A közbeszerzési kartellezők védekezése Magyarországon felemás eredményre vezetett a bírói gyakorlatban. Vannak olyan védekezések, amelyek nem mentek át a bíróságokon: ilyen a kartellt tényleges irányításként bemutató, vagy a büntető eljárásban beszerzett bizonyítékot, mint alapjogkorlátozót kizáró érvek. Az ügyintézési idő túllépésével kapcsolatos bírói útkeresés azonban komolyan és súlyosan érinti a versennyel kapcsolatos hazai közérdekvédelmet, a bírságok preventív hatását, ezért ennek ésszerű idő megtartottságával összefüggő nyugvópontra juttatása minél előbb kívánatos. Szintén átgondolandó, hogy a versenyhatósággal szándékosan együtt nem működő közbeszerzési kartellezőket kell-e a közigazgatási jogkörben okozott kár mellett további jogvédelemben részesíteni az azonnali jogvédelem révén annak érdekében, hogy átmenetileg se terhelje őket a versenyfelügyeleti elmarasztaláshoz kapcsolódó közbeszerzésből kizárás következménye.
The defense of cartelists in bid rigging cases has led to mixed results in judicial practice in Hungary. There are defense arguments which have been rejected by courts such as presenting cartel as de facto control. However, the uncertainty of the judicial practice on the reasonable time seriously affects the pursuit of the public interest in the competition law enforcement. It is also necessary to consider whether public procurement cartelist who are unwilling to cooperate with the competition authority should be granted additional legal protection in the form of interim measures exempting them from the exclusion from participation in future procurement procedure.
Mindenkinek joga van a védekezéshez, még a közbeszerzési kartellezőknek is. Az irodalomban a hatóságok és bíróságok gyakorlata szokott a fókuszban lenni, ellenben az kevésbé, hogy a védekezés során milyen érvek merülnek fel, pedig sok esetben ezek izgalmas irányba mozdítják el a joggyakorlatot.
Jelen tanulmányban a közbeszerzési kartellek joggyakorlatát alakító védekezési álláspontokat tekintem át a bírói gyakorlat alapján, kitérve azok közérdek-érvényesítésre gyakorolt hatására.
A VJ/111-173/2015. számú Vikuv és társai, valamint a VJ/10-373/2018. számú Tempel és társai közbeszerzési kartell ügyekben merült fel, hogy a felek függetlenségük hiányára és a köztük fennálló tényleges irányítási viszonyra hivatkoztak abból fakadóan, hogy a különböző cégek vezetői között ismertségi, informális, bizonyos esetekben hozzátartozói kapcsolatok álltak fenn, melyre tekintettel a közbeszerzési eljárásokban meghozandó döntéseket a többiek az egyik cég vezetőjének átengedték ezzel megvalósítva a koordinált fellépésüket. Ez a védekezésük arra volt visszavezethető, hogy a versenyjog csak az autonóm, független módon tanúsított piaci magatartásokra vonatkozik. Emiatt a versenyjog nem alkalmazható az egymástól függésben álló entitások belső viszonyaira, mint amilyen az anya-leányvállalati viszony. Az EU versenyjogában ezt a lehatárolást a gazdasági egység fogalma fejezi ki, a hazai versenytörvényben (a tisztességtelen piaci magatartás és a versenykorlátozás tilalmáról szóló 1996. évi LVII. törvény továbbiakban: Tpvt.) pedig a vállalkozáscsoporté. A két kategória között nincsen átfedés, mert a Tpvt. 15. § (2) bekezdése szerint egy vállalkozáscsoportba tartoznak azok a vállalkozások, amelyek között a 23. § szerinti önálló irányítási viszony van - a közösen irányított vállalkozás ugyanis egyik közös irányítójával sem tartozik egy csoportba -, amely alapján a Tpvt. 15. § (1) bekezdés az egy vállalkozáscsoportba tartozó vállalkozásokat tekinti egymástól nem függetlennek.[1] Vagyis a Tpvt. vállalkozáscsoport fogalma nem foglal magába minden gazdasági egységet - például munkaviszonyon alapulót -, csak az irányítási függőségben lévőket. Ez alól is van kivétel, mert a Tpvt. 15. § (3) bekezdés alapján függetlennek kell tekinteni az átmeneti irányítást gyakorló speciális vállalkozásokat[2], valamint azokat az állami vagy helyi önkormányzati közvetlen irányítás alatt álló vállalkozásokat, amelyek piaci magatartásuk meghatározásában önálló döntési joggal rendelkeznek.[3] A munkaviszonyon vagy valódi ügynöki viszonyon alapuló függő helyzetet a Tpvt. dogmatikai rendszerében a piaci magatartás egyik fogalmi elemét képező függetlenség, autonómia hiánya miatt esik ki a Tpvt. hatálya alól.[4]
Visszatérve az irányításon alapuló függő helyzetre: a Tpvt. 23. § (2) bekezdés szerint négyféle irányítási mód alapozhat meg egy vállalkozáscsoportba tartozást: [a) pont] a többségi szavazati jogon, [b) pont] a vezető
- 3/4 -
tisztségviselők többségének meghatározására vonatkozó jogosultságon, [c) pont] a szerződésen alapuló és a [d) pont] tényleges irányítási helyzetek. Mivel a Tpvt. 11. § (1) bekezdés második mondata szerint nem tiltott az olyan megállapodás, amely egymástól nem független vállalkozások között jön létre, ezért a függetlenség kérdése kartell ügyekben fontos kimentő körülmény lehet. A Kúria megerősítette, hogy csak közeli hozzátartozói viszony alapozhat meg egy vállalkozáscsoportba tartozást.[5] Míg az irányítást megalapozó körülmények többsége - a többségi szavazati jogon, a vezető tisztségviselők többségének meghatározására vonatkozó jogosultságon, a szerződésen alapuló - objektív és ezért jól megragadható, addig a tényleges irányítás már több körülmény összetett értékelését igényli, emiatt nem véletlen, hogy az utóbbi időkben a kartell eljárások résztvevői a nehezebben körülírható tényleges irányításból fakadó függési helyzetre hivatkoztak.[6]
A tényleges irányítás alapja nem lehet kartell, ezért a két kategóriát el kell egymástól határolni, hiszen ezzel kartellmentesség jönne létre, amely persze gyakorlati oldalról lehet kívánatos.[7] Éppen ezért a vállalkozás csoporton belüli irányítási viszonyok értékelésére vonatkozó olyan általános elveket kell követni a tényleges irányítás megítélésénél is, mint a tartósság és az objektivitás.[8] Nincs ok arra, hogy ezen általános elvektől éppen a tényleges irányítás érdekében térjünk el.
A Gazdasági Versenyhivatal (GVH) gyakorlatában a vállalkozásnak egy másik vállalkozás feletti tényleges irányításának elengedhetetlen feltétele a vállalkozás piaci magatartását meghatározó lényeges döntései tartós befolyásolásának képessége.[9] Ez a tartós és érdemi döntési képesség csak objektív körülményekre alapozva állhat fenn. Az objektivitás azt jelenti, hogy a tényleges irányítás megállapítására kizárólag a másik vállalkozás döntési fórumain való jogilag rendezett jelenlét adhat alapot, amit a másik vállalkozás dokumentumaiban például a köz- és taggyűlési jegyzőkönyvekben foglaltaknak is tükrözniük kell. Vagyis az irányítási jogot valamilyen formában rögzíteni kell. A GVH szerint a tényleges irányítás alapesete az, amikor a legnagyobb kisebbségi tulajdonos részesedése jelentősen meghaladja a sorban utána következő részesedését, és nagyszámú szétaprózott további részesedés van.[10] Ilyenkor a kisebbségi szavazatok tulajdonosa - valamilyen oknál fogva - reálisan számíthat arra, hogy a közgyűlésen/taggyűlésen többségi szavazatot szerez.[11] Vagyis a tényleges irányító alapesetben csak az lehet, aki az irányított vállalkozásban kisebbségi részesedéssel rendelkezik. A GVH szerint az irányítást az egyedi döntésekbe való esetleges beleszólás lehetősége nem alapozza meg.[12] A GVH szerint vezető tisztségviselő akkor sem minősülhet a vállalkozás tényleges irányítójának, ha ténylegesen meghatározó szerepe van a vállalkozáspiaci magatartást meghatározó ügyek vitelében. Az irányító ilyen esetben is az a vállalkozás/tulajdonos, aki az adott vezető tisztségviselő kijelölésére, megválasztására vagy visszahívására a Tpvt. 23. § (2) bekezdés a) vagy b) pontja szerint jogosult, és így jogilag lehetősége van arra is, hogy a vezető tisztségviselőnek a vállalkozás működtetésével kapcsolatos jogosítványait meghatározza.[13]
A Kúria egy közbeszerzési kartell ügyben[14] azonban nem a tényleges irányítás fenti GVH szerinti megközelítését vizsgálta, hanem azt, hogy a felek a közbeszerzési eljárásban milyen nyilatkozatokat tettek. Az ügyben a régi Kbt.[15] 56. § (1) bekezdés kc) pontja szerinti függetlenségi nyilatkozatok bírtak kiemelt jelentőséggel. Ezekben a nyilatkozatokban a vállalkozások arról adnak számot, hogy a vállalkozásban kik a közvetlenül, vagy közvetve 25% feletti szavazati joggal, vagy részesedéssel, illetve meghatározó befolyással rendelkező személyek. Ezeken a nyilatkozatokon az eljárás alá vont vállalkozások mindegyik esetben a cégnyilvántartásban szereplő tulajdonosaikat - azaz a Tpvt. 23. § (2) bekezdés a) pontja szerinti irányítójukat - jelölték meg, nem a későbbi versenyfelügyeleti eljárásban általuk hivatkozott tényleges irányítót. A Kúria ezeket a nyilatkozatokat kiemelt jelentőségű bizonyítékoknak tekintette, mivel azok korabeli bizonyítékok voltak, maguktól a vállalkozásoktól származtak és teljes bizonyító erejű magánokirati formában a közhiteles cégnyilvántartás és egyéb dokumentumok - éves beszámolók, társasági dokumentumok - adatait erősítették meg, ráadásul valamennyi értékelt tenderben a nyilatkozatok következetesen ugyanazt a képet mutatták, így a teljes vizsgált időszakra vonatkozóan bizonyították a függetlenséget.[16]
Függetlenül attól, hogy a tényleges irányítás hiánya vagy a közbeszerzés során tett nyilatkozatokra figyelemmel kell valamely ajánlattevőket versenyjogilag az adott tender kapcsán egymástól függetlennek tekinteni lényeges, hogy ez esetben még az informális, hozzátartozói (nem közeli) kapcsolatok ellenére is versenyzésre kötelesesek és tartózkodniuk kell a jogellenes kapcsolatfelvételtől - konkrét esetben az egymástól versenyjogilag független cégek konkrét tenderrel kapcsolatos üzleti döntéseinek egy meghatározott szereplőnek való átengedésétől. A Vj-10/2018. számú ügyben az eljáró versenytanács az egységes jogsértés bizonyítékának tekintette, hogy konkrét tenderek kapcsán egymástól versenyjogilag független - de informális kapcsolatokkal rendelkező - piaci szereplők üzleti döntéseik meghozatalát az egyik ajánlattevőnek adták át.[17]
Közbeszerzési kartell ügyekben a "tényleges irányítást" maguk a felek sem feltétlenül vállalják fel büszkén, amely csak alátámasztja a gyanút az irányítást jelentő függőséghez szükséges objektivitás hiányával kapcsolatban. A Vj-10/2018. számú közbeszerzési kartell ügyben a "tényleges irányítás" elhallgatása egyenesen az engedékenységi kérelem visszavonását eredményezte, amelyre először került sor Magyarországon. Mivel az eljáró Versenytanács az egymástól versenyjogilag független cégek konkrét tenderrel kapcsolatos üzleti döntéseinek egy meghatározott szereplőnek való átengedését egyúttal az egységes jogsértés bizonyítékaként is látta, ezért hangsúlyozta, hogy nem azt sérelmezi az együttműködés hiánya kapcsán, hogy a kérelmezők nem egységes és folytatólagos jogsértésként azonosították a kartellt, minthogy főleg korlátozott versenyjogi ismeretekkel rendelkező KKV-któl ilyet nem is várna el. Az eljáró versenytanács az együtt-
- 4/5 -
működés hiányának az informális kapcsolatok és abból fakadóan a konkrét tender kapcsán az üzleti döntések egyik versenyjogilag független szereplőnek való átengedése elhallgatását tekintette. Az eljáró versenytanács hangsúlyozta, hogy nem lehet az engedékenységet akként értelmezni, hogy a kérelmező pusztán a hatóság által majdan megállapítandó jogsértést ismeri el, hiszen az engedékenység célja éppen a hatóság tényfeltáró munkájának, a jogsértések leleplezésének elősegítése, ami a kérelmezők részéről aktív hozzájárulást igényel.[18] Az eljáró versenytanács ezzel kapcsolatban elismerte, hogy előfordulhatnak olyan helyzetek, amikor az engedékenységi kérelmezők minden tőlük telhető, illetve észszerűen elvárható erőfeszítéseik ellenére sem tudnak minden rendelkezésükre álló bizonyítékot átadni - mert azokat például technikai felkészültség hiányában a teljeskörűségre való törekvésük ellenére sem találják meg -, ez nem feltétlenül eredményezi a jóhiszemű együttműködési kötelezettség megsértését.[19] E körben az eljáró versenytanács útmutatást is adott, amikor kifejtette, hogy ezzel összefüggésben mérlegelendő az egyes eljárás alá vontak technikai felkészültsége, erőforrásaik megfelelősége, a bizonyítékok jellege, fellelhetősége, az átadott és a "kimaradt" bizonyítékok egymáshoz képesti viszonya számosságukat, bizonyító erejüket tekintve.[20] A konkrét eljárásban azonban a kérelmezők nem is törekedtek a birtokukban lévő, korabeli bizonyítékok feldolgozására. Az eljáró versenytanács szerint az engedékenységi kérelmező részéről az aktív együttműködést az elvárt nem elegendő, hogy a kérelmező az egyébként nála fellelhető bizonyítékok hatóság általi leválogatása után nyilatkozik arról, hogy a hatóság által feltárt egyes iratok, információk a jogsértés bizonyítékai-e.[21] Az eljáró versenytanács a KKV státuszra, technikai és versenyjogi felkészültségük ebből fakadó korlátaira figyelemmel nem azt várta volna el, hogy minden releváns elektronikus bizonyítékot azonosítsanak be előzetesen, de egy KKV-tól is elvárható az eljáró versenytanács szerint, hogy legalább azon információkat a hatóság rendelkezésére bocsássa, amelyek a későbbi, hatóság általi kutatás, szűrés szempontjából jelentősek lehetnek. A felek azonban egyetlen konkrét elektronikus bizonyítékot sem tártak fel, ráadásul kizárt, hogy ne emlékeztek volna például az engedékenységi kérelmeik benyújtását egy hónnappal megelőzően lezajlott, a közbeszerzéssel kapcsolatos elektronikus levelezésre, amely a kartellt bizonyította.
Önmagában azt a körülményt, hogy az engedékenységi kérelmezők kérelmeikben nem tártak fel minden jogsértő tendert, az eljáró versenytanács nem tekintette az együttműködési kötelezettség megsértésének.[22] Amint erre az eljáró versenytanács is utalt, ezt úgy kell érteni, hogy akkor nem értékelhető az együttműködési kötelezettség megsértésének - különösen forensic IT eszközökkel nem rendelkező KKV-k esetében -, ha a bizonyítékok feltárása, a jogsértéssel érintett tenderek beazonosítása a kérelmezőnek fel nem róható módon nem tudott megvalósulni.
A Kbt. 62. § (1) bekezdés n) pontja alapján az eljárásban nem lehet ajánlattevő, részvételre jelentkező, alvállalkozó, és nem vehet részt alkalmasság igazolásában olyan gazdasági szereplő, aki a Tpvt. 11. §, vagy az Európai Unió működéséről szóló szerződés ( a továbbiakban: EUMSZ) 101. cikke szerinti - három évnél nem régebben meghozott - véglegessé vált és végrehajtható versenyfelügyeleti határozatban vagy a versenyfelügyeleti határozat megtámadására irányuló közigazgatási per esetén a bíróság véglegessé vált és végrehajtható határozatában megállapított és bírsággal sújtott jogszabálysértést követett el; vagy ha az ajánlattevő ilyen jogszabálysértését más versenyhatóság végleges döntésében vagy bíróság jogerősen - három évnél nem régebben - megállapította és egyúttal bírságot szabott ki.
A Kbt. 62. § (1) bekezdés n) pontja szerinti közbeszerzésből kizárás két vonatkozásban került elő a versenyjogi gyakorlatban, előszőr mint azonnali jogvédelmet megalapozó körülmény, másodszor pedig mint bírságcsökkentő tényező.
A kúriai gyakorlat[23] szerint azonnali jogvédelemben részesülhet a GVH által elmarasztalt vállalkozás a GVH döntésével szemben annak érdekében, hogy esetében ne következzen be a Kbt. 62. § (1) bekezdés n) pontjában foglalt kizáró ok. Ez azonban álláspontom szerint az alábbi okokra figyelemmel a közbeszerzési kartellezők túlzott jogvédelmét eredményezi. A Kbt. 188. § (1) bekezdés ugyanis lehetővé teszi, hogy a GVH által közbeszerzési kartellezés miatt elmarasztalt vállalkozás öntisztázáshoz folyamodjon, ezzel mentesülve a Kbt. 62. § (1) bekezdés n) pontjában foglalt kizáró ok fennállása esetén alkalmazandó következmények alól. A versenyfelügyeleti eljárásban számos lehetőség kínálkozik a későbbi öntisztázást megalapozó együttműködésre így például a Tpvt. 78/A. § szerinti engedékenység, a Tpvt. 73. § szerinti egyezségi eljárás, vagy a GVH 1/2020 számú bírságközlemény 35. pontja szerinti bizonyítékok önkéntes szolgáltatása, a jogsértés beismerése. Álláspontom szerint, ha egy közbeszerzési kartellező saját felróható magatartása miatt nem működik együtt a GVH-val egy későbbi öntisztázás érdekében, majd ezért az azonnali jogvédelem révén kíván a jogsértés hátrányos közbeszerzés következménye alól mentesülni, akkor az nem csak joggal való visszaélés, de egyúttal a versenyjog elrettentő ereje lefokozásának veszélyével is jár. Ennek oka, hogy a közbeszerzésből való kizárás szankciója alól az érintett nem az erre rendelkezésre álló öntisztázás - és ehhez szükséges versenyfelügyeleti eljárásban tanúsított együttműködése - révén mentesül, hanem mintegy a könnyebb utat választva az azonnali jogvédelem segítségével, amely csökkenti a versenyjogi elrettentéshez kapcsolt közbeszerzési szankció fenyegető erejét. A Kúria arra hivatkozott, hogy az érintett fél közbeszerzésből történt kizártsága piaci pozíciója folytán a közérdekre is kihathat, annak sérelmét okozva. Ezt azonban a Kúria tény-
- 5/6 -
legesen nem vizsgálta. Egyébként is, ez az érvelés oda vezethet, hogy a jelentősebb piaci szereplők megengedhetik maguknak, hogy nem veszik igénybe a Kbt. 62. § (1) bekezdés n) pontjában foglalt kizáró ok alóli mentesülésre létrehozott szabályozási intézményt, míg a kisebbek nem.
Ráadásul álláspontom szerint mérlegelni kell, hogy az együtt nem működő közbeszerzési kartellezőknek biztosított azonnali jogvédelem nem valósít-e meg számukra túlzott jogvédelmet a Ptk. 6:548. §-ra is figyelemmel. Ezzel ugyanis a magánérdek a versenyhez fűződő közérdekvédelem fölé kerekedne. Az Alkotmánybíróság 1893/B/2010. számú határozatában is felhívta a figyelmet a versenyfelügyelet magánérdeket felülmúló közérdekű funkciójára. Ha ugyanis az öntisztázást igénybe nem vevő gazdasági szereplők a bírósági jogorvoslat eredményeként utóbb alaptalanul is szenvedték el a közbeszerzésből kizárását, akkor érvényesíthetnék a közigazgatási jogkörben okozott kárukat. Mérlegelni kellett volna ezért a Kúriának a versennyel kapcsolatos közérdekvédelem alaptörvényi jelentősége fényében, hogy az öntisztázást saját felróható magatartásuk miatt igénybe nem vevő gazdasági szereplőnek a közigazgatási jogkörben okozott káron túlmenő azonnali jogvédelem vagy olyan halasztó hatály biztosítása a GVH döntéseinek jogerős bírósági felülvizsgálata végéig nem helyezi-e az egyén - a gazdasági szereplő - védelmét a társadalom károktól való megóvása elé.
A Kúria szerint a bírság csökkentése irányába ható, enyhítő körülmények, szempontok között - általánosságban - indokolt lehet figyelembe venni, ha az eljárás alá vontat a versenyjogi jogkövetkezményeken kívül olyan egyéb, tényleges hátrányok érik, amelyek külön is visszatartó hatást fejthetnek ki.[24] Ez az állítás álláspontom szerint a ne bis in idem esetére lehet igaz vagyis az azonos ténybeli alapon a versenyjogilag is elmarasztalt vállalkozásra korábban a versenyjogival azonos jogi alapon - például büntetőjogi - kiszabott szankciót a versenyfelügyeleti bírság kiszabásánál figyelembe kellene venni. A Kúria szerint azonban a közbeszerzési eljárásokból történő időleges kizárás a Tpvt. 11. §, illetve az EUMSZ 101. cikke szerinti, bírsággal sújtott jogsértések közbeszerzési törvényben meghatározott általános, automatikus jogkövetkezménye, amelyet a jogalkotó éppen a versenyjogi jogkövetkezményre - a bírságra - is figyelemmel szabályozott, azt kiegészítő, erősítő jelleggel, így a kiszabott versenyfelügyeleti bírság összege ezen az alapon nem tekinthető okszerűtlennek, eltúlzottnak.[25] Vagyis úgy tűnik, mintha a Kúria a ne bis in idem elv szempontjából arra jutott volna, hogy a versenyfelügyeleti bírság kiszabásakor nincs is korábbi szankció (hiányzik a bis), hiszen a közbeszerzési kizárás következményként tapad a versenyjogi jogkövetkezményhez. Viszont mivel ez a szankció utóbb mindenképpen bekövetkezik, a törvény erejénél fogva, miáltal annak kiszabásakor a kettős értékelés tilalmát már mérlegre tenni nem lehet, így észszerűen merül fel, hogy a versenyfelügyeleti bírság alkalmazásakor ez a körülmény mégis kerüljön mérlegre. Igaz, az Európai Bíróság a nemzeti és az európai versenyjog megsértéséért ugyanazon döntésben kiszabott két bírság esetében is formálisan a bis hiányát állapította meg.[26] Álláspontom szerint ugyanakkor a ne bis in idem elv alkalmazása szempontjából ebben az esetben sokkal inkább van relevanciája az idem feltétel teljesülésének, hiszen a közbeszerzési kizárás nem bírság. Az Alkotmánybíróság szerint például az állatkínzás miatt kiszabott büntetőjogi bírság szankció nem áll ütközésben a közigazgatási állatvédelmi ügyben kiszabott állatartástól eltiltással, mert az nem büntető jellegű, hanem preventív szankció.[27]
A kartellezők egyre tudatosabban igyekeznek elleplezni a jogsértéseiket, ami a feltárást is megnehezíti. Ennek része, hogy a kommunikáció egyre kevésbé írott formában zajlik, ezért felértékelődik telefonos kommunikáció lehallgatása, amely versenyügyekben a közbeszerzési kartellek Büntető Törvénykönyv szerinti tilalma miatt lehetőségként adott. Az eddigi magyar versenyjogi gyakorlat eddig egy példát szolgáltatott erre az esetre.[28] Az ügyben felmerült jogkérdés az volt, hogy a párhuzamos büntető ügyben lehallgatással beszerzett bizonyítékot a rendőrhatóság átadhatja-e a GVH-nak és az felhasználhatja-e a közigazgatási eljárásban. A felek a magánszféra sérelmét állították, de a Kúria rámutatott, hogy jogi személy esetében nem értelmezhető a lehallgatás, az csak természetes személyékre irányulhat.[29] Míg ugyanis a büntetőügy alanya természetes személy volt, addig a versenyügyek alanyai - mint az esetek túlnyomó többségében - jogi személy gazdálkodó szervezetek voltak. Jelen esetben ezért nem tekintette a jogi személyeket közvetlenül érdekeltnek a Kúria a természetes személyt megillető jogok védelmét illetően és e vonatkozásban nem ismerte el kereshetőségi jogukat.[30] Mivel azonban a távközlési rendszerek útján való kommunikáció lehallgatása az Emberi Jogok Európai Egyezménye (a továbbiakban: EJEE) 8. cikk (1) bekezdésében biztosított jog gyakorlásába történő beavatkozásnak minősül,[31] továbbá mert az ilyen bizonyítékok közigazgatási hatósági eljárásban való felhasználása az Európai Bírósági gyakorlata szerint önmagában az EU alapjogi Charta 7. cikke által biztosított jog gyakorlása korlátozásának tekinthető,[32] ezért a Kúriának el kellett végezni a szükségességi és arányossági jogkorlátozási tesztet, melyhez segítségül hívta az Európai Bíróság magyar adóhatósági ügyben hozott döntése indokolását.[33] Kérdés persze, hogy ha versenyfelügyeleti eljárás alanyai a jogi személyek voltak, a párhuzamos büntető eljárás alanya pedig egy természetes személy, akkor a természetes személy alapjogi korlátozásának jogszerűsége miként tud releváns lenni a közigazgatási eljárás jogi személy alanyai szempontjából. Álláspontom szerint erre a választ a bizonyítékok hitelessége kérdésében kell keresni, amely a bizonyítással kapcsolatos egyik legfontosabb elvárás.[34] A bizonyíték hitelessége kizárja annak manipuláltságát. A hitelesség egyik alapvető garanciáját jelenti az előállásá-
- 6/7 -
ra vonatkozó szabályok megtartottsága. Természetesen ezen szabályok megsértése esetén is lehet hiteles a bizonyíték,[35] de annak értékelésekor először a vonatkozó szabályok megtartottságából kell kiindulni. Jelen esetben a bizonyítékok szabályszerű előállásának és így hitelességének kérdése az alapjogi korlátozás jogszerűsége fényében volt megítélhető, hiszen a bizonyítási eszköz alapjogi korlátozást jelentett. A Kúria által segítségül hívott WML ügyben az Európai Bíróság ebből a szempontból (mint a hitelesség garanciái) kiemelt jelentőséget tulajdonított a lehallgatás elrendelésének és az így előálló bizonyíték közigazgatási szerv számára való átadásának törvényen alapultságának - mint az alapjogi korlátozások lényegi paraméterének - továbbá annak, hogy a lehallgatás ezen törvényi alappal való összhangjáról (szükségesség-arányosság) egy büntető bíróság kontradiktórius eljárás keretében meggyőződhetett[36], illetve a védelemhez való jog tiszteletben tartása általános elvének megfelelően az érintett személynek a közigazgatási eljárás keretében lehetősége volt-e arra, hogy e bizonyítékokhoz hozzáférjen, és azokkal kapcsolatban meghallgassák.[37] Ezt a tesztet nem csak a bizonyítékok hitelességén, de a jogi személyt a székhelyén keresztül megillető magánszféra védelmén keresztül is be lehetett volna hozni. Ebben a kontextusban jelentősége lett volna annak, hogy a jogi személy nevében eljáró természetes személy lehallgatására egyáltalán a jogi személy székhelyén került-e sor, mert a védelem csak ekkor illeti meg. [38] Ezt azonban a Kúria nem vizsgálta, mert álláspontja szerint jogi személy esetében nem értelmezhető a magán- és családi élet.[39] Az Alkotmánybíróság gyakorlatában ugyanakkor a jogi személy székhelyével összefüggésben elismerte, hogy a jogi személyek is hivatkozhatnak az Alaptörvény VI. cikk (1) bekezdése szerinti alapjogvédelemre.[40]
Ez a tévedése a Kúriának azonban nem hatott ki az ügy érdemére, mert a bizonyítékok hitelessége kapcsán elvégezte az alapjogi korlátozási tesztet még úgyis, hogy a lehallgatás helyszínét nem is vizsgálta. Ennek fényében pedig felmerül, hogy a jogi személy magánszférára hivatkozása a büntető eljárásban beszerezett bizonyíték párhuzamos közigazgatási eljárásban való felhasználhatósága kapcsán egyáltalán értelmes-e.
2017 óta van folyamatosan terítéken az a védekezés, hogy a GVH ne szabjon ki bírságot, ha kilépett az ügyintézési időből. Ennek a hivatkozásnak a gyökerét tévesen az Alkotmánybíróság 5/2017. (III. 10.) AB határozata adta, amely azonban a konkrét ügyben anyagi jogi határidőre vonatkozott. A közigazgatási jogban ugyanis töretlen az a bírói gyakorlat, hogy csak a bírságkiszabásra vonatkozó anyagi jogi határidő megsértése járhat a bírságkiszabási lehetőség elvesztésével. Nem véletlen, hogy 2018-ban az Alkotmánybíróság ezen határozatának a relevanciáját versenyügyek-ben kifejezetten elvetette kimondva, hogy "a Tpvt. 63. §-ában rögzített ügyintézési határidő nem tekinthető anyagi jogi határidőnek, ily módon nem vonatkoztatható rá az indítványozó által hivatkozott, az Alkotmánybíróság 5/2017. (III. 10.) AB határozatában megállapított alkotmányos követelmény."[41] Végül az Alkotmánybíróság 3458/2020. (XII. 14.) számú végzésében versenyügyekben a 25/2020. (XII. 2.) határozatát tekintette irányadónak az időmúlás megítélésével összefüggésben és mindezt később is fenntartotta.[42] Ez azonban a közigazgatási bíróságok gyakorlatában lassan és következetlenül jelent meg.[43] Éppen egy közbeszerzési kartell ügy volt az, amelyben a Kúria egy 2021. márciusi részítélete[44] először erősítette meg, hogy versenyügyekben is az időmúlást az Alkotmánybíróság 25/2020. (XII. 2.) határozata alapján kell megítélni. Ezt megelőzően ugyanis 2019 decemberében a Kúria a 17/2019. (V. 30.) AB határozatra hivatkozással kimondta,[45] hogy az eljárási határidő túllépése esetén a GVH bírságot automatikusan nem alkalmazhat. A 17/2019. (V. 30.) AB határozat versenyügyekben való relevanciájának elfogadása azonban nem tükrözi az Alkotmánybíróság döntésének kontextusát. A 17/2019. (V. 30.) AB határozatnak ugyanis nem az adóbírság utóellenőrzési határidőn túli kiszabásának alkotmányossági vizsgálata volt a tárgya, amely egyébként megfeleltethető lenne a versenyfelügyeleti bírság ügyintézési időben való kiszabásának. Az ügyben az Alkotmánybíróság az adózási utóllenőrzési eljárás határozattal (!) való lezárásának határideje megtartottságának alkotmányos vonatkozásait értékelte. Az Alkotmánybíróság a 17/2019. (V. 30.) határozatában ezért magas alkotmányos minőséget tulajdonított az adózási utóllenőrzési eljárás határozattal (!) való lezárásának, tekintve annak szoros kapcsolatát a jogbiztonsággal és a jogorvoslathoz fűződő joggal. Ez ugyanis ítélt dolgot eredményez, többé az érintett adózási időszak már nem vizsgálható. Az Alkotmánybíróság a 17/2019. (V. 30.) AB határozatával az utóellenőrzési határozathozatali határidőt annak magas alkotmányos értéke miatt tartalmában lényegében anyagi jogi erőjűvé tette emiatt. Ezzel az anyagi jogerővel a konkrét ügyben vizsgált adó és pótlék az Alaptörvényben elismert közteherviselés miatt azonban tudott úgy konkurálni, hogy azok tekintetében a határozathozatali határidő megsértésének a tisztességes eljárás is csak az elévülés intézményén keresztül szabhatott határt. Vagyis a 17/2019. (V. 30.) határozattal érintett ügyben az Alkotmánybíróság arra jutott, hogy még az anyagi jogi határidőként viselkedő utóellenőrzési ügyintézési idő túllépése esetén is lehet elévülési időn belül adót és pótlékot követelni. Az adóbírság tekintetében a 17/2019. (V. 30.) AB határozat, annak 111. pontjában kitért azonban arra - bár ez ennek az ügynek nem volt tárgya -, hogy csak akkor nem szabható ki adójogi szankció határozathozatali határidő elteltét követően, ha az más sérelmekkel együtt járva terhesebb helyzetbe hozza az adózót annál, mint amilyenben a határidőben született döntés esetében lett volna. Vagyis már ez alapján az AB döntés alapján világos volt, hogy a szankció alkalmazása az előírt határidő lejárta után sem eleve kizárt a tisztességes eljárás követelménye alapján.
- 7/8 -
A Kúria tehát nem csak tévesen állapította meg a 17/2019. (V. 30.) AB döntés analógiáját a versenyfelügyeleti eljárás vonatkozásában - hiszen ott az eljárás tárgya nem egy vizsgált időszak jogbiztonságot keletkeztető lezárása -, de abból még téves következtetést is vont le miszerint, hogy a versenyfelügyeleti eljárás ügyintézési idejének túllépése esetén bírság automatikusan nem alkalmazható.
Az adóbírság utóellenőrzési határidőn túli kiszabásának alkotmányossága a 25/2020. (XII. 2.) AB határozattal került terítékre. Az Alkotmánybíróság a 25/2020. (XII. 2.) AB határozatában hangsúlyozta, hogy az észszerű határidőn belüli ügyintézéshez való jog, nem konkrét, számszerűsített határidőt vagy határnapot ír elő a hatósági eljárást befejező döntésekre nézve, mert nem a törvényben rögzített határidőn belüli határozathozatalt oltalmazza,[46] de nem is a törvényi határidőket hívja fel, hanem magas absztrakciós szinten teremt jogot mindenkinek arra, hogy ügyeit a hatóságok észszerű határidőn belül intézzék el, fejezzék be.[47] A 25/2020. (XII. 2.) AB határozat rögzíti a határidő-túllépés ésszerű idő fényében való megítélése kapcsán jelentősége van még az adóügy összetettségének, a túllépés mértékének és a határidő-hosszabbítás jellemzőinek.[48]
A Fővárosi Törvényszék, amely a Kúria fenti közbeszerzési ügyben hozott részítélete alapján kellett megítélje az adott versenyfelügyeleti eljárásban megvalósult majdnem egy éves határidő túllépést[49] a védekezéshez fűződő jog érdemi sérelmének tekintette, hogy a 2015-ben indult eljáráshoz szükséges üzleti iratok 2018-ra felperesnél már nem voltak meg. Az európai gyakorlat szerint viszont a gazdálkodó szervezetek kötelesek a tevékenységük nyomon-követhetőségét lehetővé tevő tényezők könyveikben és archivált irataikban történő gondos megőrzéséről gondoskodni, többek között annak érdekében, hogy esetleges bírósági vagy közigazgatási eljárások esetében a szükséges bizonyítékok a rendelkezésükre álljanak.[50] Ezen túlmenően a Fővárosi Törvényszék annak is jelentőséget tulajdonított, hogy időközben a felperesek egy potenciális tanúja elhunyt, miközben az európai gyakorlat szerint az ilyen szóbeli bizonyítékok csak csekély szerepet játszanak a versenyfelügyeleti eljárásban, melynél fogva az nem lett volna alkalmas a terhelő bizonyítékok hatékony megcáfolására, ezáltal pedig az ellehetetlenülésre hivatkozás nem állja meg a helyét.[51] Mindezek alapján izgalmas, hogy a Fővárosi Törvényszék a feleknek érdeksérelmet okozó ésszerű idő megsértése miatt a bírság hatályon kívül helyezése mellett döntött. Ez alapján pedig úgy tűnik mintha a bírságcsökkentést eredményező, de érdeksérelmet valójában nem okozó, valamint a teljes döntés hatályon kívül helyezését eredményező ügy érdemére kiható az észszerű idő követelményének sérelme között lenne egy középső kategória, nevezetesen: olyan érdeksérelem, amely ugyan az egész ügy érdemére nem hatott ki, viszont bírságot "lenullázó" következménye van. Ez azonban valószínűleg nem tartható következtetés, hiszen koncepcionálisan felmerül, hogy ezen "középső" kategória valójában csak olyan szabályozási háttér esetében értelmezhető és alkalmazható, mint amilyen az általános közigazgatási rendtartásról szóló 2016. évi CL. törvény (a továbbiakban: Ákr.) 103. § (4) bekezdés vagy az 1/2003/EK rendelet 25. cikk, amely előírja a bírságolási jog elévülését.
A Kúria legújabb gyakorlata közbeszerzési kartell ügyben egyfajta elhatárolást valósít meg azon korábbi kúriai gyakorlattól, amely a 17/2019. (V. 30.) AB határozat alapján még az ügyintézési határidő és nem az ésszerű idő megtartottságának tulajdonított jelentőséget. Hozzá kell tenni, hogy mindez annak fényében volt lehetséges, hogy maguk a felek sem érzékelték a változást és továbbra is az ügyintézési idő megsértésére hivatkoztak - mint ami akadályozza a GVH szankció alkalmazási jogát - annak ellenére, hogy a konkrét ügyben az ügyintézési határidő megsértésére nem is került sor. Így viszont a Kúria anélkül, hogy a 25/2020. (XII. 2.) AB határozatra hivatkozással elkülönítette volna az ésszerű idő követelményét az ügyintézési idő megtartottságától csak azt mondta ki, hogy "miután a perbeli esetben ügyintézési határidő-túllépés megállapítására nem került sor, ennek következtében a határidő túllépésének tényére alapozott - az alperes bírságkiszabási lehetőségének elenyészésére vonatkozó - kúriai jogértelmezésnek - Kf.II.37.959/2018/14., Kf.VI.39.085/2021/5. - nem volt ügydöntő jelentősége".[52]
A közbeszerzési kartellezők védelme a közérdekérvényesítés szempontjából felemás eredménnyel járt eddig Magyarországon. Vannak olyan védekezések, amelyek nem mentek át a bíróságokon: ilyen a kartellt tényleges irányításként bemutató, vagy a büntető eljárásban beszerzett bizonyítékot, mint alapjogkorlátozót kizárni kívánó érvelés. Az ügyintézési idő túllépésével kapcsolatos bírói útkeresés azonban komolyan és súlyosan veszélyezteti a versennyel kapcsolatos hazai közérdekvédelmet, a bírságok preventív hatását, ezért ennek ésszerű idő megtartottságával összefüggő nyugvó pontra jutása minél előbb kívánatos volna. Szintén átgondolandó, hogy a versenyhatósággal szándékosan együtt nem működő közbeszerzési kartellezőket kell-e a közigazgatási jogkörben okozott kár mellett további jogvédelemben részesíteni az azonnali jogvédelem révén, hogy átmenetileg se terhelje őket a versenyfelügyeleti elmarasztaláshoz kapcsolódó közbeszerzésből kizárás következménye. ■
JEGYZETEK
[1] A Gazdasági Versenyhivatal elnökének és a Gazdasági Versenyhivatal Versenytanácsa elnökének 3/2021. közleménye az összefonódások vizsgálatára irányuló eljárással kapcsolatos egyes jogalkalmazási kérdésekről, 26.
[4] VJ/190/2001.
[5] Kf.VI.39.085/2021/5., 20.
[6] VJ/111-173/2015. számú Vikuv és társai, valamint a VJ/10-373/2018. számú Tempel és társai versenyfelügyeleti eljárásokban hozott határozatok (245-285., illetve 256-268. bek.).
- 8/9 -
[7] Nagy Csongor István: Versenyjogi kézikönyv, HVG-ORAC, Budapest, 2021.75.
[8] VJ/111/2015., 247. összhangban a Gazdasági Versenyhivatal elnökének és a Gazdasági Versenyhivatal Versenytanácsa elnökének 3/2021. közleménye az összefonódások vizsgálatára irányuló eljárással kapcsolatos egyes jogalkalmazási kérdésekről, 38.
[9] VJ/111/2015. számú ügyben született határozat, 38.
[10] VJ/111/2015. számú ügyben született határozat, 36.
[11] VJ/52/2016. számú ügyben született határozat, 13.
[12] VJ/111/2015. számú ügyben született határozat, 38.
[13] VJ/23/2018. számú ügyben született határozat, 44.
[14] Kf. VI. 39.085/2021/5. sz. VJ/111-173/2015. sz. ügyben 2021. március 16-án hozott ítélet.
[15] A közbeszerzésekről szóló 2011. évi CVIII. törvény.
[16] Kf. VI. 39.085/2021/5. sz., 24.
[17] Vj-10/2018. számú ügyben született határozat, 287.
[18] Vj-10/2018. számú ügyben született határozat, 335.
[19] Vj-10/2018. számú ügyben született határozat, 336.
[20] Lásd ugyanott.
[21] Lásd ugyanott.
[22] Vj-10/2018. számú ügyben született határozat, 332.
[23] Kpkf.VI.39.737/2020/2.; Kpkf.VI.40.375/2021/3.
[24] Kfv.VII.38.167/2021/15.,72.
[25] Kfv.VII.38.167/2021/15.,72.
[26] Vö. Európai Unió Bírósága C-857/19 (Slovak Telekom a.s. v Protimonopolný úrad Slovenskej republiky) ECLI:EU:C:2021:139, 42.
[27] 8/2017. (IV. 18.) AB határozat, 108.
[28] Lásd: Kf.IV.37.468/2019/17. 2020. szeptember 22. (VJ/28-506/2013. sz. ún. pharma kartell)
[29] Lásd: Kf.IV.37.468/2019/17. 2020. szeptember 22. (VJ/28-506/2013. sz. ún. pharma kartell) 68.
[30] Lásd ugyanott, 70-71. pontok
[31] EJEB, 1978. szeptember 6-i Klass és társai kontra Németország ítéletet, A. sorozat, 28. szám, 41. §; az 1984. augusztus 2-i Malone kontra Egyesült Királyság ítéletet, A. sorozat, 82. szám, 64. §.
[32] Európai Unió Bírósága, C-419/14. sz. ügy, (WebMindLicenses Kft. és a Nemzeti Adó és Vámhivatal Kiemelt Adó és Vám Főigazgatóság), ECLI:EU:C:2015:832., 80.
[33] Európai Unió Bírósága, C-419/14. sz. ügy, (WebMindLicenses Kft. és a Nemzeti Adó és Vámhivatal Kiemelt Adó és Vám Főigazgatóság), ECLI:EU:C:2015:832
[34] KfV.II.37.672/2015/28., 2016 április 6., (VJ/69/2008. sz. ún. malmi kartell) 112.; és Kfv.II.37.646/2015/14. szám 2016. március 9. (Vj-3/2008. MÁV-GYESEV kartell), 3291/2021. (VII. 22.) AB határozat, 92.
[35] Ebben az esetben felértékelődik, hogy a kérdéses bizonyíték az elítélés egyetlen bizonyítéka-e, hiszen ebben az esetben kisebb a jogsértés jelentőségének súlya, ugyanakkor még ekkor sem automatikusan kizárt annak hitelessége és felhasználhatósága. EJEB, 1988. július 12-i Schenk kontra Svájc ítélet, CE:ECHR:1988:0712JUD001086284; Törvényszék, T-54/14. sz. ügy, (Goldfish és társai kontra Bizottság), ECLI:EU:T:2016:455.; Az EU Törvényszéki gyakorlat is rámutatott, hogy az uniós jogban sincs olyan rendelkezés, amely kifejezetten megtiltaná, hogy bírósági eljárásban figyelembe vegyenek jogellenesen, például az alapvető jogok megsértésével szerzett bizonyítékokat. Törvényszék, T48/05. sz. ügy, (Franchet és Byk kontra Bizottság), ECLI:EU:T:2008:257., 75.
[37] Meg kell jegyezni, hogy az Európai Bíróság után a magyar Alkotmánybíróság is megnyilvánult az ügyben és ugyanezt a tesztet fogadta el. lásd 3291/2021. (VII. 22.) AB határozat, 92.
[38] 3100/2015 (V.26.) AB határozat, 136.
[39] Kf.IV.37.468/2019/17. 2020. szeptember 22. (VJ/28-506/2013. sz. úgynevezett pharma kartell) 68.
[40] 3291/2021. (VII. 22.) AB határozat, 121.
[41] 3270/2018. (VII. 20.) AB végzés, 31.
[42] Lásd: 2021. október 5-én kelt 3433/2021. (X. 25.) AB végzés, 20. Ebben a döntésben ismét megjelenik az a korábbi hivatkozás, hogy a versenyfelügyeleti eljárások határideje nem anyagi jogi természetű.
[43] Erről részletesen lásd: Tóth András: Észszerűen az ésszerű idő követelményéről versenyügyekben, Gazdaság és Jog, 2022/1-2., 3-11.
[44] Kf.VI.39.085/2021/5., 32.
[45] Kúria Kf.II.37.959/2018/14. 2019. december 4-i ítélet (VJ/2/2015. számon közzétett, úgynevezett ólom akkumulátoros ügy).
[46] 25/2020. (XII. 2.) AB határozat, 57.
[47] 25/2020. (XII. 2.) AB határozat, 33.
[48] 25/2020. (XII. 2.) AB határozat, 74.
[50] Főváros Törvényszék, T-240/07. sz. ügy, (Heineken Nederland BV és Heineken NV kontra Európai Bizottság), ECLI:EU:T:2011:284., 301.
[51] Fővárosi Törvényszék, T-47/10. sz. ügy, (Akzo Nobel és társai kontra Bizottság), ECLI:EU:T:2015:506., 315-317.
[52] Kfv.VII.38.167/2021/15., 67.
Visszaugrás
