A szexualitás mint az emberi és társadalmi létezéshez nagyon szorosan kapcsolódó jelenség, mint kifejezetten életközeli téma és terület, mindig is a legkülönfélébb szabályozások, szabályozási kísérletek tárgyát képezte, minden kor és kultúra magától értetődően és "saját jogon" szabályozta azt. Egyetlen társadalom sem létezett, amely valamilyen módon ne szabályozta volna a nemi életet.[1] A nemiség kiinduló- és célpontja (volt) a legkülönbözőbb teóriáknak és értékeléseknek; a vélemények katalógusa a durva lenézéstől és elítéléstől a tartózkodó(bb) álláspontokon keresztül a testi élvezetek fenntartás nélküli igenléséig terjed(t).[2] Ugyanakkor, paradox módon, e szabályozási igények éppen abból fakadhatnak, hogy a szexualitás biológiai-pszichológiai szempontból nagyon is képlékeny, nem pontosan körülhatárolható jelenség, és talán éppen ez a jellemzője is teszi szükségessé a társadalmi intézményrendszerbe normákon keresztül történő beágyazását.[3]
E normatív megközelítésének mindemellett az is érdekessége, hogy a nemiséggel kapcsolatos jogi szabályozás a kezdetektől fogva szinte kizárólag a büntetőjog területén található. Tehát a jogi normarendszerbe történő beépítés módja nagyon egyszerűen leírható: az ember szexuális magatartásával szemben tilalmak felállítása és azok megszegésének súlyos,
- 611/612 -
büntetőjog általi szankcionálása. Egyéb jogterületeken nem találhatunk semmiféle szabályozást a szexualitással kapcsolatban.[4]
A nemiség a büntet(jog) mellett megjelenik a másik társadalmi normarendszerben, az erkölcsben is. A kérdés ezzel kapcsolatban az, hogy a szexuális magatartások, cselekmények erkölcsi és büntetőjogi megítélése mennyire esik/eshet egybe, az erkölcsi tilalmak mennyiben jelentenek/jelenthetnek büntetőjogi tilalmakat is. E kérdés kényszerűen vetődik fel a büntetőjogászban akkor, amikor elolvassa a nemi bűncselekményeket szabályozó Btk.-beli Cím megjelölését: "A nemi erkölcs elleni bűncselekmények" (XIV. Fejezett II. Cím). Alapfeladatnak látszik annak tisztázása, hogy mi is rejlik e megjelölés mögött, amellyel a törvény a nemi erkölcs megsértését, a nemi erkölcs elleni támadásokat pönalizálja. Különösen időszerű e kérdés akkor, amikor az Európa Tanács ajánlása a nők erőszakkal szembeni védelméről előírja, hogy a tagállamoknak biztosítani kell, hogy a szexuális erőszakot a személy nemi szabadsága és integritása elleni támadásként, és nem csupán a nemi erkölcs megsértéseként szabályozzák.[5]
A téma szűkítése annak összetettsége folytán kényszerűen merül fel: döntően azon bűncselekmények körét fogom vizsgálni, amelyek adott személyek között önmagában a nemi cselekményre, illetve annak kifejtése módjára tekintettel minősülnek bűncselekménynek, és egyéb körülmények nem szükségesek a büntetendőségükhöz (ezeket hívhatjuk röviden nemi bűncselekményeknek). A nemi bűncselekmény elkövetési magatartása(i között szerepel) valamilyen nemi cselekmény (hatályos terminológiával élve: közösülés vagy fajtalanság). A prostitúciós, illetve a pornográfiához kapcsolódó bűncselekmények részletesebb vizsgálatára nem kerül sor, a nemi erkölcs elleni bűncselekmények körében ezek egy lehatárolható, önálló csoportot képeznek. E tanulmányban tehát a nemi bűncselekmények és a nemi erkölcs mint jogi tárgy kapcsolatát, valamint általában a nemi erkölcs jogtárgyi szerepét vizsgálom.
- 612/613 -
A vizsgálódás módszere alapvetően az összehasonlító büntetőjogi dogmatika. Egyrészt, mert a jog-összehasonlítás önmagában is tanulságokkal szolgálhat, másrészt pedig azért, mert a feltett kérdéssel kapcsolatban a német nyelvű jogirodalom alapvető információkkal szolgál. Témánk esetében a magyar mellett a német és az osztrák büntetőjog alakulására fogok részletesebben kitérni, ezen országok büntetőjoga meghatározó befolyással bírt a magyar büntetőjogra. Az erős jogtörténeti kapocs folytán e német nyelvű országok "dogmatikai készlete" vethető össze leginkább a magyar büntetőjoggal, még napjainkban is.
A téma tárgyalását kezdjük azon büntetőkódexekkel, amelyek a szabályozásuk középpontjába - a fejezetcímben is kifejezve - a nemi erkölcsöt állították (nevezzük ezeket "erkölcskódexeknek"), és vizsgáljuk meg azt is, hogy mindez milyen hatással volt a kriminalizáció körére.[6] A jogalkotási kérdéseket követően néhány példán keresztül szeretnék arról is képet adni, hogy milyen hatással volt a bírói gyakorlatra a nemi erkölcs mint központi értelmezési kategória. A tanulmány második része pedig a nemi erkölcs jogtárgy-szerepének általános büntetőjog-elméleti kérdéseivel foglalkozik.
Az "erkölcskódexek" fejezetcímükben utalnak a nemi erkölcs központi jogtárgy-szerepére, és szabályozásukban tetten érhetőek az erős morális megfontolások. Természetesen - bizonyos körben - e törvények is de facto védték például a szexuális önrendelkezést vagy az ifjúság nemi fejlődését, mindemellett azonban számos olyan cselekményt is pönalizáltak, amelyeknek erkölcsvédelmi háttere szembeötlő. Így tipikusan a konszenzuális homoszexuális cselekményeknek, a vérfertőzés széles körének[7] vagy például a házasságtörésnek a pönalizálása.
- 613/614 -
1.1. Az 1871. évi német birodalmi Btk. (RStGB) XIII. fejezete a nemi erkölcs elleni bűntettekről és vétségekről rendelkezett (Verbrechen und Vergehen wider die Sittlichkeit).[8] A kriminalizáció rendkívül széles körű volt; most azokat a bűncselekményeket emelem ki, amelyek büntetni rendeltsége mögött erősek a morális megfontolások:
- büntetendő volt a házasságtörés;
- a vérfertőzés büntetendőségét a sógorság körére is kiterjesztették;
- természet elleni fajtalanság elnevezéssel (widernatürliche Unzucht) büntették a férfiak közötti konszenzuális homoszexualitást és az embernek állattal való fajtalanságát;
- az erőszakos nemi bűncselekmények a feleség sérelmére nem voltak elkövethetők;
- a törvény tartalmazott egy - összefoglaló elnevezéssel talán kerítésnek nevezhető - tényálláskomplexumot, amely a bírói gyakorlat hathatós közreműködésével extrém módon kiterjesztette a házasságon kívüli nemi kapcsolatokhoz fűződő bárminemű közreműködés büntetendőségét (a vonatkozó bírói gyakorlatról a 2.1. pont alatt részletesen is szó lesz);
- széles körben büntetendők a fajtalan iratokkal kapcsolatos cselekmények.
A RStGB-n alapul a későbbi NSZK büntető törvénykönyve (StGB), amely a mai napig az 1871. május 15-i keltezést viseli.[9] Témánk szempontjából mi sem mutatja jobban a folytonosságot, minthogy a házasságtörés, a ter-
- 614/615 -
mészet elleni fajtalanság és férjszínlelés dekriminalizálására csak az I. büntető novellával (1. StrRG) került sor 1969-ben.[10]
Az említett XIII. fejezet tartalma tehát tökéletes összhangban volt az elnevezésével, találó megfogalmazás szerint a Btk. az állam által kitűzött morális elképzeléseket tekintette a büntetendőség mércéjének.[11] A törvény funkciója pusztán meghatározott erkölcsi nézetek védelemben részesítésében merült ki. A kommentárirodalom még 1969-ben is így jelölte meg a homoszexualitás büntetendőségének okát: "A büntetés alapja az erkölcsi törvénybe ütközés."[12]
Ezek után nem meglepő, ha európai összehasonlításban az StGB egyedülállóan szigorúnak bizonyult.[13] Az RStGB-ről ennél keményebb vélemény is elhangzott, amely szerint "ez a büntetócódex ma is még a középkori, canonjogi tévtanokkal telített Constitutio Criminalis Carolina szintjén áll."[14] Ez utóbbi megállapítás nyilván túlzó, ugyanakkor a vallási nézetekre való utalásának az igazságtartalma abban állhat, hogy a törvény olyan erkölcsi mércéket vett alapul, amelyeket a nemiséghez fűződő kifejezetten diffamáló viszony jellemez. Mindez ráadásul úgy történik, hogy a Sittlichkeit kifejezésben körülírt nemi erkölcs[15] már önállósodott és régen elválasztódott a közvetlen vallási alapoktól.[16] A megbélyegző viszony közvetlenül kiolvasható a törvényből, annak szóhasználatból. A szabályozás "központi figurája" az "Unzucht", fajtalanság kifejezés, amely minden házasságon kívüli nemi cselekményt megbélyegez, és e mivolta a bírói gyakorlatban teljesedhetett ki iga-
- 615/616 -
zán, hiszen legáldefiníció hiányában a bírói jogértelmezés feladata volt a fajtalanság kifejezés tartalommal való megtöltése (lásd 2.1.).
Nem lenne teljesíthető vállalkozás annak a pontos feltárása, hogy milyen tényezők is állhattak e rideg erkölcsi nézetek megerősödése mögött. Az ideológiai szempontok között az újból növekvő egyházi befolyást, a német idealizmus és egyfajta természetjogi irányzat hatását említi az irodalom. További szempontként hozható fel a 19. század második felének erősödő mozgalma, amely az alsóbb társadalmi osztályok nyomorúságának tüneteit orvoslandó jött létre, és harcba szállt a bordélyok és az ifjúság erkölcsi romlása ellen.[17]
Ez összhangban van azzal a változással, amely a felső társadalmi rétegek szexuális szokásiban látszik. Míg a középkort a rendi megosztottság és az ennek megfelelő morális megosztottság (kettős morál) jellemezte, és a nemesség körében az erotomán életmód sem ment ritkaságszámba, addig a polgári forradalmakat követően a megszűnő nemesség erotikus világnézetével szemben a polgári erény győzött. A 19. század kezdetekor a német társadalmat rendkívüli erkölcsi szigor jellemezte, a szemérmesség különösen az elit körében volt feltétel nélkül kötelező.[18] A büntető törvény a felsőbb társadalmi rétegek erkölcsi nézetei mentén rendelkezett a nemi bűncselekményekről.
1.2. Az osztrák "erkölcskódex" kialakulása korábban kezdődik, de - pro forma - csak száz évvel később teljesedik be, mint az StGB fejlődése. Ennek döntően törvényszerkesztési okai vannak, ami azonban érdemben nem befolyásolja a morális szemlélet meghatározó jelenlétét.
Az 1803. évi és az azt - kisebb és témánkat nem érintő módosításokkal - átvevő 1852. évi osztrák büntető törvényben szintén a nemi erkölcs központi jelentősége fedezhető fel, mégha nem is olyan szembetűnő módon, mint a német Btk. esetén. Az osztrák kódex ugyanis a Josephina[19] törvényszerkesztési elveit követte és a bűncselekmények súlya szerint két részre osztotta a törvényt,[20] amely így árnyalta, sőt felülírta a bűncselekmények jog-
- 616/617 -
tárgyközpontú rendszerezését, és nem tette lehetővé a nemi bűncselekmények egységes fejezetbe foglalását.
A második rész 13. fejezete tartalmazta a közerkölcs elleni vétségeket és kihágásokat, és ezek között a vérfertőzés fajtalansággal elkövetett alakzatait. Témának szempontjából beszédes a bűntetti alakzatokat tartalmazó első rész 15. fejezetének címe (Von der Notzucht, Schändung und anderen schweren Unzuchtsfällen).[21] Bár a törvény ebben az elnevezésben nem utal a jogi tárgyra, a cselekményeket körülíró Notzucht, Unzucht és Schändung kifejezések (jelentésüket lásd alább) közvetítik azt a diffamáló viszonyt, amelyet a (R)StGB kapcsán már említettem. A kriminalizáció köre is lényegében azonos volt. Így az 1852. évi kódexet is az "erkölcskódexek" körébe sorolhatjuk.
Az 1852. évi kódex - ezzel a szerkezettel - egészen 1975-ig volt hatályban. Az 1975-ben hatályba lépett új osztrák Btk. (öStGB) a szexuális bűncselekményeket a nemi erkölcs elleni büntetendő cselekmények elnevezésű fejezetben (Strafbare Handlungen gegen die Sittlichkeit) foglalta össze és megszüntette a bűntettek és a vétségek közötti szerkezeti különbségtételt.
Az öStGB előkészítése 1960-ban kezdődött, amikor is az előkészítő bizottság álláspontja az volt, hogy a nemi erkölcsnek kell a védendő jogi tárgynak lennie. Bár a következő években egyre többen kritizálták ezt a felfogást, végül is ez lett az alapja a végleges és hatályba lépő verziónak. A törvény-előkészítési anyagokból egyértelműen kiolvasható a jogalkotó álláspontja, amely szerint "a nemi erkölcs elleni bűncselekmények lényegéhez nem tartozik több, mint e cselekmények szexuális vonatkozása és azon sajátossága, hogy az általános szeméremérzetet és erkölcsi felfogást a társadalomra káros módon sértik."[22] Ennyiben merülne ki tehát e bűncselekmények közös jogi tárgya!?
Az osztrák jogalkotónak a valódi jogtárgyvédelmet morális szempontokkal felülíró, illetve lerontó szemléletéről még jobban árulkodnak azok az indokai, amelyek az erőszakos közösülés mellett az erőszakos fajtalan-
- 617/618 -
ság külön tényállásba foglalására és enyhébb büntetésére motiválták. Morális megfontolásoktól vezérelve úgy ítélte meg, hogy a nemi erkölcs elleni legsúlyosabb és egyben legtipikusabb támadásnak a nőnek házasságon kívül közösülésre kényszerítése tekintendő, és ezért álláspontja szerint az erőszakos közösülés tényállását nemcsak hogy meg kell különböztetni, hanem szigorúbban is kell büntetni.[23] Találó szófordulattal azt is mondhatjuk, hogy a házasságon kívüli közösülés volt a fajtalanság koronája ("Krone der Unzucht"), és nem is a közösülés lényegi volta, hanem sokkal inkább a házasságon kívüliség miatt.[24]
Az öStGB szövegéből is egyértelműen tükröződött a nemiség általános megvetése. A központi szabályozási kategória az Unzucht, fajtalanság volt, amely a tényállások nagy részében tényállási elemként szerepelt. Emellett hasonlóan diffamáló kifejezéssel jelölték az erőszakos közösülést: a Notzucht (201. §) kifejezés pejoratív felhangja magyarul nem adható vissza. Megemlíthető továbbá a Schändung (meggyalázás) bűncselekménye, amelyet védekezésre, illetve akaratnyilvánításra képtelen nő sérelmére lehetett elkövetni. Ha a meggyalázás kifejezés a nemi életet nem is, de az áldozatot minden bizonnyal megbélyegezte.
1.3. Az StGB és az öStGB után térjünk át a Csemegi-kódex vizsgálatára. A hosszú évszázados szokásjogon alapuló büntetőbíráskodást követően az 1880-ban hatályba lépett első magyar büntetőkódex mind a fejezet címe (XIV. Fejezet: A szemérem elleni bűntettek és vétségek), mind pedig tartalma alapján az "erkölcskódexek" sorába tartozik.[25] A fejezet címe mel-
- 618/619 -
lett - véleményem szerint - az alábbi tartalmi szempontok támasztják alá a morális szemlélet jelenlétét:
a) Az erőszakos közösülés súlyosabban volt büntetendő, mint a szemérem elleni erőszak (sőt ez utóbbi szubszidiárius tényállás volt).[26]
b) A megfertőztetés tényállása nem tekinthető valódi ifjúságvédelmi rendelkezésnek, ellenben erkölcsvédelmi háttere szembeötlő. Egyrészt csak a tisztességes leánygyermeket védi, és a nemi magatartások közül csak a közösüléssel szemben, a fajtalanság nem valósított meg bűncselekményt. Jogtárgyvédelmi szempontból kifejezetten visszalépésnek tekinthető az 1843. évi javaslathoz,[27] sőt még a szokásjoghoz képest is. A korábbi gyakorlatban ugyanis előfordult, hogy nőket büntettek meg serdületlen fiúk megrontásáért.[28]
c) Természet elleni fajtalanság vétségeként büntetendő a férfiak közötti konszenzuális homoszexualitás és az embernek állattal elkövetett fajtalansága.
d) A vérfertőzés bűntetti alakzatánál (egyenes ági rokonok között) nem csak a közösülés, hanem a fajtalanság is tényállásszerű elkövetési magatartás (szemben a '43-as javaslattal). A vérfertőzés vétségi alakzatában a testvérek közötti közösülés mellett a természet elleni fajtalanságot is büntette, míg a különnemű testvérek fajtalanságát nem.[29]
Ugyanakkor a törvényhozási anyagokból kiolvasható a túlzott moralizálástól való egyfajta, mérsékelt távolságtartás is. A kódex általános indokolásában az
- 619/620 -
olvasható, hogy az abszolút erkölcsi igazság elve nem fogadható el, mert akkor minden gondolat és előkészületi cselekmény mellett a szemérem elleni bűncselekmények is "végtelen kiterjedésre jutnának".[30] A részletes indokolásban, valamint a bizottsági és a plénum előtti vitákban és javaslatokban is találhatunk több olyan momentumot, amely hasonló megfontolásokat takar:[31]
a) Külön kiemelésre került a "secularisatio" követelménye, azaz a vallási szempontok érvényesítésétől való eltekintés a nemi bűncselekmények területén.
b) Ezzel szorosan összefügg, hogy a büntetendőség alapja már nem a nemi ösztön tiltott kielégítése (ezt tükrözte e bűncselekmények megjelölésére korábban használt delicta carnis kifejezés), hanem a közszemérem megtámadása, ami "az erőszakkal vagy ravaszsággal elkövetett szemérmetlen tettet és a botrányt" jelenti. Fontos, hogy ebből két követelmény is fakad, egyrészt a dekriminalizáció, másrészt a tényállások pontos törvényi meghatározása.
Ez a két szempont érthetővé válik, ha szem előtt tartjuk, hogy a Csemegi-kódex hatályba lépésig szokásjogi alapú volt büntetőjogunk. A dekriminalizáció egyértelműen tetten érhető a házasságon kívüli, konszenzuális heteroszexuális magatartások büntetlenségében, amelyet a szokásjog még paráznaságként, illetve szajhálkodásként büntetett.[32] A tényállások pontos(abb) meghatározása pedig a törvényi szabályozás fogalmi velejárója a szokásjoghoz képest.
c) Az erőszakos közösülés passzív alanyával kapcsolatos fejtegetésekből kiolvasható, hogy kéjnő esetén a személyi szabadság sérelmét látták a bűncselekményben, míg tisztességes nő esetén ezen felül a szemérem és a becsület sérelmét is.[33]
- 620/621 -
d) A természet elleni fajtalanság vétségéhez érdemben sem a képviselőház igazságügyi bizottsága, sem a főrendiházi hármas bizottság nem szólt hozzá, a képviselőházban pedig "észrevétel nélkül elfogadtatik". Az mindenképpen előremutató, hogy a javaslatban foglalt, a korábbi előírásokhoz képest lényegesen enyhébb büntetést (egy évig terjedő fogház) senki sem akarta szigorítani.
e) Szintén előremutató, hogy a miniszteri előterjesztéshez képest az igazságügyi bizottság lényegesen enyhítette vérfertőzés esetén a felmenő rokonok büntetését (öttől tíz évig tartó helyett öt évig terjedő fegyházra), és ezt a képviselőház megszavazta.
Általánosságban is elmondható, hogy a képviselőházi vita kifejezetten szakmai jellegűnek volt tekinthető, és mentes volt az erkölcsi tanítások hangoztatásától és az érzelmes kirohanásoktól.
A korszak jogirodalmában ellentétes álláspontok találhatók a nemi erkölcs központi szerepéről. Mai szemmel is kifejezetten haladónak tekinthető Halász Zoltán, aki 1909-es monográfiájában az erkölcsi szempontoknak a büntetőjogból történő kiiktatása, a tényleges jogtárgy-védelem és a homoszexualitás dekriminalizálása mellett szállt síkra.[34]
Ellentétes, erősen moralizáló irányt tükröz Angyal Pál 1937-ben megjelent monográfiája. Angyal a jogtárgy-kérdésnek külön fejezetet szentel, jelezve annak fontosságát.[35] Álláspontja szerint a nemi erkölcs mint szociális érdek a védendő jogi tárgy,[36] és ezzel kapcsolatos fejtegetései alapján meglehetősen kemény közerkölcs-felfogást képvisel, amelynek egyértelműen alárendeli az individuumot. A furcsa azonban az, hogy érvelése során kifejezett ellentmondásokba bonyolódik, amelyek különösen akkor feltűnőek, ha az általános okfejtését összevetjük az egyes bűncselekményeknél írtakkal.
- 621/622 -
Három példára hívnám fel a figyelmet:
a) Általános fejtegetései során még évezredek alatt kikristályosodott szociál-etikai felfogásról és évezredes erkölcsi alapról beszél.[37] Ehhez képest a fajtalanság fogalmának elemzésénél kijelenti, hogy a "nemi tisztesség hely, idő és társadalmi rétegzettség szemszögéből annyira különböző és változó", és emellett még "korabeli erkölcs által megvont határokat" emleget.[38]
Az évezredes erkölcsi rend felemlegetésére a homoszexualitás és a házasságtörés kapcsán kerül sor azzal, hogy e magatartások az évezredes erkölcsi rendbe ütköznek (büntetendőség alapja). Ha formálisan nézzük, akkor ennek nem látszik ellentmondani, hogy annak eldöntésénél, hogy egy magatartás fajtalan-e vagy sem, a nemi tisztesség időről időre változó kereteire kell a jogalkalmazónak figyelemmel lenni (látszólag technikai, szubszumálási kérdés). Valójában azonban e döntés, a szubszumció következményeként is a büntetlenség-büntetendőség kérdésében foglalunk állást, ami rávilágít Angyal idézett megállapításainak ellentmondásosságára. És - nem mellesleg - arra is, hogy a nemi erkölcs sem jogalkotói, sem jogalkalmazói mércének nem alkalmas.
b) Nehezen értelmezhető álláspontja a leszbikus cselekményekkel kapcsolatban. Az általános okfejtésben mint büntetést nem igénylő magatartást hozza fel példaként, amely "oly egyéni tevékenység, mely sem szociális, sem kultúrális szempontból kárt nem okoz".[39] Ezzel szöges ellentétben, a természet elleni fajtalanság kapcsán tett de lege ferenda javaslatai körében büntetendővé nyilvánítaná a nők közötti természet elleni fajtalanságot is.[40]
Az ellentmondás egyértelmű és nem feloldható. A természet elleni fajtalanság büntetendőségének okai között 3. pontban a következőket írja: "a büntetlenség kimondásából az ily cselekmények megengedettsége folyik, ám ennek nyomán mérhetetlen erkölcsi és szociális kár következik be" (kiemelés - Sz. Zs.). "A mondottak alapján [...] büntetendővé volna teendő a nők között elkövetett természet elleni fajtalanság is".
c) Az előző pontbeli idézetben az erkölcsi és szociális kár egymás mellett szerepelnek. Ehhez képest a különböző neműek közötti fajtalanság (pl. orális közösülés) büntetlenségének megokolásánál a következőt olvas-
- 622/623 -
hatjuk: "legföljebb erkölcsi bűnként minősülnek, de [...] szociális kárt nem idéznek elő". A kérdést tehát, hogy mi kell a nemi magatartások büntetendőségéhez, Angyal fejtegetéseit olvasva nehezen válaszolhatjuk meg. Az erkölcsi és szociális kár előzőleg még egyenrangúként szerepelnek, később azonban a szociális kárra kerül a hangsúly. Ebből arra is lehetne következtetni, hogy a szociális kár szükséges a büntetendőségéhez. Ehhez képest néhány mondattal korábban: "az államnak első rendű kötelessége a jellem acélozása, ha kell még a büntetőjog eszközeinek esetleg csak szimbolikus igénybe vétele mellett is".
Következtetésként mindössze annyi vonható le, hogy az erkölcsi bűn/kár és a szociális kár kifejezéseket nagyon képlékenyen használja Angyal, s ebből leginkább e terminusok "büntetőjogi alkalmatlansága" olvasható ki.
A merev erkölcsi felfogást hangoztató általános fejtegetésekre és az ebből fakadó későbbi ellentmondásokra talán magyarázatul szolgálhat a munka kiadásának éve, 1937, amikor is lényegesen eltérő volt a közhangulat, a társadalmi és politikai légkör, mint 1909-ben, amikor a Halász-féle monográfia megjelent.
A nemi erkölcs egészen különleges szerephez jutott a német és az osztrák bírói gyakorlatban. A morális parancsokra hivatkozással a judikatura kiteljesítette azt a megvetést, amellyel a kódexek egyébként is viszonyultak a szexualitáshoz, s ez a büntetendőség körének szélsőséges kiterjesztéséhez - vagy mint két osztrák példában látni fogjuk - el nem fogadható megszorításához vezetett. A magyar bírói gyakorlatban hasonló jelenséget nem tapasztalhattunk. A következőkben ennek okait próbálom meg feltárni.
2.1. A német és az osztrák szabályozás középpontjában az Unzucht fogalom állt, amely a legtöbb tényállásban előfordult, és meghatározhatatlansága vezetett a legtöbb problémához. Az 1975. évi osztrák Btk. előkészítése során a jogalkotó - jórészt a korábbi bírói gyakorlatból kiindulva - megpróbálta meghatározni az Unzucht fogalmát. E szerint: "fajtalan minden olyan cselekmény, amely az erkölcsösséget nemi vonatkozásban sérti. Ezért nem követelmény az, hogy a fajtalan cselekmény a tettes nemi vágyának felkeltésére vagy a már létrejött nemi vágy kielégítésére szolgál. Mindössze a jellege alapján mutasson fel nemi vonatkozást. [...] Sem az az állí-
- 623/624 -
tás, hogy minden, ami természetes, az nem lehet fajtalan, és sem az az állítás, hogy minden ami a nemiséghez kapcsolódik, az fajtalan, nem lehet iránymutató így önmagában. Mértékadónak kell tekinteti sokkal inkább egy kulturális kötöttségű átlagember (sic!) érzületét, semmint egyes személyek vagy körök túlzottan prűd vagy laza erkölcsi felfogását. [...] A lényeg, hogy a szexuális vonatkozású cselekmény alkalmas legyen arra, hogy az általános szeméremérzést és erkölcsi érzületet sértse."[41]
A német gyakorlat annyiban tért el, hogy szubjektív oldalon megkövetelte a nemi vágy általi motiváltságot.[42] A problémához azonban nem ez az elem, hanem az a közös jellemző vezetett, amely megkövetelte, hogy a fajtalan cselekmény sértse az átlagember szeméremérzetét. A Birodalmi Legfelsőbb Bíróság (RG) már régen szembesült az átlagember szeméremérzetének meghatározhatatlanságával. Ennek ékes példáját adja az 1922-ben zajlott ún. "Körtánc-per", amelyben annak próbáltak meg utánajárni, hogy egy "Körtánc" (Reigen) című színházi darab milyen hatással volt a nézőkre, sértette-e a szeméremérzetüket. Ennek érdekében a nézőket tömegesen hallgatták ki tanúként, hogy megpróbáljanak statisztikai átlagot húzni az átlagember szeméremérzetének "betájolására". A tárgyalási jegyzőkönyvek jól tükrözik a vállalkozás lehetetlenségét.[43]
A 20. század világnézeti, politikai és erkölcsi pluralizmusa következtében a bírói szerep szükségszerű torzulásnak volt kitéve akkor, amikor az Unzucht fogalmával kapcsolatban kellett irányt mutatnia. Az átlagos szeméremérzet meghatározhatatlansága révén a bíró valójában erkölcsőri szerepet töltött be, aki "figyelmeztetően felemelte az ujját, hogy más kevésbé megvilágosodott személyeknek megmutassa az erkölcsileg helyes álláspontot."[44] Ehhez természetesen arra volt szükség, hogy a bíróság az erkölcsi parancsok megváltoztathatatlanságából induljon ki, hiszen csak arról lehet biztosat mondani, ami nem változik időközben. Ez tükröződik a Szövetségi Legfelsőbb Bíróság (BGH) egyik 1954-ben közzétett határozatából: "Az erkölcsi törvény normái a maguk erejénél fogva érvényesülnek; kötelező erejük az értékek és az emberi együttélést szabályozó parancsok eleve adott és elfogadandó rendjén nyugszik; e normák attól függetlenül érvényesülnek, hogy az, aki felé a követés igényével fordulnak, valójában
- 624/625 -
követi és elismeri-e őket avagy sem; a tartalmuk nem változhat amiatt, mert a nézetek arról, hogy mi érvényes, változnak."[45] Találóan mutat rá Schultz az itt megmutatkozó erkölcsbírói szerep (Sittenrichterei) lényegére: egy olyan attitűdöt jelent, amely alapján a bíró "tévedhetetlenül képes meghatározni, hogy mi az, ami a polgártársait morálisan formálja, és ezt az állami előírások által kívánja érvényesíteni."[46]
Az RG és a BGH tévedhetetlensége és morális tanítani vágyása hajmeresztő ítéleteket eredményezett. Nézzünk ezek közül néhányat!
A csábítás (magyar terminológiával: megrontás) bűncselekményét csak tisztességes 16 éven aluli lány sérelmére lehetett elkövetni. Az RG egy konkrét ügy sértettjét romlott életűnek találta, s így mivel a házasember vádlottat nem mondhatta ki csábításban bűnösnek, így becsületsértés miatt marasztalta el. A becsületsértés sértettje pedig nem a lány, hanem az apja volt. Íme a középkori elv, amely szerint a nő nemi becsülete a családját illeti.[47]
Az RG és később a BGH is abból indult ki, hogy csak a házasságon belüli nemi élet lehet természetes, s ezért minden más magatartás fajtalanság. Így például a jegyesek közösülését is fajtalanságnak, Unzuchtnak minősítették. A jegyesek ilyen magatartása önmagában ugyan nem volt tényállásszerű, de ha valaki helyet biztosított a számukra az együttléthez, azaz a fajtalansághoz, akkor e magatartását már a kerítés tényállása alá vonta a bírói gyakorlat.[48] Az RG ezzel kapcsolatos fejtegetései: "A törvényben nem találhatók arra utaló jelek, hogy a törvény a jegyesek közösülését a fajtalanság fogalmá-
- 625/626 -
ból ki kívánná rekeszteni." Egy másik ítéletben az RG még prognózist is felállított: "nem is várható, hogy a kerítés tényállása kapcsán a jogalkotó valaha is ki fogja zárni a jegyesek közösülését a fajtalanság fogalmából".[49] És az Unzucht fogalmának meghatározatlansága miatt még csak nem is vádolhatjuk a bíróságot tiltott analógia alkalmazásával. A jogalkotót annál inkább a határozatlan törvény megalkotása miatt.
A BGH - ha lehet - még tovább tágította a kerítés alkalmazásának körét, és ennek eredményeként a kerítést immáron mulasztással is el lehetett követni. Így büntették meg azt az anyát, aki tudott arról, hogy a nagykorú lánya a jegyesével a család házának egyik szobájában nemi életet él. A döntés értelmében a jegyesek közötti nemi kapcsolat csak akkor nem ütközik a nemi erkölcsbe, ha "felelősségük tudatában komolyan döntöttek a házasságkötés mellett, és a házasságkötésük előtt kényszerű akadályok merültek fel, amelyért a jegyesek nem felelősek és amelyek belátható időn belül nem háríthatók el".[50] Mint látható, a BGH interpretációjában az erkölcsi törvény absztrakciója olyan fokú, mint egy tökéletes jogszabályé! Ugyanitt fejti ki a bíróság, hogy "azáltal, hogy az erkölcsi törvény az ember számára a monogám házasságot és a családot mint kötelező életformát határozza meg és ezt rendet a népek és államok életének alapjává teszi, egyúttal azt is kimondja, hogy a nemi érintkezés kizárólag a házasságban történhet meg, és hogy ennek megszegése a nemi erkölcs elementáris parancsát sérti". Néhány mondattal korábban: "nemi érintkezés értelme és következménye a gyermek".[51] 1954. február 17-ét írtak ekkor! Még 1962-ben is született hasonló ítélet.[52]
Az osztrák bírói gyakorlatban a németországival ellentétes irányú, bár semmivel sem kedvezőbb trendnek is szemtanúi lehetünk. Lássunk két olyan példát, amely a morális értelmezés mentén a büntetendőség körét a törvény szövegével ellentétesen és a sértettekre diszkriminatív módon szűkíti le.
Az osztrák parlament jogi bizottsága - a németországihoz hasonló - olyan értelmezést fűzött a fajtalanság fogalmához, hogy a házastársak között semmilyen szexuális cselekmény sem tekinthető fajtalannak, és ezért az erőszakos fajtalanság és a fajtalanságra kényszerítés - a gyakorlat szerint sem -
- 626/627 -
volt elkövethető házastárs sérelmére.[53] E cselekményeket legfeljebb kényszerítésként, személyi szabadság megsértéseként vagy az erőszak eredményétől függően testi sértésként ítélték meg. Olyan bírói döntéssel is találkozni, amely a házastárs sérelmére elkövetett erőszakos fajtalansággal kapcsolatban úgy fogalmaz, hogy a védett jogi tárgy ez esetben nem is a nemi erkölcs, hanem pusztán a cselekvési szabadság.[54]
A moralizáló megközelítés itt a törvény nyelvtani értelmével ellentétes értelmezéshez vezetett, hiszen e tényállások az elkövető és a sértett neme szempontjából semlegesen voltak megfogalmazva, és a házastársi kapcsolatról sem tettek említést. Ez az "erkölcsi értelmezés" az erőszakos közösülés, illetve a közösülésre kényszerítés tényállásaival való összevetésből adódó a contrario értelmezésnek is ellentmond, hiszen ez utóbbi bűncselekményeket a törvény szövege szerint is csak házasságon kívül, nő sérelmére lehetett elkövetni.
Egy 1976-ból származó osztrák legfelsőbb bírósági (OGH) döntés feltűnő módon árulkodik arról, hogy a bíróság a tényleges jogtárgyvédelem helyett a morális szempontoknak adott elsőbbséget, és hogy ebben a törvény szövege sem akadályozta meg. A tényállás szerint a vádlott egy 17 éves fiút testi épség elleni fenyegetéssel kényszerített anális közösülésre. Az OGH a cselekményt nem erőszakos fajtalanságnak (magyar terminológia szerint szemérem elleni erőszaknak), hanem fiatalkorúval folytatott természet elleni fajtalanságnak minősítette. A büntetést érdemlőséget ugyanis elsősorban nem a nemi szabadság fenyegetés folytán történő megsértésben, hanem a homoszexuális cselekményben látta.[55] Még akkor is, ha a fiatalkorúval folytatott természet elleni fajtalanság tényállása konszenzuális bűncselekmény volt. (E tényállás hasonlít a magyar Btk. 2002-ig hatályban volt 199. §-ához. Lényeges különbség, hogy az osztrák törvény csak a férfiak közötti cselekményeket büntette.)
A bemutatott német és osztrák döntések kapcsán egyet kell érteni Hanack megállapításával, aki az ilyen és ehhez hasonló bírói értelmezést "schulmeisterisches Moralisieren"-nek nevezte.[56]
- 627/628 -
2.2. A Csemegi-kódexről szintén elmondható, hogy a fajtalanság a legtöbb nemi bűncselekmény tényállásában szerepelt, és fogalmának meghatározása a magyar bírói gyakorlatnak is gondot okozott. Ellentmondásos ítéleteket különösen abban a kérdésben találunk, hogy a nemi vágy általi motiváltság szubjektív oldalon eleme-e a fajtalanságnak.[57] Az 1930-as évekre aztán megszilárdult a fajtalanság fogalma, megkövetelve a nemi vágy kielégítésére irányuló célzatot, és az ekkorra a judikaturában már kialakult fogalom 1993-ban változtatás nélkül iktatatott be a Btk. 210/A. §-ába mint a fajtalanság törvényi definíciója.
A homoszexualitás büntetendőségének idején külön problémát okozott a joggyakorlat számára annak eldöntése, hogy milyen magatartások voltak tekinthetők természet elleni fajtalanságnak. A fő kérdés az volt, hogy a nemi cselekménynek kell-e a közösülést utánoznia, avagy sem. Angyal Pál számos ellentmondó döntést ismertet e kérdésben.[58]
Hasonlóan ellentmondó, önkényesnek is tekinthető döntések láttak napvilágot abban a kérdésben is, hogy a megfertőztetés passzív alanyi körét illetően ki volt tekinthető tisztességes lánynak. Itt már nagyobb szerep jutott a bíró erkölcsi meggyőződése mentén történő mérlegelésének. Ellentmondó értelmezések elsősorban abban a kérdésben születtek, hogy milyen jelentősége van annak, ha a lány nem szűz, vagy korábban már fajtalankodott másokkal, illetve ha pénzt fogadott el a közösülésért.[59]
Látható tehát, hogy a bizonytalan, nehezen meghatározható tartalmú törvényi tényállási elemek (fajtalanság, tisztességesség) a magyar bírói gyakorlatban is vezettek ellentmondó interpretációhoz. Ezek az értelmezések azonban technikai jellegűek és inkább kazuisztikusak voltak, semmint priméren moralizálók. (Ezért is tekintettem el az ismertetésüktől.) Olyan absztrakt erkölcsi állásfoglalásokat, mint például a német "jegyeskerítés-esetekben", a magyar bírói döntésekben nem találunk.
A német/osztrák és a magyar joggyakorlat közti legszembetűnőbb különbség abban érhető tetten, hogy Magyarországon fel sem merült, hogy a házasságon kívüli közösülés fajtalanságnak minősülne. A magyar gyakorlat a heteroszexuális közösülést mindig közösülésnek tekintette, és tekinti ma is, függetlenül attól, hogy házasfelek között történik-e vagy sem. Álláspontom szerint ez a momentum volt az, amely a német és osztrák gyakorlatot a belát-
- 628/629 -
hatatlan és kiszámíthatatlan moralizálás felé vitte el, a magyar bírói gyakorlatot pedig megkímélte ettől.
A 20. század közepén a nemi erkölcsre mint központi kategóriára alapozó büntetőtörvények és az ezekre alapított, a kriminalizáció körét indokolatlanul kiterjesztő vagy éppen a tényleges jogtárgyvédelmet lerontó módon megszorító, priméren moralizáló bírói gyakorlat nem volt tovább tartható. Meglepő azonban, hogy erre a 20. század közepéig kellett várni. (Itt kell megemlíteni Feuerbach 1813. évi bajor kódexét, amelynek nem akadt követője másfél évszázadig.[60]) A magyar büntetőjogi irodalomban e kérdés kapcsán kiemelkedik Halász Zoltán, aki már a 20. század legelején a jogalkotói zsinórmérték után kérdezett, intve óvott attól, hogy a jogalkotó "moralphilosophussá" váljon, és hangsúlyozta, hogy az erkölcstelenség önmagában nem alapíthat büntetendőséget.[61]
A büntetőjog és az erkölcs kapcsolata, a büntetőjog esetleges erkölcsi funkciója napjainkban is vitatott kérdés, a büntetőjog elméletének és a jogbölcseletnek egyik legnehezebb kérdése, és vizsgálata nem választható el általában a jog és erkölcs kapcsolatától. Ennek az általános kérdésnek a
- 629/630 -
részletes tárgyalása természetesen meghaladná e tanulmány kereteit.[62] Itt most csak röviden említenék néhányat azon legfontosabb megállapítások közül, amelyek kifejezetten a nemi erkölcs büntetőjogban betöltött szerepét vonják kétségbe.
Célszerűnek látszik annak a vizsgálata, hogy a nemi erkölcs egyáltalán erkölcs-e. Herbert Jäger így fogalmazta meg ezt a kérdést: "[...] amit nemi erkölcsnek nevezünk, tarthat-e egyáltalán igényt erre a megjelölésre? Tényleg az általános erkölcs egy részterületéről [...] van szó, vagy csak valami másról, amelyet tévesen így nevezünk?".[63] Az erkölcs legmélyebb gyökere, kiindulópontja az emberi tudatban, az egyén meggyőződésében van, és az azonos meggyőződésű emberek kollektív tudatában objektiválódik. Az ily módon objektiválódott és az emberek nagy része által elfogadott erkölcsi normák száma nagyon korlátozott, a valóságban jóval kevesebb, mint gondolnánk. Ehhez a közös alaphoz tartozik az, hogy például az árulás, az őszintétlenség vagy a tekintet nélküli egoizmus elvetendő, míg például a jóság, az áldozatkészség vagy a megbízhatóság érték. De már egy olyan kézenfekvőnek látszó kérdésben, mint az ölés tilalma, érezhetővé válik az erkölcsi megítélés ingadozása, és főleg akkor, ha a sokat emlegetett határesetekről van szó: mint a halálbüntetés, az öngyilkosság, az eutanázia vagy a háború során történő ölés. Ha az ölés tilalma kapcsán ennyire divergálhatnak az egyes egyének meggyőződései, akkor mit tapasztalhatunk a nemi élet kapcsán? Ha tehát erkölcsi törvényről beszélünk, akkor nem lehet szó egy merev, lezárt és soha nem változó rendszerről, amely leválasztható lenne az egyén erkölcsi tudatáról. Az erkölcs forrása mindig az egyéni lelkiismeret marad. A vallással kapcsolatban Jäger nagyon találóan állapítja meg, hogy a vallásban ugyan számos erkölcsi norma objektiválódásával találkozhatunk, de nem szabad elfelejteni, hogy
- 630/631 -
e parancsok követése a vallással való belső azonosulásból fakad, tehát itt sem választható el az egyén meggyőződésétől.[64]
Belátható tehát, hogy a tárgyalt büntető törvények alapjául vett, a nemi életre vonatkozó erkölcsinek mondott normák nem is erkölcsi jellegűek, hanem mereven, a változtathatatlanság és az eltérést nem tűrés igényével megállapított magatartási szabályok, szokások, amelyek valójában jogi jellegűek. A BGH fent idézett határozatából ez a jelleg egyértelműen kiolvasható (lásd 2.1.). A jogalkotó nem tesz mást, mint a szexualitásra vonatkozó szabálykódexet törvényerőre emeli, a bíró pedig tévedhetetlenül ismeri ezeket az örökérvényű szabályokat. Jog ez és nem erkölcs!
Láttuk tehát, hogy a nemi erkölcs valójában nem erkölcs, hanem egy törvényerőre emelt szabálykódex. A kérdés, hogy mint ilyen lehet-e jogi tárgy. A válasz nemleges: az ilyen értelemben felfogott nemi erkölcs nem teljesíti a jogi tárgy kritériumait, hiszen maga is egy szabályrendszer, amely mint ilyen nem a jog alatt, annak alapjaként, hanem a jog mellett, azzal egy szinten helyezkedik el.[65] A nemi erkölcs olyan szabályrendszer, amelynek nem látszik az alapja. Így hiányzik a jogi tárgy fontos kritériuma, a sérthetősége - gondoljunk csak a materiális jogellenesség tanára -, hiszen nem tudjuk hogy a nemi erkölccsel ellentétes szabályok valójában mit sértenek. Azon kívül, hogy a nemi erkölcs szabályait sértik.[66] Idem per idem! Innen eredt és ered az igény, hogy megkeressük a nemi bűncselekmények valóságos jogi tárgyait, és hogy ahol ilyet nem találunk, ott dekriminalizálni kell.
Jäger munkája megjelenésének évében, 1957-ben látott napvilágot Angliában az ún. Wolfenden-jelentés, amely a homoszexualitás vizsgálata kapcsán arra a megállapításra jutott, hogy a törvénynek nem kell az erkölcstelenséggel foglalkoznia, és nem lehet a homoszexualitást azon az alapon büntetni, hogy sokan erkölcstelennek tartják. E jelentés kapcsán bontakozott ki az ún. Devlin-Hart vita.[67] A vitából itt most csak a konzervatív felfogású jogi lordnak, Patrick Devlinnek néhány megállapítását
- 631/632 -
emelném ki. Devlin a morális törvényhozás középpontjába az utca emberét helyezi, aki a kiindulási alap kell, hogy legyen. E célkitűzés lehetetlensége kapcsán hadd utaljak a fent ismertetett "Körtánc-perre" (lásd 2.1.). Egy másik megállapítása szerint a jog feladata a társadalom erkölcsi kódexének kikényszerítése. E felfogás hibáját és lehetetlenségét az előbb bemutattam. Az a megjegyzése pedig ma már csak egyszerűen megmosolyogtató, hogy a morális törvény meglétére egyértelműen utal az undor.[68]
Eltekintve most már attól, hogy a nemi erkölcs az ismert formájában valójában nem is erkölcs, és nem is alkalmas jogi tárgy, további érvek is felhozhatók a büntetőjog általi figyelembe vétele ellen. A büntetendőségnek a nemi erkölcsre alapozása könnyen ahhoz vezet, hogy a jogalkotó és a nagy értelmezési szabadságot kapó jogalkalmazó kétség esetén is a büntetendőség mellett fog dönteni.[69] A kétségek meglétéhez pedig hadd utaljak az ölés tilalmával kapcsolatban írtakra. A törvényi szabályozás nem hagyhatja figyelmen kívül, hogy például egy milliós nagyvárosban az erkölcsi és vallási felfogásoknak nem található meg az az ideális összhangja, hogy kétséges és határesetekben lehetséges volna olyan döntést hozni, amely minden további nélkül általános egyetértésre találna.[70] Ma már inkább abban van messzemenő egyetértés, hogy nem létezik az az egységes erkölcsi nézet, amelyet alapul vehetnénk.[71] Ez persze nem jelenti azt, hogy akár az öléssel, akár a nemiséggel kapcsolatos kétséges esetekben nem kellene és lehetne így vagy úgy dönteni. De ehhez nem a plurális erkölcsöt kell figyelembe venni, hanem a jogtárgyvédelem racionális szempontjait szükséges lefektetni.
A nemi erkölcs büntetőjogi szerepével kapcsolatban Németországban kibontakozott viták mentén felértékelődni látszik több - egyébként nem csak a nemi bűncselekmények kapcsán irányadó - büntetőjogi alapelv. Egyrészt a büntetőjog ultima ratio jellege,[72] valamint - különösen a fajta-
- 632/633 -
lanság kapcsán - a pontos törvényi meghatározottság követelménye.[73] Másrészt középpontba kerül a kriminálpolitikai döntéshozatal mércéjének szánt, és az előbb írtakhoz kapcsolódó in dubio pro libertate elve. Ez utóbbi - Magyarországon egyébként nem ismert - alapelv szerint azokban a szélső esetekben, ahol a büntetés szükségessége és igazolhatósága felől kétségek merülnek fel, ott nem kerülhet sor törvényi beavatkozásra.[74] A büntetni rendeléshez mindig jog tárgyra van szükség, ha kétséges a jogi tárgy, a büntetlenség mellett kell dönteni.[75] A szexuális bűncselekmények kapcsán a büntetőjog sokkal jobban behatol az egyéni intimszférába, mint más területeken, és ezért itt különösen fontos és fokozottan szükséges a szabályozás általi beavatkozás igazolhatósága.[76]
Szintén a viták egyik eredményeként kell utalni egy terminológiai megkülönböztetés jelentőségére: a büntetést érdemlőség (Strafwürdigkeit), nevezetesen, hogy az emberek többsége valamit büntetést érdemlőnek tart, nem egyenlő a büntetés szükségességével (Strafbedürftigkeit).[77]
Az erkölcstelennek tekintett magatartásokat könnyen tekinthetjük egyúttal büntetést érdemlőnek is, hiszen erkölcstelenségükben a megvetendőségük tükröződik (pl. homoszexualitás, vérfertőzés). A büntetés szükségessége kifejezés azonban arra mutat rá, hogy az erkölcstelenség önmagában nem elegendő és nem alapozhatja meg büntetendőséget, hiszen ahhoz valamilyen védelmet igénylő, konkrét és a nemi magatartás tekintetében elsősorban individuális jogi tárgy sérelme vagy veszélyeztetése szükséges. Például az erőszakos közösülés és a megrontás esetében azt senki sem vonja kétségbe, hogy az individuális jogi tárgyak védelméhez e magatartások büntetéssel fenyegetése szükséges, és az is kézenfekvő, hogy erkölcstelen és büntetést érdemlő cselekményekről van szó.
Más cselekményeknél azonban a büntetést érdemlőség mércéjének használhatatlanságát támasztották alá azok az 1940-es évektől folytatott empirikus szociológiai kutatások, amelyek azt mutatták, hogy az embereknek a szexualitásról és egyes magatartások büntetendőségéről alkotott nézetei nem igazán esnek egybe azzal, amit a jogalkotó és a jogalkalmazó meg-
- 633/634 -
másíthatatlan erkölcsi kódexként aposztrofál (elsősorban a nemi élet házassági keretek közé szorításával összefüggésben).[78]
Angyal Pál a homoszexualitás és a bestialitás büntetendősége kapcsán még úgy vélekedett, hogy "az államnak elsőrendű kötelessége a jellem acélozása, ha kell még a büntetőjog eszközeinek esetleg csak szimbolikus igénybe vétele mellett is", és, talán ebből következően, "egy létező tilalom törlése általános erkölcsi szempontból nem kívánatos".[79] Ma már inkább úgy véljük, hogy a szexuális nevelés a család és az iskola feladata. A büntetőjog nem megoldás, tilalmai révén legfeljebb attól tarthatja távol a fiatalokat, hogy nemi életet éljenek. Ehelyett a családnak és az iskolának kell felkészítenie őket arra, hogy szexuális kapcsolatukban hogyan cselekedjenek felelősséggel.[80]
E "történeti tablóval" azt próbáltam meg érzékeltetni, hogy a nemi erkölcs olyan kategória, amely jellemzőinél fogva egyébként sem, a büntetőjog történetében játszott szerepére tekintettel pedig végképp nem alkalmas arra, hogy a ma büntetőjogának élő kategóriája legyen. Enyhe képzavarral, konklúzióként azt is mondhatnánk: a nemi erkölcs alkalmatlan jogi tárgy.
Természetesen nem zárulhat úgy a vizsgálódás, hogy legalábbis röviden ne említsük meg azokat a legfontosabb lépéseket, amelyek a nemi erkölcs jogtárgy-szerepének háttérbeszorulását testesítik meg.
4.1. Németországban a tényleges törvényi reformokra végül két lépcsőben került sor. A legsürgetőbb módosításokat az I. büntető novella (1. StrRG) már 1969-ben megtette: kiiktatta az StGB-ből a házasságtörés, az egyszerű homoszexualitás, az állattal való fajtalanság és a férjszínlelés tényállását. A nemi bűncselekményeket tartalmazó fejezet átfogó újraszabályozására a IV. büntető novellával (4. StrRG) került sor 1973-ban. A fejezetcímet a szexuális önrendelkezés elleni bűncselekményekre (Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung) változtatták, így határozta meg a
- 634/635 -
jogalkotó e bűncselekmények közös jogi tárgyát. Az Unzucht kifejezést valamennyi törvényi tényállásból száműzték, és helyére a semleges és a moralizálást nem engedő szexuális cselekmény (sexuelle Handlung) került. A korábbiakban tárgyalt problémák közül kiemelendő, hogy a kerítés tényállását lényegesen szűkítették.[81] Az 1973. évi novella most már a jogtárgysértést és jogtárgyvédelmet állította a nemi bűncselekmények szabályozásának középpontjába is, figyelemmel egyúttal a büntetőjog ultima ratio jellegére.[82]
Az 1969. év a bírói gyakorlatban is mérföldkő, az ekkor született ún. Fanny Hill-ítélet szembe megy a korábbi gyakorlat erkölcsi monizmusával: "a nézetek időhöz kötöttek és változnak abban a kérdésben, hogy [...] mi az, ami a társadalomra károsan hat, és hogy ennek alapján hol kell meghúzni a nemi vonatkozású ábrázolásoknál a tolerancia határát. [...] A büntetőtörvénynek nem az a feladata, hogy a nemi területen keresztülvigye a felnőtt polgár erkölcsi standardját, hanem hogy védje a társadalmi rendet a megzavarástól és a durva zaklatásoktól."[83]
4.2. Ausztriában a reformok két lépcsőben, 1989-ben és 2004-ben történtek.[84] A korábbi Notzucht és Zwang zur Unzucht elnevezésű tényállásokat átnevezték, a pejoratív felhangtól megfosztott új elnevezések: nemi erőszak (Vergewaltigung) és nemi kényszerítés (Geschlechtliche Nötigung). Az elnevezéseken túl komoly tartalmi változás volt, hogy a nemi bűncselekmények tényállásából száműzték a fajtalanság (Unzucht, unzüchtige Handlung) kifejezést, és e tényállások generális fogalmává a "nemi cselekmény" (geschlechtliche Handlung) kifejezést tették.
A 2004. évi novella miniszteri indokolása egyértelműen fogalmaz a törvénymódosítás indokait illetően: "A javaslattal - annak súlyponti részét illetően - a szexuális bűncselekmények szabályozásának 1975 óta lépésről lépésre bekövetkezett reformját kívánjuk folyatni és mielőbb lezárni. Az 1975. évi Btk. hatálybalépése óta történt változások mindig csak egyes pontokat, részletkérdéseket érintettek, de a változtatásokból kimaradt ren-
- 635/636 -
delkezések átfogó átdolgozása mindezidáig nem történt meg. Különösen igaz ez valamennyi tényállás nemsemleges (értsd: a tettes és a sértett neme szempontjából semleges - Sz. Zs.) megfogalmazására, illetve ‘a nemi erkölcs', a ‘fajtalanság' és az 'üzletszerű fajtalanság' korszerű fogalmakkal történő kiváltására."[85]
A kormány-előterjesztés azt is kiemeli, hogy a módosításokkal "a társadalmi változásokat, különösen az ember személye és a szexuális önrendelkezéshez való jog elismertségének erősödését kívánja figyelembe venni."[86] Ezt volt hivatott tükrözni, hogy az öStGB 10. Fejezetének megnevezését "A szexuális integritás és önrendelkezés elleni bűncselekmények"-re változtatták, búcsút mondva ezzel a nemi erkölcs kifejezésnek is.[87]
4.3. A Csemegi-kódexet követő magyar fejlődésről - csak felsorolásszerűen - elmondható,[88] hogy a konszenzuális homoszexuális magatartások dekriminalizálására - a német nyelvű országoknál korábban - már az 1961. évi Btk.-val sor került.[89] Ekkor a megrontás elnevezésű tényállást is valódi ifjúságvédelmi célzattal alakították át. Fontos még megemlíteni az 1993. és 1997. évi módosításokat, amikor is egységesítették az erőszakos közösülés és a szemérem elleni erőszak büntetési tételeit, nemsemlegesen (értsd: a passzív alany és a tettes neme szempontjából semlegesen) fogalmazták át az erőszakos közösülés tényállását és a passzív alanyi kört a házastársakra is kiterjesztették. Ami a szexuális orientáción alapuló diszkrimináció 1961 után is megmaradó formáit illeti, az Alkotmánybíróság 1999-ben, illetve 2002-ben megsemmisítette a természet elleni fajtalanság elkövetési magatartását a vérfertőzés vétségi alakzatában, továbbá a természet elleni fajtalanság és a természet elleni erőszakos fajtalanság tényállásait.
- 636/637 -
1961 óta a jogalkotó és újabban az Alkotmánybíróság döntései nyomán bekövetkező módosítások már a nem a nemi erkölcs, hanem a tényleges jogtárgyvédelem körül zajlottak és zajlanak. A jövőbeni módosítások feladata egyrészt az erkölcsi felhangú kifejezések végleges eltávolításával a szabályozás terminológiájának modernizálása (például a közösülés és a fajtalanság mint dogmatikai szempontból sem problémamentes kifejezések újragondolása), a jogtárgyvédelem további racionalizálása és tökéletesítése (a ténylegesen védelemre méltó jogi tárgyak büntetőjog-tudomány általi feltárása), másrészt a részmódosítások révén keletkezett ellentmondások, szabályozásbeli feszültségek csökkentése, feloldása.
Teendő bőven akad tehát. Ezek közül most a fejezetcím mihamarabbi megváltoztatását emelném ki.[90] Mint láthattuk a magyar büntetőjog valójában már 1961 óta egyre jellemzőbben jogtárgyvédelmi szempontokat követ a nemi deliktumok szabályozásánál. A fejezetcímben azonban mind a mai napig a nemi erkölcs elleni bűncselekmények megjelölés szerepel. A magyar büntetőjog több mint negyven éve egyfajta tudathasadásos állapotban van e kérdést illetően. A fejezetcím úgy szól a nemi erkölcsről, hogy ahhoz a tételes szabályozás és a bírói gyakorlat által megvont tartalomnak egyre kevesebb köze van. Olykor a jogirodalom sem tud mit kezdeni a jelenlegi helyzettel. Így például a fejezetcím kommentálása kapcsán a mai napig olvashatunk olyat, hogy "a szabályozás alapja a társadalom általános erkölcsi ítélete".[91] Ez a megállapítás olyannyira nem találó a témával kapcsolatban, hogy akár a vagyon elleni vagy a személy elleni bűncselekmények kapcsán is elhangozhatna. De szerencsére a nemi bűncselekmények büntetendőségét ma már döntően nem az erkölcsi megvetendőségükre alapozzuk, mint a más példaként említett személy vagy vagyon elleni bűncselekményekét sem.
Az új fejezetcím megválasztása és a védendő jogi tárgyak alapos feltárása további átfogó vizsgálódást tesz szükségessé.
* * *
- 637/638 -
by Zsolt Szomora
The main point of the study is to examine criminal codes that set the sexual morality into the focus of the criminal legal regulation and made indecency the central normative element of sexual offences. The author compares the regulations on sexual crimes of the Hungarian, German and Austrian criminal codes of the period lasting from the end of the 19th century to the last third of the 20th century, and analyse the judicial practice based upon these laws. The final conclusion of this comparative analysis is that sexual morality is not an adequate interest to be protected by criminal law and it is time to abolish it in the current Hungarian Criminal Code, as it has already been done in Germany and Austria.■
- 638 -
JEGYZETEK
[1] MAYER, H.: Die sogenannte sexuelle Revolution und das Strafrecht. In: Festschrift für Ernst Heinitz (Hrsg.: Lüttger, H.). Walter de Gruyter, Berlin, 1972. 123.
[2] HOCHHEIMER, W.: Das Sexualstrafrecht in psychologisch-anthropologischer Sicht. In: Sexualität und Verbrechen. Beiträge zum Strafrechtsreform (Hrsg.: Bauer et al.). Fischer Bücherei, 1963. 84.
[3] Vö. uo. 87.
[4] A szexualitás és nemiség kifejezéseket itt szoros értelemben használom, így például a házassággal, családdal kapcsolatos szabályok vagy a női/férfi nem lehetséges jogi relevanciái figyelmen kívül maradnak. De nem tartoznak ide a prostitúció kérdései sem, mert a prostitúció nem közvetlenül a nemi magatartás, hanem egyéb körülmények folytán jut (büntető)jogi jelentőséghez. Mindezek, a szexualitáshoz tágabb körben kapcsolódó jelenségek - mint ismeretes - más jogterületeken is jelentőséggel bírnak.
[5] Rec(2002)5 of Ministers to member states on the protection of women agains violence. Az ajánlásra FEHÉR L. és VIRÁG GY. hívja fel a figyelmet: A nemi erőszak büntetőjogi szabályozása. Állam- és Jogtudomány, XLVII. évf. (2006) 1. sz. 50. 34. lj.
[6] A jogtárgy-kérdés és a kriminalizáció köre e kódexeket megelőző történeti fejlődésének és a kapcsolódási pontoknak a vizsgálata meghaladja e tanulmány kereteit. Ehhez részletesen (így a magyar büntető szokásjoghoz is) lásd SZOMORA ZS.: A nemi erkölcs mint jogi tárgy? Történeti aspektusok a magyar, a német és az osztrák büntetőjogban. Acta Jur. et Pol.. Tom. LXVIII. Fasc. 23. Szeged, 2006.
[7] Hangsúlyozni kell, hogy vérfertőzés alatt itt a meghatározott rokonságban álló felnőttek konszenzuális magatartásai értendők. A vérfertőzés tipikus esetei - azaz amikor felmenő követi el a gyermekkorú lemenő sérelmére - a korabeli ifjúságvédelmi tényállások alapján is büntetendők voltak.
[8] A RStGB szövegét németül idézi és magyarul kommentálja HALÁSZ Z.: A szemérem elleni bűncselekmények. Atheneum, Budapest, 1909. 177-201.
[9] A náci időszak büntetőjog-alkotása lényeges szigorításokat hozott, különösen a homoszexualitást érintően. Szerencsére ez az időszak - amelyet a morállal való visszaélés soha nem látott szintje jellemez - csak epizódjellegűnek tekinthető, és a fejlődés folyamatát a maga egészében nézve nem érinti. A vizsgált kérdéseket illetően a nemzeti szocialista időszakhoz lásd pl. GROTE, M.: Recht und Moral am Beispiel der Sittlichkeitsdelikte seit dem Mittelalter. In: "Aus liebe der Gerechtigkeit und um gemeines nutz willen". Historische Beiträge zum Strafverfolgung (Hrsg.: Jerouschek et al.). Tübingen, 2000. 127-128.; MADER, K.-HÖLZL, A.: Zur Sittlichkeit im Sexualstrafrecht. In: Sexualstrafrecht. Beiträge zum historischen und aktuellen Reformprozeß (Hrsg.: Floßmann, U.). Linzer Schriften zur Frauenforschung, Band 17. Linz, 2000. 255-257.
[10] SCHROEDER, F.-Ch.: Das neue Sexualstrafrecht. Entstehung-Analyse-Kritik. C. F. Müller, Karlsruhe, 1975. 15.
[11] GÖSSEL, K. H.: Das neue Sexualstrafrecht. Eine systematische Darstellung für die Praxis. Walter de Gruyter, Berlin, 2005. 1. ("staatlich verordnete Moralvorstellungen als Maßstab der Strafwürdigkeit")
[12] Idézi GROTE: i. m. 128.
[13] Az európai helyzetkép áttekintése után ezt a következtetést vonja le BAUER, F.: Sexualstrafrecht heute. In: Sexualität und Verbrechen. i.m. 15.
[14] Wittich véleményét idézi HALÁSZ: i. m. 280.
[15] A német nyelvű országok büntetőkódexeiben a nemi erkölcs elleni bűncselekményeket Sittlichkeitsdelikte kifejezéssel jelölik. Ennek szó szerinti fordítása erkölcsösség elleni bűncselekmények lenne. E fordítás azonban nem helyes, mert a német nyelvű országokban e kifejezéshez speciális tartalom kapcsolódik, ugyanis a Sittlichkeit kifejezést a 19. századtól speciális szexuális tartalommal használják, így az nem az általában vett, hanem kizárólag a nemi vonatkozású erkölcsösséget jelenti (az etimológiához lásd MADER-HÖLZL: i. m. 237-238.).
[16] A jogtörténeti fejlődés ezen aspektusához ld.: SZOMORA: A nemi erkölcs mint jogi tárgy?. i. m. 9-12.
[17] Lásd GROTE: i. m. 124.
[18] MAYER: i. m. 122. és 124-125.
[19] II. József büntető törvényének témánkhoz kapcsolódó kérdéseihez lásd MADER-HÖLZL: i. m. 243-244. és GROTE: i. m. 121.
[20] A teljesség kedvéért meg kell jegyezni, hogy az 1852. évi kódex annak ellenére tárgyalta két részben a bűncselekményeket, hogy a súly szerinti felosztást tekintve egyébként trichotóm rendszerű volt. Az első rész tartalmazta a bűntetteket, a második rész pedig a vétségeket és kihágásokat.
[21] Részletesen lásd MADER-HÖLZL: i. m. 244-247.
[22] Idézi HOLZLEITHNER, E.: Von der Notzucht zur Vergewaltigung. Paradigmenwechsel im österreichischen Strafrechtsdiskurs. In: Unzucht - Notzucht - Vergewaltigung. Definitionen und Deutungen sexueller Gewalt von der Aufklärung bis heute (Hrsg.: Künzel, Ch.). Campus Verlag, Frankfurt/New York, 2003. 243.
[23] Dokumentation zum Strafgesetzbuch. Hrsg.: Bundesministerium für Justiz. Wien, 1974. 191.
[24] SCHICK, P. J.: Kommentierung zu §§ 201-212. In: Wiener Kommentar zum Strafgesetzbuch (Hrsg.: Höpfel et al.). 2. Aufl. 31. Lieferung. Manz, Wien, 2001. 37.
[25] A fejezetben foglalt bűncselekmények 1878-ban a következők voltak: erőszakos nemi közösülés, szemérem elleni erőszak, megfertőztetés, természet elleni fajtalanság és erőszakos változata, vérfertőztetés bűntetti és vétségi alakzata, férjszínlelés, házasságtörés, csábítás, kerítés, szemérem elleni vétség és a szeméremsértő cselekmény nyilvános elkövetése. A későbbiekben (1908-ban, 1925-ben és 1935-ben) módosították és bővítették a kerítés büntetendőségének körét. A korabeli pornográfiával kapcsolatos tényállások és a Kbtk.-ban foglalt közszemérem elleni kihágások nem lényegesek témánk szempontjából. Az áttekintéshez lásd ANGYAL P.: A szemérem elleni bűntettek és vétségek. A magyar büntetőjog kézikönyve 14. kötet. Attila-Nyomda, Budapest, 1937. 3. A kódex szövegéhez lásd LŐW T. (szerk.): A magyar büntetőtörvénykönyv és teljes anyaggyűjteménye. Pesti könyv-nyomda-részvénytársaság. Budapest, 1880. II. kötet, 386-406.
[26] A szemérem elleni erőszak enyhébb megítélésének miértjéről a miniszteri indokolás, a bizottsági jelentések és a parlamenti vita hallgat. Ez már csak azért is meglepő, mert az igazságügyi bizottság javaslata folytán a miniszteri előterjesztéshez képest még tovább enyhítették a szemérem elleni erőszak büntetését azzal, hogy a végrehajtási fokozatot fegyházról börtönre változtatták (vö. LŐW: i. m. 386-389.). E megkülönböztetés morális vonatkozásait az öStGB kapcsán említettem.
[27] Az 1843-as javaslatban szereplő gyermekfertőztetés bűncselekménye a 14. év alatti leány- és fiúgyermeket is védelemben részesítette, méghozzá mindennemű "bujasági cselekvéssel" szemben. A javaslat szövegéhez lásd FAYER L.: Az 1843-iki büntetőjogi javaslatok anyaggyűjteménye. Magyar Tudományos Akadémia. Budapest, I. kötet, 1896, 1. rész. 56-61.; vö. HALÁSZ: i. m. 102-107.
[28] A 18. század közepéről két konkrét ügyre utal M. ANTALÓCZY I.: Bűnözés és büntetés Debrecenben a XVIII. század közepén. Csokonai Kiadó, Debrecen, 2001. 154.
[29] Megjegyzendő, hogy ez a rendelkezés egészen 1999-ig szerepelt a Btk.-ban, amikor is az Alktománybíróság 20/1999. (VI. 25.) sz. határozata a diszkrimináció tilalmának megsértése miatt megsemmisítette a természet elleni fajtalanság elkövetési magatartását. Azóta csak a közösülés büntetendő testvérek között.
[30] LŐW: i. m. I. kötet 27-28.
[31] Az indokolás szövegéhez lásd uo. II. kötet 385. és 407.; a bizottsági javaslatokhoz és a plénum vitájához lásd uo. II. kötet 387. és 398-399.
[32] Ld.: SZOMORA: A nemi erkölcs mint jogi tárgy? i. m. 17-20.
[33] Ez a szemlélet rávilágít arra, hogy a jogalkotói besorolás valójában nem a minden esetben sérülő jogi tárgy alapján történt, így e besorolás nem lehet kizárólagosan döntő a jogi tárgy tudományos keresésénél. Erre jó példát mutat az 1961. évi és az 1978. évi Btk.-hoz kapcsolódó kommentár- és jogirodalom, amely már egyöntetűen a nemi szabadság sérelmét látja a jogalkotó által nemi erkölcs elleninek titulált erőszakos nemi bűncselekményeknél. Néhány példa a teljesség igénye és a kortárs irodalom nélkül: TOKAJI G.-NEMÉNYI B.: XV. Fejezet. II. Cím. In: A büntető törvénykönyv kommentárja (szerk.: Halász S.). II. kötet. KJK, Budapest, 1968. 1337.; SCHULTHEISZ E.: A nemi erkölcs elleni bűntettek de lege lata. KJK, Budapest, 1966. 17-19. és 106-107.; MERÉNYI K.: A szexuális erőszak. KJK, Budapest, 1987. 21-22.
[34] I. m.
[35] I. m. 14-18.
[36] Uo. 17. Megjegyzendő, hogy Angyal ekkoriban már következetesen a nemi erkölcs kifejezést használja úgy, hogy a Btk. XIV. fejezetének címében a szemérem szó szerepel. Halász három évtizeddel korábbi munkájában még nem fordul elő a nemi erkölcs kifejezés.
[37] Uo. 17.
[38] Uo. 45-46.
[39] Uo. 18.
[40] Uo. 78. A további idézetek is itt találhatók.
[41] Dokumentation zum Strafgesetzbuch i. m. 191.
[42] BOCKELMANN, P.: Zur Reform des Sexualstrafrechts. In: Festschrift für Reinhart Maurach (Hrsg.: Schroeder et al.). C. F. Müller. Karlsruhe, 1972, 395.
[43] Ismerteti GROTE: i. m. 125-126.
[44] BOCKELMANN: i. m. 396.
[45] BGHSt 6, 13, 52. [a német Szövetségi Legfelsőbb Bíróság határozatainak hivatalos gyűjteménye Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Strafsachen. Hvatkozás: BGHSt, kötetszám, esetszám, oldalszám].
[46] Die Revision des schweizerischen Sexualstrafrecht. Schweizerische Juristenzeitung. 1982/15. 253.
[47] Idézi HANACK, E.-W.: Gutachten. In: Verhandlungen des Siebenundvierzigsten Deutschen Juristentages. Nürnberg 1968. C. H. Beck, München, 1968. A becsületsértés nem nemi bűncselekmény, de ebben az esetben a megállapítására nemi cselekménnyel összefüggésben és kizárólag morális alapon került sor.
[48] A kerítés elkövetési magatartása a fajtalanság elősegítése volt ("der Unzucht Vorschub leistet"). A 180. § szerinti alakzat büntetendőségéhez ezen felül szükséges volt még, hogy e bűnsegédi jellegű magatartásra szokásszerűen (rendszeresen) vagy egyéni érdekből kerüljön sor. Ugyanakkor a 181. §-ban foglalt másik alakzat - amely többek között a szülő elkövetőre és a gyermek passzív alanyra vonatkozott - megvalósulásához még a szokásszerűségre (rendszerességre) vagy az önérdekből elkövetésre sem volt szükség ("weder gewonheitsmäßig noch aus Eigennutz"). A kerítésnek ez utóbbi esete ráadásul súlyosabban volt büntetendő.
[49] A döntéseket idézi BOCKELMANN: i. m. 398.
[50] BGHSt 6, 13, 47.
[51] Uo. 53-54.
[52] Lásd BGHSt 17, 49.
[53] Dokumenation zum Strafgesetzbuch i. m. 191.; SCHICK: i. m. 37.; KIENAPFEL, D.-SCHMOLLER, K.: Grundriß des österreichischen Strafrecht. Besonderer Teil Band III. Delikte gegen sonstige Individual- und Gemeinschaftswerte. Manz, Wien, 1999. 207.
[54] Idézi FEGERL, G.: Das neue Sexualstrafrecht. Vergewaltigung und geschlechtliche Nötigung. Orac. Wien, 1995. 27.
[55] Idézi HOLZLEITHNER: i. m. 247.
[56] I. m. 11. A kifejezés nehezen fordítható magyarra. Nagyjából: iskolamesteri/tanítói moralizálás.
[57] A döntéseket ismerteti ANGYAL: i. m. 46-47.
[58] Uo. 80-81.
[59] A döntésekhez ld.: uo. 67-68.
[60] Az 1813. évi Btk. a jogtárgyvédelmet, még pontosabban a jogtárgysértés dogmáját állította a szabályozás középpontjába úgy, hogy nem fogadta el az erkölcsöt jogi tárgyként, mert "nem a kötelességsértő és vétkező igényel büntetést, hanem csakis a cselekmény veszélyessége és károssága" (Feuerbachot idézi GROTE: i. m. 123.). Ebből következően az állam csak az egyesek és a személyösszességek jogainak közvetlen megsértését pönalizálhatja, de nem részesítheti védelemben a polgárok erkölcsét. Így a kódex a nemi deliktumokat főként a személyi szabadság és a testi integritás elleni bűncselekmények között tartalmazta. Az önkéntesen végzett nemi cselekmények büntetendősége megszűnt, így sor került a homoszexualitás dekriminalizálására. E kérdésben a bajor kódexnek akadtak követői, így az 1839. évi württenbergi és az 1840. évi hannoveri kódex is eltörölte az egyszerű homoszexualitás büntetendőségét (HALÁSZ: i. m. 364.). Az 1871. évi birodalmi kódex azonban egy egész évszázadig nem engedte érvényesülni ezeket az eredményeket, és a bajor Btk.-nak szemléletében nem akadtak követői a későbbi nagy kódexek között.
[61] Uo., különösen 274-287.
[62] A jognak más jelenségektől való elhatárolásáról, így az erkölcshöz való viszonyáról, az e kérdésre vonatkozó nézetekről kitűnő összefoglalást ad SEELMANN, K.: Rechtsphilosophie. 3. Aufl. C. H. Beck, München, 2004. 70-84., különösen 76-84. A magyar irodalomból legújabban említhető KISIDA E.: Az erkölcs és a jog egymáshoz való viszonya. Magyar Jog, 2006/6. 350-356.; a nemi erkölcs kapcsán SZAJBÉLY K.: Közvetlen és közvetett diszkrimináció a nemi erkölcs elleni bűncselekmények szabályozásában. Magyar Jog, 2004/5. 283-284.
[63] JÄGER, H.: Strafgesetzgebung und Rechtsgüterschutz bei Sittlichkeitsdelikten. Enke, Stuttgart, 1957. 29. A szerző a jogtárgykérdés vizsgálatát állítja a nemi bűncselekményekről írt monográfiája középpontjába. A nemi erkölcs és a jogi tárgy kapcsolatához lásd különösen 29-40.
[64] Uo. 30-31.
[65] Uo. 38.
[66] Vö. Schmoller, aki a Sittlichkeit kifejezést több aspektusból és több lehetséges jelentéstartalommal vizsgálja, de mindegyiknél arra a következtetésre jut, hogy nem adnak választ a "miért büntessük?" kérdésre (Unzureichendes oder überzogenes Sexualstrafrecht. In: Strafrechtliche Probleme der Gegenwart. Ottenstein, 2000. 33.). Lásd még KIENAPFEL-SCHMOLLER: i. m. 113-114.
[67] A vitát részletesen ismerteti TARR Á.: A homoszexualitás jogelméleti megközelítésének egyes aspektusai, különös tekintettel a Devlin-Hart vitára. Jogelméleti Szemle, 2005/4. http://jesz.ajk.elte.hu/tarr24.html
[68] Ismerteti TARR: i. m. 5/14.
[69] Vö. HANACK: i. m. A. 28.
[70] KLUG, U.: Rechtsphilosophische und rechtspolitische Probleme des Sexualstrafrechts. In: Sexualität und Verbrechen. i. m. 30.
[71] ARZT, G.: Sexualdelikte und Strafrechtsreform. Zeitschrift des Bernischen Juristenvereins, 1983/1. 3.
[72] HANACK: i. m. A 30.; LAUBENTHAL, K.: Sexualstraftaten. Die Delikte gegen die sexuelle Selbstbestimmung. Springer, Berlin..., 2000. 6.; az alapelvről a magyar nyelvű irodalomban részletesen lásd NAGY F.: A magyar büntetőjog különös része. Korona, Budapest, 2004, 75-76.
[73] HANACK: i. m. A 35.; az alapelvről a magyar nyelvű irodalomban részletesen lásd NAGY: i. m. 65-66.
[74] KLUG: i. m. 38.; HANACK: i. m. 33.; ugyanakkor bizonyos fenntartásokkal ARZT: i. m. 11-14.
[75] JÄGER: i. m. 122-123.
[76] KLUG: i. m. 27.
[77] HANACK: i. m. A 29.
[78] Egyes kutatások eredményeit ismerteti JÄGER: i. m. 36-37. és HOCHHEIMER: i. m. 96-97.
[79] Uo. 78.
[80] SCHULTZ: i. m. 253.
[81] SCHROEDER: i. m. 15-16.
[82] LAUBENTHAL: i. m. 6.
[83] BGHSt 23, 12, 42-44. A konkrét ügyben a BGH-nak abban a kérdésben kellett döntetnie, hogy John Cleland "Fanny Hill emlékei" című műve beleütközik-e a fajtalan iratok terjesztésének tényállásába. A válasz nemleges volt.
[84] Részletesen lásd SZOMORA ZS.: Az erőszakos szexuális bűncselekmények az osztrák büntetőjogban. Acta Jur et. Pol. Szeged, Tom. LXVII. (2005) Fasc. 20.
[85] 294 der Beilagen XXII. GP - Regierungsvorlage - Materialien - a 2004. évi osztrák büntetőnovella kormány-előterjesztésének anyagai. 4.
[86] Uo. 1.
[87] A 2004. évi novella végleges szövegéhez lásd Strafrechtsänderungsgesetz 2004. BGBl I 2004/15. (Bundesgeseztblatt für die Republik Österreich. Jahrgang 2004. Teil I., Ausgegeben am 1. März 2004.)
[88] Részletes áttekintést ad FEHÉR-VIRÁG: i. m. 40-49.
[89] Korrekcióra szorulnak TARR Ágnes megállapításai, amely szerint a homoszexualitás dekriminalizációjára csak 1966-ban került volna sor (i. m. 9/14.). A dekriminalizáció már a '61-es kódexszel megtörtént, a miniszteri indokolás a büntetendőség eltörlésének okait is ismerteti. Vö. A Magyar Népköztársaság Büntető Törvénykönyve. KJK, Budapest, 1962. 483.
[90] Ezt szorgalmazza FEHÉR-VIRÁG is: i. m. 49.
[91] SINKU P.: A házasság, a család, az ifjúság és a nemi erkölcs elleni bűncselekmények. In: Büntetőjog. Különös Rész. 5. kiadás. HVG-ORAC, Budapest, 2005. 227.
Lábjegyzetek:
[1] Szomora Zsolt, Tanársegéd, Szegedi Tudományegyetem, Állam- és Jogtudományi Kar Büntetőjogi és Büntető Eljárásjogi Tanszék, 6722 Szeged, Rákóczi tér 1., E-mail: szomora.zs@juris.u-szeged.hu
Visszaugrás
