A jelen tanulmány címét látva az olvasóban jogosan vetődhet fel a kérdés, hogy vajon mi indokolja a jogügylet, ill. a szerződés fogalmának és történetének egy folyóiratcikk szűkre szabott keretei között történő feldolgozását? A téma részletes kifejtése ugyanis akár több monográfiát is igényelhetne; az idevágó könyvtárnyi szakirodalomból elegendő ennek igazolásául pl. Biondo Biondi "Contratto e stipulatio" c. alapvető római jogi művét, Diósdi György "Contract in Roman law" c. nemzetközileg is jól ismert könyvét, vagy éppen Vékás Lajosnak "A szerződési rendszer fejlődési csomópontjai" c., 1977-ben megjelent monográfiáját említeni.
A részletesebb, rendszeres kutatások - monografikus feldolgozást igénylő - elvégzése esetleges további feladatként jelölhető meg. E helyütt valóban csak adalék-jelleggel, nagy vonalakban kívánok áttekinteni néhány fontos, a jogügylet és a szerződés fogalmának történetéhez kapcsolódó, a római jogi és polgári jogi szakirodalomban olykor erősen vitatott kérdést.
Máig nem pontosan tisztázott például, hogy mikor jelent meg a jogügylet fogalma az európai jogtudomány történetében; mennyiben alkalmazható a jogügylet, ill. a szerződés modern fogalma a római jogra nézve; mit takarnak pontosan az agere, gerere, contrahere kifejezések a híres, Ulpianus által áthagyományozott Labeo-féle definícióban; milyen jelentősége van az akaratnak a formákhoz való kötöttség maximális mértéke által uralt archaikus római jogban, ill. mikortól kezdve érvényesül a maga teljességében a voluntas est mater contractuum ünnepélyesen csengő, szinte már költői szépséggel megfogalmazott princípiuma; mikor jelent meg a pacta sunt servanda elve az európai jogtudomány történetében.
- 71/72 -
Az 1. § alatt általában a jogügylet és a szerződés definíciójának kérdéskörét tárgyalom, míg a 2. § keretében a római jog szerződésfogalmához kapcsolódó, a 3. § alatt pedig a modern szerződésfogalom kialakulásával összefüggő néhány problémát kívánok rövid elemzésem tárgyává tenni.
1. a) A szerződés - a jogügyleti tan[1] keretei között kidolgozott fogalmak koherens rendszerében - a jogügylet[2] magasabb fogalmi kategóriája alá vonható. A jogügylet a "személy" és a "dolgok" mellett - miként arra az újabb irodalomban Martin Schermaier rámutat - a magánjog általános része három központi fogalmának egyike, és az előbb említett kategóriákhoz képest művi fogalomnak ("künstlicher Begriff") nevezhető.[3]
Köztudomású, hogy - miként arra Gerhard Dulckeit is rámutat - a római jogban sem a jogügylet, sem pedig a szerződés vonatkozásában nem lehet "világos és átgondolt" koncepcióról beszélni.[4] A római jogtudomány nem ismerte a modern értelemben vett jogügylet (nem eredeti római jogi kifejezéssel: actus iuridicus; ném. Rechtsgeschäft, fr. acte juridique, ol. negozio giuridico, sp. acto jurídico, port. ato jurídico etc.) magasabb fogalmi kategóriáját, nem dolgozta ki a jogügylet általános doktrínáját;[5] műértelemben véve a negotium szóval, ill. a jogügylet absztrakt kategóriájával a római jog forrásaiban nem találkozunk,[6] az ősi római jog rítusai pedig nem tekint-
- 72/73 -
hetők jogügyleteknek; miként arra Bessenyő András is rámutat, ez történetileg torz szemlélet volna.[7]
Álvarez Suárez spanyol romanista külön vizsgálta a jogügylet modern fogalmának alkalmazhatóságát a római jogban,[8] és ezzel kapcsolatosan tömören, ugyanakkor igen tartalmasan rámutat a lényegre, nevezetesen arra, hogy a magánjog általános részének anyagához tartozó jogügyleti tan modern jogászi konstrukció, és a római jogtudósok absztrakciótól való idegenkedésük, konkrét esetekre koncentráló gondolkodásuk, ill. keresetjogias szemléletük miatt nem alkották meg a jogügyletek általános tanát.[9]
A római jogtudósok persze általában véve is - kazuisztikus szemléletüknek megfelelően - ritkán éltek a definícióalkotás lehetőségével. A klasszikus jogtudós, Iavolenus szerint minden definitio veszélyes a civiljogban, mert ritka eset, hogy ne forgatná ki a meghatározandó dolog lényegét.[10]
- 73/74 -
Ahogyan más fogalmi absztrakciók és általánosítások, úgy a jogügylet általános fogalmának megalkotása is idegen lett volna a római jogtudósok gondolkodásmódjától.
A következő §-ban - az antik szerződésfogalom problémájával összefüggésben - részletesebben is szólok a formalizmus messzemenő jelentőségéről az archaikus római jogban. Itt csak arra a jól ismert tényre kívánok rámutatni, hogy az ősi jogban részben tradicionális,[11] részben pedig vallási okokból nagy jelentőséget tulajdonítottak az ügyleti formának. Az archaikus római jog joghatásokat csak a viszonylag kevés számú ünnepélyes jogi aktushoz (negotia sollemnia) fűzött. A forma tehát mindenek felett álló, messzemenő jelentőséggel rendelkezett.
A fejlettebb római jogban a jogügylet fogalmának lényegét - miként látni fogjuk, nem egészen tudatosan - az agere, gerere, ill. contrahere kifejezésekkel jelölték. Ez a trichotomikus felosztás olvasható az alábbi, Ulpianustól származó forrásszövegben, amelyben a későklasszikus remek jogász Labeo híres, a római jogi szakirodalomban sokat vitatott definícióját idézi.[12] A Labeo által alkalmazott felosztás szerint az agere, a gerere, valamint a contrahere kifejezések az ügyletek és az azokból fakadó kötelmek különböző fajtáit jelölik a klasszicitását tekintve sokak által vitatott forrásszövegben.[13]
- 74/75 -
Az "agere" tekintetében Labeo olyan ügyletekre utal, amelyek szóbeli formaságok útján (verbis) vagy dologátadással (re) jönnek létre; a szövegben példaként említett stipulatio mint verbál-, és a numeratio mint reálügylet egyaránt egyoldalú kötelmet hoznak létre. Az agere kifejezés tehát a Labeo-féle definícióban egyértelműen az egyoldalú kötelmet fakasztó szerződések megjelölésére szolgál. Ezzel szemben a "contrahere" az egyenlően kétoldalú kötelmet keletkeztető szerződéseknek felel meg (a reciprocitás elemére az "ultro citroque obligatio" kifejezés[14] utal), és ennek megfelelően Labeo az adásvételre, a bérletre és a társaságra hivatkozik, vagyis az egyenlőtlenül kétoldalú kötelmet fakasztó megbízáson kívül valamennyi konszenzuális szerződésre. A "gerere" kifejezés a forrásszöveg szerint azt az ügyletet jelöli, amit sine verbis kötnek a felek. Hogy az ügyletek, ill. kötelmek itt említett harmadik fajtája alatt Labeo mit értett, nem tudhatjuk, ugyanis a gerere jelentése ebben a tekintetben nem tárható fel pontosan.[15]
De Francisci szerint kétségtelen, hogy a contrahere terminusát Labeo azokra a szerződésekre alkalmazta, amelyekből egyenlően kétoldalú kötelem születik (vagyis a három konszenzuál-szerződésre), az agere kifejezés
- 75/76 -
a szavakkal és dologátadással létrejött ügyletekre vonatkozott, a gerere kifejezés pedig minden másra.[16] Ezzel a megállapításával azonban De Francisci még nem tárja fel a gerere szó pontos jelentését.
A gerere minden bizonnyal olyan ügyletekre[17] utal, amelyek nem keletkeztetnek egyenlően kétoldalú kötelmet, ill. nem is szóbeli formaságok vagy dologátadás útján jönnek létre; ennél bizonyosabbat azonban a "gerere" ebben a forrásszövegben hordozott jelentésére vonatkozóan nem mondhatunk, csak hipotézisekre vagyunk utalva, mert a "sine verbis" kitétel több mint homályos. Talán a iustinianusi terminológiával élve kvázikontraktuális kötelmet fakasztó negotium gestum jöhet itt szóba, esetleg a kölcsönön kívüli valamennyi, egyébként egyenlőtlenül kétoldalú kötelmet fakasztó, formátlan reálszerződés (pl. a felsorolásból hiányzó commodatum, ill. a depositum, hiszen Labeo a reálügyletek közül csak a numeratiót említi, amelyből, miként a stipulatióból is, egyoldalú, stricti iuris kötelem fakad), vagy éppen a megbízás is, hiszen ezt a synallagma[18] vonatkozásában Labeo nem említi, tekintettel arra, hogy az ebből fakadó kötelem obligatio bilateralis unaequalis.
b) Bár a magam részéről a jogügylet fogalmának definiálása során alapvetően a pandektista jogügyleti tan[19] által kidolgozott jogügylet-fogalomra támaszkodok, külön is hangsúlyozni kívánom, hogy a jogügylet fogalma a pandektisztikánál jóval korábbi gyökerekre vezethető vissza.
A szakirodalomban vitatott, hogy a jogügylet fogalma első ízben melyik jogtudósnál jelent meg. Peter Stein[20] szerint a negotium fogalmát Johannes Althusius fejlesztette ki "Dicaeologicae libri tres totum et universum ius, quo utimur, methodice complectentes" c., 1617-ben megjelent művében. Althusius úgy vélte, hogy a negotium kategóriája minden megállapodást magában foglal, amely az ember társadalmi életét érinti, és amely vagy
- 76/77 -
valami hasznosat vagy szükségeset hoz létre, vagy megakadályoz olyasmit, ami ezekkel ellentétben áll (1, 6).
Stein nézetétől eltérően Schermaier,[21] valamint a hazai szakirodalomban Hamza[22] azt hangsúlyozza ki, hogy a cselekmény-tanból első ízben Christian Wolff tanítványa, Daniel Nettelbladt fejlesztette ki "Systema elementare iurisprudentiae positivae Germanorum communis" c., 1749-ben írott művében az actus iuridicus fogalmát. Nettelbladt tetszetős, ugyanakkor meglehetősen tágra szabott meghatározása szerint a jogügylet felöleli "az emberek megengedett cselekményeit, amelyek jogokra és kötelességekre vonatkoznak, akár jogokat és kötelességeket hoznak létre, akár nem".[23] Ebben a definícióban már megjelenik a magatartás megengedettsége, mint a jogügylet fogalmi kritériuma.
Christoph Krampe pedig arra utal,[24] hogy a jogügylet fogalmát már Christian Ferdinand Harpprecht tübingeni professzor is használta 1747-ben megjelent, a konverzióról írott értekezésében.[25] Harpprecht szerint az a sokféle ügylet, amelyekkel az emberek a bírósági eljárásban, de azon kívül is szoktak élni egymás között, olyan magatartásokat (modi) jelentenek, amelyekkel egy kilátásba helyezett célt (finis) érhetnek el.[26] Ebben az inkább körülírásnak tekinthető meghatározásban már megjelenik a jogügyleti nyilatkozatot tevő fél által elérni kívánt cél, amit a pandektista jogügyleti tan a jogi hatásban (rechtliche Wirkung) jelöl meg.
A jogügylet fogalmát a Friedrich Carl von Savigny által kidolgozott jogi tény (juristische Thatsache, amely Savigny[27] szerint minden olyan eseményt
- 77/78 -
felölel, amelyek egy alanyi jogot, ill. jogviszonyt [Rechtsverhältnis][28] létrehoznak vagy megszüntetnek) fogalmán belül határozzuk meg.
Néhány polgári jogi kódex expressis verbis a Savigny által definiált jogi tény magasabb fogalmi kategóriáján belül, a jogviszony fogalmának segítségével definiálja a jogügyletet. Erre példaként említhető az 1863-as szász polgári törvénykönyv 88. §-a, amely úgy fogalmaz, hogy amennyiben egy cselekménynél az akarat arra irányul, hogy a törvényekkel összhangban jogviszonyt alapítson, megszüntessen vagy megváltoztasson, úgy a cselekmény jogügylet.[29] De újabb keletű példaként említhető az 1984-es perui Código civil 140. cikkének szövege is, amelyben a jogügylet az akarat olyan manifesztációjaként kerül meghatározásra, amely jogviszonyokat hoz létre, szabályoz, módosít, ill. szüntet meg.[30]
Bernhard Windscheid klasszikus definíciója ehhez képest - bár ez nem annyira dogmatikai, mintsem stiláris különbség - nem a jogügylet jogviszonyt konstituáló sajátosságát, hanem annak joghatásra irányultságát emeli ki. Windscheid sokat idézett és széles körben elfogadott meghatározása szerint a jogügylet joghatás kiváltására irányuló (magán)akaratkijelentésként ragadható meg.[31]
- 78/79 -
Ugyanezekkel a szavakkal definiálja a jogügylet fogalmát[32] pl. Vittorio Scialoja is.[33]
2. Közismert tétel, hogy a szerződés római jogi és modern fogalma, bár természetesen a consensusra[34] tekintettel átfedést mutat,[35] korántsem azo-
- 79/80 -
nos egymással. Schermaier[36] nyomán leszögezhetjük, hogy a modern szerződésfogalom részben a római jog által, részben a ius commune által, részben pedig Arisztotelész, Aquinói Szent Tamás, ill. a természetjogászok által kidolgozott fogalmakon alapul.
A magam részéről elsősorban a pandektista jogügyleti tan keretei között kidolgozott szerződésfogalomra kívánok támaszkodni, amely a szerződés lényegét általában a felek egybehangzó, joghatás kiváltására irányuló akaratkijelentéseként ill. megállapodásaként,[37] kölcsönös megegyezéseként[38] határozza meg.
Az így koncipiált szerződésfogalom a jogügyleti tan terméke,[39] bár már itt leszögezem, hogy a szerződés fogalmára nézve természetesen számos, ettől eltérő megközelítés is ismeretes. E vonatkozásban idézhetjük pl. Jean Domat "Les loix civiles dans leur ordre naturel" c. művében olvasható klasszikus meghatározását, miszerint "a megállapodások olyan kötelezettség-vállalások, amelyeket két vagy több fél kölcsönös megegyezése hoz létre, melyek törvényt hoznak létre közöttük annak teljesítésére, amit megígérnek".[40]
Hasonlóképpen definiálja a szerződést Pothier is "Traité des obligations" c. művében: a szerződés két fél megállapodása arra vonatkozóan, hogy
- 80/81 -
kölcsönösen, vagy egyikük megígéri, és egyben arra kötelezi magát a másik fél irányában, hogy valamit adjon, tegyen, vagy ne tegyen.[41]
Az általunk fentebb megadott definíció - a pandektista hagyományok alapján, a hazai jogi tradíciókkal is összhangban - nem tekinti a kontraktus fogalmi elemének a kauzát mint a szerződéskötésre ösztönző motívumot (szemben pl. a francia, az olasz, vagy a spanyol polgári jog megoldásával), vagy éppen az ellenszolgáltatás (consideration) meglétét (amely a contract fogalmi eleme az angol szerződési jogban), csupán a felek akaratnyilatkozatának összhangját és az akaratnyilatkozat joghatásra irányultságát emeli ki.
1. Míg a "megállapodás" és a "szerződés" szavak a modern jogokban egymás szinonimái, addig a római jogban a pactum különbözik a szerződéstől, mutat rá a - némiképp anakronisztikus kifejezéssel élve - római "szerződési jog" egyik leginkább jellemző sajátosságára Biondo Biondi.[42] Részben a szerződésnek az előző §-ban említett fogalmi elemeit használjuk fel a római jogi, a modern szerződéshez képest mindenekelőtt a contractus és a pactum[43] még Iustinianusnál is konstatálható distinkciójára tekintettel lényegesen szűkebben koncipiálandó contractus fogalmának vizsgálatánál is.
Dulckeit rámutat arra, hogy a római jog az egyes szerződési tényállásokat, avagy szerződéstípusokat, melyek kidolgozásra kerültek, sosem foglalta egy mindent kizáró művi megjelölés alá. És bár a contractus a klasszikus jogban a civiljogi szerződések technikus kifejezésévé vált, emellett egy szélesebb jelentéstartalommal is rendelkezik.[44]
- 81/82 -
Jól ismert az a premisszaként szolgáló tétel, hogy - szemben a modern jogokban általában konstatálható szerződési szabadság[45] elvével - a római kötelmi jogban, különösképpen pedig az archaikus jogban, miként arra pl. Max Kaser is szemléletesen rámutat, a formákhoz való kötöttség ("Prinzip der Typengebundenheit") elve érvényesül.[46] Ezzel kapcsolatban írja a praescriptis verbis actiók témaköréről írott monográfiájában Michael Artner, hogy a római magánjog csak akkor engedte meg, hogy érvényes jogi kötelezettségek keletkezzenek, amennyiben azok tipikus ügyleti célokat valósítottak meg.[47]
2. Ahogyan Hamza megállapítja, a modern romanisták többsége a "voluntas mater contractuum est" elvét[48] csak a posztklasszikus és a iustinianusi jogra nézve tekinti érvényesnek.[49] Az archaikus jogban még a contractus lényege minden bizonnyal nem is elsősorban a felek akaratmegegyezése, hanem sokkal inkább a rituális formaságok betartása lehetett.[50] Ezzel összefüggésben már Jhering is rámutatott arra, hogy eredetileg "in principio erat verbum". Vagyis az uralkodó elmélet szerint az ősi római jogban, miként arra Salvatore Riccobono is utal, "la parola è tutto",[51] vagyis a szó jelent mindent, az ügyleti akarat nem jön számításba.[52] Riccobono ugyanakkor
- 82/83 -
helyesen szögezi le, hogy a szó a társadalmi életben csak a kommunikáció egyik fele.[53] Feltehetően nem volt ez másként az archaikus római jogban sem; idézett tanulmányában Riccobono meggyőzően hangsúlyozza, hogy az "uti lingua nuncupassit, ita ius esto" ("ahogy a nyelv szólott, úgy álljon fenn a jogosultság") XII táblás törvényben (6, 1) megfogalmazott elvét már az archaikus kor pontifexei sem alkalmazták maradéktalanul, mivel figyelembe jött a szerződő felek individuális akarata[54] (voluntas),[55] amelyre Riccobono mint a jogi dogmatika fejlődésének "központi elemére" tekint.[56] Az ügyletek érvényessége persze meghatározott formák létezését föltételezi úgy az archaikus jogban (ezek az ügyletek ugyanis egytől egyig ünnepélyes, különleges formában létrejött aktusok voltak, mint pl. a mancipatio, in iure cessio, stipulatio), ahogy általában később is, de már ekkor sem csupán azt; a "régi jog irracionális merevsége"[57] nem jelenthette azt, hogy az egyéni akarat teljesen közömbös lett volna. A magam részéről elfogadhatónak tartom Riccobono nézetét, bár hangsúlyozni kell, hogy minden bizonnyal az ügyleti forma bírt alapvető jelentőséggel (talán elegendő e vonatkozásban a legis actiós eljárásra utalni, ahol, miként az Gaiustól jól ismert, már egyetlen szó eltévesztése pervesztést vont maga után[58]).
- 83/84 -
A (szerződésből fakadó) obligatio létrejöttéhez hasonlóan a kötelem megszűnését az archaikus római jog nem annyira az adós teljesítésében,[59] hanem sokkal inkább valamilyen jogviszonyt megszüntető ellenügylet: a rituális aktushoz képest ellentétes előjellel végbement rituális aktus (contrarius actus)[60] foganatosításában látta. Az ősi jogügyleteknél mindig ott találjuk a contrarius actust, amelynek alakszerű lefolytatásával szabadult az adós tartozása alól (liberatio). Fritz Schulz és Pólay Elemér nézete szerint a contrarius actus, amely általában egy felelősségteremtő aktussal létrehozott jogviszony megszüntetésére szolgált, a pontifikális interpretatio egyik eredménye lehetett.[61] Az archaikus római jogra olyannyira jellemző formatakarékosságából is következik, hogy - Kaser szemléletes kifejezésével élve - nem "aus freier Hand", hanem a meglévő jogi konstrukciók felhasználásával, a már létező ügyletek alkalmazásával elégítették ki az életben felmerült igényeket.[62]
- 84/85 -
Bessenyő találóan mutat rá a contrarius actus elvi alapjául arra, hogy "a rituálisan megkezdett és fémjelzett hatalmi helyzet csak ugyanilyen rituális módon volt megkérdőjelezhető vagy megváltoztatható".[63] A contrarius actus Pólay szerint a formálanalógia egy sajátos változata volt; nézete szerint "a contrarius actus esetében a jogviszonyt keletkeztető jogi tény formalitásainak lehetséges betartásával, de a jogviszony megszüntetését célzó aktus mutatis mutandis alkalmazásával alakították ki az új jogintézményt".[64]
3. Érdemes röviden szólni magának a contractus szónak a történetéről is.
A contrahere ige - miként azt Diósdi valószínűsíti - elsőként Plautus komédiáiban fordul elő.[65] Bizonyos, hogy ez az ige, amely etimológiailag a "cum" és a "trahere" szavakból tevődik össze,[66] első ízben irodalmi forrásokban bukkant fel, és számos jelentésben fordult elő.[67]
A jogi forrásokra tekintve Quintus Mucius Scaevola már használja a contrahere igét; a Pomponiustól származó forrásszövegben (IV ad Quint. Muc. D. 46, 3, 80) szereplő "prout quidque contractum est, ita et solvi debet" elve Gallo nézete szerint bizonyosan Quintus Mucius Scaevolától származik.[68]
A contractus főnevet Labeo már egészen bizonyosan használta, akinél - legalábbis Ulpianus ismertetése szerint - a kötelem szerződésből születik, Labeo ugyanis a contractust az "obligatio" kontextusában említi.[69]
E vonatkozásban hivatkozni lehet még Labeo Iavolenus által idézett megállapítására is,[70] ahol viszont nem a contractus, hanem a contrahere ige
- 85/86 -
szerepel az obligatio főnévvel összefüggésben. Mivel ez utóbbi töredéket Iavolenus epitomálta, nem tudhatjuk persze, hogy miképpen szólt az eredeti Labeo-szöveg.
Pedius elegáns, egyben igen magas absztrakciós szintet képviselő megállapításában is együtt kerül említésre a contractus és az obligatio, azonban a forrásszöveg nem ebből a szempontból igazán jelentős, hanem annál a körülménynél fogva, hogy Pedius első ízben szögezte le elegánsan, általános, elvi éllel, hogy nincsen szerződés (ill. ebből következően kötelem sem), amennyiben hiányzik a felek közti megegyezés.[71]
Hamza rámutat arra, hogy a római jogi források körében az akaratmegegyezés mint a szerződések és a formátlan megállapodások elengedhetetlenül szükséges feltétele a legáltalánosabb jelleggel ebben az ulpianusi szövegben nyer megfogalmazást.[72]
A forrásszövegben szereplő "nullum" melléknév akár a szerződés semmisségére is utalhatna; véleményem szerint ugyanakkor a forrásszöveg elemzése alapján azt a következtetést célszerű levonni, hogy az ilyen ügylet - mivel immanens kritériuma: a megegyezés hiányzik - nem jön létre.[73] A kétszeri szóhasználat különösen nagy nyomatékkal mutat rá a meg-
- 86/87 -
egyezést nem tartalmazó szerződés, ill. a kötelem hiányosságának igen súlyos fokára.
Az eredetiségében számos szerző által élénken vitatott szöveg mélyreható elemzése során Riccobono leszögezi, hogy a jogászok gondolkodása manifesztálódik a forrásszövegben szereplő "quae non habeat in se conventionem" kitételben, amely a civiljog ünnepélyes ügyleteire utal, melyek semmisek, ha nem egy érvényes megegyezés talaján állnak.[74] Az "in se" kitétel Riccobono szerint korántsem pleonazmus, az "obligatio" szó felbukkanása viszont interpoláció eredménye.[75]
4. A szerződés római jogi fogalmának lényege régóta vitatott a szakirodalomban. Ez a probléma a verba-voluntas fentebb már röviden tárgyalt örök kérdéskörével áll összefüggésben. E vonatkozásban csak néhány jelentős szakirodalmi felfogásra szeretnék utalni.
Silvio Perozzi szerint a klasszikusok a gaiusi szerződési szisztémában az egyes konkrét szerződéstípusokat csupán egymás mellé állították, mégpedig anélkül, hogy egy általános szerződésfogalom alatt foglalták volna össze őket. Perozzi nézete szerint csak a forma objektív eleme irányadó a szerződés megkötésénél, ennek megfelelően pedig konszenzuális szerződéseknél sem az akarat, ill. a megegyezés, hanem a relatíve formátlan külső nyilatkozat bír jelentőséggel.
Pietro Bonfante a római szerződésfogalomban szintén objektív momentumot fedez föl. Az akaratmegegyezés szubjektív elemét Bonfante felfogása szerint is csak a posztklasszikusok és a bizánciak állították a szerződésfogalom középpontjába, mint konstitutív momentumot.[76]
Riccobono[77] szerint ugyanakkor már a korai klasszikus jogtudósok a szubjektív akaratban találták meg a szerződés kötelező erejét (lényegét), és ez a tétel nem csupán a konszenzuál-szerződésekre nézve érvényes. Leszögezi azt a kétségtelen tényt, hogy az ügyleti akarat jelentőségének fokozatos előtérbe kerülése szempontjából döntő jelentősége volt a görög filozófia szellemi hatásának.[78] A "verba" és "voluntas" viszonyát érintő kérdést Riccobono szerint a végrendeleti jog területén már Servius (Cels. D. 33, 10, 7, 2) az akarat javára döntötte el, míg a szerződési jogban - a fentebb már idézett forrásszöveg (Ulp. D. 2, 14, 1, 3) tanúsága szerint - legalábbis
- 87/88 -
Pedius óta az akaratmegegyezésben látták a szerződés lényegét. A klasszikus jogtudósok ugyanis már elvi szinten szögezik le, hogy a stipulatio valódi akaratmegegyezés hiányában nem jön létre,[79] sőt, Celsus ismertetése szerint már Servius is kifejezetten, elvi éllel állapítja meg, hogy végrendeletet tevő fél szándéka fontosabb, mint maga a nyilatkozat.[80] Az akarati elem előtérbe kerülésére tekintettel Riccobono komoly jelentőséget tulajdonít ennek a szövegnek, amely ünnepélyesen leszögezi, hogy a szándék ("mens") "hatalmasabb" ("potentior est"), mint a nyilatkozat ("vox").[81] Riccobono leszögezi, miszerint "itt a mens és a nyilatkozat közötti viszony a legvilágosabb módon jut kifejeződésre";[82] a szó már csak mint a ius civile által megkívánt kellék szükséges, továbbá azért van szükség rá, hogy kifejezésre juttassa az akarat tartalmát.[83]
A fejlettebb római jogban tehát minden kétséget kizáróan "a szerződés lényege, s egyúttal létrejöttének nélkülözhetetlen előfeltétele a consensus, vagyis a szerződéskötő felek egyező akaratelhatározása és annak egybehangzó kijelentése" - írja Benedek Ferenc.[84] A klasszikus római jogban, miként Ulpianus tudósít minket, a szerződések kötelező erejüket a megegyezéstől kapják[85] (ez a tétel persze csak a konszenzuálszerződésekre igaz maradéktalanul), bár az egyébként nem csupán a jogügyletek körében önmagában véve is jogi jelentőséggel bíró puszta megállapodás[86]
- 88/89 -
csak bizonyos, a római jogrend által tényállási elemként elismert többlet fennforgása esetén bírt kötőerővel. A római jog ugyanis a felek puszta megállapodását sokáig nem és még a iustinianusi jogban sem mindig ismerte el önálló kötelemkeletkeztető tényként.
A fejlettebb római jogban tehát az archaikus contractus-koncepció[87] is tovább él, hiszen a puszta megállapodás (pactum) önmagában véve még nem keletkeztet jogi kötelezettséget. Igen világosan fogalmazza meg ezt a tételt Paulus, aki azt hangsúlyozza, hogy a puszta megállapodásból római polgárok között nem keletkezik actio,[88] valamint Ulpianus is, aki leszögezi, hogy a (puszta) megállapodásból nem születik kereset.[89]
Jól ismert, hogy a megállapodás peresíthetőségéhez valamilyen, a modern római jogi tankönyvek által civilis causaként aposztrofált többlet fennforgása is szükséges.[90] Ez a külvilág irányában megnyilvánuló többlet általában a forma volt: az előírt alakszerűségek betartása, szavak elmondása (verborum obligatio), meghatározott cselekmények foganatosítása, vagy a szerződés tárgyát képező dolog átadása, amikor a kötelem dologátadással jön létre.[91]
Az említett sajátosságból adódóan a szerződés római jogi fogalmának meghatározásánál önmagában véve nem elégedhetünk meg a pandektista
- 89/90 -
jogügyleti tan definíciójával, hanem ki kell egészíteni azt: a szerződés a római jogban nem más, mint civilis causával rendelkező egybehangzó, joghatás kiváltására irányuló akaratnyilatkozat, melyben a civilis causa emeli a megállapodást a contractus rangjára. A konszenzuál-szerződések száma ugyanakkor korlátozott volt; az általában elterjedt felsorolást alapul véve csupán az emptio venditio, a locatio conductio, a societas és a mandatum volt jogilag kikényszeríthető,[92] vagyis még a iustinianusi római jog is viszonylag szűk körben ismerte el a puszta megállapodás szerződéses jellegét. Ez volt a (puszta) megegyezéssel kötött szerződések numerus claususa - írja Zimmermann.[93]
Az is jól ismert, hogy még a iustinianusi római jog sem jutott el odáig, hogy a contractus és a pactum teljes egyenrangúságát elismerje.[94] Egy Theophilus Institutio-parafrázisában olvasható híres szöveghely cizellált meghatározása szerint azonban a szerződés két vagy több személy kölcsönös megállapodása és megegyezése.[95] A szövegben a "synallagma" szó kifejezetten szerződést jelent. A hivatkozott forrásszöveg kapcsán Albertario[96]
- 90/91 -
rámutat arra, hogy Theophilus ugyanazokkal a szavakkal definiálja a contractust, mint Ulpianus a pactumot; Ulpianus ugyanis azt írja, hogy a pactum "két fél megegyezése és megállapodása".[97] Ulpianus pactumra vonatkozó meghatározásának majdnem szó szerinti átvétele és annak a contractus definiálása céljából történő alkalmazása arra látszik utalni, hogy a contractus és a pactum között Theophilus már nem tesz lényegi különbséget; mindkettő lényegi elemének a szerződő felek megegyezését tekinti.
Stephanos is ünnepélyesen leszögezi egy Paulus-fragmentumhoz (D. 17, 1, 5, 2) fűzött scholionban, hogy "a szerződések anyja a megegyezés"[98] - a synallagma itt is kifejezetten szerződést jelent. Stephanos - a terminológiai sokféleség bizonyítékaként - a "megegyezés" megjelölésére a "diathesis" szót használja. Ezt a jogelvet latinul is gyakran idézik (voluntas est mater contractuum). Ennek kapcsán állapítja meg Diósdi, hogy a jogászok a contractus lényegét már a VI. században a felek egybehangzó akaratában látták.[99]
A szakirodalomban többen utalnak arra, hogy a pacta sunt servanda elvét Hugo Grotius dolgozta ki; ebben a tekintetben azonban rá kell mutatni arra, hogy ez a princípium korábbi teológiai, ill. kánonjogi gyökerekre vezethető vissza. Tömören, ugyanakkor igen szemléletesen mutatja be a pacta sunt servanda elvének kialakulását az újabb irodalomban Stephan Meder.[100] A szerző szavaival "a középkori egyházjog a modern magánjogtudomány számára talán legfontosabb adalékát azon keresztül szolgáltatta, hogy a kötelmi jognak peresíthető és peresíthetetlen megállapodásokra
- 91/92 -
való felosztásától eltávolodott".[101] A pacta sunt servanda elvének - Meder szavaival - első, jogilag releváns meghatározása a IX. Gergely pápa nevéhez kötődő Liber Extrában található meg,[102] ahol a pactumokra vonatkozóan a következő fontos megállapítást olvashatjuk: "pax servetur, pacta custodiantur".[103]
Grotius "De iure belli ac pacis" c., korántsem "csupán" a modern nemzetközi jog alapjait megvető műve II. könyvének "Az ígéretekről" szóló 11. fejezetében mindenekelőtt Connanus (1, 6, ill. 5, 1) nézetére hivatkozik, aki úgy vélte, hogy mind a természetjog, mind pedig a ius gentium alapján csak azok a megegyezések eredményeznek kötelmet, amelyek szinallagmatikusak, ill. "kétségtelenül gyalázatos dolog az ígéreteket nem megtartani".[104] Grotius kimondja, hogy "az ígéret a természetjog szerint kötelez", a pacta sunt servanda elvét tehát a természetjogból gyökerezteti; döntő érve - miként arra Detlef Liebs is rámutat - abban a tekintetben, hogy minden komoly ígéret kötelező erővel rendelkezik, természetfeletti.[105]
Ami a jogalkotást illeti: az "észjog hatása alatt álló",[106] rendszerében az institúciórendszert követő,[107] 1756-os Codex Maximilianeus Bavaricus civilis (vagy Kurbayerisches Landrecht) már törvényerőre emelte a pacta sunt servanda elvét.[108] A kódex a maga körülményes stílusában leszögezi, hogy míg a megállapodások (conventiones) a római jog szerint pactumokra és
- 92/93 -
contractusokra vannak osztva (utóbbi alatt értendő minden olyan megállapodás, amelyek többek között "bizonyos formával, vagy legalább egy causával rendelkeznek"), addig manapság minden pactumhoz ugyanaz az erő és joghatás kapcsolódik, mint egy szerződéshez. A megállapodás és a szerződés tehát a bajor polgári jogi kódex szerint már egy és ugyanaz. Ezzel összefüggésben természetesen a pacta nuda, legitima, vestita és adiecta közötti megkülönböztetés is elveszítette jelentőségét.[109]
Pothier "Traité des obligations" c. művében kifejezetten leszögezi, hogy a pactum-contractus-distinkció "nem a természetjogon alapulván" ("n'étant pas fondés sur le droit naturel"), a szerződést nem úgy kell meghatározni, miként azt a római jog értelmezői definiálják. Az akarati autonómia Pothiernél is megjelenik, aki azt hangsúlyozza, hogy a szerződés létrejöttéhez csak a felek puszta megállapodására van szükség (solus consensus obligat);[110] a szerződés azért bír kötelező erővel, "mert a szerződő felek ezt akarták és ezt ígérték meg".
Az 1804-es francia Code civil szerződésfogalmán Domat és Pothier tanainak erőteljes hatása érződik.[111] A Code civil sokat hivatkozott 1134. cikke ünnepélyesen kimondja, hogy a törvényesen megkötött szerződés[112] törvényerővel bír azok számára, akik azt megalkották.[113]
- 93/94 -
Nyilvánvaló, hogy a megállapodás csak a szerződő felek vonatkozásában rendelkezik törvényerővel; ebben a tekintetében a francia kódex 1165. cikkére is hivatkozhatunk, amely expressis verbis kimondja, hogy a megállapodásoknak csak a szerződő felek között vannak joghatásai,[114] kivéve, ha az adós csalárd módon járt el a szerződés szempontjából persona extraneának tekinthető hitelezőjével szemben (action paulienne, Code civil, Art. 1167.), aki saját nevében támadhatja meg az ügyletet.[115]
Miként arra Hamza Gábor utal, a modern szerződésfogalom a kanti akaratautonómia tétele alapján a pandektisztika által felépített fogalom; az európai kontinensen uralkodónak számító felfogás szerint a szerződés lényegét, attribútumát a felek akaratmegegyezése jelenti.[116] A szerződés általában[117] pusztán a felek egybehangzó akaratmegegyezésén nyugszik, a
- 94/95 -
felek akaratának kölcsönös és egybehangzó kifejezésével jön létre,[118] más szóval a szerződés teljesítésének kötelezettsége a szerződő felek egybehangzó akaratnyilatkozatán alapul.[119]
A modern jogokban a szerződés létrejötte tekintetében az általános szabályok szerint nincsenek speciális alakszerűségi követelmények, fő szabályként a szerződési autonómia,[120] ill. a szerződési forma szabadságának elve érvényesül,[121] és az egyes alakisági követelmények csupán a szerződés
- 95/96 -
érvényességi kellékei.[122] A szerződési szabadságot[123] csupán a törvény korlátozza.[124]
A jogügylet és a szerződés fogalmához és történetéhez írott eme fejtegetésből is világosan kitűnik, hogy a témához kapcsolódó kérdésekkel foglalkozó, szinte áttekinthetetlen bőségű szakirodalom ellenére több fontos kérdésre a mai napig nem született megnyugtató válasz. A vizsgált területen számos probléma korántsem oldódott még meg, sok részletkérdés tisztázásra vár még. A jelen tanulmány keretei között a jogügylet, ill. a szerződés fogalmának történetéből vett szemelvények kapcsán csupán néhány, a tárgykörben fölmerülő probléma felvillantására nyílt lehetőség.
* * *
- 96/97 -
by Iván Siklósi
In his essay the author analyses some important questions related to the concept and essence of the legal transaction (in German Rechtsgeschäft, in French acte juridique, in Italian negozio giuridico, in Spanish acto jurídico etc.) and contract in Roman law and in its subsequent fate. Although the literature is virtually boundless, the author lays down that further researches need to be taken on this area.
In the first part the question of definitions of legal transaction and contract are examined in Roman law (with special regard to the much discussed definition in Lab.-Ulp. D. 50, 16, 19, but it is well-known that the Roman lawyers did not know the modern concept of legal transaction) and in French (Domat, Pothier) as well as in German jurisprudence (Windscheid).
In the second part the author deals with the concept of contract in Roman law and especially focuses, inter alia, on the importance of the contractual form, the distinction between contractus and pactum and the development of the concept of contractus in Roman law sources.
In the third part the roots of the freedom of contract in canon law (Liber Extra) and in Dutch (Grotius) and French (Domat, Pothier) jurisprudence are treated, with also regard to the modern legal systems.■
- 97 -
JEGYZETEK
* Jelen tanulmány az OTKA K 60756 sz. ("A kötelmi jog egyes általános részbeli jogintézményeinek történeti meghatározottsága", témavezető: Földi András) kutatás keretében készült.
[1] A jogügyleti tanra vonatkozóan ld. összefoglalóan FÖLDI A.-HAMZA G.: A római jog története és institúciói. 12. kiadás. Nemzeti Tankönyvkiadó. Budapest, 2007. 587. sk.
[2] A klasszikus római jogi "jogügylet" kérdésköréhez ld. DULCKEIT, G.: Zur Lehre vom Rechtsgeschäft im klassischen römischen Recht. In: Festschrift F. Schulz. Böhlau, Weimar, 1951. 148. skk. A jogügylethez kapcsolódó egyes kérdések mélyreható elemzéséhez ld. alapvető jelleggel FLUME, W.: Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts, II. Das Rechtsgeschäft. 4. Aufl. Springer, Berlin-Heidelberg-New York, 1992. Csak utalok arra, hogy jelen tanulmányban nem arról az egészen általános jogügylet fogalomról ("weitester Begriff der rechtlichen Handlung") beszélek, amely, miként arra pl. DULCKEIT: i. m. 149. is rá mutat, szükségképpen egyidejű magának a jognak a keletkezésével.
[3] SCHERMAIER, M. J.: Das Rechtsgeschäft. In: Historisch-kritischer Kommentar zum BGB (hrsg.: von M. Schmoeckel-J. Rückert-R. Zimmermann). Mohr Siebeck, Tübingen, 2003. 354. sk.
[4] Dulckeit: i. m. 150.
[5] Vö. pl. ARANGIO-RUIZ, V.: Istituzioni di diritto romano. Jovene, Napoli, 1989. 77.: "una dottrina generale del negozio giuridico non fu costruita dalla giurisprudenza romana".
[6] Vö. ALBERTARIO, E.: Il diritto romano. Principato, Milano-Messina, 1940. 115., aki szintén megállapítja, hogy a jogi cselekmény (atto giuridico) általános tanát és ennek klasszifikációit a római jogtudomány nem alkotta meg, azt csupán a XIX. századi pandektisztika konstruálta meg, a iustinianusi római jogi források alapján. Ezzel kapcsolatban mutat rá ugyanakkor ALBANESE, B.: Gli atti negoziali nel diritto privato romano. Università di Palermo, Palermo, 1982. 7. arra a lényeges körülményre, hogy mivel a jogügylet fogalma a római magánjog német művelőinek munkáiban született meg, azt tehát bizonyos tekintetben a római jogtudósok alkották meg. A kérdéshez a legújabb német szakirodalomból ld. STAFFHORST, A.: Die Teilnichtigkeit von Rechtsgeschäften im klassischen römischen Recht. Duncker & Humblot, Berlin, 2006. 13.
[7] BESSENYŐ A.: Római magánjog. I. 2. kiad. Dialóg Campus, Budapest-Pécs, 2000. 166.
[8] ÁLVAREZ SUÁREZ, U.: El negocio jurídico en derecho romano. Madrid, 1954. 3. skk.
[9] HONSELL, H.-MAYER-MALY, TH.-SELB, W.: Römisches Recht (aufgrund des Werkes von Jörs, P.-Kunkel, W.-Wenger, L.). Springer, Berlin-Heidelberg-New York, 1987. 86. is fölhívja a figyelmet arra, hogy a jogügylet fogalma a római jogtudomány számára éppoly idegen volt, mint bármely más absztrakció. Vö. még pl. KASER, M.-KNÜTEL, R.: Römisches Privatrecht. 18. Aufl. C. H. Beck, München, 2005, 41.
[10] "Omnis definitio in iure civili periculosa est; rarum est enim, ut non subverti posset." (Iav. D. 50, 17, 202). Vö. ehhez a forrásszöveghez LIEBS, D.: Lateinische Rechtsregeln und Rechtssprichwörter. 7. Aufl. C. H. Beck, München, 2007, 165., részletesen pedig ld. MARTINI, R.: Le definizioni dei giuristi romani. Giuffrè, Milano, 1966. passim, különösen 3. skk., ill. CARCATERRA, A.: Le definizioni dei giuristi romani. Jovene, Napoli, 1966. 1. skk. Megjegyzem, hogy egyes olvasatok szerint a szövegben nem "rarum", hanem "parum" szerepel, ehhez a problémához ld. ugyancsak MARTINI: i. m. 3., 7. lj.. Az idézett Iavolenus-szöveghez, valamint általában a kazuisztika és absztrakció kérdéséhez ld. a hazai szakirodalomból PÓLAY E.: A római jogászok gondolkodásmódja. Tankönyvkiadó, Budapest, 1988. 84. Tanulságos ebben a vonatkozásban Szászy-Schwarz Gusztávnak a definíciókkal kapcsolatos szellemes és igencsak elgondolkodtató fejtegetésére utalni, amely Parerga. Vegyes jogi dolgozatok c., 1912-ben megjelent kötetében közzétett híres tanulmányában olvasható. A Iavolenus-szöveget is idézve Szászy-Schwarz leszögezi többek között azt az álláspontját, amit saját oktatói tapasztalataim alapján minden tekintetben igaznak tartok, hogy "minél mélyebben merültünk egy tudományba, annál gyengébben fogunk annak definícióiból és enumeracióiból megélni", illetve hogy "mit a naiv tudatlanság egy-egy perc alatt vág be a kézikönyvből, éppen a gondolkodóbbnak és olvasottabbnak nehezen jön ajkáról" (SZÁSZY-SCHWARZ G.: Gyakorlati jogtanítás. In: Studia dedicata seminariis universitatis. Tanulmányok az egyetemi szemináriumokról. Bibliotheca iuridica, Budapest, 2006. 25.). Az idézett római jogi forrásszövegben foglaltakat ma is érdemes megszívlelni; egy-egy - sokszor önkényesen megalkotott - definícióból olykor valóban éppen a meghatározandó dolog lényege az, ami nem tűnik ki.
[11] A római jogtudósok tradicionalizmusához ld. alapvető jelleggel nörr, D.: Historiae iuris antiqui. Gesammelte Schriften (hrsg.: von Chiusi, T. J-Kaiser, W.-Spengler, H.-D.). Keip, 2003. II. 1119. skk.
[12] "Labeo libro primo praetoris urbani definit, quod quaedam ‘agantur', quaedam ‘gerantur', quaedam ‘contrahantur': et actum quidem generale verbum esse, sive verbis sive re quid agatur, ut in stipulatione vel numeratione: contractum autem ultro citroque obligationem, quod Graeci synallagma vocant, veluti emptionem venditionem, locationem conductionem, societatem: gestum rem significare sine verbis factam." (Ulp. D. 50, 16, 19).
[13] A szakirodalomban számos szerző úgy vélekedik, hogy a szöveg a posztklasszikus korban átdolgozáson ment keresztül. ZIMMERMANN, R.: The law of obligations. Roman foundations of the civilian tradition. 3. ed. Oxford University Press, Oxford, 1996, 562. o. 111. lj. pl. meglehetősen szkeptikusan vélekedik mind a contractus forrásbéli definíciójának problémájával, mind pedig a Labeo-féle meghatározással kapcsolatosan; egyrészt rámutat arra, hogy a szerződés általánosan elfogadott definíciója nem található meg a forrásokban, másrészt pedig Labeo meghatározását nehezen érthetőnek és talán hamisnak is tartja. GALLO, F.: ‘Synallagma' e ‘conventio' nel contratto. Giappichelli, Torino, 1992. 83. azonban rámutat arra, hogy a legújabb szakirodalom általában elismeri a szöveg eredetiségét. A forrásszöveg részletes elemzését ld. uo. Az egész problémához ld. beható jelleggel pl. De FRANCISCI, P.: Synallagma. Storia e dottrina dei cosidetti contratti innominati. Mattei, Pavia, 1916. 331. skk.; Grosso, G.: Contractus e synallagma nei giuristi romani. In: Scritti in onore di G. Bonfante, I. Brescia, 1976. 341. skk.; SANTORO, R.: Il contratto nel pensiero di Labeone. Palermo, 1983. 6. skk.
[14] A jogviszony tárgyi kétoldalúságára utaló "ultro citro" kifejezés - egy másik, szintén Ulpianus által idézett, a Digesta 2. könyvének 13., "De edendo" c. titulusa alatt felvett Labeo-szövegben (Ulp. D. 2, 13, 6, 3) is szerepel, amelyben Labeo a ratio (ez a szó igen sokféle jelentésben fordul elő a római jog forrásaiban, ebben a szövegben "számla" jelentésben szerepel, vö. HEUMANN, H. G.-SECKEL, E.: Handlexikon zu den Quellen des römischen Rechts. 9. Aufl. Verlag von Gustav Fischer, Jena, 1907, s. v. ratio) fogalmát kívánja definiálni: "Rationem autem esse Labeo ait ultro citro dandi accipiendi, credendi, obligandi solvendi sui causa negotiationem: nec ullam rationem nuda dumtaxat solutione debiti incipere." A két forrásszöveg viszonyát illetően CERAMI, P.-PETRUCCI, A.: Lezioni di diritto commerciale romano. Giappichelli, Torino, 2002. 80. rámutat arra, hogy a ma uralkodó nézet kizárja a lényegi összefüggést a két definíció között (ld. ekként pl. GALLO: i. m. 155. is), és a ratio nem illeszthető bele a contractus fogalmába, ill. a szerződés labeói kategóriájába.
[15] Miként arra SARGENTI, M.: La sistematica pregaiana delle obbligazioni e la nascita dell'idea di contratto. Prosspettive sistematiche nel diritto romano, Torino, 1976. 485. sk. is rámutat. Sargenti nézetét egyetértőleg idézi HAMZA G.: Jogösszehasonlítás és az antik jogrendszerek. KJK, Budapest, 1998. 197.
[16] De FRANCISCI: Synallagma. i. m. 342.
[17] A "gerere" szó számos forrásbeli jelentéséhez (pl. "viselni", "tenni", "cselekedni", "jogi cselekményt foganatosítani", "vezetni", "igazgatni") ld. HEUMANN-SECKEL: i. m. s. v. gerere. A gerere ebben a forrásszövegben a szótár szerint "eine juristische Handlung vornehmen" jelentésben szerepel, ez a megállapítás azonban nem nyújt kellő támpontot a szónak a szövegben hordozott jelentésére vonatkozóan.
[18] A synallagma gazdag irodalmából ld. még alapvető jelleggel - a tanulmányban hivatkozott, e tárgykörben publikált művek mellett - pl. BENÖHR, H. P.: Das sog. Synallagma in den Konsensualkontrakten des klassischen römischen Rechts. de Gruyter, Hamburg, 1965.
[19] Az akaratnyilatkozat pandektista teóriájához és ennek hatásához ld. a legújabb irodalomból RANIERI, F.: Europäisches Obligationenrecht. 2 Aufl. Springer, Wien, 2003. 46. skk.
[20] STEIN, P.: A római jog Európa történetében. Osiris, Budapest, 2005. 109.
[21] SCHERMAIER: Das Rechtsgeschäft. i. m. 356.
[22] HAMZA, G.: The subsequent fate of Roman law in a comparative legal approach. ELTE Eötvös Kiadó, Budapest, 2007. 38. o. 175. lj.
[23] "... facta hominum licita, quae iura et obligationes concernunt, sive iura et obligationes producant, sive non."
[24] KRAMPE, Chr.: Die Konversion des Rechtsgeschäfts. Vittorio Klostermann, Frankfurt am Main, 1980. 30.
[25] E helyütt - Krampe nyomán - csak jelzésszerűen utalok arra, hogy bizonyos kánonjogi előzményekre támaszkodva Harpprecht alkotta meg a konverzió modern jogi fogalmát. Ld. ezzel kapcsolatban KRAMPE: i. m. 29. skk.; ZIMMERMANN: The law of obligations. i. m. 683.; FLUME: i. m. 590. A hazai szakirodalomból ld. újabban SIKLÓSI I.: Az érvénytelenségi ok kiküszöbölésének néhány kérdése a római jogban és annak továbbélése során. Acta Fac. Pol.-iur. Univ. Budapest, Vol. 42 (2005) 89.
[26] "Multiplicia sunt negotia, quibus tam in iudicio quam extra illud homines inter se uti solent. Sunt illa negotia certi quidam modi, quibus propositum quendam finem possumus adipisci." HARPPRECHT, C. F.: De eo, quod iustum est, circa conversionem actuum negotiorumque iamiam peractorum. Tübingen, 1947. 3., idézi KRAMPE: i. m. 30.
[27] SAVIGNY, F. C. von: System des heutigen römischen Rechts. Berlin, 1940. 3.
[28] Mint ismeretes, a jogviszony (Rechtsverhältnis) technikus jogi fogalmát is Savigny dolgozta ki "System des heutigen römischen Rechts" c. művében a kanti akaratautonómia tétele alapján, amelynek lényegét az "egyéni akarat független uralmában" határozza meg ("Das Wesen des Rechtsverhältnisses wurde bestimmt als ein Gebiet unabhängiger Herrschaft des individuelles Willens."). Savigny nézetéhez, valamint általában a jogviszony fogalmának eredetéhez ld. a legújabb irodalomból A. GUZMÁN BRITO: Los orígenes del concepto de "Relación Jurídica". Revista de estudios histórico-jurídicos, Vol. 28 (2006) 187-226.
[29] "Geht bei einer Handlung der Wille darauf, in Übereinstimmung mit den Gesetzen ein Rechtsverhältnis zu begründen, aufzuheben oder zu ändern, so ist die Handlung ein Rechtsgeschäft."
[30] "El acto jurídico es la manifestación de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas."
[31] "Rechtsgeschäft ist eine auf die Hervorbringung einer rechtlichen Wirkung gerichtete Privatwillenserklärung." WINDSCHEID, B.-KIPP, Th.: Lehrbuch des Pandektenrechts. 9 Aufl. Rütten & Loening, Leipzig, 1906. I. 310. A jogügylet tehát magánakaratkijelentés (vö. pl. DERNBURG, H: Pandekten. 6. Aufl. Müller, Berlin, 1900. I. 210. das Rechtsgeschäft dient der privatrechtlichen Selbstbestimmung", ill. ÁLVAREZ SUÁREZ: El negocio jurídico.i. m. 7., aki szintén rámutat arra, hogy a jogügylet nem más, mint a magánautonómia egy aktusa; hasonlóképpen ld. TALAMANCA, M.: Inesistenza, nullità ed inefficacia dei negozi giuridici nell'esperienza Romana. Bullettino dell'Istituto di Diritto Romano, Vol. 101-102 (1998-99) [publ. 2005] 3.; DULCKEIT: i. m. 150. is rámutat arra, hogy mind a jogügylet, mind pedig a szerződés tényállása a magánjogi privátautonómia megjelenési formái. FLUME: i. m. 23 is külön kiemeli, hogy "a jogügylet fogalma megfelel a magánautonómia alapelvének". Minden vonatkozásban egyetértek Flume azon megállapításával, hogy "jogügylet" mint olyan önmagában nem létezik, csak a jogrend által elismert konkrét jogügyletek (pl. adásvétel, tulajdonátruházás, végrendelet) léteznek. Flume ebben a tekintetben a neves komparatista, Julliot De La Morandière megállapítására hivatkozik: "Nem hiszem, hogy a jogügylet önmagában létezik. Jogügyletek léteznek." ("Je ne crois pas que l'acte juridique existe en soi. Il existe des actes juridiques.") Ugyanez a megállapítás igaz a szerződésre nézve is: "es gibt nicht den Vertrag, sondern nur die Verträge." (Flume: i. m. 601), hiszen a szerződés fogalma éppúgy absztrakció, mint a jogügylet fogalma. Vö. még A. D. MANFREDINI: Istituzioni di diritto romano. 3. ed. Giappichelli, Torino, 2003, 317, aki a római jogra nézve mutat rá arra, hogy "non esiste il contratto, ma esistono i contratti". A jogügylet és az akaratnyilatkozat tana még a mai német magánjogtudományban is központi jelentőséggel bír, vö. ezzel kapcsolatban RANIERI: Europäisches Obligationenrecht. i. m. 49. skk. RANIERI: i. m. 47. megállapítja, hogy - szemben a régebbi kodifikációkkal - nem a szerződés, hanem a jogügyleti akaratnyilatkozat absztrakt fogalmi konstrukciója áll a pandektista jogtudományi vizsgálódások centrumában.
[32] Csak röviden utalok arra, hogy a jogügylet fogalmi elemeit a mai szakirodalom korántsem mindig a fenti módon, ill. terminológiával koncipiálja. A. GUARINO: Diritto privato romano. 12. ed. Jovene, Napoli, 2001. 50. sk. pl. - részben a francia jogi, részben pedig a pandektista hagyományok alapján - a jogügylet esszenciális elemei között a fél (ill. a felek) akaratát, továbbá a formát (mint a jogügylet manifesztációját), valamint a causát nevesíti. Sőt, olykor nem választják külön a jogügylet létrejöttének és érvényességének kellékeit sem, ld. pl. DERNBURG: i. m. I, 213 koncepcióját, aki az "érvényes jogügylet általános követelményeiről" ír, amelyek között az akarati elem éppúgy jelen van, mint pl. a cselekvőképesség. Ld. még e vonatkozásban a francia Code civil 1108. cikkét is.
[33] "Negozio giuridico è una dichiarazione privata di volontà che mira a produrre un effetto giuridico." SCIALOJA, V.: Negozi giuridici, Roma, 1933. 29. Megjegyzendő, hogy a jogügylet fogalmára nézve még számos további megközelítés is ismert. ALBERTARIO: i. m. 115. pl. az atto giuridico kategóriáján belül negozio giuridico és atto illecito között tesz különbséget. Az olasz romanista szóhasználatában tehát az atto giuridico és a negozio giuridico nem tekinthető szinonimáknak, mert az utóbbi kategória alá csak a megengedett jogügyleteket sorolja.
[34] A consensus fogalmára nézve ld. pl. HEUMANN-SECKEL: i. m. s. v. consensus: "megegyezés, az akaratkijelentések összhangja" ("Einwilligung; die Übereinstimmung der Willensäußerungen."), valamint MAYER-MALY, Th.: Der kleine Pauly (hrsg.: Ziegler, K.-Sontheimer, W.). Deutscher Taschenbuch Verlag, München, 1979. I, s. v. consensus, aki utal arra, hogy a consensus "bezeichnet die den Vertrag tragende Einigung". A consensusra vonatkozó gazdag irodalomból ld. pl. MAYER-MALY, Th.: Der Konsens als Grundlage des Vertrags. In: Festschrift für Erwin Seidl zum 70. Geburtstag (hrsg.: Hanslein, P.). Köln, 1975. 118. skk.; Uő: Die Bedeutung des Konsenses in privatrechtsgeschichtlicher Sicht. In: Rechtsgeltung und Konsens (hrsg.: Jakobs, G.). Berlin, 1976. 91. skk.
[35] Más megfogalmazásban éppen a consensusra tekintettel konstatálható komoly különbség a római jog és a modern jogok szerződésfogalma között, hiszen a római jogban nem mindig elég önmagában a consensus, nem valamennyi megegyezés szerződés is egyben.
[36] SCHERMAIER: Das Rechtsgeschäft. i. m. 355.
[37] Vö. pl. ALBANESE: Gli atti negoziali. i. m. 10. "fondato essenzialmente sull'accordo". Külön is hangsúlyozni kell, hogy a szerződés egybehangzó akaratnyilatkozatokat föltételez; a szerződés ugyanis olyan akaratnyilatkozatok összessége, amelyek értelemszerűen egymásra vonatkoznak (így pl. LARENZ, K.: Allgemeiner Teil des deutschen bürgerlichen Rechts. 7. Aufl. C. H. Beck, München, 1989, 315.: "der Vertrag ist mehr als nur die Summe zweier Willenserklärungen, da diese sinngemäß aufeinander bezogen sind, ist er ein sinnhafter Doppelakt".
[38] Ld. ekként pl. GAUDEMET, J.: Droit privé romain. 2. ed. Montchrestien, Paris, 2000, 262.: "consentement réciproque des parties".
[39] Ld. pl. WINDSCHEID-KIPP: i. m. II. 243 meghatározását: "der obligatorische Vertrag besteht, wie jeder Vertrag, in der Vereinigung zweier Willenserklärungen". A jogügyleti tan talaján határozza meg a szerződés fogalmát pl. a svájci kötelmi jogi törvény (Art. 1.), amely a felek akaratának egybehangzó kifejezését emeli ki a szerződéskötéshez szükséges elemként ("zum Abschlusse eines Vertrages ist die übereinstimmende gegenseitige Willensäußerung der Parteien erforderlich").
[40] Vö. BART, J.: Pacte et contrat dans la pratique français (XVIe-XVIIe siècle). In: Towards a general law of contract (ed.: Barton, J.). Duncker & Humblot, Berlin, 1990. 125. skk. Itt jegyezzük meg, hogy mind Domat, mind pedig Pothier definíciója erőteljes hatást gyakorolt a Code civil szerződésfogalmára, ld. ehhez a 3. § alatt kifejtetteket.
[41] Vö. BART: i. m. 125. skk.
[42] BIONDI, B.: Contratto e "stipulatio". Giuffrè, Milano, 1953. 130.
[43] Érdemes itt rámutatni arra, hogy a pactum szó a "béke" jelentésű pax főnévvel etimológiai összefüggésben álló pacisci szóból származik, miként arra már Ulpianus (D. 2, 14, 1, 1) is világosan utal: "pactum autem a pactione dicitur (inde etiam pacis nomen appellatum est)"; ld. ehhez BIONDI: Contratto e stipulatio. i. m. 131, ill. ALBANESE: Gli atti negoziali. i. m. 146. A pactum szó szinonimái a forrásokban pl. a pactum conventum, conventio, pactio főnevek is. Csak utalok arra, hogy a "pacere" ige már a XII táblás törvény szövegében is szerepelt (pl. 1, 6: "Rem ubi pacunt, orato."; ALBANESE: Gli atti negoziali. i. m., 147. megállapítja, hogy eme "brevissimo versetto" értelmezése rendkívül nehéz és vitatott), ill. 8, 2: "Si membrum rupsit, ni cum eo pacit, talio esto.").
[44] DULCKEIT: i. m. 151.
[45] A szerződési szabadság princípiumához ld. újabban HARMATHY A.: Sur la liberté contractuelle. In: Mélanges Xavier Blanc-Jouvan. Paris, 2005. 513-520.
[46] M. KASER: Das römische Privatrecht. 2. Aufl. Verlag C. H. Beck, München, 1971. I. 484. Vö. HONSELL-MAYER-MALY-SELB: i. m. 250.
[47] M. ARTNER: Agere praescriptis verbis. Atypische Geschäftsinhalte und klassisches Formularverfahren. Duncker & Humblot, Berlin, 2002. 11. Az agere praescriptis verbis kifejezést nem technikus értelemben már a klasszikus jogi forrásokban is megtaláljuk. Az actio praescriptis verbis megadása éppen a formákhoz való kötöttség elvének oldását valósította meg, hiszen éppen a "kötelmi jogi ügyletek numerus claususán kívül eső megállapodások" peresíthetőségét (vö. ARTNER: i. m. 13.) szolgálta.
[48] Az ügyleti akarat jelentőségére nézve a római jogban ld. RICCOBONO, S.: Letture Londinesi. "Diritto romano e diritto moderno". Giappichelli, Torino, 2004. 7. skk.
[49] HAMZA: Jogösszehasonlítás. i. m. 196.
[50] Az ügyleti formalizmus kérdésköréhez a római jogban ld. az újabb irodalomból CORBINO, A.: Il formalismo negoziale nell'esperienza romana. 2. ed. Giappichelli, Torino, 2006.
[51] RICCOBONO, S.: La "volontà" nella prassi giudiziaria guidata dai Pontefici. In: Festschrift F. Schulz. i. m. 302.
[52] Ennek a felfogásra nézve ld. pl. MANFREDINI: Istituzioni di diritto romano. i. m. 52. sk., aki rámutat arra, miszerint az archaikus római jog ügyletekkel kapcsolatos felfogását "egy merev formalizmus" inspirálta, és tagadja az akarat legkisebb jelentőségét a XII táblás törvény korában.
[53] RICCOBONO: La "volontà" nella prassi giudiziaria guidata dai Pontefici. i. m. 302.
[54] RICCOBONO: La "volontà" nella prassi giudiziaria guidata dai Pontefici. i. m. 302. skk.; vö. HAMZA: Jogösszehasonlítás. i. m. 44. Megjegyezzük ugyanakkor, hogy korábban - 1924-ben tartott londoni előadásainak tanúsága szerint - maga RICCOBONO: Diritto romano e diritto moderno. i. m. 25. is úgy vélte, hogy eredetileg csak a forma bírt jelentőséggel, leszögezve hogy a civiljog hagyománya szerint az akarat semmiféle jelentőséggel nem bírt). Ld. még ehhez a problémához BESSENYŐ: Római magánjog. i. m. I. 168. okfejtését is.
[55] Megjegyezzük, hogy a római jogi források a "voluntas" szót több értelemben is használják; a voluntas nem csupán akaratot, hanem ‘beleegyezést', ‘egyetértést', ‘jóváhagyást' is jelenthet (vö. HEUMANN-SECKEL: i. m. s. v. voluntas: ‘Einwilligung', ‘Zustimmung', ‘Genehmigung'; vö. pl. az actio aquae pluviae arcendae keresettel kapcsolatban Pomp. D. 39, 3, 20: "nulla enim voluntas errantis est"; az actio de in rem versóval összefüggésben Ulp. D. 15, 3, 3, 4: "nisi forte mandatum domini aut voluntatem habuit"). Sőt, az akarat filozófiai szempontból sem jelent föltétlenül kívánságot. Erre nézve ld. Földi: Kereskedelmi jogintézmények a római jogban. Akadémiai Kiadó, Budapest, 1997. 149. o. 341. lj., ahol a szerző ebben a tekintetben Spinoza egy fejtegetésére is hivatkozik. A verba-voluntas kérdésköréhez a római jogra nézve ld. még pl. G. Gandolfi: Studi sull'interpretazione degli atti negoziali in diritto romano. Giuffrè, Milano, 1966. 17. skk.
[56] RICCOBONO: Diritto romano e diritto moderno. i. m. 14.
[57] FÖLDI-HAMZA: i. m. 426.
[58] Ld. Gai. 4, 11. A legis actiók kérdésköréhez ld. pl. Földi A.: Megjegyzések a legis actiók kérdéséhez. Acta Facultatis Politico-iuridicae Universitatis Scientiarum Budapestinensis, Vol. 29 (1987) 47. skk.; GIOMARO, A. M.: Az eljárásjog rendszere az ősi Rómában. In: Tanulmányok a római jog és továbbélése köréből. Tankönyvkiadó, Budapest, 1988.
[59] A solutio jogi természete a római jogi szakirodalomban régtől fogva vitatott; a szerződési elmélet képviselői szerint szerződésnek tekinthető, míg ennek ellenzői szerint a felek között nem jön létre szerződés a teljesítés kapcsán (ezzel kapcsolatban ld. a hazai szakirodalomból pl. SZTEHLO Z.: A teljesítés jogi tulajdonságai. Miskolc, 1929.). Ulpianus ("Solvere dicimus eum, qui fecit quod facere promisit." D. 50, 16, 176) már a kötelem tartalmának megvalósítását jelöli meg a solutio lényegéül. SZTEHLO Z.: A teljesítés fogalmának kialakulása a római jogban. Miskolc, 1928. 11 rámutat arra, hogy a solutio fogalmának történetében kétségtelenül az tekinthető a legfontosabb momentumnak, amikor a római jogtudomány a materiális kielégítés kritériumát a teljesítés fogalmába felvette.
[60] E helyütt nem áll módunkban bővebben foglalkozni a contrarius actus kérdéskörével; ezzel kapcsolatban ld. összefoglalóan LIEBS, D.: Contrarius actus. Zur Entstehung des römischen Erlassungsvertrags. In: Sympotica F. Wieacker, Vandenhoeck & Ruprecht, Göttingen, 1970. A hazai szakirodalomból ld. összefoglalóan Pólay: A római jogászok gondolkodásmódja. i. m. 26. skk.
[61] PÓLAY: A római jogászok gondolkodásmódja. i. m. 26. skk. Ebben a tekintetben Pólay nézetéhez csatlakozik Schulz, aki többek között a solutio per aes et libram, az acceptilatio, valamint a fiduciárius mancipatiók jogi konstrukcióját is a pontifikális interpretatio eredményének tartja. SCHULZ, F.: Geschichte der römischen Rechtswissenschaft. Hermann Böhlaus Nachfolger, Weimar, 1961. 23.
[62] KASER: Das römische Privatrecht. i. m. I. 40. rámutat arra, hogy a római jog, mikor új ügyleteket hozott létre, a már létező formákra támaszkodott, ezeket a konstrukciókat használván fel új célokra. A formatakarékosság elvére nézve, amely az egyes jogintézmények kialakulásával és alkalmazásával kapcsolatban ("Sparsamkeit in der Ausbildung und Verwendung der Rechtsinstitute") is fennáll, ld. SCHULZ, F.: Prinzipien des römischen Rechts. Duncker & Humblot, München-Leipzig, 1934. 47. WATSON, A.: The spirit of Roman law. University of Giorgia Press, Atlanta, 1995. 180. skk. ezt a jogelvet "economy of means"-ként aposztrofálja, melynek lényege, hogy a rómaiak egy intézményt vagy formát több célra is alkalmaztak.
[63] BESSENYŐ: Római magánjog. i. m. I. 123.
[64] PÓLAY: A római jogászok gondolkodásmódja. i. m. 28.
[65] DIÓSDI Gy.: Contract in Roman law. Akadémiai Kiadó, Budapest, 1981. 79.
[66] Etimológiailag vö. WALDE, A.-HOFMANN, J. B.: Lateinisches etymologisches Wörterbuch. Heidelberg, 1938. II. 698. (s. v. traho), ill. ERNOUT, A.-MEILLET, A.: Dictionnaire étymologique de la langue latine. Paris, 1939. 1051 (s. v. traho).
[67] Ld. pl. Plaut. Amph. 52; Rud. 318; Capt. 63; Caes. De bell. civ. 1, 15; De bell. Gall. 7, 40. A contrahere ige jelentéseihez, szépirodalmi használatához és az egész problémához ld. ALBANESE: Gli atti negoziali. i. m. 11. A contrahere szó forrásbeli használatához a régebbi irodalomból ld. behatóan De Francisci: Synallagma.. i. m. 344. skk.
[68] Vö. GALLO: i. m. 25. sk. Quintus Mucius Scaevola működéséhez és jelentőségéhez ld. legújabban Winkel, L.: Quintus Mucius Scaevola once again. In: Ex iusta causa traditum. Essays in honour of Eric H. Pool. UNISA, Pretoria, 2005. 425. skk.
[69] "... contractum autem ultro citroque obligationem..." (Lab.-Ulp. D. 50, 16, 19).
[70] "... eatenus eam obligationem contrahi puto" (Iav. D. 19, 2, 58, 1).
[71] "... ut eleganter dicat Pedius: nullum esse contractum, nullam obligationem, quae non habeat in se conventionem" (Ulp. D. 2. 14, 1, 3). A forrásszöveg szinte áttekinthetetlenül gazdag irodalmából ld. pl. CANNATA, C. A.: Der Vertrag als zivilrechtlicher Obligierungsgrund in der römischen Jurisprudenz der klassischen Zeit. In: Collatio Iuris Romani. Études dédiées à Hans Ankum à l'occasion de son 65e anniversaire (ed.: Feenstra, R.). Amsterdam, 1995. I. 59. skk.; RICCOBONO, S.: La formazione della teoria generale del contractus nel periodo della giurisprudenza classica. In: St. P. Bonfante. Milano, 1930. I. 141. skk. WIEACKER: Societas. i. m. 98. sk. A tankönyv-, valamint kézikönyvirodalomban is behatóan elemzik olykor a szöveget, ld. pl. ZIMMERMANN: The law of obligations. i. m. 561.; GAUDEMET: Droit privé romain. i. m. 256.; KASER-KNÜTEL: i. m. 189. sk. A szöveg eredetiségét neves interpolációkritikusok egész sora vitatta (vö. pl. PEROZZI, S.: Le obbligazioni romane. Bologna, 1903. 32. skk.; Bonfante, P.: Sui "contractus" e sui "pacta". In: Scritti giuridici vari. Torino, 1921. III. 140.). Erősen átdolgozottnak tartja a szöveget DULCKEIT: i. m. 169. o. 1. lj. is. RICCOBONO: id. h. ugyanakkor alapvetően a szöveg eredetisége mellett tör lándzsát, bár az obligatióra vonatkozó utalást a szövegben ő is interpoláltnak tartja.
[72] HAMZA: Jogösszehasonlítás. i. m.
[73] Erre az értelmezésre látszik utalni GAUDEMET: Droit privé romain. i. m. 382 is, amikor a "nullum esse contractum, nullam obligationem, quae non habeat in se conventionem" szövegrészt a következőképpen fordítja: "il n'y a aucun contrat, aucune obligation qui ne renferme une convention". Vö. SIKLÓSI I.: A nemlétező szerződés jogdogmatikai kategóriája és esetkörei a római jogban. Jogelméleti Szemle, 2005/4 [http://jesz.ajk.elte.hu/].
[74] RICCOBONO: La formazione della teoria generale del contractus. i. m. 142.
[75] Uo.
[76] Perozzi és Bonfante nézetéhez ld. DULCKEIT: i. m.
[77] RICCOBONO: La formazione della teoria generale del contractus. i. m. 155. sk.
[78] Vö. RICCOBONO: Diritto romano e diritto moderno. i. m. 25.
[79] Vö. Ulp. D. 2, 14, 1, 3: "nam et stipulatio quae verbis fit, nisi habeat consensum, nulla est".
[80] "... nam etsi prior atque potentior est quam vox mentis dicentis, tamen nemo sine voce dixisse existimatur" (Cels. D. 33, 10, 7, 2).
[81] Ld. ehhez a forrásszöveghez pl. CORBINO: i. m. 110, ill. RICCOBONO: La formazione della teoria generale del contractus. i. m. 138.
[82] RICCOBONO: La formazione della teoria generale del contractus. i. m. 138.
[83] Uo. Az akarat komoly jelentőségére nézve a végrendeleti jogban vö. még Paul. D. 50, 17, 12: "in testamentis plenius voluntates testantium interpretemur". Ehhez a nagy dogmatörténeti jelentőséggel bíró szöveghez ld. RICCOBONO: La formazione della teoria generale del contractus. i. m. 140.
[84] BENEDEK F.: Római magánjog. Dologi és kötelmi jog. 2. kiadás. JPTE ÁJK, Pécs, 1995. 144.
[85] "... contractus enim legem ex conventione accipiunt" (Ulp. D. 16, 3, 1, 6). Ezzel összefüggésben DIÓSDI: Contract. i. m. 119. találóan mutat rá arra, hogy "contractus is a privileged kind of pactum".
[86] Jól ismert, hogy a római jog a matrimonium sine manu létrejöttéhez nem kívánt meg reálcselekményt, pusztán a consensust: "nuptias non concubitus, sed consensus facit" (Ulp. D. 35, 1, 15), bár ez nyilván összefügg azzal, hogy a római felfogás szerint - legalábbis az olasz szakirodalomban kidolgozott nézet szerint - a házasság nem annyira jogviszonyt, mint inkább társadalmi tényt (ol. stato di fatto, ném. soziale Tatsache), életközösséget jelentett. A házasságkötéshez szükséges konszenzus itt más összefüggésben értelmezendő, mint a kétoldalú jogügyletek létrejöttéhez szükséges megegyezés. Miként arra MANFREDINI: Istituzioni di diritto romano. i. m. 98 is rámutat, ez a consensus - mint a házasságkötéshez a klasszikus jogtudósok által már egyedüliként megkívánt elem - "nem tárgyiasul egy jogügyletben". Nyilván a házasság sajátos jellegével és speciális római felfogásával függ össze az is, hogy annak megjelölésére Savigny nem a "Rechtsinstitut", hanem a "Rechtsinstitution" műszót használja, vö. ezzel kapcsolatban HAMZA: Jogösszehasonlítás. i. m. 189. MITTEIS, L.: Römisches Privatrecht bis auf die Zeit Diokletians I. Grundbegriffe und Lehre von den juristischen Personen. Scientia, Leipzig, 1908. 131. a házasságot a "verwirklichte Lebensgemeinschaft" megjelöléssel illeti. Ehhez a problémához összefoglalóan ld. BÜRGE, A.: Römisches Privatrecht. Rechtsdenken und gesellschaftliche Verankerung. Wissenschaftliche Buchgesellschaft, Darmstadt, 1999. 161.
[87] Ha egyáltalán beszélhetünk ilyen koncepcióról; DIÓSDI: Contract. i. m. 79 is rámutat arra, hogy a szerződés fogalmát az archaikus jog nem ismerte; a korai latin nyelvben csupán az egyes szerződések megjelölésére léteztek latin kifejezések. Az absztrakció idegen minden primitív jogrendszertől.
[88] "... ex nudo enim pacto inter cives Romanos actio non nascitur" (Paul. 2, 14, 1).
[89] "... ne ex pacto actio nascatur" (Ulp. D. 2, 14, 7, 5).
[90] Vö. FÖLDI-HAMZA: i. m. 487. skk.
[91] Vö. Gai. D. 44, 7, 1, 2: "re contrahitur obligatio". Persze a szerződéskötéskor az animusra (modern műszóval élve: animus transferendi dominiire is) szükség volt a dolog átadásánál és elfogadásánál is, hogy kötelem keletkezzék, vö. Paul. D. 44, 7, 3, 1: "hoc animo dari et accipi, ut obligatio constituatur".
[92] Vö. Gai. D. 44, 7, 2: "Consensu fiunt obligationes in emptionibus, venditionibus, locationibus, conductionibus, societatibus, mandatis." A contractus lényege a peresíthetőség; nem véletlen, hogy a közelmúltban elhunyt neves osztrák romanista, Theo Mayer-Maly a contractust úgy jelöli, hogy az nem más, mint "der klagbare Vertrag", vagyis "a peresíthető szerződés" (vö. Der kleine Pauly.. i. m. I. 1298, s. v. contractus). Mayer-Maly e helyütt rámutat arra, hogy míg a szerződési partner megválasztására és a szerződés tartalmának kvantitatív meghatározására nézve a római jogban régóta a szerződési szabadság elve, addig a kvalitatív tartalmi sajátosságokra nézve a iustinianusi jogig a szerződési típuskényszer érvényesül, amit csak néhány pactum peresíthetősége és idővel az innominát reálkontraktusok alapján az actio praescriptis verbis megadása oldott valamelyest.
[93] "This was the numerus clausus of contracts concluded (nudo) consensu"; ZIMMERMANN: The law of obligations. i. m. 508. Zimmermann megállapítása azonban nem egészen helytálló, mert Zeno császár korától, amikor az örökhaszonbérlet önálló jogintézmény (ius tertium) lett ("ius emphyteuticarium... ius tertium sit constitutum." [C. 4, 66, 1]), a contractus emphyteuticarius is konszenzuál-szerződésnek minősül. A iustinianusi Institutiones rendszerezése alapján azonban a római jogi szakirodalomban a fent említett négy konszenzuál-szerződés "numerus claususának" koncepciója terjedt el. A iustinianusi tankönyv a locatio conductio kapcsán (Inst. 3, 24, 3) foglalkozik az örökhaszonbérleti szerződéssel; ami nem minősül sem bérleti, sem pedig adásvételi szerződésnek, ennek indokát pedig a speciális veszélyviselési szabályban jelöli meg, ugyanis a teljes pusztulás veszélyét a dominus, míg a particularis pusztulásból eredő kárt az emphyteuta viseli.
[94] Vö. RICCOBONO: Diritto romano e diritto moderno. i. m. 95.
[95] "... synallagma de esti dyo e kai pleionón eis to auto synodos te kai synainesis" (paraphr. inst. 3, 13, 2). A Ferrini-féle latin nyelvű fordításban: "contractus autem est duorum vel plurium in idem conventio atque consensus".
[96] ALBERTARIO: i. m. 192.
[97] "... pactum est duorum consensus atque conventio" (Ulp. D. 2, 14, 1, 2).
[98] "Métér gar estin tón synallagmatón hé diathesis."
[99] A szerző megállapítása szerint "the jurists of the 6th century saw the essence of contractus in the congruent wills of parties"; DIÓSDI: Contract. i. m. 95.
[100] MEDER: i. m. 58 mindenekelőtt arra utal, hogy a pacta sunt servanda elve a római jogban nem érvényesült. Ezt azért emelem ki külön, mert - persze nem a római jogi és jogtörténeti szakirodalomban - olykor tévesen tulajdonítják a pacta sunt servanda elvét a római jognak. André Malraux pl. egyenesen "a római jog legfontosabb princípiumaként" ("premier principe") tekint a pacta sunt servanda elvére (idézi HAMZA G.: Megjegyzések a római jog szerepéről a jogászképzésben. In: HAMZA G.-NÓTÁRI T.: Mit hoz a múlt? Jog- és kultúrtörténeti tanulmányok. Korona Kiadó, Budapest, 2006. I. 476).
[101] MEDER: i. m. 143. sk. A pacta sunt servanda elvének kánonjogi gyökereihez ld. még összefoglalóan ZIMMERMANN: The law of obligations. i. m. 542. skk. Részletesebben ld. HELMHOLZ, R. H.: Contracts and the canon law. In: Towards a general law of contract (ed.: Barton). i. m. 49. skk. Az egész problémához, ill. a privátautonómia kánonjogi alapjaihoz ld. részletesen LANDAU, P.: Zu den kanonischen Grundlagen der Privatautonomie. Ins Wasser geworfen und Ozeane durchquert. In: Festschrift für Knut Wolfgang Nörr (hrsg.: Ascheri, M. at al.). Böhlan, Köln, 2003. 457. skk.
[102] Vö. pl. HELMHOLZ: i. m. 50, ill. MEDER: i. m. 144.
[103] Liber Extra, 1, 35, 1 de pactis. A szöveghely stiláris remekmű, már csak azért is, mert a "pactum" szó, miként arra fentebb már rámutattam, etimológiailag a "pax" szóval áll összefüggésben. Az idézett szöveghelyhez (amely Zimmermann szavaival nem más, mint a "locus classicus of the enforceability of consensual pacta") ld. pl. HELMHOLZ: i. m. 50., valamint ZIMMERMANN: The law of obligations. i. m. 543.
[104] GROTIUS, H.: A háború és béke jogáról. 2, 11, 1, 1-2.
[105] LIEBS, D.: Römisches Recht. 6. Aufl. Vandenhoeck & Ruprecht, Göttingen, 2004. 260.
[106] Így RUSZOLY J.: Európa jogtörténete. Püski, Budapest, 1996. 123.
[107] Vö. pl. WIEACKER, F.: Privatrechtsgeschichte der Neuzeit. 2. Aufl. Vandenhoeck & Ruprecht, Göttingen, 1967, 327; KOBLER, M.: Bayerische Kodifikationen des Naturrechtszeitalters. In: Handwörterbuch zur deutschen Rechtsgeschichte. (hrsg.: Erler, A.-Kaufmann, E.). Berlin, 1971. Bd. I.
[108] Vö. FÖLDI-HAMZA: i. m. 585.
[109] Codex Maximilianeus Bavaricus civilis, 4. rész, 1. fejezet, 3. §. Vö. ehhez Das Bayerische Landrecht vom Jahre 1756 in seiner heutigen Geltung (hrsg.: Danzer, M.). Schweitzer, München, 1894. 204.
[110] BART: i. m. 125. megállapítása szerint ez az elv a XVII. század kezdetétől triumfált.
[111] Ld. különösen Domat és Pothier szerződésre vonatkozó, az 1. § alatt idézett definícióját.
[112] A szerződés (convention) fogalmát a Code civil (Art. 1101.) a következőképpen definiálja: "le contrat est une convention par laquelle une ou plusieurs personnes s'obligent, envers une ou plusieurs autres, à donner, à faire ou à ne pas faire quelque chose." Vagyis a francia kódex a szerződést olyan megegyezésként határozza meg, amelynek révén egy vagy több személy kötelezettséget vállal arra, hogy valamit ad, valamit tesz, vagy nem tesz.
[113] "Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites." Az idézett törvényi megállapítás - miként arra TERRÉ, F.-SIMLER, Ph.-LEQUETTE, Y.: Droit civil. Les obligations. 6. kiadás. Montchrestien, Paris, 1996. 5. is rámutat - "l'un des textes les plus célèbres du Code civil". A nevezetes cikk kimondja azt is, hogy szerződéseket jóhiszeműen kell teljesíteni: "elles doivent être exécutées de bonne foi" (a Code civil jóhiszeműségi klauzulájához a hazai szakirodalomból ld. FÖLDI A.: A jóhiszeműség és tisztesség elve. Intézménytörténeti vázlat a római jogtól napjainkig. Bibliotheca Iuridica, Budapest, 2001. 38, valamint az ott idézett francia szakirodalmat). A Code civil által inspirált kódexek közül vö. a spanyol Código civil 7. cikkének (1) bekezdésével, amely ugyanakkor a jóhiszeműség objektív követelményét általában a jogok gyakorlásával összefüggésben mondja ki: "los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe". A nemzetközi kereskedelmi szerződésekre vonatkozó UNIDROIT Alapelvek is az 1. fejezet keretében, az általános rendelkezéseken belül (Good faith and fair dealing, Art. 1. 7.) említik a jóhiszeműség és tisztesség objektív princípiumát - kifejezetten úgy fogalmazva, hogy a felek nem zárhatják ki és nem is korlátozhatják ezt a kötelezettséget.
[114] Code civil, Art. 1165.: "Les conventions n’ont d’effet qu’entre les parties contractantes."
[115] Code civil, Art. 1167.: "Ils peuvent aussi, en leur nom personnel, attaquer les actes faits par leur débiteur en fraude de leurs droits." Itt csak arra mutatunk rá, hogy a magyar Ptk.-nak a fedezetelvonó szerződésre vonatkozó 203. §-a az ilyen ügylet relatív hatálytalanságáról rendelkezik, míg a francia kódex e vonatkozásban kifejezetten a "megtámad" jelentésű attaquer igét használja, utalva arra, hogy a jogaival csalárd módon élő adós az ügyletet a saját nevében érvénytelenné teheti. A fedezetelvonó szerződés azzal a személlyel szemben, akinek kielégítési alapját a szerződés egészben vagy részben elvonja, dogmatikailag inkább relatíve érvénytelennek (megtámadhatónak) tekinthető, hiszen itt a joghatás kiváltására való alkalmatlanság Ptk.-beli leszögezése a harmadik személy irányában egyértelműen a jogellenes magatartás szankciója, a hatálytalanságnak pedig nincsen szankciós karaktere. A harmadik személy a szerződést - bár ő maga az ügylet szempontjából persona extranea, ezért a konstrukció áttöri a kötelem relatív szerkezetét - lényegében megtámadja, a szerződés pedig az ő vonatkozásában dogmatikailag nem hatálytalan, hanem érvénytelen lesz.
[116] HAMZA: Jogösszehasonlítás. i. m. 193. A szerző (Jogösszehasonlítás. i. m. 194.) ugyanakkor - igen helyesen - azt is hozzáteszi, hogy a felek akaratmegegyezésén alapuló szerződésfogalom a modern jogban, társadalmi rendszertől függetlenül, mindinkább kétségessé, vitathatóvá válik, hiszen a szerződés gyakran csak egyfajta fiktív akaratmegegyezésen nyugszik. Elegendő, ha ebben a tekintetben csupán az általános szerződési feltételekkel kötött szerződések konstrukciójára hívom fel a figyelmet, ahol a szerződési feltételek meghatározásában az egyik fél eleve nem is működhet közre.
[117] A francia jog - amely ebben a tekintetben is Pothier tanait közvetíti, aki konszenzuál- és reálszerződések között disztingvált - a konszenzuálszerződések mellett ma is ismeri a reálszerződéseket (contrats réels), bár a distinkciót a francia polgári törvénykönyv közvetlenül nem ismerteti. A konszenzuális szerződések (contrats consensuels) a felek egyszerű megállapodásával (simple consentement) jönnek létre; a francia jogban ez a fő szabály, vö. pl. HUBRECHT, G.-VERMELLE, G.: Droit civil. 15. ed. Dalloz, Paris, 1993. 117. A reálszerződéseket illetően - melyek létrejöttéhez nem elegendő önmagában a consentement, hanem egy dolog átadása is szükséges hozzá) a szerzők példaként a kölcsönt (prêt) említik; pl. a haszonkölcsön-szerződés (prêt à usage) a dolognak a kölcsönvevő részére történő átadásával jön létre. A modern szerződési jogok általános jelleggel a konszenzuálszerződési konstrukciót érvényesítik. Ugyanakkor, bár hatályos polgári jogunk szerint a kézizálogjog zálogszerződéssel való alapításához a zálogszerződésen felül a dolog átadása is szükséges [Ptk. 265. § (1) bek.], ennek ténye a zálogszerződés konszenzuál-szerződési jellegét nem érinti, hiszen csupán a zálogjog mint dologi jogi jogosultság létrejöttéhez szükséges a dolog átadása, nem pedig a kontraktus létrejöttéhez; ez világosan megállapítható a törvényszövegből (és ezért pontatlan Földi-Hamza: i. m. 585. minősítése, hiszen az a kétségtelen tény, hogy "a római jog reálkontraktusai sem váltak teljesen idejétmúlttá", nem vonatkozik a hatályos magyar polgári jog szerinti kézizálog-szerződésre).
[118] "Contract is based on congruent wills" - állapítja meg DIÓSDI: Contract. i. m. 119.
[119] Vö. pl. Palandt Bürgerliches Gesetzbuch. Beck, München, 1992. 366. o. 51. lj.: "beim Konsensualvertrag entstehen die Leistungspflichten durch bloße Willenseinigung der Vertragsparteien".
[120] A szerződési autonómiával kapcsolatos jogforrásokhoz és az egész problémához ld. legújabban Fondamenti di diritto contrattuale europeo. Dalle radici romane al progetto dei Principles of European Contract Law della Commissione Lando (ed.: Luchetti, G.-A. Petrucci, A.). Pàtron Editore, Bologna, 2006. 49. skk.
[121] A szerződési forma szabadságának elvét a modern jogok [pl. Ptk. 216. § (1) bek.] általános, elvi éllel rögzítik. A hatályos portugál Código civil 219. cikke (Liberdade de forma) is kimondja, hogy "az ügyleti nyilatkozat érvényessége nem függ különleges forma betartásától" ("A validade da declaração negocial não depende da observância de forma especial"). A szerződési forma szabadságának (Formfreiheit) elvéről a svájci kötelmi jogi törvény 11. cikke is rendelkezik, mégpedig akként, hogy a különleges forma (pl. írásba foglalás) csupán akkor feltétele a szerződés érvényességének, ha azt a törvény megkívánja ("Verträge bedürfen zu ihrer Gültigkeit nur dann einer besonderen Form, wenn das Gesetz eine solche vorschreibt."). Vö. ehhez a cikkhez GUHL, Th.: Das schweizerische Obligationenrecht. 8. Aufl. Polygraphischer Verlag, Zürich, 1991. 112.
[122] A magyar polgári jog az alakisági követelmények megsértésével kötött szerződést semmisnek tekinti [Ptk. 217. § (1) bek.]. A svájci jogra nézve ld. Guhl: i. m. 115: "die gesetzliche Form ist Gültigkeitserfordnis des Rechtsgeschäfts"; Guhl a formai hibában szenvedő szerződést tradicionális felfogás alapján abszolúte semmisnek (az abszolút semmisség itt nem a relatív semmisség ellentétpárjaként értendő, hanem - a francia jogi hagyományok alapján - a megtámadhatóság megjelölésére szolgáló nullité relative kategóriájával szembeállítva a semmisség megjelölésére szolgáló nullité absolue jelentésben) minősíti (ahogyan Guhl: i. m. 118 fogalmaz: "Formgültigkeit bedeutet nach traditioneller Auffassung in der Rechtsprechung absolute Nichtigkeit"), vagyis a formai hiba miatt semmis szerződés érvénytelenségére a svájci jogban bárki hivatkozhat, az ilyen érvénytelenség orvosolhatatlan és hivatalból is figyelembe veendő.
[123] Jelentőségükre tekintettel érdemes itt rámutatni arra, hogy a szerződési szabadság elvét elegánsan és differenciáltan, a szerződési jog legalapvetőbb princípiumaként rögzítik a - többek között az új magyar Ptk. számára is szabályozási mintaként szolgáló - UNIDROIT Alapelvek (az 1. 1. cikk [Freedom of contract] a szerződési partnerválasztás, ill. tartalommeghatározás szabadságát, az 1. 2. cikk [No form required] pedig a szerződési forma szabadságát rögzíti).
[124] Erre vonatkozóan ld. pl. a svájci kötelmi jogi törvény 19. cikkének (1) bekezdését: "der Inhalt des Vertrages kann innerhalb der Schranken des Gesetzes beliebig festgestellt werden" ("a szerződés tartalmát a törvény korlátai között lehet megállapítani"), valamint az olasz Codice civile 1322. cikkét: "le parti possono liberamente determinare il contenuto del contratto nei limiti imposti dalla legge (e dalle norme corporative)", ami pedig úgy rendelkezik, hogy "a felek szabadon határozhatják meg a szerződés tartalmát a törvény (és a korporatív normák) határai között".
Lábjegyzetek:
[1] Siklósi Iván, Tanársegéd, ELTE Állam- és Jogtudományi Kar, Római Jogi Tanszék, Budapest, Egyetem tér 1-3., E-mail: ivan.siklosi@ajk.elte.hu
Visszaugrás
