] Ezek fényében jó esélyt látunk pl. arra, hogy a médiajog jogági önállóságot ér el. De ennek vizsgálata már nem jogelméleti feladat.
[81] Mindezen jelenségek csupán annak megnyilvánulásai, hogy a jogászok - szemöldöküket komolykodóan összehúzva - előszeretettel keltik azt a benyomást a kívülállókban, hogy valami rendkívül nehezen megérthető, misztikus és ezoterikus (de főleg nagyon fontos) dolgot művelnek. Ezt aztán saját maguk is - hasonlóképpen ezen sorok íróihoz - elhiszik.
Lábjegyzetek:
[1] The Author is a lecturer in law.
Visszaugrás
