A polgári jogi kodifikáció során felmerült az ún. fiduciárius hitelbiztosítékok problémája: elismerhető-e, hogy a felek a Polgári Törvénykönyvben szabályozott alapvető dologi hitelbiztosíték, a zálogjog helyett biztosítéki átruházásban (biztosítéki tulajdon-átruházásban vagy biztosítéki engedményezésben) állapodjanak meg? E tanulmány arra tesz kísérletet, hogy az összehasonlító módszer segítségével választ adjon arra a kérdésre: miért terjedtek el egyes jogrendszerekben a fiduciárius biztosítékok, és miért nem alkalmazzák azokat más jogrendszerekben.1 A kérdést úgy is feltehetjük: miért jelent meg újra a fiducia, a római jog kezdetleges, csak funkcionális szempontból zálogjognak tekinthető dologi biztosítéka2 egyes jogrendszerekben, miért maradt el "újrafelfedezése" más jogrendszerekben, illetve miért tiltották meg ismét más jogrendszerekben. A történeti és az összehasonlító módszert alkalmazva arra keressük a választ: legitim-e a felek azon szándéka, hogy korlátozott dologi jog helyett tulajdont kössenek ki biztosítékként?
Nyilvánvaló, hogy a fiduciárius biztosítékok nem légüres térben léteznek, az általuk betöltött funkciót, az általuk kielégített igényeket csak egy adott jogrendszer dologi biztosítéki rendszerének egészére tekintettel lehet vizsgálni. Itt elsősorban az ingókon és a követeléseken létesített zálogjogra kell tekintettel lenni, hiszen ingatlanok esetében a biztosítéki átruházással és a biztosított követelés kielégítésekor az ingatlan visszaruházásával járó, kétszeres nyilvántartásba vételi, adó- és illetékfizetési kötelezettség, illetve a magával az ingatlanátruházási szerződéssel járó alakszerűségi követelmények kényelmetlenek és rendkívül költségesek lennének a felek számára.
Másrészt a tulajdon nem csak átruházható, hanem fenn is tartható biztosítéki célból, a vizsgálatnak tehát arra is választ kell adnia, hogy azonos megítélés alá esik-e a tulajdonjog-fenntartás és a biztosítéki tulajdon-átruházás, vagy létezik olyan jogpolitikai, esetleg dogmatikai indok, ami eltérő bánásmódot tesz indokolttá a két esetben.
A tulajdonjog biztosítéki célú átruházásán és a tulajdonjog fenntartásán túl egyéb konstrukciók is léteznek, ahol a tulajdonjog valójában hitelbiztosítéki funkciót tölt be, a tulajdonos (a vevő) pedig valójában hitelező. Ide sorolhatók a lízing, a faktorálás egyes formái, a visszabérléssel egybekötött adásvétel (visszlízing, sale and lease back), a visszavásárlási joggal egybekötött adásvétel, vagy a vételi jog. (A vételi jog esetében a hitelező közvetlenül csak várományt szerez, de az egyoldalú nyilatkozattal valódi tulajdonná alakítható.) Kérdés, hogy ilyen esetekben jogvita esetén a bíróságnak a felek "névválasztását" tiszteletben tartva kell-e eljárnia, vagy esetleg feladata az ügylet valóságos funkciójának, a jogi látszat mögött meghúzódó gazdasági célnak a vizsgálata, s a zálogjogi szabályok megkerülésének megakadályozása. Adhat-e a jogalkotó egyértelmű iránymutatást a mindenkori jogalkalmazónak vagy utóbbi a körülményekre tekintettel esetről-esetre kell, hogy választ adjon e kérdésre?
Végül felvethető, hogy a fiduciárius hitelbiztosítékok megítélése azonos lehet-e a jogrendszer valamennyi szektorában vagy léteznek-e olyan piacok, amelyek speciális szükségletei és a piacokon forgalmazott áruk speciális tulajdonságai miatt e piacokon a fiduciárius hitelbiztosítékok megítélése is speciális kell, hogy legyen. Ilyennek tekinthetők elsősorban a pénzügyi piacok és az ott alkalmazott pénzügyi hitelbiztosítékok (például a repó, azaz a pénzkölcsönt biztosító értékpapír-eladás az értékpapírok határidős visszavásárlási jogával, ahol az adós a vételárnál magasabb visszavásárlási ár formájában fizeti meg a kamatokat), amely területen az Európai Közösség is jogot alkotott, a 2002/47/EK irányelv 6. cikkelye kimondja, hogy a tagállamoknak biztosítaniuk kell, hogy a tulajdon-átruházáson, illetve engedményezésen alapuló pénzügyi biztosítéki megállapodások (tehát amelyek tárgya bankszámlapénz vagy értékpapír és más befektetési eszköz) tartalmuknak megfelelően érvényesülnek, és nem kerül sor azok korlátozott dologi jogként (zálogjogként) felfogott biztosítékká való átminősítésére.3
Az ingók elzálogosítása esetében az ingó jelzálogjog hiánya, a követelések elzálogosítása esetében az értesítés mint létesítési követelmény vezetett oda, hogy a német gyakorlatban a XIX. század vége óta elterjedt a biztosítéki tulajdon-átruházás és a biztosítéki engedményezés,4 illetve rendkívül megerősödött a tulajdonjog-fenntartás dologi hitelbiztosítéki szerepe.5 Figyelemre méltó ugyanakkor, hogy a BGB kodifikátorai egyik fiduciárius konstrukciót sem kodifikálták, holott mind a biztosítéki tulajdon-átruházás, mind a biztosítéki engedményezés a BGB megalkotása előtti évtizedekben "született újjá", s - miután Ferdinand Regelsberger tanulmánya6 meggyőzően elhárította a színlelt ügylet kifogását - azokat a Reichsgericht is érvényesnek ismerte el 1890 óta. A Gemeines Recht (ius commune, recipiált római jog) még ismerte ugyan az ingó jelzálogjogot (mind a constitu-tum possessorium segítségével alapított pignus, mind a hypothe-ca formájában), az 1877. évi Konkursordnung (csődtörvény) azonban megszüntette az ingó jelzálogjog in rem hatályát és a hozzá kapcsolódó kielégítési elsőbbséget fizetésképtelenség esetén, a gyakorlat ezért fordult a fiduciárius konstrukciók felé. Amíg az ingó jelzálogjog nem szenvedte el e korlátozásokat, nem merült fel az igény a fiduciárius hitelbiztosítékok iránt.
A BGB kodifkátorai anyagi jogi szabály szintjére emelték a tényleges birtokátruházás nélküli ingó zálogjog tilalmát (Faustpfandprinzip)7 és nem kodifikálták sem a biztosítéki tulajdon-átruházást, sem a biztosítéki engedményezést. Céljuk az volt, hogy a rejtett (tényleges birtokátruházás, illetve az adós értesítése nélküli) hitelbiztosítékokat megszüntessék, kísérletük kudarca a német tulajdonszerzési rendszerrel magyarázható: az absztrakt dologi jogi ügylet, így a tulajdon-, illetve a követelésátruházás érvényességét nem érinti a felek azt korlátozó, kötelmi (esetünkben: biztosítéki) megállapodása.8
A fiduciárius hitelbiztosítékok szokásjogi megszilárdulása praeter, sőt contra legem jogfejlődés eredménye, a BGB dologi jogi alapelveinek (különösen a zálogjogi szabályok) megkerülésére hivatkozva a bíróságok megtagadhatták volna e konstrukciók elismerését, az alternatíva (elsősorban az ingó jelzálogjog) hiánya miatt azonban ezt nem tették.9 Azóta Németországban az ingókon alapított hitelbiztosítékok körében a zálogjog elveszítette jelentőségét, helyette a fiduciárius hitelbiztosítékokat alkalmazzák, egy 1980-as felmérés szerint Németországban (az akkori NSZK-ban) a hitelbiztosítékok alkalmazása ingók esetében a következőképpen oszlik meg: zálogjog 6%, tulajdonjog-fenntartás 26%, biztosítéki tulajdon-átruházás 30%, biztosítéki engedményezés 34%.10 Ingatlanok esetében egyrészt nincs szükség a biztosítéki tulajdon-átruházásra, hiszen az ingatlan jelzálogjogot a német jog is ismeri, mind járulékos, mind önálló változatában (utóbbi: Grundschuld, telekadósság),11 másrészt a BGB 925. § (2) bek.-e ingatlanok esetében tiltja a tulajdon-átruházásról való megállapodás feltételhez kötését.
Megjegyzendő, hogy a szokásjogi elismerés ellenére már a Reichsgericht bírói gyakorlatában van példa arra, hogy a bíróság a biztosítéki átruházást érvénytelennek nyilvánította a rejtett hitelbiztosítékokról mit sem tudó későbbi hitelezők érdekére, megkárosítására hivatkozva, a BGB 138. §-a (jó erkölcsbe ütköző jogügylet), illetve 826. §-a (jó erkölcsbe ütköző, szándékos károkozás) alapján. Olyan esetekben kerül erre sor, "amikor a kikötött biztosíték terjedelme és rejtett mivolta maga után vonja azt, a hitelező által tudatosan számításba vett, valószínű veszélyt, hogy későbbi, mit sem sejtő hitelezők károsulnak."12 A szakirodalom ezen esetekre úgy hivatkozik, mint amikor kirívóan sérült a nyilvánosság elve (Unwirksamkeit der atypischen Sicherungsrechte bei krassen Verstössen gegen die Publizität).13 Olyan esetekről van szó, amikor az adós a biztosítéki tulajdonos tudtával eltitkolta más hitelezők elől a biztosítéki átruházást (Gläubigergefährdung). A többi hitelező megkárosítására és a publicitás hiányára hivatkozva a BGH csak szándékos károkozás esetén lép fel, hiszen ez a 826. § szerinti tényállás eleme. Azonban a bírói gyakorlat azt is levezeti a Gläubigergefahrdung tilalmából, hogy a biztosítéki átruházást alkalmazó hitelezők, különösen nagy ösz-szegű hitelek és ennek megfelelően az adós vagyonának jelentős részére kiterjedő biztosítéki átruházás esetén, kötelesek vizsgálni, hogy milyen hatással lesz a biztosítéki átruházás az adós eddigi hitelezőire. Összefoglalva: a német bírói gyakorlat is érzékeli, hogy a rejtett hitelbiztosítékként működő biztosítéki átruházás hamis látszatot kelt a későbbi hitelezőkkel szemben és a korábbi, nem biztosított hitelezők megkárosításához vezethet, és szélsőséges esetekben le is vonja ennek következményeit.
A jó erkölcsbe ütközés (Sittenwidrigkeit) mint általános kategória a bizalmi (Treuhand-) jogviszonyok körében a bizalmi viszonyba ütközés (Treuwidrigkeit) mint speciális kategória képében tükröződik. Ahogy a jó erkölcsbe ütközésnek általában, úgy a bizalmi viszonyba ütközésnek is kialakultak az egyes esetcsoportjai a német bírói gyakorlatban. Ezek a már ismertetett Gläubigergefährdung (a többi hitelező megkárosítása) esetcsoportján túl a következők: túlbiztosítás (Übersicherung), az adós gazdasági mozgásszabadságának indokolatlan mértékben való korlátozása (Knebelung), a nyilvánvalóan fizetésképtelen adósnak biztosítéki átruházás mellett nyújtott hitel, ami csak arra jó, hogy a csődnyitást hátráltassa, s a biztosítéki átruházás által a többi hi-
telező kielégítési esélyeit rontsa (Insolvenzverschleppung), a biztosítéki engedményezés olyan üzletágakban, amelyekben köztudomású a meghosszabbított tulajdonjog-fenntartás általános alkalmazása, azaz a biztosítéki engedményezés adott esetben arra kényszeríti az adóst, hogy tulajdonjog-fenntartással eladó hitelezőit megtévessze, már engedményezett követeléseket újból engedményezzen, s így folyamatos szerződésszegést kövessen el (Verleitung zum Vertragsbruch). Ezen, egymástól sokszor nehezen elhatárolható esetcsoportok közös jellemzője, hogy csak bizonyos többlet tényállási elemek fennállta esetén alkalmazhatóak, azaz minden további nélkül nem állapíthatóak meg a fiduciárius átruházással kapcsolatban.14
A biztosítéki tulajdon-átruházás és engedményezés bizalmi, ún. Treuhand-jogviszony, amelynek az a lényege, hogy a hitelező dologi jogilag, harmadik személyek irányában (kifelé) többet megtehet, mint amire kötelmi jogilag, a közte és az adós között fennálló jogviszony alapján (befelé, inter partes) jogosult. A felek közötti, kötelmi hatályú biztosítéki megállapodás korlátozza a hitelező dologi jogi pozíciójából fakadó jogosítványokat.15 A BGB 137. §-a szerint az elidegeníthető jogról való rendelkezési jogosultság jogügylettel nem korlátozható és nem zárható ki, azonban érvényesen köthető olyan szerződés, amelyben valaki arra kötelezi magát, hogy nem él a rendelkezés jogával. Azaz: az ilyen szerződés érvényes ugyan, de csupán kötelmi hatállyal bír, a harmadik személyek felé fennálló rendelkezési jogot nem érinti, dologi hatálya nincs. Az adós harmadik személyekkel szemben nem hivatkozhat a biztosítéki megállapodásra, csak kötelmi alapon léphet fel a szerződésszegő hitelezővel szemben: kártérítést követelhet. Ha a hitelező a biztosítéki megállapodással ellentétesen, már a kielégítési jog megnyílta előtt elidegeníti a biztosítéki tulajdonában álló dolgot, a vevő tulajdont szerez, hiszen az átruházó tulajdonjoga csak inter partes korlátozott, nem kell tehát vizsgálni a vevő jó-, vagy rosszhiszeműségét sem.
A biztosítéki tulajdon-átruházás esetén a dologi jogi ügylet a felek tulajdon-átruházásra irányuló megállapodásából (Einigung) és jellemzően a BGB 930. §-a (Besitzkonstitut, constitutum possessorium) szerinti birtokátruházásból áll,16 a biztosítéki engedményezés esetén a dologi jogi ügylet a BGB 398. §-a szerinti engedményezés. Az absztrakt dologi jogi ügylet tana miatt a kötelmi hatályú biztosítéki megállapodás érvénytelensége nem érinti a tulajdon, illetve a követelés feletti rendelkezési jog átszállását, azokat ilyen esetben az átruházó, illetve az engedményező jogalap nélküli gazdagodásra hivatkozva követelheti vissza.
A biztosítéki tulajdon-átruházás a zálogjoggal ellentétben nem járulékos hitelbiztosíték. Ez például azt jelenti, hogy amennyiben a hitelező engedményezi a biztosított alapkövetelést, a biztosítéki tulajdon nem száll át az engedményesre automatikusan, hanem továbbra is a régi hitelezőt illeti. A biztosítéki tulajdon átszállásához a felek külön megállapodása szükséges, bár ismert olyan nézet is, amely szerint a BGB 401. §-ából (az engedményezett követeléssel együtt az azt biztosító zálogjog és kezesség átszállnak az engedményesre) levezethető, hogy a biztosítéki tulajdon is átszáll az engedményesre.17 Szintén a járulékosság hiányából következik, hogy a biztosított követelés megszűnte nem feltétlenül vonja maga után a biztosítéki tulajdon-átruházás automatikus megszűntét, az átruházónak eltérő megállapodás (bontó feltételhez kötött átruházás) hiányában csak kötelmi igénye keletkezik.
A felek közti biztosítéki megállapodás tartalma szerint a biztosítékként a hitelezőre átruházott dolog, illetve követelés vagy automatikusan visszaszáll az átruházóra/engedményezőre az alapkövetelés kiegyenlítésekor (amennyiben bontó feltétellel történt a biztosítéki tulajdon-átruházás, illetve engedményezés), vagy a hitelezőt kötelmi hatályú kötelezettség terheli, azaz a dolog vagy követelés csak külön átruházás, illetve visszaengedményezés alapján kerül vissza az átruházó/engedményező vagyonába. Az átruházó, illetve engedményező tehát ebből a szempontból lehet in rem vagy in personam jogosult, attól függően, hogy a felek miben állapodtak meg.18
Azt is mondhatjuk, hogy az átruházó, illetve engedményező dologi vagy kötelmi várományos. A biztosítéki tulajdon-átruházás esetén az átruházónak várománya van arra az esetre, ha kielégíti a biztosított alapkövetelést, hasonlóan a tulajdonjog-fenntartással vevőhöz, akinek várománya van arra az esetre, ha kifizeti a teljes vételárat. Ha a biztosítéki átruházás bontó feltétellel történt, dologi várományról beszélünk. A biztosítéki átruházás egyfajta függő jogi helyzetet teremt, a biztosított követelés kiegyenlítése esetén az átruházó várománya tulajdonná erősödik, a biztosított követelés kiegyenlítésének elmaradása esetén a megszerző biztosítéki tulajdona valódi tulajdonná erősödik (a biztosítéki tulajdon kötelmi hatályú korlátozástól mentes tulajdonná alakul). A biztosítéki tulajdon átruházója dologi várományát további hitelszerzéshez is felhasználhatja: zálogjoggal terhelheti, illetve biztosítéki céllal átruházhatja (ez utóbbi esetében szokás ún. Anschlußsicherungsübereignungrol, csatlakozó biztosítéki átruházásról beszélni). Azaz a német jog a biztosítéki átruházás esetében is kialakította annak módját, hogy a dologban rejlő hitelbiztosítéki érték minél teljesebben kiaknázható legyen. Tehát csak részben tartható fenn az a kifogás a biztosítéki átruházással szemben, hogy az csak egyszer alapítható, míg ugyanazon dolog több zálogjoggal is megterhelhető, s ezáltal a zálogjog alkalmasabb egy vagyontárgy biztosítéki értékének teljes kihasználására.
A biztosítéki átruházásra nem vonatkoznak a zálogjog érvényesítésének szabályai, a hitelező nem köteles a zálogtárgy értékesítésére, a felek szabadon megállapodhatnak az érvényesítés módjában, amennyiben az nem ütközik a jó erkölcsbe. Az érvényesítés szabályait az általános szerződési feltételek vagy a felek biztosítéki megállapodása határozzák meg. Amennyiben ezek nem szabályozzák az érvényesítést, a bíróságnak azt kell vizsgálnia, hogy a jóhiszeműség és a tisztesség (Treu und Glauben) alapján mi állhatott a felek szándékában, mi a felek közös érdeke. Ez nem jelenti a zálogjogi szabályok segítségül hívását, hiszen a felek éppen a zálogjog helyett választották a biztosítéki tulajdont. A zálogjogi szabályok tehát még diszpozitív (szubszidiárius) jelleggel sem vonatkoznak a biztosítéki átruházásra.19 A felek a kielégítési jog megnyílta előtt is megállapodhatnak a bíróságon kívüli értékesítésben, sőt abban is, hogy a hitelező végleg és feltétlenül megszerzi a dolog tulajdonát. Nem érvényesül tehát a lex commissoria tilalma, amelyet a zálogjog körében a BGB is kimond (1229. §). Ez már a Reichsgericht gyakorlatában elfogadottá vált,20 sőt, a lex commissoriára mint a biztosítéki átruházás lényeges elemére tekintett a bírói gyakorlat. A szakirodalomban azonban számos kritika érte ezt a bírói gyakorlatot, többen a lex commissoria tilalmának a biztosítéki átruházásra való kiterjesztése mellett érvelnek.21
Amennyiben az adós késedelembe esik, a biztosított követelés esedékessé válik, megnyílik a biztosítéki tulajdonos "kielégítési joga", az adós többé nem hivatkozhat a közvetlen birtokát megalapozó jogcímre, nem tagadhatja meg a dolog kiadását. (A felek megállapodása vagy az általános szerződési feltételek adott esetben úgy is rendelkezhetnek, hogy a hitelező bármilyen alapos okból, esetleg bármikor követelheti a dolog kiadását.) A biztosítéki tulajdon érvényesítése, a kielégítési jog gyakorlása jellemzően ún. Freihändiger Verkauf (ún. szabad kézből történő eladás) útján történik, azaz a biztosítéki tulajdonos megbízottja útján, árverésen kívül értékesíti a zálogtárgyat. Ehhez képest a zálogjog esetében a kielégítési jog gyakorlása négy módon történhet: a) a jogosult általi, nyilvános árverés keretében történő értékesítés útján, b) bírósági végrehajtó általi, árverés keretében történő értékesítés útján, c) a felek eltérő megállapodása szerint, d) ilyen megállapodás hiányában is kérheti bármelyik fél a bíróságtól, hogy a méltányosság alapján számára kedvezőbb értékesítési módot alkalmazzanak. A főszabály a zálogjogosult általi, nyilvános árverés keretében történő értékesítés. Ha a zálogtárgynak tőzsdei vagy piaci ára van, a jogosult a zálogtárgy értékesítésére arra feljogosított kereskedelmi alkusznak vagy árverés szervezésére jogosult személynek megbízást adhat, aki árverésen kívül is értékesítheti a tőzsdei vagy piaci áron a zálogtárgyat. Ha a zálogtárgynak nincs tőzsdei vagy piaci ára és a zálogjogosult mégis szabad kézből, azaz nyilvános árverés nélkül értékesíti azt, kártérítésre köteles, a jóhiszemű vevő azonban tulajdont szerez, míg a rosszhiszemű vevő, aki tudta, hogy zálogtárgyat vesz, tulajdont sem szerez. A biztosítéki tulajdonos tehát kikerülheti a zálogjog érvényesítésének körülményes szabályait, és akkor is értékesítheti a biztosíték tárgyát árverésen kívül, ha annak nincs hivatalosan jegyzett piaci ára. Természetesen választhatja a kielégítési jog gyakorlásának ettől eltérő módját is, azaz megbízott nélkül, nyilvános árverésen maga is értékesítheti a vagyontárgyat, de bírósági végrehajtást is választhat. Azonban a biztosítéki tulajdonos is köteles az adós érdekeire tekintettel, kellő gondossággal, a jóhiszeműség és tisztesség követelményeire tekintettel eljárni, a befolyt összeggel az adós felé elszámolni, a fölösleget kiadni. A jogirodalom nem egységes a tekintetben, hogy melyek azok a zálogjogi szabályok, amelyek a jóhiszeműség és tisztesség követelményére tekintettel a biztosítéki tulajdon érvényesítése esetében is kötelezőek. Egyes szerzők szerint az adós előzetes értesítése az értékesítésről, amelynek legalább egy hónappal meg kell előznie az értékesítést, ilyen kógens szabály, míg más szerzők szerint a biztosítéki tulajdonos sem előzetes értesítésre, sem egy hónapos várakozásra nem köteles.22
Vitatott, hogy az átruházó hitelezői által az átruházó vagyonára vezetett végrehajtás esetén a biztosítéki tulajdonos (engedményes) csak a befolyt vételárból való kielégítési elsőbbségre (német polgári perrendtartás, ZPO, 805. §) vagy végrehajtási foglalás alóli feloldásra (Drittwiderspruchsklage, ZPO, 771. §) tarthat igényt. A joggyakorlat és a jogirodalomban uralkodó nézet szerint a biztosítéki tulajdonos (engedményes) a végrehajtás alóli feloldásra tarthat igényt. Ugyanez vonatkozik a biztosítéki tulajdonos (engedményes) hitelezői által a biztosítéki tulajdonos (engedményes) vagyonára vezetett végrehajtásra: az átruházó követelheti a végrehajtás alóli feloldást akkor is, ha még nem teljesítette a biztosított követelést. Ha azonban megnyílt a biztosítéki tulajdonos kielégítési joga, az átruházó nem élhet e jogával, a biztosítéki céllal átruházott vagyontárgy nem vonható ki a végrehajtás alól. A zálogjog (amely a német jogban ingók esetében mindig kézizálogjog, kivéve a törvényes zálogjogokat) alapján a jogosult szintén a zálogtárgy végrehajtás alóli feloldását kérheti, kivéve, ha kiesett a zálogtárgy birtokából vagy törvényes zálogjogosult és ezért nincs birtokon belül. Ez utóbbi esetekben csak kielégítési elsőbbségre jogosult. A biztosítéki tulajdonos tipikusan nem tartja birtokában az átruházott vagyontárgyat, ezért logikus lenne, ha a nem birtokló zálogjogosulthoz hasonlóan csak kielégítési elsőbbségre tarthatna igényt. A bírói gyakorlat és az uralkodó nézet szerint viszont a végrehajtás alóli feloldást követelheti éppúgy, mint a birtokon belüli zálogjogosult. Ezért tulajdonképpen azt mondhatjuk, hogy a zálogjoghoz képest kedvezőbb helyzetben van.
A hitelbiztosítékok hatékonyságának próbája az adós fizetésképtelensége esetén való érvényesíthetőségük. A fiduciárius biztosítékok kapcsán a kérdés úgy tehető fel: az a jogrendszer, amely elfogadja a tulajdon biztosítéki célú alkalmazását, tulajdonosként kezeli-e a hitelezőt (a biztosítéki tulajdonost) az adós fizetésképtelensége esetén, a felszámolási eljárásban is? Milyen joghatások fűződnek a biztosítéki (fiduciárius) tulajdonhoz abban a szituációban, amikor a cél a fizetésképtelen adós valamennyi hitelezőjének minél nagyobb arányú kielégítése? A valódi tulajdoni koncepció a hatályos német jogban csak a tulajdonjog-fenntartás esetén érvényesül, hiszen ez Aussonderungsrechtet, azaz visszakövetelési jogot biztosít az eladónak a vevő csődje esetén is,23 míg a biztosítéki tulajdon-átruházás, illetve engedményezés pusztán külön kielégítést (Absonderungsrecht) biztosít a jogosultnak, hasonlóan a zálogjoghoz.24 A biztosítéki tulajdon a felszámolási eljárásban tehát zálogjoggá "degradálódik", a német csődtörvény nem méltányolja a hitelezők azon szándékát, hogy a zálogjognál erősebb biztosítékhoz jussanak.
A tulajdonjog-fenntartás a német jogban komplex hitelbiztosítékká, egyfajta ingó jelzálogjoggá alakult. Míg a pénzhitel (banki hitel) körében a biztosítéki átruházás vette át a hiányzó ingó jelzálog funkcióját, addig az áruhitel (szállítói, kereskedői hitel) körében a tulajdonjog-fenntartás tölti be azt. Funkcionális szempontból a biztosítéki átruházás az adós dolgán alapított "ingó jelzálogjog", a tulajdonjog-fenntartás a hitelező saját dolgán alapított "ingó jelzálogjog". Előbbi tulajdon-átruházás bontó feltétellel, utóbbi tulajdon-átruházás felfüggesztő feltétellel. A birtok publicitást biztosító funkcióját semmi sem pótolja sem a biztosítéki átruházás, sem a tulajdonjog-fenntartás esetében, a jogalkotó nem hozott létre nyilvántartási rendszereket. A kiterjesztett tulajdonjog-fenntartás (amikor a fenntartott tulajdonjog nemcsak a vételárkövetelést, hanem az eladó egyéb követelését is biztosítja) elismerése révén az a differentia specifica is megkérdőjelezhető, hogy a tulajdonjog-fenntartás esetében a hitelezési cél csak másodlagos az értékesítési célhoz képest, s ezért mellőzhető lenne a publicitás.
Előre kell bocsátani, hogy az angolszász jogok (a tág értelemben vett common law) a tulajdonjog és a korlátozott dologi jog kontinentális értelemben vett, absztrakt koncepcióját nem ismerik. A római jogból örökölt "tulajdon" mint plena potestas, amelynek részjogosítványai oszthatatlan egységet alkotnak és amely mindenki másnak a dologra való behatását kizárja, ismeretlen: a tulajdon sem több, mint jogosultságok kötege (bundle of rights), akárcsak a többi - korlátozott - dologi jog.26 Az angolszász gondolkodás nem azt kutatja, hogy ki a tulajdonos és ki a korlátozott dologi jogosult, hanem azt, hogy kinek van erősebb joga a dologhoz. A legjobb példa erre a trust intézménye, ahol a kedvezményes (beneficiary) és a vagyonkezelő (trustee) között megoszlanak a tulajdonban foglalt részjogosítványok, mindegyikük dologi jogosult, egyazon dolognak mindketten "tulajdonosai", bár egyikük sem tulajdonos a szó kontinentális értelmében.27 Jó példa az ingatlanjog is, "az ingatlanjogban az egységes tulajdonfogalom tartalom és terjedelem szerint különböző "estate"-ekre darabolódik szét",28 s az 1925-ös Law of Property Act szerinti estate in fee simple absolute is csak lényegileg feleltethető meg a kontinentális tulajdonjognak.29 A "tulajdon" és a "korlátozott dologi jog" absztrakt kategóriái helyett az angolszász felfogás különböző terjedelmű jogosultságokban gondolkodik.30 A jogosultságok spektrumán nem húzható éles cezúra a tulajdon és a tulajdonhoz képest korlátozott dologi jogok között: a "mort-gage" néven ismert zálogjog valójában biztosítéki tulajdon, vagy fordítva: a biztosítéki tulajdon a legerősebb zálogjog.31 A common law szempontjából a tanulmány címében szereplő kérdés tehát inkább így vethető fel: juthat-e a hitelező erősebb jogosultsághoz, mint amit a biztosítéki cél szükségessé tesz?32
Az angol jog is elfogadja a dologi jogok numerus claususának a tanát, bár ellentétes nézetek is ismertek. Lord Wilberforce egy 1965. évi esetben azt a nézetet képviselte, hogy a dologi jogok listája nem zárt, a felek létrehozhatnak új dologi jogokat, ha azok kellően meghatározottak, harmadik személyek számára felismerhetők és bizonyos fokú állandósággal rendelkeznek.33 A bírói gyakorlatból azonban inkább arra lehet számos példát felhozni, hogy a bíróságok nem ismerték el, hogy a felek szerződési szabadsága kiterjedne új dologi jogok létrehozására.34
Az angol jogban a zálogjognak négy típusa különböztetendő meg: a mortgage, a pledge, a charge és a lien. A mortgage tartalmát tekintve biztosítéki tulajdon-átruházás, a pledge kézizálogjog, a charge pedig jelzálogjog. A lien nem tulajdonképpeni értelemben vett zálogjog, inkább visszatartási jog, ráadásul jellemzően ex lege keletkező visszatartási jog, ezért e tanulmányban nem indokolt további vizsgálata.
A mortgage alapján a hitelező megszerzi a vagyontárgy tulajdonát azzal a kikötéssel, hogy a tartozás kiegyenlítésekor a tulajdont visszaruházza az adósra. A hitelező megszerzi a common law szerinti tulajdont (legal title), az adós teljesítés esetén visszaszerzi azt, e feltételes tulajdont (equitable title) kezdetben az equity ismerte el, neve ezért: equity of redemption.3 Ingatlanok esetében a mortgage már a tizenhatodik századtól birtokbaadás nélkül is alapítható volt, tehát az ingatlan jelzálogjog funkcióját is a mortgage töltötte (tölti) be. Ingók esetében a birtokbaadás nélküli biztosítéki tulajdonátruházás (security bill of sale) az 1571. évi Fraudulent Conveyances Act alapján a hitelezők csalárd megtévesztésére irányuló ügyletként érvénytelen volt, hiszen az adós birtokban maradása a tulajdon látszatát (apparent ownership) keltette. Csak az 1854. évi Bills of Sale Act legitimálta az ingók birtokbaadás nélküli biztosítéki tulajdonátruházását, kötelező nyilvántartásba vételhez kötve azt, amelynek elmulasztása az adós csődje esetén a mortgage többi hitelezővel (illetve a felszámolóval) szembeni hatálytalanságát eredményezi.36 Az ún. security bill of sale tehát lényegében a zálogszerződés (biztosítéki tulajdonátruházási szerződés), amelyet 7 napon belül bírósági nyilvántartásba kell venni, ennek elmaradása esetén a zálogjog (biztosítéki átruházás) sem a hitelezővel, sem harmadik személyekkel szemben nem hatályos. A Bills of Sale Acts a magánszemélyekre és az önálló jogalanyisággal nem rendelkező társaságokra (partnerships) vonatkozik. A jogalanyisággal rendelkező társaságok esetében a Companies Act 21 napon belüli nyilvántartásba vételi kötelezettséget ír elő ahhoz, hogy a mortgage harmadik személyekkel szemben hatályos legyen.
A mortgage jogosultja (a biztosítéki tulajdonos) négy módon gyakorolhatja kielégítési jogát. "Magához válthatja" a dolgot, azaz feltételes tulajdonát valódi tulajdonná alakíthatja, megszüntetve ezzel az adós javára fennálló visszavételi jogot, ez az ún. foreclosure. Ez azonban valójában nem ilyen egyszerű, a jogosultnak ugyanis ehhez bírósági határozatra van szüksége, a határozat meghozatala után az adósnak még mindig van hat hónapja, hogy tartozását kiegyenlítse, s csak ezután kerülhet sor (újabb bírósági határozattal!) a jogosult tulajdonszerzésére. E látszólag hitelezőbarát kielégítési módot ezért a gyakorlatban alig alkalmazzák, a Law Commission 1991-ben javaslatot tett eltörlésére.37 A második lehetőség a biztosítékul átruházott dolog birtokbavétele, ami vagy bírósági határozat alapján vagy anélkül történhet, attól függően, hogy a hitelezőnek az adós ingatlanára kell-e lépnie a birtokbavételhez vagy sem. A birtokbavétel rendesen az értékesítést előzi meg, nem önállóan alkalmazott kielégítési mód. A harmadik lehetőség ún. receiver (vagyongondnok) kinevezése, ami szintén történhet bírósági határozat alapján vagy anélkül, ha a felek ebben a biztosítéki átruházáskor megállapodtak. Bizonyos okirati formák (ún. deed) betartása esetén pedig egyenesen törvény alapján jogosult a hitelező vagyongondnok kinevezésére. E gondnok birtokba veszi a biztosítékul lekötött vagyontárgyat, az adós nevében, de az őt kinevező hitelező érdekében eljárva hasznosítja azt, működő gazdasági egység esetében működteti azt, a végső cél azonban itt is az értékesítés, adott esetben a működő vagyon egységben történő értékesítése. A negyedik, a hitelező számára legkedvezőbb megoldás az értékesítés, amihez az esetek többségében nincs szükség bírósági határozatra, elegendő a felek megállapodása, bizonyos esetekben pedig ex lege jogosult a hitelező az értékesítésre. Végső soron a birtokbavétel és a vayongondnok kinevezése is az értékesítésre irányul.
A mortgage jogosultja (a biztosítéki tulajdonos) sem a zálogtárgy magához váltása (foreclosure), sem bírósági határozat alapján történő értékesítés esetében nem köteles a fölösleg kiadására (elszámolásra), de a mortgage kötelezettje sem köteles az értékesítésből befolyt vételár után esetleg fennmaradó különbözet megfizetésére. Szerződéses kikötés alapján történő értékesítés esetében viszont a jogosult köteles kiadni a fölösleget a további zálogjogosultak, illetve a kötelezett részére. A foreclosure eljárása azonban hosszadalmas és bonyolult és a bíróságok éppen az
elszámolási kötelezettség hiánya miatt hosszú póthatáridőket adnak az adósnak a tartozás visszafizetésére, a foreclosure-t lényegében nem alkalmazzák.
A német joghoz hasonlóan az angol jog is forgalomképes jogosultságnak tekinti a mortgage kötelezettjének várományát: az equity of redemption dologi várományként (estate in expectancy, reversionary interest) elidegeníthető, megterhelhető. Ha valaki előbb egy dolgon mortgage formájában zálogjogot létesít, azaz a dolgot biztosítéki céllal átruházza, dologi várományát felhasználhatja további hitelszerzésre egy újabb biztosítéki átruházás segítségével. Az első biztosítéki átruházás ún. legal mortgage, a második ún. equitable mortgage.
A pledge esetében nincs nyilvántartásba vételi kötelezettség, hiszen a kötelező birtokbaadás biztosítja a nyilvánosságot. A common law szerint a pledge jogosultja a biztosított tartozás megfizetésének elmaradása esetén a zálogtárgy bírósági határozat nélküli értékesítésére jogosult.38 (Tehát a felek ilyen értelmű külön megállapodása sem szükséges.) A pledge esetében is lehetséges azonban a birtok visszaruházása az adósra például bailment jogcímén, ahhoz hasonlóan, ahogy már a római jogban is lehetséges volt, hogy az adós szívességi használat vagy bérlet jogcímén használja a kézizálog tárgyát.39
Míg a mortgage és a pledge a common law, addig a charge az equity "találmánya", jogosultja a kötelezett nemteljesítése esetén a zálogtárgy értékesítésére vagy receiver kinevezésére jogosult. Bizonyos okirati formák (ún. deed) betartása esetén, vagy a felek ilyen értelmű megállapodása alapján sem az értékesítéshez, sem a receiver kinevezéséhez nincs szükség bírósági határozatra. A jogosult birtokbavételi jogát is kiköthetik a felek kielégítési módként. Követelések esetében szokásos, hogy a felek megállapodnak az elzálogosított követelések engedményezésében a kielégítési jog megnyílta esetére, pontosabban a jogosult egyoldalú nyilatkozattal a követelések jogosultjává válik és közvetlenül behajthatja azokat.
A charge magánszemélyek és ún. partnershipek esetében hatálytalan, ha 7 napon belül nem veszik bírósági nyilvántartásba, önálló jogalanyisággal rendelkező társaságok esetében más biztosított vagy végrehajtást vezető hitelezővel, illetve a vagyon-gondnokkal, felszámolóval szemben hatálytalan, illetve a zálogjoggal biztosított követelés azonnal esedékes, ha a létesítéstől számított 21 napon belüli nyilvántartásba vétel elmaradt. A társaságok ráadásul nemcsak a központi nyilvántartásba kötelesek bejegyeztetni a zálogjogot, hanem minden társaság maga is köteles a vagyontárgyain alapított zálogjogokról nyilvántartást vezetni. A nyilvántartás nem konstitutív, a felek megállapodása által a jelzálogjog érvényesen létrejön (attachment), de harmadik személyekkel szemben csak attól kezdődően hatályos (perfection), hogy megtörtént a nyilvántartásba vétel. A bejegyzés nem feltétlenül irányadó a hitelezők közötti elsőbbség megállapítása szempontjából, a 21 napon belüli nyilvántartásba vétel ugyanis a felek megállapodásának időpontjára visszamenőleg hatályos: a később, de még 21 napon belül bejegyzett, viszont korábban létesített jelzálogjog megelőzi a korábban bejegyzett, viszont később létesített jelzálogjogot.
A charge esetében a zálogtárgy szurrogátumai (más dolog, befolyt vételár, vételár-követelés) automatikusan a zálogtárgy helyébe lépnek.40 Itt jegyezzük meg, hogy a magyar Ptk. 260. § (3)-(4) bekezdései csak korlátozott körben mondják ki e szabályt, holott általában indokolt volna, hogy a zálogtárgy szurrogátumai a zálogtárgy helyébe lépjenek. A zálogtárggyal jogosulatlanul rendelkező zálogadóshoz befolyt vételárra a hatályos magyar jog szerint nem terjed ki a zálogjog, holott felszámolási eljárásban nem mindegy, hogy a záloghitelező csak egyszerű csődhitelezőként léphet fel és kötelmi igényt érvényesíthet, vagy továbbra is zálogjogosult marad, és külön kielégítésre tarthat igényt. A Ptk. 260. § (4) bek.-e szerint ugyanis csak akkor lép a vételár a zálogtárgy helyébe, ha a zálogtárgyat károsodás elhárítása érdekében értékesítették.
Az angol jog ismeri a biztosítéki engedményezést, ami azonban tulajdonképpen nem más, mint a követelésen létesített zálogjog, legalábbis az angol jog kategóriái szerint.41 E két, a kontinentális fogalmak szerint különböző konstrukció összefonódik az angol jogban, a vonatkozó szakirodalom egységesen kezeli a két jelenséget.42 A követelésen kétféle módon létesíthető zálogjog: mortgage vagy charge formájában. Előbbi ugyan névleg zálogjog, tartalma szerint azonban a követelés átruházása azzal a kikötéssel, hogy a tartozás kiegyenlítése esetén az adós visszaengedményezésre jogosult, pontosabban a követelés automatikusan visszaszáll rá.43 A charge ehhez képest a kontinentális értelemben vett zálogjog: nem átruházzák a követelést, hanem csak korlátozott dologi joggal terhelik azt.44 Ha a követelés engedményezője, azaz a követelésen létesített zálogjog kötelezettje nem teljesít, a mortgage jogosultja a követelést maga behajthatja, és abból kielégítheti követelését. Ehhez képest a charge jogosultja elvileg nem jogosult fellépni az engedményezett (zálogjoggal terhelt) követelés adósával szemben,45 a gyakorlatban viszont a felek charge esetében is kikötik, hogy a kielégítési jog megnyíltakor a jogosult egyoldalú nyilatkozattal a követelések jogosultjává válik, közvetlenül behajthatja azokat a követelések adósaitól. A charge tehát a felek ilyen értelmű kikötése alapján mortgage-dzsé alakítható. A követelésen alapított mortgage, illetve charge így inkább csak elméleti szinten különíthető el.46 A Bills of Sale Acts hatálya nem terjed ki a követelésekre, így főszabály szerint csak az önálló jogalanyisággal rendelkező társaságok esetében van szükség a követelésen létesített zálogjog/biztosítéki engedményezés nyilvántartásba vételére. Jogalanyi körre tekintet nélkül szükséges azonban a globális engedményezés nyilvántartásba vétele az Insolvency Act (1986) 344. szakasza alapján ahhoz, hogy a zálogjog/engedményezés a felszámolóval szemben hatályos legyen. A bejegyzés követelménye továbbá csak azokra a követelésekre vonatkozik, amelyek a zálogadós/engedményező gazdasági tevékenysége során keletkeznek (ún. book debts). A követelés adósának értesítése a Dearle v. Hall esetben47 kimondott szabály értelmében releváns az egymást követő többszöri engedményezés esetén az engedményesek közötti prioritás meghatározásakor, azzal a megszorítással, hogy a nyilvántartásba vétel esetén vélelmezendő, hogy a későbbi engedményes tudott a korábbi engedményezésről. A szakirodalom és a Law Commission 2002. évi jelentése javasolja az értesítés ilyen funkciójának eltörlését és helyette - a UCC mintájára - nyilvántartásba vételi kötelezettség előírását valamennyi követelés-átruházásra, legyen az biztosítéki célú vagy sem.48
Az angol jog szerint a dologi hitelbiztosítékkal rendelkező hitelezők a csődeljárás megindultától függetlenül továbbra is érvényesíthetik jogaikat, a klasszikus zálogjog és a biztosítéki átruházás jellegű ügyletek (amennyiben azokat a bíróság nem minősíti át zálogjoggá) közötti különbségek tehát ugyanazok maradnak, mint csődnyitás előtt: előbbiek esetében szabályozott kielégítési jog elszámolási kötelezettséggel, utóbbiak esetében a tulajdonjog alapján visszakövetelési jog elszámolási kötelezettség nélkül. Hangsúlyozni kell, hogy a kontinentális felfogás szempontjából "ideáltipikus" biztosítéki átruházás, a mortgage zálogjogként működik az angol jogban, a Law Commission 2002-es jelentése a tulajdon-átruházással megvalósuló biztosítéki ügyletek (functional equivalents to security, quasi-securities, title finance) között a tulajdonjog-fenntartást, a lízinget, a visszlízinget, a faktorálást, az ér-tékpapírosítást (securitisation), a repót említi, a mortgage nem veti fel az ezek esetében felmerülő problémákat, hiszen zálogjogként működik, nyilvántartásba vételi kötelezettséggel, szabályozott kielégítéssel, elszámolási kötelezettséggel stb.
Bár a tulajdonjog-fenntartás (retention of title, reservation of title) mindig is lehetséges volt az angol jog szerint, hiszen - legalábbis ingók esetében - a felek megállapodása határozza meg a tulajdonjog átszállásának időpontját (Sale of Goods Act, 17. szakasz),49 alkalmazása csak az 1976-os Aluminium Industrie Vaassen BV v Romalpa Aluminium Ltd eset50 óta vált széles körben elterjedtté.51 Az eset alperese után az ilyen kikötéseket a jogi köznyelv Romalpa-klauzulának nevezi. Az eset felperese, egy holland cég alumíniumlemezeket szállított az angol alperesnek. Az angol cég a lemezek egy részét már továbbértékesítette, más részük még természetben megvolt, amikor az alperes fizetésképtelenné vált, ellene csődeljárás indult. A felperes követelte a természetben meglévő lemezek kiadását, illetve az értékesített lemezekből befolyt vételárat fennmaradó követelése erejéig. Az eladó (a felperes) a szerződésben kifejezetten kikötötte, hogy a fenntartott tulajdon kiterjed a dolog feldolgozása folytán létrejött új dologra, illetve a dolog értékesítése alapján fennálló vételár-követelésekre mindaddig, amíg a vevő nem törlesztette teljes tartozását. A kikötés szerint a vevő a vételár teljes kiegyenlítéséig a dolog szurrogátumait bizalmi (fiduciárius) tulajdonosként (fiduciary owner), vagyis az eladó javára tartja magánál. A Court of Appeal bírája, Roskill L. J. pedig az agency elveit alkalmazta az alumíniumlemezek értékesítésére: az eladó engedélyezte ugyan a továbbértékesítést, de a vevők az értékesítéskor csak az eladó (mint principal) képviseletében (as agents for the plaintiffs) járhattak el, a képviselő pedig elszámolással tartozik a képviselt-nek. A bíróságok tehát a trust, illetve az agency elveit alkalmazták az esetre: a vevő a vételár teljes kiegyenlítéséig a dolgot és szurrogátumait nem mint tulajdonos, hanem mint bizalmi tulajdonos (trustee), illetve mint képviselő (agent) tartotta magánál, a tulajdonos az eladó maradt, azaz a fenntartott tulajdonjog kiterjed a dolog szurrogátumaira.
Az angol jog tehát elismeri a tulajdonjog-fenntartás különböző kiterjesztéseit is: az all monies clause (current account clause, all liabilities clause) esetében az eladó fenntartja a tulajdonjogot, amíg a vevő az eladóval szembeni valamennyi, tehát nemcsak az adott adásvétel alapján fennálló tartozását ki nem egyenlíti;52 a proceeds clause alapján a vevő továbbértékesítheti a dolgot és a fenntartott tulajdon a befolyt vételárra vagy a vételár-követelésre terjed ki; a products clause (aggregation clause) alapján az eladó fenntartott tulajdona kiterjed arra az új dologra, ami az eredeti dolog feldolgozása, beépítése folytán létrejött. Az angol bíróságok azonban hajlanak arra, hogy a tulajdonjog-fenntartás egyes kiterjesztett változatait, különösen a meghosszabbított tulajdonjog-fenntartást (proceeds clause) és a feldolgozott dolgokra kiterjesztett tulajdonjog-fenntartást (products clause) a biztosítéki funkcióra tekintettel jelzálogjogként (charge) értékeljék és kiterjesszék rá a bejegyzési kötelezettséget,53 így valójában mégsem a tulajdonjog fenntartásaként ismerve el a tulajdonjogfenntartás egyes kiterjesztett változatait.54 A tulajdonjog-fenntartást a szakirodalom egy része kifejezetten a Companies Act által a zálogjogra előírt bejegyzési kötelezettség kikerülésére tett kísérletnek tekinti, s hangsúlyozza, hogy egy racionális nyilvántartási rendszernek az amerikai UCC mintájára a tulajdonjogfenntartásra is ki kell terjednie.55 Az egyszerű tulajdonjog-fenntartás (simple clause) és a vételáron túl egyéb követeléseket is biztosító, de csak az eredeti dolgokra kiterjedő tulajdonjogfenntartás (all monies clause) viszont a mérvadó bírói gyakorlat szerint nem tekinthető jelzálogjognak, ezért bejegyzési kötelezettség alá sem esik.56 A vételár-követelésen túl egyéb, tipikusan az eladó összes, a vevővel szemben fennálló követelését biztosító tulajdonjog-fenntartás esetében vitatható, hogy a bíróságok nem folyamodnak a zálogjoggá való átminősítéshez, hiszen itt igazán nyilvánvaló, hogy az értékesítési cél mellett hangsúlyosan megjelenik a biztosítéki cél, a tulajdonjog-fenntartás ilyen horizontális kiterjesztése a keretbiztosítéki jelzálogjog funkcióját pótolja.
A Law Commission legújabb javaslata arra irányul, hogy csak az egyszerű tulajdonjog-fenntartás legyen mentes a bejegyzési kötelezettség alól, a kiterjesztett változatok viszont csak nyilvántartásba vétel után lennének hatályosak harmadik személyekkel szemben.57 (E javaslat azonban szoros összefüggésben áll egy új, egyszerűbb és olcsóbb bejegyzést lehetővé tevő, amerikai mintájú nyilvántartási rendszer bevezetésére tett javaslattal.)
Mindazonáltal a fenntartott tulajdon zálogjoggá való átminősítése vitatott. A Romalpa-esetben az alperesek első fokon hivatkoztak arra, hogy valójában zálogjog alapítása történt, ami azonban a Companies Act alapján érvénytelen, mert elmaradt a zálogjog bejegyzése. Az elsőfokú bíróság elutasította ezt az érvet, arra hivatkozva, hogy az áruk tulajdonosai mindvégig a felperesek voltak, az alperesek csak a saját dolgaikon alapíthattak volna zálogjogot, így nem jöhet szóba a zálogjoggá való átminősítés. A Court of Appeal előtt az alperesek nem kérték a zálogjoggá való átminősítést. A Clough Mill Ltd v. Martin esetben azonban e kérdésben is állást kellett foglalnia a Court of Appealnek, és elvetette az elsőfokú bíróság döntését, amely zálogjoggá minősítette át a fenntartott tulajdonjogot.58 Az Armour v. Thyssen Edelstahlwerke AG esetben a Lordok Házának bírái szintén arra hivatkoztak, hogy a biztosítéki jog lényege, hogy az adós valamilyen jogot biztosít a felperesnek a biztosíték tárgyán, amelyre csak akkor képes, ha egyáltalában rendelkezik ilyen átruházható joggal. Ha pusztán a dolog birtokát szerezte meg a tulajdonostól, ez nem lehetséges.59 A zálogjoggá való átminősítés elleni egyik érv tehát az, hogy csak saját dolgon alapítható zálogjog. Ez az érvelés azonban vitatható, mivel a felek szerződéses szabadságára hivatkozva csak a felek által választott jogi konstrukcióra, végső soron a felek "névválasztására" van figyelemmel, nem veszi tekintetbe a mögöttes gazdasági célt. A feldolgozott dolgokra kiterjesztett tulajdonjog-fenntartás esetében pedig azért sem állja meg a helyét, mert a feldolgozás alapján a feldolgozó szerzi meg az új dolog tulajdonát, így arra nézve az eladó nem tarthat fenn tulajdonjogot, hiszen a tulajdonjog a feldolgozót (a vevőt) illeti.
A másik érv a tulajdonjog-fenntartás kiterjesztései esetében releváns. Eszerint a "tracing" ("követés") doktrinája értelmében a dolog szurrogátumai ex lege lépnek a dolog helyébe, vagyis nem a felek megállapodása alapján. (Az angol jogban ismert tracing elmélete közel áll a francia subrogation réelle tanához, ennek alapján a fenntartott tulajdonjog automatikusan kiterjed a dolog szurrogátumaira.) Amennyiben az egyszerű tulajdonjogfenntartás nem minősül zálogjognak, kiterjesztései sem minősülhetnek annak, mert a "tracing" lényege éppen abban áll, hogy nem a felek megállapodása alapján, hanem ex lege terjed ki a fenntartott tulajdonjog a dolog szurrogátumaira. Továbbá, ha mégis zálogjognak kell tekinteni a tulajdonjog-fenntartás kiterjesztett változatait, a Companies Act által előírt bejegyzési kötelezettség csak a szerződésben létesített zálogjogra vonatkozik, a törvényi zálogjogra nem, márpedig a tracing alapján ex lege keletkezik a zálogjog a dolog szurrogátumain. A bírói gyakorlat alapján azonban kockázatos, ha a felek csak az ex lege működő tracing módszerében bíznak, a felek jellemzően mindig külön kikötik a fenntartott tulajdonjog kiterjesztését a vételárra, illetve a dolog egyéb szurrogátumaira.
A "tracing" módszere azonban számos problémát vet fel. Meg kell különböztetni a common law és az equity szerinti tra-cinget (equitable tracing). A common law szerinti tracing mögött nem áll olyan elméleti háttér, mint az equity szerinti tracing mögött, a gyakorlatban is ritkán alkalmazzák, az eladók rendszerint az equitable tracingre hivatkoznak. A common law szerinti tracing fő hátránya az, hogy csak addig érvényesíthető, amíg a dolog vagy szurrogátuma elkülöníthető állapotban megtalálható a vevő vagyonában. Így nyomon követhető a befolyt vételár, de csak akkor, ha az elkülönített számlára folyt be, s nem keveredett össze a vevő egyéb pénzével. Nyomon követhető a dolog helyébe lépett másik dolog, de csak akkor, ha pontosan meghatározható, hogy mely dolgot vette a vevő az eladott dolog vételárából. A különféle eredetű pénzek közös bankszámlán való összekeveredése vagy a különféle forrásokból vásárolt dolgok esetében már problematikus a common law szerinti követés jogának érvényesítése. Az equitable tracing hátulütője viszont az, hogy az eladónak bizonyítania kell, hogy bizalmi (fiduciárius) viszony állt fenn közte és a vevő között, ami alapján utóbbi a dolog szurrogátumait csak bizalmi tulajdonosként tartotta magánál, mindennel, amit szerzett (vételár, vételár-követelés, átalakított dolog) elszámolással tartozik az eladó felé. Ismert ugyan olyan nézet is, amely szerint a más tulajdonával való rendelkezés automatikusan azt eredményezi, hogy a vevő a fiduciárius tulajdonos pozíciójába kerül, de e nézet jelenleg nem általánosan elfogadott.
Összefoglalásképpen azt mondhatjuk, hogy a tulajdonjogfenntartás értelmezése rendkívül ellentmondásos az angol bírói gyakorlatban:60 az egyszerű tulajdonjog-fenntartás esetében is ismertek olyan döntések, amelyek zálogjoggá minősítették át a fenntartott tulajdonjogot, amelyre bejegyzés hiányában az eladó nem hivatkozhat a vevő fizetésképtelensége esetén; a tulajdonjog-fenntartás továbbfejlesztett változatai esetében pedig még inkább fennáll a zálogjoggá való átminősítés veszélye. Célszerű, ha a felek kifejezetten hangsúlyozzák szerződésükben, hogy az eladó és a vevő között fiduciárius viszony áll fenn, amely alapján a vevő köteles a befolyt vételár, illetve a feldolgozott dolgok elkülönített kezelésére, illetve tárolására. Ennek hiányában fennáll annak a veszélye, hogy a bíróság nem látja alkalmazhatónak az equitable tracing technikáját.
A tulajdonjog-fenntartáson túl egyéb konstrukciók is ismertek, amelyekben a felek tulajdonjogot alkalmaznak biztosítéki céllal. Ilyen a lízing (hire-purchase), a jövőbeni követelések diszkontálása (faktorálása) vagy a visszlízing (sale and lease back).
A lízing esetében a lízingbeadó tipikusan megvásárol, majd vételi opcióval bérbe ad a lízingbevevőnek egy vagyontárgyat, a lízingbevevő a bérleti díjak megfizetésével tulajdonképpen törleszti a lízingbeadó által fizetett vételárat és kamatait, végül egy névleges összeg megfizetése ellenében megszerezheti a vagyontárgy tulajdonjogát. A lízingbeadó nyilvánvalóan hitelt nyújt a lízingbevevőnek, ennek biztosítéka a tulajdonjog fenntartása, a lízingbevevő vételi opciója funkcionálisan azonos a mortgage adósának visszavásárlási jogával (equity of redemption).61 Az angol bírói gyakorlat azonban a lízingbeadót valódi tulajdonosnak, a lízingbevevőt bérlőnek tekinti és eltekint a lízingbeadó tulajdonjogának zálogjoggá való átminősítésétől, azaz nem tekint a felek szerződési nyilatkozata mögé, nem vizsgálja az ügylet gazdasági funkcióját. Holott a szakirodalom is rámutat, hogy a lízing kialakulása és elterjedése két okra vezethető vissza: a nyilvántartásba vételi kötelezettség kikerülésére, illetve jóhiszemű és ellenérték fejében szerző harmadik személyek tulajdonszerzésének megakadályozására.62 A vételár-követelés zálogjoggal biztosítása esetén ugyanis bejegyzés nélkül harmadik személyekkel szemben hatálytalan lenne a zálogjog, a tulajdonjog fenntartása esetén pedig az eladó elveszítheti a fenntartott tulajdonjogot, ha a vevő jóhiszemű harmadik személyeknek ellenérték fejében elidegeníti a dolgot. Lízing esetében viszont az adós bérlő, akitől a jóhiszemű és ellenérték fejében szerző harmadik személyek sem szerezhetnek tulajdonjogot. Az angol hitelbiztosítéki jog reformjára javaslatot tevő 1971-es Crowther Report, az 1989-es Diamond Report, legújabban pedig a Law Commission 2002. évi jelentése javasolta a lízinggel (hire purchase) szembeni különleges bánásmód megszüntetését és az amerikai UCC funkcionális szemléletének kodifikálását, azaz a lízing valóságos gazdasági cél szerinti elbírálását és zálogjoghoz hasonlóan a nyilvántartásba vétel lízingre való kiterjesztését.63
A jövőbeni követelések diszkontáron történő megvásárlásakor a faktor a követeléseket azok lejárta előtt, leszállított áron megveszi, majd a lejáratkor valóságos értéken behajtja az adósoktól, vagy ennek sikertelensége esetén az engedményezővel szemben szavatossági igényt érvényesít, azaz így vagy úgy, de hozzájut a követelések teljes értékéhez. A leszállított ár gazdasági funkcióját tekintve az engedményezőnek nyújtott hitel, a követelések valóságos értéke és a leszállított ár közötti különbözet a hitel kamata, amelyhez a faktor a követelés adósától vagy szavatosság alapján az engedményezőtől jut hozzá. A faktor az általa nyújtott hitel biztosítékaképpen nem zálogjogot szerez a követeléseken, hanem azok engedményese lesz.64 Az angol bírói gyakorlat ebben az esetben sem minősíti zálogszerződésnek a felek megállapodását. A Law Commission 2002-es jelentése viszont a UCC mintájára (amely követelések átruházásánál általában előírja a nyilvántartásba vételi kötelezettséget)65 javasolja a követelések adásvételének hitelbiztosítékként való kezelését és a nyilvántartásba vételi kötelezettség előírását.66
Az adásvételt követő visszabérlés, visszlízing vagy tulajdonjogfenntartással való visszavétel esetében még inkább nyilvánvaló a biztosítéki cél: az adott vagyontárgyért fizetett vételár az eladónak nyújtott hitel, amelynek biztosítéka a vagyontárgy tulajdonjoga. A Law Commission jelentése azt is kifogásolja, hogy a zálogjoghoz képest ezen esetekben a vevőt (bérbeadót) nem terheli elszámolási kötelezettség az eladó (bérlő) nemteljesítése esetén.67 A bíróságok jelenleg is hajlanak az ilyen szerződések színleltségének megállapítására és zálogjoggá való átminősítésére,68 a Law Commission pedig e körben is a hitelbiztosítékká minősítés és a nyilvántartásba vételi kötelezettség mellett foglalt állást.
Az új ptk. előtti, régi holland bírói gyakorlat (a Hoge Raad gyakorlata 1929-től) érvényesnek tekintette a biztosítéki tulajdon-átruházást és a biztosítéki engedményezést (az adós értesítése nélküli "csendes engedményezést"), mivel a régi, 1838. évi ptk. nem ismerte sem az ingó jelzálogjogot, sem a követeléseken az adós értesítése nélkül létesíthető zálogjogot. Az új holland ptk. (BW) bevezette az ingó jelzálogjog69 és a követeléseken létesíthető csendes zálogjog70 intézményét, ezzel párhuzamosan pedig megtiltotta a biztosítéki tulajdon-átruházást, illetve engedményezést.
Az 1929-es Brouwerij-esetben71 a holland legfelsőbb bíróság kimondta, hogy a biztosítéki tulajdon-átruházás célja (jogcíme, kauzája) nem tiltott; nem ellentétes sem a zálogjogra, sem a hitelezők egyenjogúságára vonatkozó szabályokkal; nem irányul jogszabály megkerülésére, illetve a jó erkölccsel sem ellentétes. Egy 1980. évi döntésében a Legfelsőbb Bíróság megállapította, hogy a tulajdon-átruházással biztosított követelés kiegyenlítésekor a tulajdonjog ipso iure visszaszáll az átruházóra, azaz a biztosítéki tulajdonost nem pusztán kötelmi kötelezettség terheli a dolog visszaruházására.72
Az új ptk. 3:84. cikkelyének (3) bek.-e szerint "nem érvényes tulajdon-átruházási jogcím a biztosítéki átruházásra irányuló jogügylet, illetve az olyan jogügylet, amely nem arra irányul, hogy az átruházás után a vagyontárgy a megszerző vagyonába kerüljön." A holland szabályozás hiányosságának tekinthető, hogy a ptk. a fiduciárius hitelbiztosítékok érvénytelensége esetére nem mondja ki azok zálogjogként való érvényességét, ilyen konverzióra csak az átmeneti törvény alapján, az új ptk. hatályba lépését megelőzően kötött fiduciárius megállapodások tekintetében van lehetőség, az új ptk. hatályba lépése után a fiduciá-rius hitelbiztosíték jogosultja teljes egészében elveszíti biztosított hitelezői státusát. Szerencsésebbnek tekinthető a UCC megoldása, amely nem megtiltja a tulajdon-átruházás biztosítéki célú alkalmazását, hanem lényegében zálogjogként tekinti érvényesnek azt, amennyiben az egységes biztosítéki jog joghatásait rendeli alkalmazni rá.
Az új ptk. "atyja", E. M. MEIJERS ellenezte a fiduciárius hitelbiztosítékokat mint az imperatív, illetve kógens zálogjogi szabályokat megkerülő konstrukciókat. (Ugyanez volt a communis opinio 1928-ban, a holland jogászegyletben, ahol inkább az ingó jelzálogjog, illetve a csendes zálogjog bevezetését szorgalmazták.) Megjegyzendő, hogy a biztosítéki tulajdon-átruházásra a régi bírói gyakorlat alkalmazott több zálogjogi szabályt. Így az értékesítés a zálogjog szabályai szerint (nyilvános árverésen) történt, nem lehetett megkerülni a lex commissoria tilalmát, fizetésképtelenség esetén pedig a zálogjogra vonatkozó csődjogi szabályokat kellett alkalmazni a biztosítéki tulajdon-átruházás esetében is. (Igaz, ez utóbbi a holland jogban azt jelenti, hogy a zálogjogosult a csődeljárás megindulásától függetlenül érvényesítheti zálogjogát, mintha nem volna folyamatban csődeljárás.) A régi jog szerinti biztosítéki tulajdon-átruházás folytán tehát az, akire a dolgot biztosítékként átruházták, valójában nem lett tulajdonos, helyzete inkább a zálogjogosultéhoz állt közel, legalábbis a biztosítéki tulajdonból fakadó jogok érvényesítése szempontjából.73 (Mégis fontos volt a biztosítéki tulajdon-átruházás, hiszen ingó dolgot csak így lehetett birtokbaadás nélkül hitelbiztosítékként felhasználni.)
A hatályos szabályozás alapvetően problematikus amiatt, hogy a 3:84. cikkely (3) bekezdése nem ismeri el érvényesnek a biztosítéki átruházást, míg ugyanezen cikkely (4) bekezdése érvényesnek tekinti a feltételes tulajdonszerzést: "Ha egy feltételhez kötött kötelem teljesítéseképpen történt az átadás, a jogszerző ugyanazon feltételhez kötötten szerez jogot, mint amilyen feltétel szerepelt a kötelemben."
A szabályozás nem mondható jól sikerültnek, annak következtében olyan intézmények kérdőjeleződtek meg, mint például a pénzügyi lízing. 1995-ben került a Hoge Raad elé az az eset,74 amelyben a bíróságnak egy "sale and lease back" ügylet érvényességét kellett elbírálnia. (A visszalízingelő csődje után a felszámoló a vevő-lízingbeadó tulajdonát vitatta, arra hivatkozva, hogy a tulajdonátruházás biztosítéki céllal történt, így a lízingbeadó nem tulajdonos, hanem csak zálogjogosult, pontosabban a biztosítéki tulajdon zálogjoggá minősítendő át az átmeneti törvény alapján.) A bíróság arra a következtetésre jutott, hogy a 3:94. cikkely (3) bek. szűken értelmezendő, a fiducia-tilalom nem vonatkozik a visszlízingre, itt ugyanis teljes és valódi tulajdon-átruházás történik, s nem a ptk. által tilalmazott biztosítéki célú tulajdon-átruházás. A lízingbeadó valódi tulajdonos, a lízingbevevő pedig csupán kötelmi jogosult! A bíróság szerint a lízing alig különbözik ugyanis a tulajdonjog-fenntartásos vételtől, illetve a bérlet-vételtől, mindegyik esetben a dolog az átruházó (eladó, lízingbeadó) tulajdonában marad, s azt csak kötelmi hatállyal korlátozza a vevő, a lízingbevevő joga. Annyi a különbség, hogy tulajdonjog-fenntartásos vétel, illetve bérletvétel esetében a vevő az utolsó vételár megfizetésével mindenképpen tulajdont szerez, míg lízing esetében csak opcióról van szó: a lízingbevevő tulajdont szerezhet. Az ítélet szerint a lízingbevevőnél van a "gazdasági tulajdon" (economische eigendom), ami alatt azonban csak kötelmi hatályú jogosultság értendő. Az, hogy a lízingbevevő pusztán kötelmi jogosult, azt eredményezi, hogy a lízingbeadó csődje esetén a vagyonfelügyelő visszakövetelheti a dolgot, a lízingbevevő csődje esetén a lízingelt dolog nem része a csődvagyonnak: a lízingbevevőnek nincs dologi várománya. Az ítélet alapján a lízingbeadó kedvezőbb helyzetbe került, mint amiben a régi holland jog alapján lett volna: a régi holland jog alapján a biztosítéki tulajdonos (a lízingbeadó) a zálogjogosulttal azonos módon érvényesítheti a biztosítéki tulajdonjogot, míg a Hoge Raad 1995. évi döntése alapján a lízingbeadó valódi tulajdonos, nem kötik a zálogjog érvényesítésének szabályai.
A Hoge Raad szerint a fiducia tilalma csak azt jelenti, hogy kielégítési elsőbbséget csak zálogjog útján biztosíthat magának egy hitelező, biztosítéki tulajdon-átruházás formájában nem, azaz a zálogjog nyilvánosságára vonatkozó szabályok nem kerülhetők meg. Annak viszont nincs akadálya, hogy a felek valódi tulajdon-átruházásban állapodjanak meg, ami nem pusztán kielégítési elsőbbséget biztosít.75
A pénzügyi hitelbiztosítékokról szóló EK-irányelv átvétele során a holland jogalkotó célszerűnek látta külön kimondani, hogy a biztosítéki átruházás formájában alapított pénzügyi hitelbiztosítékok nem minősülnek a BW 3:84. cikkelye által tilalmazott biztosítéki átruházásnak és a zálogjog szabályai nem alkalmazandók az ilyen hitelbiztosítékra.76
Az új ptk. az ingó jelzálogjog, illetve követelésen alapított csendes zálogjog esetében a tényleges birtokátruházás, illetve az adós értesítése helyett előírja a közjegyzői nyilvántartásba vételt, amely nyilvántartás azonban nem biztosítja a publicitást, pusztán azt garantálja, hogy nem lehetséges az okirat antedatálása, így kétséget kizáróan megállapítható a zálogjog alapításának időpontja, ezáltal a több zálogjog közötti rangsor.77 Az új ptk. tehát végső soron nem szüntette meg a rejtett hitelbiztosítékokat, csak törvényben szabályozott és tartalmukat tekintve pontosabban meghatározott rejtett hitelbiztosítékokkal váltotta fel azokat.
A csendes zálogjog jövőbeni követelésen is alapítható, azonban csak akkor, ha a követelés, de legalább az annak alapjául szolgáló jogviszony a zálogjog alapításakor már fennállt. A magyar Ptk.-hoz [267. § (2) bek.] hasonlóan az elzálogosított követelés teljesítését az adós értesítéséig a zálogkötelezett, azt követően a zálogjogosult követelheti.
A zálogjog érvényesítése a német joghoz hasonlóan főszabály szerint a zálogjogosult általi, nyilvános árverésen történő értékesítés. A felek azonban úgy is megállapodhatnak, hogy a zálogjogosult csak bírósági határozat alapján jogosult az értékesítésre. A felek eltérő megállapodása hiányában a zálogjogosult legalább három nappal korábban köteles értesíteni a kötelezettet az árverés helyéről és idejéről, amennyiben ez tőle ésszerűen elvárható. Köteles továbbá meghatározni azt az összeget, amelyért a zálogkötelezett az árverés előtt kiválthatja a zálogtárgyat. Ha a zálogtárgynak piaci vagy tőzsdei ára van, az értékesítésre alkusznak vagy erre jogosult képviselőnek megbízás adható. A zálogjogosult kielégítési jogának megnyílta után a felek az eddigiektől eltérő értékesítési módban is megállapodhatnak vagy bármelyikük kérheti a bíróságtól, hogy az értékesítés az eddigiektől eltérő módon történjék, illetve a zálogjogosult kérheti a bíróságtól, hogy a bíróság által meghatározott ellenérték fejében a zálogtárgy tulajdonjogát megszerezze.78
Az új holland ptk. szabályozza a tulajdonjog-fenntartást is (3:92. cikkely). A régebbi holland bírói gyakorlat is elismerte 1902-től a tulajdonjog-fenntartás érvényességét. Az új ptk. szerint a tulajdonjog-fenntartás feltételes tulajdon-átruházás: a vevő felfüggesztő feltétellel szerez tulajdont. (A ptk. kommentára szerint ez megdönthető vélelem.) A dolog átadása felfüggesztő feltétellel egybekötött tulajdon-átruházás esetén a 3:91. cikkely szerint a dolog feletti tényleges hatalom (bírlalat, naturalis possessio) átruházásával megtörténik, a felfüggesztő feltétel beálltával a birtokátruházás külön aktus nélkül, ún. brevi manu traditióval megy végbe: a puszta megegyezés által a bírlalóból (naturalis possessorból) birtokos (civilis possessor) lesz. (A holland ptk. ismeri a birtok és a bírlalat közötti különbséget.) A tulajdonjogfenntartással csak az eladott dolog vételára iránti követelés, illetve a szerződés nemteljesítése alapján érvényesíthető követelés biztosítható. A tulajdonjog-fenntartás nem terjed ki az eladott dolog szurrogátumaira (befolyt vételár, feldolgozás során keletkező dolog stb.), az ezzel ellentétes kikötés semmis. Nincs bejegyzési kötelezettség, így a tulajdonjog-fenntartás is rejtett hitelbiztosítékként működik.
A holland ptk. a tulajdonjog-fenntartást feltételes tulajdon-átruházásnak tekinti, a 3:84. cikkely (4) bek.-e elismeri a feltételes tulajdonszerzést, az eladó tehát bontó feltételhez kötött tulajdont, a vevő felfüggesztő feltételhez kötött tulajdont szerez. Nem derül azonban ki a szabályozásból, hogy e feltételes "tulajdonjogok" ugyanúgy viselkednek-e, mint az angol vagy a német jogban ismert dologi váromány, azaz elidegeníthetők, megterhelhetők és ha igen, hogyan történik az átadás, amelyet a holland jog megkíván a tulajdon-átruházáshoz.
Mindenekelőtt előre kell bocsátani, hogy a francia jogban korántsem egyértelmű a dologi jogok numerus claususának tétele, éppen ellenkezőleg: a Cour de cassation 1834. évi ítélete (a Caquelard c. Lemoine et Delahaye-ügyben hozott határozat)79 elismerte, hogy a felek szerződési szabadsága kiterjed új dologi jogok létrehozására is ("la liberté des créations des droits réels par l'autonomie de la volonté"), s kifejezetten kimondta, hogy a Code civil 543. cikkelye nem tartalmaz taxatív katalógust a dologi jogok vonatkozásában: "a tulajdonjog tartalmának módosítása és feldarabolása (modifications et décompositions) útján a közrend (ordre public) határain belül bármilyen tartalmú dologi jog léte-síthető".80 Mindenesetre az újabb szakirodalomban tekintélyes szerzők vitatják a Cour de cassation 1834. évi döntésének érvényét és a dologi jogok numerus claususa mellett foglalnak állást.81
Az ingó jelzálogjog tilalma a francia jogban korán megjelent, már az egyik legjelentősebb szokásjogi gyűjtemény, a Coutume de Paris 170. cikkelye kimondta: "Meubles n'ont pas de suite par hypothèque, quand ils sont hors de la possession du debteur." Azaz: ingókon alapított jelzálogjognak nincs dologi hatálya, nem érvényesül a "droit de suite", azaz a zálogjog nem követi a zálogtárgyat, a harmadik személyek zálogjogtól mentes tulajdont szereznek a jelzáloggal terhelt ingóságon, ha az adós azt elidegeníti. E szabály mögött az az elv állt, amely szerint ingók esetében a birtokosról vélelmezendő, hogy egyben tulajdonos is: en fait des meubles possession vaut titre. Az észak-francia területeken érvényesülő szokásjog (droit coutumier) ellenségesen viszonyult a jelzálogjoghoz, csak a kézizálogot (nantissement) ismerte el (ingókon: gage, ingatlanokon: antichrèse), míg a dél-francia területeken érvényesülő római jog (droit écrit) természetesen ismerte mind az ingó, mind az ingatlan jelzálogjot (hypotheca, hypotheque). A Coutume de Paris szabálya bekerült a Code civilbe is: a 2119. cikkely kimondja: "Les meubles n'ont pas de suite par hypothèque", amely a 2118. cikkellyel együttesen értelmezve nem pusztán az ingó jelzálogjog dologi hatályának hiányát, hanem az ingó jelzálog tilalmát jelenti.
E főszabály alól azonban számos kivételt ismert el a jogalkotó olyan ingóságok esetében, amelyek lehetővé teszik a reál-fólium elve alapján történő nyilvántartásba vételt. Az első ingó jelzálogjogot a jogalkotó 1874-ben teremtette meg a tengeri hajók esetében (hypotheque maritime), ezt követte 1917-ben a folyami hajókon alapítható jelzálogjog (hypothèque fluviale), majd 1924-ben a repülőgépeken alapítható jelzálogjog (hypotheque aérienne). 1898-ban fogadta el a törvényhozás a kereskedelmi üzleten alapított jelzálogjogot (nantissement du fonds de commerce), az 1934. évi loi Malingre pedig lehetővé tette a hitelre vásárolt gépkocsikon alapított az eladó, illetve a finanszírozó javára alapított jelzálogjogot (gage des véhicules automobiles). 1944-ben a filmek jelzáloggal terhelését is lehetővé tették (nantissement des films cinématographiques). E listát tovább lehetne folytatni, a francia jogalkotó számtalan ingó jelzálogjogot (és ezzel együtt számtalan ingó jelzálogjogi nyilvántartást) teremtett mindazon esetekben, ahol ilyen igény felmerült és a hitelt igénylő nem nélkülözheti a zálogtárgy birtokát. A jogalkotó e zálogjogi formákat kézizálogjognak (nantissement, gage) nevezi, a szakirodalom azonban elismeri, hogy a birtokbaadás fikciója helyett helyesebb volna ingó jelzálogjogokról beszélni. "A jelzálog és az ingók összeegyeztethetetlensége nem több, mint történelmi esetlegesség."82
A Code civil ugyan nem mondja ki a dologi jogok numerus claususának elvét és ingóságokon elvileg nem alapítható jelzálogjog, így arra gondolhatnánk, hogy mind a lehetőség, mind az igény adott a biztosítéki tulajdon-átruházás iránt. Ehhez képest a gyakorlatban a felek által szerződési szabadságuk körében alapított dologi biztosítékok kifejezett csődjogi védelem nélkül mit sem érnek, az ingó jelzálogjog speciális formái pedig olyan számosak, hogy az ingó jelzálogjog kivételből lassan főszabály lesz. Míg Németországban az ingó jelzálogjog tilalmát a joggyakorlat (a bírói jogalkotás) orvosolta a fiduciárius hitelbiztosítékok elfogadásával és dogmatikai kidolgozásával, addig Franciaországban a jogalkotás lépett közbe és tette lehetővé ingó jelzálogjogok alapítását, valahányszor ez iránt szükség mutatkozott. (Végső soron igaz ez a követelések körében is, ahol szintén a jogalkotó alkotta meg a követeléseken alapított zálogjog, illetve a követelések engedményezésének "lex mercatoriáját" az alábbiakban ismertetendő, 1981. évi loi Dailly-ban.)
A francia jog a német joggal ellentétben tehát nem alakította ki a fiduciárius ügyletek általános tanát, inkább ellenségesen viszonyul a tulajdon biztosítéki célú alkalmazásához.83 1981-ben megjelent ugyan egy monográfia, amely "A fiducia a francia jogban" címet viselte,84 de hatása lényegében az elméletre korlátozódott. 1992-ben az Igazságügyi Minisztérium előterjesztett ugyan egy törvényjavaslatot, amely a Code civilbe iktatta volna a fiducia szabályozását, azonban a javaslatot nem fogadták el, 1995-ben lekerült a napirendről. A bírói gyakorlat a biztosítéki tulajdont zálogjoggá minősíti át és érvénytelennek vagy harmadik személyekkel szemben hatálytalannak tekinti a zálogjogi szabályok megsértése (tényleges birtokátruházás hiánya, lex commis-soria tilalma, a kielégítési jog gyakorlásának törvényi szabályaitól eltérő megállapodás) miatt.85 A szakirodalomban a tulajdon biztosítéki célú alkalmazását arra vezetik vissza, hogy a hagyományos hitelbiztosítékok értékét a csődjogi szabályozás megkérdőjelezte, illetve e biztosítékok rendszere bonyolulttá vált.86 Bizonyos körben azonban Franciaországban is alkalmazzák a biztosítéki tulajdont (propriété-súireté), így a repóügyletek esetében vagy a fizetési- és értékpapír-elszámolási rendszerekben. A biztosítéki engedményezés az 1981-ben elfogadott loi Dailly óta gyakran alkalmazott biztosíték. A szakirodalom arra is rámutat, hogy a pénzen alapított, illetve arra kiterjedő zálogjog is csak névleg zálogjog, valójában e fajlagos zálogjog (gage-espèces) a rendhagyó letét analógiájára rendhagyó zálogjogként működik: a zálogjogosult tulajdont szerez a pénzen, ugyanabból ugyanannyit köteles a zálogkötelezettnek visszafizetni, illetve nemteljesítéskor biztosítéki célú, időleges tulajdona végleges tulajdonjoggá alakul.87 Nincs értelme e körben a lex commissoria tilalmáról beszélni, sem a zálogjogosult kielégítésének hagyományos módjaihoz (bírósági határozat alapján történő értékesítés, a zálogtárgy tulajdonának bírósági határozat alapján történő megszerzése) ragaszkodni, a zálogjogosult közvetlenül tulajdont szerez a zálogtárgyon. A Cour de cassation 1993. évi határozata alapján ez nemcsak pénz, hanem valamennyi olyan zálogtárgy esetében igaz, amelyek esetében a zálogtárgy értéke kétséget kizáróan megállapítható. A francia jog tehát a zálogjog körében oldja meg azt, amit a magyar Ptk. külön intézmény, az óvadék segítségével.
A biztosítéki átruházáshoz hasonlítható, de szintén nem túl gyakori a visszavásárlási joggal egybekötött adásvételi szerződés (vente a réméré) biztosítéki célú alkalmazása, a Code civil 1659. skk. cikkelyei alapján. (Az eladó hitelbiztosítékként átruházza valamely vagyontárgy tulajdonjogát azzal a bontó feltétellel, hogy a hitel visszafizetésekor a tulajdon visszaszáll rá.) A iustinianusi Codexben is ismert pactum de retroemendo (C. 4, 54, 2) lényegében egy, az adásvételi szerződéshez kapcsolt bontó feltétel. E bontó feltétel alapján az eladó hatalmasságként gyakorolhatja a visszavásárlási jogot (condition potestative). 88 A visszavásárlási jog legfeljebb 5 évre köthető ki. A hatalmasságot gyakorló eladó egyidejűleg köteles visszatéríteni a fizetett vételárat, az adásvétel költségeit, illetve megtéríteni a szükséges és hasznos beruházások ellenértékét. Az eladó harmadik személyekkel szemben is gyakorolhatja ezt a jogát, akkor is, ha az első és a második vevő közötti szerződésbe nem foglalták bele a visszavásárlási jog kikötését. A szakirodalomban vitatott, hogy a bontó feltétel alapján gyakorolt visszavásárlási jognak in rem hatálya van-e, azaz automatikusan visszakerül-e az adott dolog az eladó vagyonába a feltétel bekövetkeztekor. A bírói gyakorlat az in rem hatály mellett foglal állást: nem visszaszolgáltatási kötelezettség keletkezik, hanem a dolog ipso iure visszakerül az eladó tulajdonába. Az in rem hatály ellen szól azonban, hogy fizetésképtelenségi helyzetben a csődnyitást követően a feltételek beállására már nincs lehetőség, illetve a francia bírói gyakorlat 1845 óta ismeri és alkalmazza a solvabilité apparente (a nyilvánvaló fizetőképesség vagy a fizetőképesség látszata) tanát, amely szerint harmadik személyekkel szemben a jogosult nem hivatkozhat a visszavásárlási jogra (illetve az csak in personam hatállyal bír), ha a dolgot átadta a vevő birtokába és az így keletkezett látszat alapján a többi hitelező alappal bízhatott a vevő fizetőképességében. (A francia csődtörvény 1980. évi módosítása89 e szabály alól kivette a tulajdonjog-fenntartást. A solvabilité apparente tanához hasonló volt az 1985/86-ig az angol jogban is ismert reputed ownership fogalma,90 mindkét elv az ún. false wealth, azaz a rejtett, nem publikus hitelbiztosítékok által a hitelezők irányában keltett hamis látszat ellenében alakult ki.) A vente a réméré konstrukcióját a pénzpiacokon is alkalmazzák, a repó- vagy penziós ügyletek (pension livrée) körében, amelyeket 1993 óta külön törvény (Loi 93-1444, du 31 décembre 1995, 12. skk. cikkelyek) szabályoz, amely azonban nem tér ki a vitatott kérdésekre, ti. hogy a bontó feltétel beálltának in rem hatálya van-e, különösen a vevő fizetésképtelensége esetén. A francia bírói gyakorlat jogszabály megkerülése alapján érvénytelennek tekinti a lex commissoriával egybekötött zálogjogot leplező, visszavásárlási joggal kombinált adásvételt.
A francia jogban is vitatott, hogy a pénzügyi lízing (crédit-bail) hitelbiztosítéknak tekinthető-e vagy sem, a hitelbiztosítékok jogát tárgyaló, legtekintélyesebb francia monográfiát jegyző szerzőpáros például ellentétes nézeten van.91 Mindazonáltal 1966-ban a francia jogalkotó elfogadta azt a törvényt,92 amely az üzleti vagy szakmai célból lízingelt vagyontárgyak esetén nyilvántartásba vételhez köti a lízing dologi hatályát: eszerint a lízingbeadó a lízingbevevő hitelezőivel és a lízingbevevőtől a lízing tárgyát visszterhesen megszerző harmadik személyekkel szemben nem hivatkozhat tulajdonjogára, ha elmulasztotta azt bejegyeztetni a lízingbevevő lakhelye/székhelye szerinti kereskedelmi bíróság által a lízingszerződésekről vezetett nyilvántartásba. A bejegyzés elmulasztása esetén akkor hivatkozhat tulajdonjogára, ha bizonyítani tudja a harmadik személyek rosszhiszeműségét. Ingatlan esetében szükséges az ingatlan-nyilvántartásba való bejegyzés, ha a lízing időtartama meghaladja a 12 évet. A bejegyzés öt évente megújítandó. Csődnyitás esetén a be nem jegyzett lízing tárgyát a felszámoló értékesítheti, a befolyt összeg a felszámolási vagyonba kerül, a lízingbeadó nem hivatkozhat tulajdonjogára, hiszen a bejegyzés elmulasztásával hamis látszatot keltett a többi hitelezővel szemben. A pénzügyi lízinghez hasonló a bérletvétel (location-vente) konstrukciója, amelynek azonban nem három, hanem csak két szereplője van: maga az eladó/bérbeadó nyújtja a hitelt, amennyiben bérlet jogcímén a vevő/bérlő birtokába adja a dolgot, aki azt bérlet jogcímén használja, majd megveszi, a bérletvétel egyes formáiban a bérlő erre kifejezetten kötelezettséget vállal, más formáiban csak vételi jogot enged számára a bérbeadó. A bérletvétel feltételes adásvételként is értelmezhető, ahol az eladó fenntartja a tulajdonjogot a vételár teljes megfizetéséig, amely bérleti díjak formájában történik, a bérleti díjak kamatot is magukban foglaló vételárrészleteknek tekinthetők. A bírói gyakorlat sokáig színlelt, tulajdonjog-fenntartást leplező ügyletként érvénytelennek tartotta a bérletvételt, a tulajdonjog-fenntartás csődjogi védelmének megteremtésével e gyakorlat visszaszorult.
A tulajdonjog-fenntartás a francia jogban elvileg mindig is lehetséges volt, tekintettel a Code civil kauzális (konszenzuális) tulajdonszerzési rendszerére, amely alapján a felek a tulajdon későbbi átszállásában is megállapodhatnak. A francia jog sajátossága, hogy a tulajdonjog-fenntartást a bírói gyakorlat a biztosított követeléshez képest járulékosnak tekinti.93 (Tehát például abban az esetben, ha a tulajdonjog-fenntartással eladó egy faktornak eladja a vevővel szembeni vételárkövetelését, a tulajdonjog-fenntartás nem szűnik meg, amikor a faktor kifizeti az eladónak a vételárat, hanem a tulajdonjog-fenntartás átszáll a faktorra.) A francia csődtörvény szerint a tulajdonjog-fenntartással eladott dolgok a tulajdonjogi igény alapján visszakövetelhetők a csődvagyonból (droit de revendication), amennyiben azok a csődnyitás időpontjában természetben megvannak a csődvagyonban és a tulajdonjogfenntartásban a felek legkésőbb a dolog átadásakor, írásban megállapodtak. (Az írásbeliség a Code civil szerint nem érvényességi kellék, viszont a speciális csődjogi bánásmódban csak akkor részesül a tulajdonjog-fenntartással eladó, azaz csak akkor rendelkezik visszakövetelési joggal, ha van írásbeli megállapodás.) Akkor is visszakövetelhető a tulajdonjog-fenntartással eladott ingó dolog, ha egy másik ingó dologgal egyesült, s az elválasztás a dolgok állagának sérelme nélkül megtörténhet. Szintén gyakorolható a visszakövetelési jog helyettesíthető dolgok esetén, ha az adós vagyonában ugyanolyan fajtájú és minőségű dolog található. Azonban a vevő (illetve a vagyonfelügyelő) megtarthatja a dolgot, ha azonnal kifizeti a vételárat. Ez esetben az eladónak nincs visszakövetelési joga. A bíróság a hitelező beleegyezésével haladékot is adhat a fizetésképtelen vevőnek (a vagyonfelügyelőnek), ebben az esetben az eladó követelését a csődnyitás után keletkezett követelésnek (tömegkövetelésnek) kell tekinteni, amelyeket pedig minden más követelés előtt kell kielégíteni. A tulajdonjog-fenntartást tehát a csődtörvény 1980. évi módosítása óta nem veszélyezteti sem a feltételek csődnyitás utáni beálltának lehetetlensége, sem a "solvabilité apparente" tana.
A biztosítéki tulajdon-átruházást nem alkalmazza a francia gyakorlat ugyanazon problémák miatt, amelyek 1980 előtt a tulajdonjog-fenntartás esetében is felmerültek: a tulajdon-átruházás bontó vagy felfüggesztő feltétele nem állhat be a csődnyitást követően, illetve a solvabilité apparente elve alapján a többi hitelezővel szemben nem hatályos a biztosítéki tulajdon-átruházás. A Cour de cassation 1933. évi döntése a Code civil 2078. cikkére (a lex commissoria tilalmára) hivatkozva nem fogadta el, hogy a biztosítéki tulajdon-átruházás alapján átruházott dolog kivonható a csődvagyonból, a biztosítékként alkalmazott tulajdonjog alapján sem kerülhető meg a lex commissoria tilalma.
A biztosítéki engedményezést a francia bírói gyakorlat 1849 óta elismeri. A francia jog egy 1981-ben elfogadott, majd 1984-ben módosított, a törvényjavaslatot benyújtó szenátor után loi Dailly néven ismert törvény óta a Code civilhez képest kedvezőbb feltételek mellett teszi lehetővé a követelések engedményezését, ha az engedményes egy hitelintézet, illetve mind az engedményező, mind az adós jogi személy vagy önálló foglalkozása, illetve üzleti tevékenysége körében eljáró természetes személy. A törvény a hitelintézetektől felvett kölcsönök biztosítékaképpen engedményezett követelésekre vonatkozik, a francia jogalkotó célja a loi Dailly elfogadásakor a biztosítéki célú engedményezés megkönnyítése volt. Ha a felek személyére vonatkozó fenti feltételek teljesülnek, az engedményezés egy, az átruházott követeléseket feltüntető jegyzék (az ún. bordereau) átadásával is történhet, amelyen fel kell tüntetni, hogy a loi Dailly hatálya alá eső engedményezésről (acte de cession de créances professionelles) van szó, meg kell jelölni az engedményezett követeléseket (az adós személyét, a fizetés helyét, a követelés összegét, illetve esetleges lejártát), illetve a kölcsönt folyósító hitelintézet nevét és társasági formáját. Az engedményezett követelések megfelelő, egyértelmű feltüntetése hiányában érvényes ugyan az engedményezés, de arra nem a loi Dailly, hanem a Code civil szabályait kell alkalmazni. A jegyzéket az engedményezőnek alá kell írnia, az engedményesnek pedig dátummal kell ellátnia. A dátumozással az engedményezés mind az engedményező és az engedményes között, mind harmadik személyek irányában hatályossá válik, azaz a Code civil szabályaihoz képest a lényeges könnyítés abban áll, hogy nincs szükség az adós értesítésére vagy a részéről történő elfogadásra. A dátumozással az engedményezett követelés alapjául szolgáló jogviszony nem módosítható, illetve az ilyen módosítás nem hatályos az engedményes hitelintézettel szemben.
Mindazonáltal az adós védelme érdekében a loi Dailly szabályozza az adós értesítését, illetve az adós által tett elfogadó nyilatkozatot, amelyek azonban nem azonos joghatással járnak, mint a Code civil-ben szabályozott értesítés, illetve elfogadás. Utóbbiak nélkül a Code civil szerinti engedményezés harmadik személyek irányában hatálytalan, míg a loi Dailly szerinti engedményezés az engedményező aláírásával és az engedményes általi dátumozással harmadik személyek irányában is hatályos, a dátumozástól kezdve a követelés az engedményes vagyonába tartozik, azonban az adós az engedményezőnek is joghatályosan teljesíthet, amíg az engedményes hitelintézet az adóst nem értesíti (az engedményező kezeihez történő teljesítést meg nem tiltja) vagy az engedményes hitelintézet kérésére az adós nem tesz elfogadó nyilatkozatot. Az értesítéssel vagy az elfogadó nyilatkozat tételére való felhívással az engedményes hitelintézet tulajdonképpen visszavonja az engedményező jogát a követelés behajtására, amire a bordereau kiállításától az engedményező még jogosult ugyan, de ilyenkor a követelés behajtása az engedményes javára történik. A loi Dailly szerinti értesítés, illetve elfogadás után az adós csak a kétszeres teljesítés veszélyével teljesíthet az engedményezőnek. Az értesítés a Code civil esetében tehát az engedményezés hatályossá válásához szükséges, a loi Dailly esetében viszont pusztán adós védelmét szolgálja.
A loi Dailly nemcsak az engedményezésre, hanem a követelések elzálogosítására is vonatkozik: lényegében azonos feltételek mellett teszi lehetővé a követelések elzálogosítását és biztosítéki engedményezését, azzal a különbséggel, hogy végrehajtási és felszámolási eljárás esetén a zálogjogosult csak privilegizált hitelező, míg az engedményes a végrehajtási és felszámolási eljáráson kívül érvényesítheti igényét. Azaz, a követelésen fennálló zálogjog és a biztosítéki engedményezés azonos feltételek mellett jön létre és hatályosul, azonban a végrehajtás és felszámolás körében fennmarad a zálogjog mint korlátozott dologi jog és az engedményezés mint a követelés feletti rendelkezési jog teljes átruházása közötti különbség. Ennek megfelelően a gyakorlat alig alkalmazza a követelésen létesített zálogjog konstrukcióját, hiszen annak Code civil szerinti szabályai ugyanolyan körülményesek és költségesek, mint az engedményezés Code civil szerinti szabályai, a loi Dailly pedig csak a zálogjog létesítését és hatályosulását szabályozza kedvezőbb feltételek mellett, de éppen akkor, amikor a zálogjog hitelbiztosítéki szerepére leginkább szükség volna, ti. a végrehajtási és felszámolási eljárásban, az nem érvényesül, illetve csak korlátozott mértékben. Ezért a biztosítéki engedményezés előnyösebb a francia hitelezők számára.
A zálogjogosult kielégítési jogát a Code civil szerint alapvetően két módon gyakorolhatja: bírósági határozat alapján nyilvános árverésen értékesítheti a zálogtárgyat, vagy bírósági határozat alapján - szakértői becslés után, elszámolási kötelezettség mellett - megtarthatja azt. Semmis minden olyan, a zálogszerződésben foglalt kikötés, amely feljogosítja a zálogjogosultat a bírósági végrehajtáson kívüli értékesítésre (clause de voie parée), vagy a zálogtárgy megtartására (pacte commissoire, lex commissoria).94 A bírói gyakorlat azonban megengedi, hogy a felek a zálogjog alapítása után, de még a kielégítési jog megnyílta előtt megállapodjanak a kielégítési jog megnyílta esetére akár a zálogjog eltérő érvényesítésében, akár a zálogtárgy hitelező általi megtartásában.95 A Code de commerce a kereskedelmi ügyletek körében lehetővé teszi, hogy a zálogjogosult az adós egyszerű értesítése után, bírósági határozat nélkül, nyolc nap elteltével nyilvános árverésen értékesítse a zálogtárgyat.96 A lex commissoria tilalma alapján a bírói gyakorlat semmisnek tekinti a visszavásárlási joggal egybekötött adásvételi szerződést is, ha az a lex commissoria tilalmának megkerülésére irányul.97 (Érdemes utalni arra, hogy a magyar bírói gyakorlat ehhez képest még a zálogjog mellett kikötött vételi jogot is érvényesnek tekinti, holott az sokkal nyilvánvalóbban a lex commissoria tilalmába ütközik.)98
A végrehajtási eljárás 1991. évi reformja szerint99 végrehajtási értékesítés (saisie-vente) esetében az adósnak egy hónapja van arra, hogy maga értékesítse nyilvános árverésen kívül is a zálogtárgyat, s a befolyt összegből kielégítse a hitelező(k) követelését. Az adósnak az értékesítést megelőzően be kell jelentenie a bíróságon, hogy milyen vételi ajánlatokat kapott és ha hitelező az ajánlatokat nem tartja megfelelőnek, a bírósági végrehajtó veszi át az értékesítés feladatát. Követelésen létesített zálogjog végrehajtása esetén a hitelező közvetlenül jogosult behajtani a zálogadóst megillető követelést, megszerzi azt (saisie-attribution), azonban egy hónapos határidőn belül az adós kifogásolhatja a követelés "lefoglalását".
Ausztriában a XIX. század második felében terjedt el a gyakorlatban a biztosítéki engedményezés, s még később, az 1912. évi német jogászgyűlést követően honosodott meg a biztosítéki tulajdonátruházás.100 Az osztrák jog szerint azonban egyik sem vezethet a zálogjogi szabályok megkerüléséhez: a biztosítéki tulajdon-átruházás csak tényleges birtokátruházás esetén, a biztosítéki engedményezés csak az adós értesítése vagy más, publicitást biztosító ún. "külső jel" esetén érvényes. A biztosítéki engedményezés mellett a követelésen alapított zálogjog periferikus intézmény.
Az engedményezés az osztrák jog szerint jogcímes ügylet, azaz az átruházó (rendelkező) ügylet önmagában nem viszi át érvényesen a követelést, szükséges hozzá az érvényes jogcím is. Ha nem történt meg mindkettő, mielőtt az engedményes ellen csődeljárás indult, a biztosítéki engedményes nem érvényesítheti a külön kielégítéshez való jogát.
Az Oberste Gerichtshof (OGH) állandó gyakorlata szerint a biztosítéki engedményezés nem vezethet a zálogjogi szabályok megkerüléséhez, ezért az "átadásra" ugyanazok a szabályok vonatkoznak, mint a zálogjog esetében.101 A biztosítéki engedményezés tehát az osztrák jog szerint ugyanolyan publicitáshoz kötött, mint a követelésen alapított zálogjog. Az ABGB 452. §-a (amely utal a 427. §-ra) a traditio symbolica szabályát tartalmazza: követelések esetében (illetve általában olyan dolgok esetében, amelyeknél a tényleges, fizikai átadás nem lehetséges) olyan külső jel útján történhet az átadás (amely szükséges a zálogjog alapításához), amely mindenki számára felismerhetővé teszi az elzálogosítás, illetve a biztosítéki engedményezés tényét. Eszerint a követelések elzálogosítása, illetve biztosítéki engedményezése vagy az adós értesítése vagy az adós könyveibe való bejegyzés (Buchvermerk, "Vermerk in den Geschäftsbüchern des Pfandschuldners bzw. Sicherungszedenten, sofern der Verkehr damit rechnen kann, dass es sich bei der betreffenden Forderung um eine Buchforderung handelt") esetén érvényes. Az osztrák bírói gyakorlat az ilyen, ún. kereskedelmi könyveken alapuló követelések (Buchforderungen) esetében az adós könyveibe való bejegyzésen túl az írásbeli zálogszerződést, illetve engedményezési szerződést is megköveteli.
A zálogjoghoz képest a biztosítéki engedményezés nem járulékos biztosíték, a biztosított követelés (tartozás) visszafizetése esetén az engedményest csak kötelmi jogi kötelezettség terheli a biztosítékként engedményezett követelés visszaengedményezésére, míg ez zálogjognál a járulékosság alapján automatikusan bekövetkezik. A jogirodalomban azonban olyan nézet is ismert, amely szerint a jogcímként szolgáló biztosítéki megállapodás alapján a biztosított tartozás megfizetésekor az engedményezett követelés automatikusan visszaszáll az engedményezőre. A kérdést végső soron az dönti el, hogy a biztosítéki megállapodásban foglaltak bontó feltételként értelmezhetők-e vagy sem.
A német joghoz hasonlóan az osztrák jogban is vitatott, hogy az adós hitelezői által az adós vagyonára vezetett végrehajtás esetén a biztosítéki engedményes, illetve a biztosítéki tulajdonos a végrehajtás alóli feloldást (Exszindierungsklage) vagy csak kielégítési elsőbbségre tarthat igényt (Pfandvorrechtklage)? Koziol/ WELSER szerint a biztosítéki engedményes csak kielégítési elsőbbségre tarthat igényt a végrehajtásban, mivel a csődeljárás esetén sem jogosult a követelés csődvagyontól való elkülönítésére (Aussonderung), hanem csak a külön kielégítésre (Absonderung). BURGSTALLER nézete szerint a zálogjogosulttal azonos módon kell kezelni a biztosítéki engedményest: ahogy a zálogtárgy birtokában lévő zálogjogosult (kézizálogjog jogosultja) a végrehajtás alóli feloldást kérheti, a biztosítéki engedményes is jogosult erre, ha értesítette az engedményezett követelés adósát; ha az értesítés nem történt meg és a biztosítéki engedményes jogát csak az engedményező könyveiben való bejegyzés (Buchvermerk) tanúsítja, csak kielégítési elsőbbségre lehet igénye, a követelés végrehajtás alóli feloldására nem. (Ez azonban azért problematikus nézet, mert a könyvekbe való bejegyzést elfogadja jelképes átadásnak a biztosítéki engedményezés érvényes létrejötte szempontjából, a végrehajtásban azonban már nem.)102
A biztosítéki engedményes, illetve a biztosítéki tulajdonos az osztrák csődtörvény (Konkursordnung) 10. § (3) bek. alapján külön kielégítésre (Absonderungsrecht) jogosult, azaz az osztrák jog a német joghoz hasonlóan azonos bánásmódban részesíti a zálogjogot és a biztosítéki tulajdont felszámolási eljárás esetén.
A biztosítéki engedményezés fontos hitelbiztosíték a svájci gyakorlatban, azonban sem a tulajdonjog-fenntartás, sem a biztosítéki tulajdon-átruházás nem terjedt el, előbbi a ZGB 715. cikkelye szerinti bejegyzési kötelezettség miatt, utóbbi a ZGB 717. cikkelye miatt, amely szerint a tényleges birtokátruházás nélküli tulajdonátszállás "harmadik személyek irányában nem hatályos, ha annak célja a harmadik személyek hátrányos helyzetbe hozása vagy a kézizálogjog szabályainak megkerülése volt."103 Ez utóbbi rendelkezést a bírói gyakorlat elsősorban a constitutum possessorium útján megvalósuló biztosítéki tulajdon-átruházásra alkalmazza.104
Már a ZGB megalkotása (1907) előtti, kantonális törvénykönyvek is tartalmaztak hasonló értelmű szabályt, például a berni ptk. 432. szakasza, amely kimondta, hogy a constitutum possessorium útján történő birtokátruházás alapján szerzett tulajdon ellenére az átruházó hitelezői megtartják azt a jogukat, hogy az átruházó fizetésképtelensége esetén a constitutum possessorium útján átruházott dolgot a csődvagyonba bevonják.105 Ugyanilyen szabályt tartalmazott a luzerni ptk. 288. §-a. Érdekes, hogy mindkét ptk. a kantonális ptk.-k azon csoportjába tartozott, amelyek az ABGB-t követték, annak a constitutum possessori-umra vonatkozó 428. §-a azonban nem tartalmazott (és nem tartalmaz) olyan szabályt, ami a constitutum possessorium melletti tulajonátruházást csőd esetén harmadik személyek felé hatálytalanította volna.
A kantonális törvénykönyvek tehát még nem tartalmazták azt a korlátozást, hogy a constitutum possessorium útján (azaz tényleges átadás nélküli) tulajdonátruházás csak akkor hatálytalan a harmadik személyek felé, ha azok bizonyítják a hitelezők megkárosítására (in fraudem creditorum) vagy a zálogjogi szabályok megkerülésére irányuló (in fraudem legis) szándékot. A hitelezők megkárosításának esetére történő korlátozást az 1881-es Kötelmi Jogi Törvény (OR) vezette be,106 ennek bizonyítása azonban nem volt egyszerű a hitelezők számára, így a bírói gyakorlat alig alkalmazta e szabályt. A ZGB fent idézett 717. cikkelye egészítette ki a hitelezők megkárosítására irányuló szándékot a kézizálogjog szabályainak megkerülésére irányuló szándékkal mint olyan esettel, amikor a constitutum possessorium útján történt átruházás hatálytalanságára harmadik személyek hivatkozhatnak. A bírói gyakorlat szerint a kézizálogjog szabályainak megkerülésére irányuló szándék objektíven vizsgálandó, azaz valójában nem a felek szándéka a mérvadó, hanem az, hogy megvalósult-e a kézizálogjog szabályainak megkerülése, sérülhet-e harmadik személyek érdeke. Ezen objektív értelmezés alapján a ZGB 717. cikkelye tulajdonképpen olyan tartalmat kapott, mint amivel a berni ptk. 432. szakasza bírt.
A biztosítéki tulajdon-átruházás elvileg nem csak constitutum possessorium útján, hanem tényleges birtokbaadással is megvalósulhat, azonban ekkor általában a kézizálogjog is megfelel a felek igényeinek, a biztosítéki átruházásra éppen azért lenne szükség, hogy azok a vagyontárgyak is felhasználhatóak legyenek biztosítékként, amelyekre az adósnak szüksége van gazdasági tevékenységéhez, azaz nem nélkülözheti birtokukat. Így a svájci gyakorlatban a biztosítéki tulajdon-átruházásnak csak értékpapírok, így különösen adóslevelek körében van jelentősége.
A ius commune által elfogadott ingó jelzálogjog Svájcban is bevett és elterjedt intézmény volt, sőt az ún. Fahrnisverschrei-bung révén megvalósították az ingó jelzálogjog nyilvánosságát, nyilvántartásba való bejegyzését is.107 Ezt a gyakorlatot csak a Kötelmi Jogi Törvény szüntette meg a Faustpfandprinzip bevezetésével (210. cikkely, aOR). Ennek hatására "fedezték fel újra" Svájcban is a tulajdonjog-fenntartást és a biztosítéki tulajdon-átruházást. A régi OR nem szabályozta a tulajdonjog-fenntartást, az nem volt nyilvántartásba vételhez kötve; a biztosítéki tulajdon-átruházás esetében pedig a hitelezők megkárosítására irányuló szándék alig volt bizonyítható (ld. előző bekezdés), így mindkét intézmény elterjedt, átvették az ingó jelzálogjog helyét. A ZGB azonban fellépett a rejtett hitelbiztosítékok ellen: előírta a tulajdonjog-fenntartás nyilvántartásba vételének kötelezettségét és lényegében megtiltotta a constitutum possessorium korlátozásán keresztül a biztosítéki tulajdon-átruházást. A ZGB tervezeteiben még szerepelt az ingó jelzálogjog (Fahrnisverschreibung), végül azonban mégis fenntartották a régi OR-ben már megtalálható szabályt, ami az ingó zálogjogot tényleges birtokátruházáshoz kötötte.
A tulajdonjog-fenntartás a ZGB szerint csak akkor érvényes, ha a vevő mindenkori lakóhelye szerinti végrehajtási hivatalban vezetett nyilvántartásba bejegyzik, ennek eredménye azonban az, hogy a vevő lakóhely-változtatása, egy másik végrehajtási hivatal illetékességi területére költözése új bejegyzés nélkül a tulajdonjog-fenntartás érvénytelenségét eredményezi.108 A modern gazdasági élet körülményei között az ilyen, illetékességi területhez kötött nyilvántartásba vételi kötelezettség irreális elvárás, az eladónak rendszeresen ellenőriznie kellene vevői lakóhelyét. Ennek megfelelően a törvényi elismerés ellenére viszonylag kicsi a tulajdonjog-fenntartás gyakorlati jelentősége Svájcban.
Vitatott azonban, hogy a bejegyzésnek deklaratív vagy konstitutív hatálya van-e. A Szövetségi Bíróság nézete szerint a bejegyzés konstitutív hatályú mind a felek, mind harmadik személyek irányában. Ezen álláspontot joggal bírálja a szakirodalom, arra hivatkozva, hogy a jogalkotó célja csak az volt, hogy a rejtett hitelbiztosítékok alkalmazását kizárja, a nyilvánosság pedig értelemszerűen a harmadik személyek (és nem a szerződéskötő felek) védelmét célozza, így inter partes felesleges a tulajdonjogfenntartás érvényességét a bejegyzéshez kötni. Másrészt a ZGB 717. cikkelye szerint a tényleges birtokbaadás nélküli biztosítéki tulajdon-átruházás csak harmadik személyekkel szemben hatálytalan, a felek között teljes mértékben érvényes és hatályos, ennek analógiájára indokolatlan szigorúbban megítélni a bejegyzési kötelezettséget a tulajdonjog-fenntartásnál.
A tulajdonjog-fenntartásokról vezetett nyilvántartás nem közhiteles nyilvántartás, csak "negatív nyilvánosságot" biztosít: a bejegyzés hiányában nem jön létre érvényesen (illetve a fenti értelmezés szerint: harmadik személyekkel szemben hatályosan) a tulajdonjog-fenntartás. E nyilvántartás nem védi az abban bízó jóhiszemű harmadik személyek jogszerzését, nem bizonyítja azt, hogy az, akinek a javára a tulajdonjog-fenntartást bejegyezték, valóban tulajdonos. Nem szól vélelem a nyilvántartás ismerete mellett, így az sem kizárt, hogy jóhiszemű harmadik személyek a bejegyzés ellenére tulajdont szerezzenek a dolgon. Ráadásul a tulajdonjog-fenntartás utólag is bejegyeztethető, így a hitelező számára az sem jelent biztosítékot, ha ellenőrzi a nyilvántartást, hiszen előfordulhat, hogy akár már másnap bejegyeznek egy tulajdonjog-fenntartást, amiről a hitelező egy nappal korábban nem szerzett tudomást bejegyzés hiányában. (Ennyiben még negatív publicitást sem biztosít a nyilvántartás.) A csődnyitást követően azonban már nincs lehetőség a tulajdonjog-fenntartás érvényes bejegyzésére. A csődnyitás előtt bejegyzett tulajdonjog-fenntartás alapján a dolog nem tartozik a csődvagyonba, a csődnyitásig be nem jegyzett tulajdonjog-fenntartás alapján eladott dolog a csődvagyon része, az eladó csak csődhitelezőként követelheti a vételár-hátralékot.
A tulajdonjog-fenntartás a svájci jog szerint (a francia joghoz hasonlóan) járulékos jog: a vételár-követelés engedményezésével az engedményes automatikusan megszerzi a fenntartott tulajdonjogot is.
A svájci jogirodalom felvetette azt a kérdést is, hogy a pénzügyi lízingszerződés a tulajdonjog-fenntartásra vonatkozó rendelkezések megkerülését valósítja-e meg.109
A svájci jogirodalomban többen hangoztatják, hogy az ingókon alapítható hitelbiztosítékok hatályos szabályozása nem felel meg a modern gazdasági szükségleteknek: a tulajdonjog-fenntartás működésképtelen, a biztosítéki tulajdon-átruházás lényegében tilalmazott, az ingó jelzálogjog nem ismert. Wolfgang Wiegand szerint felül kell vizsgálni a ZGB megalkotásakor irányadó szempontokat. A Faustpfandprinziphez való ragaszkodás nézete szerint nem állja meg a helyét, sőt, talán már a ZGB megalkotásakor sem állta meg a helyét. Ezen elv mögött az a vélelem húzódik meg, amelyet a ZGB 930. cikkelye meg is fogalmaz: a birtokosról vélelmezendő, hogy egyben tulajdonos is.110 Kérdés, hogy ez a vélelem megalapozott-e napjainkban, védelemre érdemes-e harmadik személyek azon feltételezése, hogy a birtokos egyben tulajdonos is. Wiegand szerint ez a vélelem ma már indokolatlan, megkérdőjelezi azt például a pénzügyi lízing mögött meghúzódó konstrukció is. Wiegand szerint a birtok elveszítette nyilvánosságot garantáló funkcióját, helyette új nyilvánossági formákra van szükség, amelyek lehetővé teszik az ingók birtokbaadás nélküli biztosítéki célú felhasználását. Wiegand szerint ez a Faustpfandprinzip fellazításán, esetleg egy új, amerikai (UCC)-típusú, funkcionális szemléletű, egységes biztosítéki jog bevezetésén keresztül történhet. Wiegand óv a német minták követésétől, mivel az a biztosítéki formák parttalanná válásához és elburjánzásához vezetett.111 Ez a hitelbiztosítékok ütközésekor prioritási problémákat okoz, például ugyanazon követeléstömeg globális engedményezése (faktorálása) és meghosszabbított tulajdonjog-fenntartással való biztosítéki engedményezése között.
Wiegand egyben javasolja a tulajdonjog-fenntartás rosszul működő, decentralizált nyilvántartásának felváltását egy amerikai típusú egységes, központosított és elektronikusan működő hitelbiztosítéki nyilvántartással.
A gyakorlatban elterjedt biztosítéki engedményezés megítélése sem egyértelmű Svájcban. Például vitatott, hogy az engedményezés mint rendelkező ügylet érvényessége függ-e a jogcím érvényességétől. A régebbi jogirodalom az engedményezést absztrakt rendelkező ügyletnek tekintette, az újabb irodalom egy része és a bírói gyakorlat (BGE 84 II 363/4) azonban már jog-címes ügyletként fogja fel.
1. Történeti szempontból a fiducia mint hitelbiztosíték (fiducia cum creditore) a római jog kezdetleges "zálogjoga" volt, a korlátozott dologi jogként működő zálogjog (pignus, hypotheca) megjelenésével kiszorult a gyakorlatból. A zálogjog a biztosítéki tulajdon adósvédelmi szabályokkal korrigált változata.112 Ezért a kérdés nem az, hogy a polgári jogi kodifikáció biztosít-e a hitelezőknek egy erősebb biztosítéki jogot a zálogjog alternatívájaként, hanem az, hogy egy ilyen új biztosítéki jog megalkotásával feladja-e a történeti fejlődés során kialakított garanciális szabályokat. Ezért helyesebb volna annak átgondolása, hogy a zálogjog adósvédelmi szabályai minden esetben indokoltak-e, s ha nem, a zálogjogi szabályokat kell korrigálni, az esetleg indokolatlan imperatív vagy kógens szabályokat megszüntetni. Példaként említhető az ingó jelzálogjog közjegyzői okiratba foglalásának kötelezettsége, amely indokolatlanul teszi költségessé és körülményessé az ingó jelzálog alapítását, s nem nyújt többletvédelmet a zálogjogi nyilvántartásba való bejegyzéshez képest.113 A hitelező számára kedvezőbb zálogjogi szabályozás megszüntetheti a fiduciárius hitelbiztosítékok iránti igényt.
2. Utalni kell arra, hogy a zálogjog számos jogrendszerben, így a magyar jogban is, olyan korlátozásokat szenvedett el, amelyek dologi hitelbiztosítéki funkciójával ellentétesek. A klasszikus magánjogi dogmatika számára például nem volt kétséges, hogy a zálogjoggal terhelt vagyontárgyak nem tartoznak a csődva-gyonba, a zálogjogosult mint dologi biztosítékkal rendelkező hitelező nem vesz részt a felszámolási eljárásban, hanem a felszámolási eljárás megindulásától függetlenül továbbra is érvényesítheti jogait (ún. szeparatista).114 E szabály ma is érvényesül az angol vagy a holland jogban,115 míg más jogrendszerek fizetésképtelenség esetén jelentősen korlátozzák a dologi biztosítékkal rendelkező hitelezők jogait, amire adott esetben szükség is lehet, például a fizetésképtelen adós működőképességének helyreállítása (reorganizációja) körében. Át kell viszont gondolni, hogy indokolt-e a hatályos magyar csődtörvény szabálya, amely a zálogjogosultak külön kielégítését az értékesítésből befolyt vételár 50%-ára korlátozza. Ilyen szabályt csak a posztszocialista országok csődtörvényei tartalmaznak, a nyugat-európai jogrendszerek azonban nem. Azokban a jogrendszerekben is, ahol a zálogjogosult csak a felszámolási eljáráson belül érvényesítheti igényét, a zálogtárgyból való külön kielégítés joga a befolyt vételár 100%-ban megilleti, abból csak az értékesítés költségeit kell levonni. A magyar csődtörvény szerint a felszámolási költségek kielégítése (a fennmaradó 50% tekintetében) megelőzi a zálogjogosult kielégítését,116 ami azért problematikus, mert a felszámolási költségek fogalmát a magyar csődjog tágan értelmezi, ide tartoznak például a felszámoló által a vagyon működtetése körében kötött szerződések, vagy a felszámolási eljárás megindulása előtt kötött, de a felszámoló által fel nem mondott ("a csődtömeg által átvállalt") szerződések alapján fennálló követelések.117 E követeléseket a klasszikus felfogás ún. tömegköveteléseknek tekinti, amelyek a csődhitelezők követelései előtt nyernek kielégítést, de nem érintik a zálogjogosultak külön kielégítését. Ugyanez vonatkozik a csődbíróság követelésére. A külön kielégítés joga a hatályos német jog vagy a 2003 júliusában hatályba lépett, mintaértékű új spanyol csődtörvény szerint azt jelenti, hogy zálogtárgy értékesítéséből befolyt összeg a zálogtárgy biztosítása és értékesítése költségeinek levonása után teljes egészében a zálogjogosultat illeti meg.118 Megfontolandó tehát a csődtörvény szabályainak módosítása: egyrészt megszüntetendő a zálogjogosultak külön kielégítési jogának 50%-os korlátozása, másrészt a felszámolási költségek helyett csak a zálogtárgy biztosításának és értékesítésének költségeit kellene előzetesen levonni a befolyt vételárból, az egyéb, ma felszámolási költségnek minősülő követeléseket pedig tömegkövetelésként kellene privilegizálni az egyszerű csődkövetelésekkel (és nem a dologi biztosítékkal rendelkező hitelezők külön kielégítési jogával) szemben. A külön kielégítés korlátozása egy esetben indokolt: vagyont terhelő zálogjog esetében indokolt a zálogjogosult külön kielégítését például 50%-ra korlátozni a többi hitelező érdekében, így járt el legújabban a svéd jogalkotó is.119 Az angol jogalkotó szintén bevezette a közelmúltban a vagyont terhelő zálogjog érvényesítése körében a vagyon egy részének elkülönítését a biztosítékkal nem rendelkező hitelezők részére (ún. ring-fencing).™
3. A ius commune ismerte az ingó jelzálogjogot, így nem volt szükség a fiduciára egészen addig, amíg a XIX. században meg nem erősödött az ingó zálogjog tényleges birtokbaadáshoz kötöttsége (Faustpfandprinzip). Az ingó jelzálogjog tilalma azért alakult ki, mert ingók esetében a birtokot tekintették a publicitás biztosítékának, a publicitás nélkül pedig veszélyeztetve látták a harmadik személyek érdekeit, akik a birtokon belüli adós tulajdonjogát vélelmezve adott esetben hamis látszatban bízva nyújtanak hitelt. Napjainkban nyilvánvaló, hogy a birtok a publicitás megvalósításának ingók esetében sem egyedüli módja, sőt, pusztán a birtoklás ténye alapján az ésszerűen eljáró hitelt nyújtó nem bízhat a hitelt kérő tulajdonjogában. A hatályos magyar jog ismeri az ingó jelzálogjogot, a jogalkotó létrehozta ennek nyilvántartását, ezért a fiduciára mint az ingó jelzálogjog pótlékára nincs szükség. Megfontolandó viszont a nyilvántartás átalakítása az amerikai Uniform Commercial Code mintájára: konstitutív hatályú, a közjegyzői okirat nyilvántartásba vételén alapuló, költséges, időigényes és csak az ingó jelzálogjogra vonatkozó regisztráció helyett a harmadik személyekkel szembeni prioritást megalapozó, a lényeges adatok (és nem a közjegyzői okirat!) nyilvántartásba vételére korlátozódó,121 olcsó, gyors, az ingó jelzálogjogon túl a tulajdonjog-fenntartás és a jogon, követelésen alapított zálogjog publicitását is megvalósító, egységes biztosítéki nyilvántartás kialakítása.122 (A tulajdonjog-fenntartás publicitása, a nyilvántartásba vétel előírása különösen abban az esetben fontos, ha a jogalkotó úgy dönt: az egyszerű tulajdonjog-fenntartáson kívül a kiterjesztett változatokat is megengedi.)
4. A fiduciárius hitelbiztosítékok megjelenésének és elterjedésének oka egy adott jogrendszer zálogjogi szabályozásának hiányosságaira vezethető vissza: ahogy a biztosítéki tulajdonátruházás az ingó jelzálogjog hiányát pótolja, úgy a biztosítéki engedményezés a követelésen az adós értesítése nélkül alapítható zálogjogot. A hatályos Ptk. szerint követelésen az adós értesítése nélkül alapítható zálogjog (csendes zálogjog). A biztosítéki engedményezésre tehát a követelésen alapítható csendes zálogjog pótlékaként sincs szükség. Az előző pontban írtakkal összhangban indokolt lenne viszont a jogon, követelésen létesített zálogjog publicitását biztosítani, a nyilvántartásba vétel követelményét erre a körre is kiterjeszteni.123
5. A fiduciárius hitelbiztosítékokra a hitelt kérők, az adósok szempontjából azért lehet szükség, hogy ne kelljen átruházni az elzálogosított dolog birtokát, illetve ne kelljen értesíteni az elzálogosított követelés adósát. A hitelezők viszont más előnyöket szeretnének elérni: a zálogjogra vonatkozó létesítési, érvényesítési (kielégítési) szabályok megkerülésével kedvezőbb hitelezői pozíciót, olcsóbban létesíthető, könnyebben és biztosabban érvényesíthető biztosítékot szeretnének. E törekvésüket azonban a bírói gyakorlat, illetve a jogalkotás jogrendszerenként eltérő mértékben ugyan, de korlátozza: a fiduciárius hitelbiztosíték alapítása a zálogjog alapításának szabályait kell, hogy kövesse, a biztosítéki tulajdonos/engedményes a zálogjogosulttal azonos módon kereshet kielégítést a biztosítékul lekötött vagyontárgyból, azonos jogokat élvez végrehajtás, illetve felszámolás esetén.124 Ugyanezt a célt valósítja meg a UCC és az azt követő, a hitelbiztosítékokat funkcionális alapon kezelő jogrendszerek: a felek ügyletüknek olyan nevet adnak, amilyet akarnak, a jog azonban ugyanazokat a szabályokat alkalmazza, ha az ügylet hitelbiztosítéki funkciót tölt be. Mint az az előzőekben írtakból kiderül, a magyar jog számos ponton indokolatlanul a zálogjogosult számára kedvezőtlenebb (költségesebb, időigényesebb, körülményesebb) szabályozást tartalmaz a zálogjog létesítésére, a kielégítési jog gyakorlására, a zálogjog végrehajtási, illetve felszámolási eljáráson belüli érvényesítésére nézve, mint a nyugat-európai jogrendszerek. A jogalkotó feladata e szabályok felülvizsgálata: az ingó jelzálogjog körében a közokirati kényszer megszűntetése, a bírósági végrehajtáson kívüli értékesítés lehetőségének kiterjesztése, a zálogjogosult felszámolási eljárásban való külön kielégítési jogának valódi érvényre juttatása. Ezzel megszűnne az igény a zálogjogi szabályok fiduciárius biztosítékok alkalmazásával való megkerülése iránt.125
6. A joggyakorlat még a fiduciárius konstrukciókat elismerő jogrendszerekben is felveti a hitelezők egymáshoz való viszonyának kérdését, ti. hogy e rejtett hitelbiztosítékok mennyiben veszélyeztetik a zálogjog imperatív, illetve kógens szabályai szerint hitelezők érdekeit. A fiduciárius biztosítékok rejtett volta, a nyilvánosság dologi jogi elvének áttörése hamis látszatot kelt a többi hitelező felé (false wealth). Ezt a jogalkotó vagy a bírói gyakorlat több helyütt korrigálja és nem engedi meg a rejtett hitelbiztosítékokra való hivatkozást a fizetésképtelen adós egyéb hitelezőivel szemben. A jogalkotó feladata e körben a harmadik személyek védelme, a hitelbiztosítékok dologi hatályának nyilvántartásba vételhez kötése ott, ahol más eszköz (a birtokbaadás) nem biztosítja a nyilvánosságot.
7. A fiducia a római jog szerint mancipatióval vagy in iure cessióval valósult meg, azaz absztrakt, a jogcímtől független tulajdonszerzési módok valamelyikével. Hasonlóképpen: a fiduciá-rius hitelbiztosítékokat leginkább favorizáló német jogrendszerben az absztrakt dologi jogi ügylet tana, hogy ti. a dologi jogi ügylet önmagában átviszi a tulajdont (a rendelkezési jogot) a jogcímtől függetlenül, megkönnyíti a fiduciárius biztosítékok alkalmazását, hiszen elősegíti a dologi hatály/kötelmi hatály, a külső és a belső jogviszony megkülönböztetését. Azokban a jogrendszerekben, ahol csak a kötelmi ügylet (a jogcím) és a dologi ügylet együttesen viszik át a tulajdont, vagy az ügyletegység elve alapján nem különböztetik meg a dologi és a kötelmi ügyletet, kevésbé egyértelmű, hogy hogyan valósítható meg a harmadik személyek felé korlátlan tulajdon - a felek belső viszonyában (a biztosítéki célra tekintettel) korlátozott tulajdon dichotómiája. Úgy tűnik, hogy a kötelmi és a dologi ügylet egysége esetén a hitelező harmadik személyek irányában is a kötelmi megállapodás szerint korlátozott, nem valódi tulajdont szerez. Ezzel kapcsolatban azonban felmerül a tulajdon oszthatatlanságának problémája.126
8. Szintén ebbe az irányba hat, hogy a német jog szerint maguk a jogügyletek, így a tulajdonátruházást megvalósító dologi jogi ügyletek is feltételekhez köthetők, nem csak a jogcímet biztosító kötelmi szerződések. (A feltételes tulajdonátruházás problémája.)
9. A biztosítéki átruházással kapcsolatban a jogalkotó alapvetően három lehetőség közül választhat: a) elismeri a biztosítéki átruházást a tartalmának megfelelően, azaz valódi tulajdonjogként kezeli a fiduciárius tulajdont - ezen alternatíva tiszteletben tartja a felek akaratát, de eltekint az ügylet valóságos gazdasági céljának vizsgálatától; b) kiterjeszti a biztosítéki átruházásra a zálogjog körében ismert, az adós és a többi hitelezők érdekeit védő, garanciális szabályokat, de legalább is azok egy részét - ezen alternatíva az ügyletet annak valóságos gazdasági célja szerint ítéli meg, kérdés viszont, hogy mi a jogpolitikai indoka annak, hogy a zálogjoghoz közelített biztosítéki átruházás egyes pontokon, bizonyos létszakaszokban esetleg a hitelezők számára kedvezőbb legyen a zálogjognál; c) megtiltja a biztosítéki átruházást a zálogjogi szabályok megkerülésére hivatkozva. Az első modell alig alkalmazott, nyilvánvalóan méltánytalan eredményre vezet, hiszen a zálogjoghoz képest egyszerűbb létesítési feltételek mellett könnyebb és biztosabb érvényesítést tesz lehetővé, akár az adós felszámolása esetén, akár egyébként. Ennek megfelelően csak olyan jogrendszerekben lehet indokolt, ahol nem ismert az ingó jelzálogjog. A második modellnek több fokozata van. A német jog csak fizetésképtelenség esetén egységesítette a hitelbiztosítékok kezelését az 1999-ben hatályba lépett csődtörvényben, azaz a zálogjoggal azonos védelmet biztosít a biztosítéki tulajdonosnak, sem többet, sem kevesebbet. Az osztrák jog a létesítés tekintetében is megkívánja, hogy a biztosítéki átruházás ne vezessen a zálogjogi szabályok megkerüléséhez: biztosítéki tulajdonátruházás esetében a hitelező ténylegesen megszerezze az átruházott dolog birtokát, biztosítéki engedményezés esetében a követelés adósát értesítsék vagy más módon, például a biztosítéki engedményes könyveiben feltüntessék a biztosítéki átruházás tényét. (Azonos nyilvánossági követelmények zálogjog és biztosítéki átruházás esetében.) Az Egyesült Államokban, Kanadában, Új-Zélandon stb. elfogadott, nemzetközi egyezményekben (például: Cape Town Convention on International Interests in Mobile Equipment) alkalmazott egységes biztosítéki szabályozás valósítja meg a legmesszebbmenően a második modellt. Az új holland ptk. lehet a példa a harmadik, a fiduciát tilalmazó modellre.
A ma még távolinak tűnő egységes európai polgári törvénykönyv kidolgozását végző,127 Christian von Bar professzor által vezetett Study Group on a European Civil Code dologi hitelbiztosítékokkal foglalkozó, Ulrich Drobnig professzor által irányított munkacsoportjának első tervezete a UCC 9. cikkelye128 által képviselt funkcionális megközelítést teszi magáévá. A biztosítéki tulajdon-átruházást, a tulajdonjog-fenntartást és a tulajdont biztosítékként alkalmazó egyéb konstrukciókat, mint a pénzügyi lízinget, a visszavásárlási joggal egybekötött adásvételt és a vissz-lízinget egyaránt biztosítéki jognak tekinti, azaz a felek névválasztása helyett az ügylet gazdasági céljára van tekintettel: a biztosítéki tulajdont korlátozott dologi jogként működő, valódi biztosítéki joggá minősíti át.129
10. A tulajdonjog-fenntartással kapcsolatban a jogalkotó hasonló lehetőségek közül választhat: a) A fenntartott tulajdonjog tekinthető valódi tulajdonjognak, a tulajdonjog-fenntartás valódi fiduciárius hitelbiztosítéknak, amely nyilvántartásba vétel nélkül létesíthető, a vételáron túl további követeléseket is biztosíthat, kiterjeszthető a dolog helyébe lépő vételárra, vételár-követelésre (értékesítés esetén), másik dologra (feldolgozás esetén). Ha a vevő esedékességkor nem fizeti meg a vételárat, az eladó visszakövetelheti a dolgot a már kifizetett vételárrészletek visszafizetése ellenében, további elszámolási kötelezettség nélkül. A vevő fizetésképtelensége esetén az eladónak visszakövetelési joga van, ha a vevő csődvagyonának gondnoka nem teljesíti a vételárhátralékot. Ez tekinthető a német modellnek. b) A tulajdonjogfenntartás kivételezett helyzete fenntartható olyan módon is, hogy könnyebb létesítési feltételek és kedvezőbb érvényesítési szabályok vonatkoznak rá, viszont csak a vételár-követelést biztosíthatja és csak az eredeti dolgon állhat fenn, nem terjed ki a dolog szurrogátumaira. Ilyen korlátozás mellett a könnyebb létesítés és a kedvezőbb kielégítés indokolható azzal, hogy valójában nem dologi hitelbiztosítékról van szó, a hitelezési cél csak alárendelt szerepet játszik az értékesítési célhoz képest. Ez tekinthető a holland modellnek. c) Az angol bírói gyakorlat hasonlóan ítéli meg a tulajdonjog-fenntartást: az eredeti dolgon fenntartott tulajdonjogot valódi tulajdonnak ismeri el, a dolog szurrogátumaira kiterjesztett tulajdonjog-fenntartást viszont átminősíti zálogjoggá. A holland modellhez képest az eltérés abban áll, hogy az angol bíróságok nem minősítik át zálogjoggá a tulajdonjogfenntartás horizontális kiterjesztését, azaz a vételáron túl egyéb követeléseket is biztosíthatók a segítségével. d) Elképzelhető az is, hogy a jogalkotó nem tiltja meg a tulajdonjog-fenntartás horizontális és vertikális kiterjesztéseit, viszont a UCC130 és az EBRD modelltörvényének131 mintájára zálogjognak tekinti, a zálogjogra vonatkozó létesítési és érvényesítési szabályokat részben vagy egészben kiterjesztve rá. E modellben is lehetséges ugyanakkor prioritást biztosítani a tulajdonjogát fenntartó eladónak az egyéb hitelezőkkel szemben, ezáltal az áruhitelezőt jogpolitikai okból kedvezőbb helyzetbe hozni a pénzhitelezőknél.
A német modell a formális szemléleten alapul: a tulajdonjogfenntartás valódi dologi hitelbiztosíték, mégsem vonatkoznak rá a zálogjog mint par excellence dologi hitelbiztosíték létesítési, érvényesítési stb. feltételei, mert a bíróság nem néz a felek szerződési nyilatkozata mögé, nem vizsgálja az ügylet valós gazdasági célját. Az amerikai modell ennek éppen az ellenkezője, a funkcionális szemléleten alapul: a tulajdonjog-fenntartás valódi dologi hitelbiztosíték, ennek megfelelően ugyanazok a szabályok vonatkoznak rá, mint a zálogjogra, mert a bíróság az ügyletet nem a felek szerződési nyilatkozata, hanem valós gazdasági célja alapján ítéli meg. A holland modell a tulajdonjog-fenntartást eredeti keretei közé szorítja: csak a vételár-követelést biztosíthatja, csak az eredeti dolgokra terjedhet ki, azaz nem valódi dologi hitelbiztosíték, ennek megfelelően nem indokolt a zálogjog szabályainak kiterjesztése a tulajdonjog-fenntartásra. Az angol modell ettől csak fokozatban különbözik.
A hatályos magyar Ptk. a holland modellel egyező szabályozást tartalmaz. Az eladó a tulajdonjogot legfeljebb a vételár teljes kiegyenlítéséig tarthatja fenn, azaz egyéb követelések nem biztosíthatók a tulajdonjog-fenntartással. Ez azonban nem okoz problémát, hiszen a keretbiztosítéki zálogjog alkalmas e funkció betöltésére.132 Az értékesített dolog helyébe lépő vételárra, vételár-követelésre nem terjed ki a fenntartott tulajdonjog. Egyrészt azért, mert a tulajdonjog-fenntartás a vevő számára elidegenítési és terhelési tilalommal jár, így a fenntartott tulajdon az eredeti dolgon marad fenn. Másrészt azért, mert abban az esetben, ahol harmadik személy mégis tulajdont szerez, azaz a jóhiszemű és ellenérték fejében szerző harmadik személyek esetében, az eladó pusztán kötelmi alapon követelheti a meg nem fizetett vételárat. Ha ez utóbbi esetben a zálogjog szabályainak [Ptk. 260. § (4) bek.] analóg alkalmazását elfogadná a bíróság, akkor is csak a károsodás elhárítása érdekében értékesített dolog vételárára terjeszthetné ki a fenntartott tulajdonjogot. Azonban ez sem okoz problémát, a meghosszabbított tulajdonjog-fenntartás funkciójának betöltésére a (jövőbeli) követelésen létesített zálogjog is alkalmas. A Ptk. diszpozitivitása alapján az eladó tehát engedélyezheti a dolog elidegenítését, a jövőbeni vételár-követeléseken pedig zálogjog alapítható. A feldolgozás alapján a feldolgozó tulajdont szerezhet, s ezzel meghiúsul a tulajdonjogfenntartás, azonban itt megfelelő megoldást kínál a jövőbeni zálogjog, amit az ingó jelzálogjog körében tesz lehetővé a Ptk. [262. § (5) bek.]. Tehát: mivel léteznek az igényeket kielégíteni képes zálogjogi konstrukciók, az új Ptk.-ban nem kell lehetővé tenni a tulajdonjog-fenntartás akár horizontális, akár vertikális kiterjesztéseit. A tulajdonjog-fenntartás kiterjesztései esetében a hitelezési funkció előtérbe kerül, a kiterjesztett tulajdonjog-fenntartás a keretbiztosítéki zálogjoghoz, a meghosszabított tulajdonjog-fenntartás a jövőbeni követeléseken biztosított zálogjoghoz, a feldolgozott dolgokra kiterjedő tulajdonjog-fenntartás a jövőbeni ingó jelzálogjoghoz képest "több": a vevő fizetésképtelensége esetén az eladó nemcsak külön kielégítésre tarthat igényt, hanem visszakövetelheti a dolgot (a feldolgozott dolgot) tulajdonjoga alapján. Vételár, illetve vételár-követelés tekintetében pedig problematikus a fenntartott tulajdonjog értelmezése, hiszen a befolyt vételár nem azonosítható, ha nem külön számlára folyt be, hanem összekeveredett a vevő egyéb pénzével (commixtio nummorum); vételár-követelés esetében a "tulajdonjog" azt kell, hogy jelentse, hogy a felszámoló helyett az eladó maga jogosult a követelés behajtására, ehelyett azonban elegendőnek tűnik, ha az új Ptk. koncepciójában foglaltakkal133 összhangban az eladó zálogjogosultként privilegizált hitelező, akinek vételár-követelése az egyszerű csődhitelezőkét megelőzi. A biztosítéki engedményes a német jog szerint is csak külön kielégítésre jogosult, nem a követelések felszámolási eljáráson kívüli behajtására. Indokoltnak tűnik viszont a Ptk. 260. §-a (4) bek.-ének módosítása, azaz a zálogjog kiterjesztése a dolog helyébe lépő vételárra akkor is, ha a dolgot nem károsodás elhárítása érdekében, hanem például jogosulatlanul értékesítették.134
11. A tulajdon biztosítéki célú alkalmazása szempontjából fontos kérdés a veszélyviselés, a kárveszély átszállásának időpontja. A kárveszélyt a casus nocet domino (casum sentit dominus, res perit domino) elv alapján a tulajdonos viseli. Ha a felek a biztosítéki átruházásról, tulajdonjog-fenntartásról stb. szóló szerződésükben úgy állapodnak meg, hogy a veszélyt nem a biztosítéki tulajdonos, a tulajdonjogát fenntartó eladó stb., hanem a másik fél viseli, ez egyértelműen arra utal, hogy a másik félt kell tulajdonosnak tekinteni, a biztosítéki tulajdonost, a tulajdonjogát fenntartó eladót stb. pedig csak a biztosítéki jogosult (a zálogjogosult) pozíciója illeti meg. Mi több, a felek külön megállapodása nélkül is méltányos, hogy a biztosítéki céllal, de tényleges birtokbaadás nélkül átruházott, illetve a tulajdonjog-fenntartással eladott és átadott dolog elpusztulásának, károsodásának veszélyét a dolgot birtokló, használó, hasznait szedő átruházó, illetve vevő (a gazdasági értelemben vett tulajdonos) viselje a commodum eius esse debet, cuius periculum est elvnek megfelelően: aki a tulajdonjogból származó előnyöket élvezi, az azzal járó terheket is viseli. Egyetértünk ezért például Leszkoven László javaslatával, miszerint az új Ptk.-ban egyértelműen ki kell mondani, hogy a tulajdonjog-fenntartással eladott és átadott dolgok tekintetében a kárveszély a vevőre száll át.135 Ez a méltányos szabály azonban arra is rávilágít, hogy a biztosítéki tulajdonos, illetve a tulajdonjogát fenntartó eladó csak formális-jogi értelemben tulajdonos, míg reális-gazdasági értelemben az átruházó, illetve a tulajdonjog-fenntartással vevő a tulajdonos. (A német irodalomban Leonhard ennek kapcsán gazdasági tulajdonátszállásról - wirtschaftliche Übergang - beszél.) A formális-jogi értelemben vett tulajdonos csak a rendelkezési jogot szerzi (illetve tartja) meg a tulajdonban foglalt részjogosítványok közül, ráadásul jóhiszemű harmadik személyek ennek ellenére is tulajdont szerezhetnek. E kérdés is jól mutatja a kontinentális jogok és a common law tulajdonfelfogása közti különbséget, a kontinentális jogok akkor is látni vélik még a tulajdonjogot, amikor annak már szinte minden részjogosítványát különválasztották. Erre utal John Henry Merryman metaforája, amely szerint a kontinentális jogok a tulajdonjogot egy részjogosítványokkal teli dobozként képzelik el, s a tulajdonos akkor is tulajdonos, amikor már csak egy szinte üres doboz tart magánál.136 Ehhez képest a common law csak a részjogosítványokat látja, a dobozt nem. Ebből is nyilvánvaló, hogy a UCC miért tekinti biztosítéki jognak (zálogjognak) a biztosítéki céllal átruházott vagy fenntartott tulajdonjogot, illetve hogy az angol jog miért tekinti a biztosítéki átruházást a zálogjog egyik fajtájának és miért minősíti a fenntartott tulajdonjogot sok esetben zálogjognak.
A jogalkotó előtt álló alternatívák: a) a biztosítéki tulajdonosra terhelni a veszélyviselést, ha a fiduciárius tulajdont valódi tulajdonként kezeli, b) a másik félre terhelni a veszélyviselést, ha a fiduciá-rius tulajdont funkcionális értelemben zálogjognak tekinti. Előbbi megoldás méltánytalan, az utóbbi megoldás viszont felveti azt a kérdést, hogy jogpolitikailag mi indokolja egy olyan fiduciárius tulajdon bevezetését, ami csak akkor viselkedik tulajdonként, ha az a hitelező számára előnyös (létesítés, érvényesítés).
Harmadik alternatíva is lehetséges: a Leszkoven László által is idézett, Eörsi Gyula által javasolt, osztott kárveszélyviselés, ami lényegében a fiduciárius konstrukciók mögött meghúzódó osztott tulajdoni koncepció következményeit vonja le: nem uno ictu száll át a kárveszély, hanem folyamatosan, a hitel, illetve a vételár törlesztésével arányosan, "amilyen arányban a törlesztés lefolyt, oly arányban állapíttassék meg a kármegosztás mértéke: ha a dolog elpusztul, eladó nem köteles újat szállítani, vevő elveszti a már letörlesztett részleteket, de nem köteles a hátralékos részletek fizetésére".137
12. A pénzügyi biztosítékokról szóló EK-irányelv alapján sem tekinthető indokoltnak a biztosítéki átruházás általánosságban való elfogadása. Az irányelv lényegében a pénzen (bankszámlapénzen) és értékpapíron alapított valódi (korlátozott dologi jogként működő) biztosítékokra, illetve tulajdon-átruházáson alapuló biztosítékokra vonatkozik.138 A pénzen és az értékpapíron alapított zálogjog (óvadék) több, olyan sajátosságot mutat, amelyek e zálogjogot (óvadékot) a biztosítéki tulajdon-átruházáshoz közelítik. Utalni kell mindenekelőtt arra, hogy "a pénz és az értékpapír csak elidegenítés révén használható",139 a pénzen, illetve értékpapíron fennálló jelzálogjog szükségképpen fajlagos zálogjog, amely "egyedeiben változó dologösszességen áll fenn". Kézizálogjog esetén pedig a hitelező az, akit megillet a jog, hogy a biztosított követelés teljesítésekor ugyanabból ugyanannyit adjon vissza, azaz "a zálogjog fennállása alatt használhassa, elidege-níthesse a zálogul adott pénzt/értékpapírt". A pénzen és a sorozatban kibocsátott értékpapíron alapított kézizálogjog szükségszerűen - a rendhagyó letét analógiájára - rendhagyó (rendkívüli) zálogjog, azaz a zálogkötelezett (letevő) elveszíti a pénz, értékpapír tulajdonjogát, a zálogjogosult (letéteményes) pedig megszerzi azt.140 (Mint arra utaltunk, a francia szakirodalom a pénzen, értékpapíron alapított zálogjogot egyfajta fiduciárius, tulajdon-átruházáson alapuló biztosítéknak tekinti.)141
Szintén a biztosítéki tulajdon-átruházással analóg szituációt látunk, ha a pénzen, értékpapíron alapított zálogjog jogosultjának kielégítési jogát vizsgáljuk. A bankszámlapénz tulajdonképpen a bankkal szemben fennálló követelés, ezért a bankszámlapénzen alapított zálogjog követelésen fennálló zálogjog. A bankszámla ugyanakkor óvadékul is leköthető. "A követelés érvényesítése szempontjából nincs gyakorlati különbség a bankszámla zálogul vagy óvadékul való lekötése között. Bárhogy is nevezzék a felek a biztosítékot, annak érvényesítése csak a számlavezető bank részére adott rendelkezéssel lehetséges, ami akár közvetlen kielégítésnek is tekinthető."142 Értékpapíron, ideértve a demate-rializált értékpapírokat is, dolog módjára alapítható akár kézi-, akár jelzálogjog. Ugyanakkor az értékpapír óvadék tárgya is lehet, ebben az esetben a hitelezőt megilleti a közvetlen kielégítés joga. Az óvadék lényegében a zálogjog egy sajátos típusa, azt is mondhatjuk, hogy a Ptk. bizonyos zálogtárgyak esetében a főszabálytól eltérően közvetlen kielégítési jogot ad a zálogjogosult-nak.143 Az irányelv azt kívánja meg, hogy a korlátozott dologi jogként működő pénzügyi biztosítékok (a magyar jog esetében tehát a zálogjog és az óvadék) lehetővé tegyék a biztosítéki jogosultnak a biztosíték tárgyának szabadkézből való - azaz az adós előzetes értesítése, bírósági vagy más hatósági határozat, nyilvános árverés nélküli - értékesítését, vagy - a felek ilyen értelmű és a biztosíték tárgyának értékelési módjára is kiterjedő megállapodása esetén -a biztosíték tárgyából való közvetlen kielégítést. Az irányelv átültetésének kézenfekvő módja lenne ezért az óvadéknak a zálogjog aleseteként való szabályozása, azaz pénz és pénzügyi eszközök (elsősorban értékpapírok) esetében általános jelleggel egyszerűbb, formalitásoktól mentes, gyors kielégítési jogot adni a biztosíték jogosultjának. (Azon értékpapírok esetében, amelyek értéke nem határozható meg egyértelműen, a közvetlen kielégítés helyett a megfelelő értékelés melletti értékesítést kell csak lehetővé tenni, ez megfelelne az irányelvben foglaltaknak.)
A pénzügyi biztosítékok körében alapvetően nem okoz problémát az elszámolási kötelezettség megvalósítása, hiszen a bankszámlapénz és az értékpapírok jelentős részének értéke nem lehet vitás, azonban vannak olyan értékpapírok is, amelyeknek "nincs piacuk, üzletkötések ritkán történnek", ezért értékük megállapításához értékesítés vagy valamilyen értékelési eljárás meghatározása szükséges.144 A pénzügyi biztosítékok körén kívül pedig általánosságban elmondható, hogy a biztosíték tárgyának értéke mindkét fél számára megnyugtató módon csak értékesítés útján állapítható meg, a biztosítéki tulajdonos elszámolási kötelezettség nélküli tulajdonszerzése sértené az adós érdekeit, az elszámolásra viszont nehezen képzelhető el más módszer, mint a zálogjog körében alkalmazott értékesítés.
Az irányelv tehát olyan körben kötelezi a tagállamokat a biztosítéki tulajdon-átruházás elismerésére, ahol már a valódi, azaz zálogjogként működő biztosíték is sajátos módon működik: kézizálogjog esetében a zálogjogosult tulajdont szerez, a zálogjogosult (a magyar jogban az óvadék intézményén keresztül) közvetlen kielégítésre jogosult, lényegében - elszámolási kötelezettség mellett - végleg megszerzi a zálogtárgy (az óvadék tárgyának) tulajdonjogát, ha az adós nem teljesít. A pénzügyi piacokon biztosítékként alkalmazott eszközök tehát olyan sajátosságokat mutatnak, amelyek a zálogjog adósvédelmi szabályait csak korlátozott mértékben engedik érvényesülni, így a pénzen, pénzügyi eszközökön alapított zálogjog (óvadék) több szempontból már eleve a biztosítéki átruházáshoz áll közel.145 Ebből azonban nem következik, hogy az ingók és követelések körében általában fel kellene adni a zálogjog körében kialakult adósvédelmi szabályokat. ■
JEGYZET
1 Kifejezetten a biztosítéki engedményezésre ld. CSIZMAZIA N.: Az engedményezésről de lege lata és de lege ferenda, in: Harmathy A. (szerk.): Jogi tanulmányok, Budapest 2002, 33. skk. Jelen tanulmány a "biztosítéki átruházás" kifejezést a biztosítéki tulajdon-átruházást és a biztosítéki engedményezést összefoglaló kifejezésként használja.
2 A fiduciárius tulajdon-átruházás a római jognál is ősibb, az egyiptomi görög papiruszok jogában is ismert konstrukció, ld. SZTEHLO Z.: Az egyiptomi papyrusok és a római jog, Miskolc 1938, 43. sk., A. B. Schwarz: Skherunngsübereignung und Zwangsvollstreckung in den Papyri, Aegyptus 17, Milano 1937, 241. skk. Utalni kell még arra, hogy a római jog, akárcsak a mai német jog a Treuhand vagy az angol jog a trust esetében, nemcsak a biztosítéki célú fiduciát (fiducia cum creditore), hanem a vagyonkezelési célú fiduciát (fiducia cum amico) is ismerte. Vö. Gai. II 60. Fontos megjegyezni, hogy a fiducia kezdeti formájában valóban csak funkcionális értelemben tekinthető zálogjognak, viszont később fokozatosan dogmatikai értelemben is zálogjoggá alakult, kiterjesztették rá a zálogjog garanciális, adósvédelmi szabályait, pontosabban e szabályok kialakulásával a fiduciából kifejlődött a tulajdonképpeni zálogjog. Vö. M. Kaser: Studien zum römischen Pfandrecht, Napoli 1982, 107. skk.
3 A 6. cikkely mellett ld. még az irányelv preambulumának (13) bekezdését. E kérdésre a legújabb magyar szakirodalomból ld. Gárdos I.: Zálogjog pénzen és értékpapíron, in: Anka T.-Gárdos I.-Nemes A.: A zálogjog kézikönyve, Budapest 2003, 312. skk.
4 A szakirodalom a biztosítéki tulajdon-átruházás kialakulásának okát a dolog használatához fűződő érdekben (Nutzungsinteresse), a biztosítéki engedményezés kialakulásának okát az értesítés kikerüléséhez, azaz a követeléseken létesített hitelbiztosíték "titokban tartásához" fűződő érdekben (Geheimhaltungsinteresse) jelöli meg. Vö. F. Baur-R. Stürner: Lehrbuch des Sachenrechts, München 1992, 610. Hasonlóan P. Bülow: Recht der Kreditsicherheiten, Heidelberg 2003, 339. sk.
5 A német joggyakorlat, illetve már maga a BGB a tulajdonjog-fenntartás kapcsán egyfajta ingó jelzálogjogot teremtett ("eine Art besitzlosen Pfandrechts"). Vö. F. Baur-R. Stürner: i. m., 611.
6 F. Regelsberger: Zwei Beiträge zur Lehre von der Cession, Archiv für die civilistische Praxis 63 (1880), 157. skk.
7 Az ingó jelzálogjogot a német jog csak nagyértékű, nehezen mozdítható ingóságok (hajók, repülőgépek) esetében ismeri, ahol nem reális elvárás a tényleges birtokbaadás. Itt a publicitást a zálogjog nyilvántartásba való bejegyzése pótolja (Registerpfandrechte). Szintén birtokbaadás nélkül alapíthat zálogjogot a mezőgazdasági haszonbérlő a birtok gazdasági felszerelését képező dolgokon, mezőgazdasági terményeken, amelyek birtokát értelemszerűen nem nélkülözheti a termelés során. Itt a publicitást az illetékes helyi bíróságnál elhelyezendő írásbeli zálogszerződés pótolja. Vö. P. Bülow: i. m., 149. További kivételt képeznek a törvényes zálogjogok.
8 A német jog a követelések átruházását a tulajdon-átruházás analógiájára konstruálta meg: a követelés átszáll az engedményezéssel mint absztrakt dologi ügylettel, a jogcím hibája nem érinti a dologi jogi ügylet érvényességét.
9 "Bedenken gegen die Sicherungsübereignung wurden insbesondere deshalb geäussert, weil man in ihr eine Umgehung des Gesetzes sehen kann, das ein Besitzpfand vorschreibt." H. Weber: Kreditsicherheiten, Heidelberg 2002., 158. "Die fiduziarischen Sicherungsmittel bedeuten vielfach eine Ausschaltung der sachenrechtlichen Publizitätserfordernisse. Trotzdem steht ihre Zulässigkeit heute gewohnheitsrechtlich fest: Rechtssprechung und Rechtswissenschaft haben die Möglichkeit, diese Sicherungsmittel als gesetzwidrig zu verwerfen, inzwischen versäumt." D. Medicus: Bürgerliches Recht, Köln-Berlin-Bonn-München 2002, 321.
10 Adams: Ökonomische Analyse der Sicherungsrechte - Ein Beitrag zur Reform der Mobiliarsicherheiten, 1980, idézi: F. Baur-R. Stürner: i. m., 611.
11 Egy 1980-as felmérés szerint Németországban (az akkori NSZK-ban) az ingatlanokon alapított zálogjogok kb. 19%-a járulékos (jelzálogjog), kb. 81%-a önálló (telekadósság).
12 RGZ 136, 247, 254: "wenn die ausbedungene Sicherung durch ihren Umfang und ihre Undurchsichtbarkeit die von dem Sicherungsnehmer bewusst in Kauf genommene, nicht ganz fernliegende Gefahr mit sich bringt, dass später nichtsahnende Kreditgeber zu Schaden kommen (Gläubgergefähr-dung)". Idézi: F. Baur-R. Stürner: i. m., 613.
13 F. Baur-R. Stürner: i. m., 613.
14 Ld. részletesen P. Bülow: i. m., 342. skk.
15 A biztosítéki célú Treuhand (Sicherungstreuhand) mellett a vagyonkezelési célú Treuhand (Verwaltungstreuhand) is ismert és alkalmazott jogintézmény a német jogban. A német jog nem szabályozza általános törvényi szinten a fiduciát, viszont annak átfogó elméleti háttere alakult ki a jogtudományban és a bírói gyakorlatban. Vö. Csizmazia N.-Sándor I.: A bizalmi (fiduciárius) vagyonkezelés modellje és a Ptk. reformja, Polgári Jogi Kodifikáció, 2002/4., 10. skk.
16 Természetesen elméletileg lehetséges a tényleges birtokátruházással megvalósuló biztosítéki tulajdon-átruházás is, ez azonban a gyakorlatban nem jellemző. A consitutum possessorium útján történő birtokátruházás eredményeként az adós ún. közvetlen birtokos, a hitelező ún. közvetett birtokos lesz. A kettejük közti viszony ún. Besitzmittlungsverhältnis. Amennyiben a hitelező vindikációs igénnyel lépne fel az adóssal szemben, utóbbi a Besitzmittlungsverhältnisre, illetve az emögötti konkrét jogcímre hivatkozva megtagadhatja a dolog kiadását. Vö. BGB, 986. § (1) bek. A 930. § értelmében a tényleges birtokátruházást pótló constitutum possessorium (Besitzkonstitut) abban áll, hogy a felek megállapodnak egy jogcímben, amely révén a tulajdonszerző megszerzi a dolog közvetett birtokát. Az adós például letéteményesként tartja magánál a hitelezőre átruházott dolgot.
17 Vö. H. Weber: i. m., 166. Azonban a német jog a fenntartott tulajdonjogot sem sorolja az engedményesre átszálló járulékos biztosítékok körébe, így ez a biztosítéki tulajdon esetében sem juthatunk más következtetésre.
18 Érdemes itt utalni arra, hogy a római jog megfelelő intézménye, a fiducia cum creditore esetében a tulajdonátruházás mancipatióval vagy in iure cessióval történt, amelyek - mint a régi civiljog szerinti ünnepélyes jogügyletek, ún. actus legitimi - nem tartalmazhattak feltételt vagy időhatározást, azaz maga a tulajdonátruházás mindig feltétlen volt, a fiduciáriust mindig csak kötelmi hatályú visszaruházási kötelezettség terhelte a pactum fiduciae alapján. A pactum fiduciae alapján az átruházó actio fiduciaevel követelhette a dolog visszaruházását a biztosított követelés kiegyenlítése esetén. Ezzel ellentétben a BGB a feltételeket az általános részben, a jogügyleti tan keretében szabályozza (158. §), azaz maga a dologi jogi ügylet, a tulajdonátruházás is feltételhez köthető. Az actio fiduciae hatékonyságát a római jogban az is biztosította, hogy az e kereset alapján történő marasztalás infamiával járt, ami egyebek között a politikai jogok elvesztését eredményezte. (Ezen túl az adós számára kedvező elbirtoklást tett lehetővé a római jog: a tartozás kiegyenlítésétől számított egy éven belül mind ingók, mind ingatlanok tulajdonát visszaszerezhette, ha a fiduciárius hitelező azokat nem vagy nem megfelelő módon ruházta vissza rá. Ez sem segített azonban, ha az adós nem volt birtokon belül vagy a hitelező olyan jogcím, például szívességi használat vagy bérlet alapján adta vissza az adósnak a vagyontárgy birtokát, amelyek alapján nem lehetett elbirtokolni. Vö. Gai. II., 59-60.)
19 Vö. például P. Bülow: i. m., 388, H. Weber: i. m., 171. Éppen ellenkezőleg, a zálogjog szabályainak szubszidiárius alkalmazását fogadja el: F. Baur-R. Stürner: i. m., 631.
20 RGZ 83, 50.
21 Raape, Heck és von Tuhr nézetére hivatkozik H. Weber: i. m., 175.
22 Az előbbi nézet mellett: P. Bülow: i. m., 388, az utóbbi nézet mellett: H. Weber: i. m., 170.
23 Insolvenzordnung (Inso), 107. §
24 Inso, 51. §
25 Mint a legtöbb jogterületen, a hitelbiztosítékok jogában sem lehet egységes jogról beszélni az Egyesült Királyságban, a skót jog például továbbra is ragaszkodik az ingó jelzálog tilalmához és nem ismeri el ennek a biztosítéki tulajdon-átruházásként működő mortgage segítségével való megkerülését sem. A biztosítéki engedményezés sem hatályos harmadik személyekkel szemben az engedményezett követelés adósának értesítése nélkül, továbbá a jövőbeli követelések engedményezése is problematikus. Vö. G. Gretton: Mixed systems: Scotland, in: J. J. Norton-M. Andenas (eds.): Emerging financial markets and secured transactions, London-The Hague-Boston 1998, 279. skk. Gretton az angol hitelbiztosítékok rendszerét a hindu istenségek átláthatatlan rengetegéhez hasonlítja, ellentétbe állítva a "puritán, kálvinista" skót hitelbiztosítéki joggal.
26 Mindazonáltal a római jog tudományában is vitatott, hogy a tulajdon és a korlátozott dologi jogok viszonyát a rómaiak osztott tulajdonként értelmezték-e (Teilungstheorie, Gierke) vagy utóbbiakat a tulajdontól lényegileg eltérő természetű, azt terhelő jogoknak tekintették ( Belastungstheorie, Windscheid). Vö. Földi A.-Hamza G.: A római jog története és institúciói, Budapest 1999, 358, 287sk, Nizsalovszky E.: Korlátolt dolog jogok, in: Szladits Károly (szerk.): Magyar magánjog, Budapest 1942, V. kötet: Dologi jog, 322. A római jog a civiljogi és a bonitár tulajdon megkülönböztetésekor is ugyanazon a dolgon fennálló két tulajdonjogot ismert el, bár a bonitár tulajdon értékelése is vitatott a szakirodalomban. Vö. Földi A.-Hamza G.: i. m., 287, 3. j.
27 Vö. F. H. Lawson-B. Rudden: The law of property, Oxford 1982, 102.
28 Szászy I.: A magyar magánjog általános része, Budapest 1947, 188.
29 Megjegyzendő, hogy az ingatlanjogban a kontinentális jogrendszerek esetében sem érvényesült a római jog abszolút tulajdonfogalma a francia forradalom előtt, hiszen a hűbéri jog az egyazon ingatlanon fennálló tulajdont főtulajdonra (dominium directum, obereigentum) és al- vagy használati tulajdonra (dominium utile, Untereigentum) osztotta fel. Az osztott tulajdon (duplex dominium) tanát a klasszikus római joghoz való visszatérést hangsúlyozó humanista jogtudomány támadta, Cujacius például csak a hűbérurat tekintette tulajdonosnak, a hűbéres szerinte csak haszonélvező, de a humanista nézetek nem befolyásolták a gyakorlatot, csak a francia forradalom törölte el az ingatlanok hűbéri terheit. Az 1811-ben született ABGB 357. §-a még kimondja az osztott tulajdon tanát. Vö. a legújabb irodalomból: D. HeirbauT: Feudal law: the real ius commune of property in Europe, or: should we reintroduce duplex dominium"?, European Review of Private Law (ERPL) 2003/3, 301. skk. A magyar szakirodalomban legújabban Harmathy A.: Dologi jog - kötelmi jog, in: Liber amicorum, Studia L. Vékás Dedicata, Budapest 1999, 119. skk. tárgyalja behatóan a tulajdonjog eltérő felfogásait. A német jogtudományban történt kísérlet arra is, hogy a tulajdonjog-fenntartást osztott tulajdonként magyarázzák, az usus modernus képviselője, Johann Nikolaus Hert a vevő dominium ordi-nariumát az eladó dominium subsidiariumával állította szembe. Vö. G. Schemann: Über die Funktion des pactum reservati dominii während tier Rezeption des römischen Rechts in Italien und Mitteleuropa, Zeitschrift der Savigny Stiftung für Rechtsgeschichte, Rom. Abt. 93 (1976), 164.
30 Jól kifejezi ezt Auld LJ dictuma a Queen's Bench Division 1996. évi ítéletében: "the English law of ownership and possession, unlike that of Roman haw, is not a system of identifying absolute entitlement, but of priority of entitlement" (Waverley Borough Council v Fletcher [1996] Qb 334, 345). Idézi: M. Bridge: Personal property haw, London 1993, 21.
31 Ez végső soron a kontinentális rendszerekben is nyilvánvaló, ezért használatos a biztosítéki átruházásra a "tulajdonzálog" vagy a "Treupfand" kifejezés is.
32 Ahogy M. Bridge kifejezi: a tulajdonjogi viták eldöntése az angol jogban relatív jogosultságok összemérése és nem az abszolút jogosult keresése: "an exercise in the relative rather than the absolute". M. G. Bridge: i. m., 21.
33 National Provincial Bank v Ainsworth (1965) AC 174, HL. Idézi: L. Smith: i. m., 208sk.
34 Hill v Tupper (1863) 2 H & C 121, 159 ER 51, Keppel v Bailey (1834) 2 My & K 517, 39 ER 1042, King v David Allen (Billposting) Ltd (1916) 2 AC 54, HL. Részletesen ld. L. Smith: i. m., 206. skk.
35 E konstrukció a legal title és az equitable title szétválása miatt némileg a trustra emlékeztet, azonban ismert a tulajdonképpeni trust hitelbiztosítéki célú alkalmazása is: ekkor az adós kijelenti, hogy meghatározott vagyontárgyait a jövőben mint trustee kezeli a hitelező mint kedvezményes javára, ekkor az adósnál marad a legal title, a hitelező kedvezményesként csak equitable title-t szerez, ezért ez nem tekinthető biztosítéki átruházásnak.
36 A hatályos Bills of Sale Act (1878) már címében is hangsúlyozza a publicitás hitelezővédelmi funkcióját: "An Act to consolidate and amend the law for preventing frauds upon creditors by secret Bills of Sale of Personal Chattels".
37 Land Mortgages (Law Com No 204, 1991), para 7. 26-7. 27. Vö. L. Smith: Security, in: P. Birks: English Private Law, Oxford 2000, Vol. I, 407, ill. R. Goode: Commercial law, London 1995, 692. Eltúlozza a foreclosure jelentőségét és pontatlanul adja vissza annak tartalmát Hanák A.: Magyar zálogjog nemzetközi kitekintéssel, Gazdaság és jog 1999/9., 6.
38 Az értékesítést előzetes értesítésnek kell megelőznie, ennek elmulasztása szerződésszegésnek minősül. Vö. Halliday v Holgate (1868) LR 3 Ex 299, Exch Ch. Az értékesítés módjára a Consumer Credit Act (1974) állapít meg szabályokat, kis összegű hitelek esetén értékesítés helyett tulajdont szerez a zálogjogosult (120. szakasz).
39 Vö. Flor. D. 13, 7, 35, 1.
40 Ld. pl. Re Yorkshire Woolcombers Association Ltd (1903) 2 Ch 284, Illingworth v. Houldsworth (1904) AC 355.
41 Jól mutatja ezt a következő idézet: "A security over book debts is effected by means of an assignment by way of charge or of mortgage." E. P. Ellinger-E. Lomnicka: Modern banking law, Oxford 1991/2, 698.
42 Megjegyzendő, hogy a francia loi Dailly is azonos módon szabályozza a követelések engedményezését és elzálogosítását, illetve az Európai Szerződési Jogi Alapelvek (PECL) 11:101. cikkelyének (5) bekezdése is úgy rendelkezik, hogy az engedményezésre vonatkozó szabályokat megfelelően alkalmazni kell a követelésen létesített biztosítékok alapítása körében is akkor is, ha az nem engedményezés formájában történik.
43 "A mortgage of a receivable which is a pure intangible takes the form of an assignment with an express or implied provision for reassignment on redemption of the mortgage." R. M. Goode: Legal problems of credit and security, London 1988/2, 110. Hasonlóképpen: "By definition a mortgage of receivables is an assignment with a proviso for reassignment upon redemption." F. Odi-tah: Legal aspects of receivables financing, London 1991, 96.
44 "...the charge is a mere encumbrance which confers no right on the encumbrancer to collect payment of the charged debt." R. M. Goode: Legal problems of credit and security, London 1988/2, 110.
45 Uo., 117. sk.
46 Vö. L. Smith: i. m., 428.
47 (1828) 3 Russ 1.
48 R. Goode: Commercial law, 705.
49 Itt azonban utalni kell arra a problémára, hogy a Sale of Goods Act különbséget tesz "property" és "title" között, a törvény III. része két fejezetre oszlik: "Transfer of Property as between Seller and Buyer", illetve "Transfer of Title". A 17. szakasz csak azt mondja ki, hogy a felek megállapodása határozza meg a "tulajdonjog" (property) átszállásának időpontját kettejük között, ebből azonban nem következik, hogy a felek szerződési szabadsága kiterjed a harmadik személyekkel szemben is hatályos tulajdonjog (title) átszállása időpontjának meghatározására. Anélkül, hogy a kérdés bonyolult problematikáját itt elemeznénk, utalni kell arra, hogy ez a különbségtétel is megalapozza azt, hogy a bírói gyakorlat a tulajdonjogfenntartást harmadik személyek érdekeire tekintettel bizonyos esetekben zálogjogként értelmezi. Vö. P. S. Atiyah: i. m., 265. skk.
50 (1976) 1 WLR 676. Természetesen a korábbi bírói gyakorlatban is felmerült a tulajdonjog-fenntartás problémája, már az 1893. évi Sale of Goods Act-et megelőzően is, ld. például Bateman v. Green and King (1868) IR 2 Ch 607.
51 Egyes szerzők egyenesen a kontinentális jogból kölcsönzött intézménynek tekintik: "a device recently imported from civil law" (F. H. Lawson-B. Rudden: i. m., 203).
52 Armour v Thyssen Edelstahlwerke AG (1991) 2 AC 339.
53 A vételárra történő kiterjesztés zálogjoggá való átminősítésére ld. E. Pfeiffer-Weinkellerei Weineinkauf GmbH & Co. v. Artbuthnot Factors Ltd (1988) 1 WLR 150, Tatung (UK) Ltd. v Galex Telesure Ltd (1989) BCC 325, Compaq Computer Ltd v. Abercorn Group Ltd (1993) BCLC 602, (1991) BCC 484. A feldolgozott dolgokra kiterjesztett tulajdonjog-fenntartás zálogjoggá való átminősítésére ld. Re Peachdart Ltd (1984) 1 Ch 131, Modelboard Ltd v. Outer Box Ltd (1992) BCC 945.
54 L. Smith: i. m., 421, M. Bridge: The English law of real security, ERPL 2002/4, 489. sk.
55 P. S. Atiyah: The sale of goods, London 1995, 427.
56 Clough Mill Ltd v Martin (1985) 1 wLR 111. Az első fokon eljáró bíróság leplezett zálogszerződésnek tekintette a tulajdonjog-fenntartást, a Court of Appeal azonban nem fogadta el ezt az értelmezést. A Romalpa, illetve az Armour v Thyssen Edelstahlwerke esetben a bíróság tartalmának megfelelően (azaz nem zálogjoggá átminősítve) ismerte el érvényesnek az eladó valamennyi, vevővel szembeni követelését biztosító tulajdonjogfenntartásokat.
57 Registration of security interests: company charges and property other than land, Law Commission Consultation Paper No. 164. A nyilvántartásba vétel kötelező előírása mellett érvel P. S. Atiyah is, aki a tulajdonjog fenntartásában a zálogjog esetében előírt publicitás megkerülését látja: "A reservation of title clause is clearly an attempt to evade the registration requirements of the Companies Act". P. S. Atiyah: i. m., 427.
58 Az elsőfokú bíróság döntése a Re Bond worth (1980) Ch 228 esetre hivatkozott, amelyben Slade bíró kimondta: "any contract which, by way of security for the payment of a debt confers an interest in property defeasible or destructible on payment of such debt...must necessarily be regarded as creating a mortgage or charge, as the case may be." A Re Bond worth esetben Slade bíró a tulajdonjog-fenntartást akként értelmezte, hogy az eladó a teljes tulajdonjogot (legal and equitable ownership) átruházta a vevőre, legalábbis egy jogi pillanat (scintilla temporis) erejéig, majd a vevő biztosítékként equitable ownershipet engedett az eladó javára. Maga a szerződéses kikötés is csak az equitable and beneficial ownership fenntartásáról szólt. A szakirodalom e döntés alapján arra inti a tulajdonjog-fenntartást alkalmazni szándékozókat, hogy kerüljék el az ilyen szóhasználatot a zálogjoggá való átminősítés veszélye miatt. Vö. G. McCormack: i. m., 111. skk. A Lordok Háza későbbi döntéseinek (pl. Abbey National Building Society v. Cann [1991] 1 AC 56) fényében kétséges, hogy a Re Bond Worth esetben hozott döntés helyes volt-e.
59 Vö. G. McCormack: Reservation of title, London 1995, 77. sk.
60 Staughton bíró a Hendy Lennox Ltd v. Graham Puttick Ltd (1984) 1 WLR 485 esetben a tulajdonjog-fenntartásra vonatkozó bírói gyakorlatot "egy labirintushoz, vagy még inkább egy aknamezőhöz" ("a maze if not a minefield") hasonlatosnak nevezte.
61 Ennek megfelelően a szakirodalomban található olyan nézet is, amely osztott tulajdonként értelmezi a lízinget: ". there are two proprietary interests in the goods: two estates, that of the supplier diminishing in value while that of the customer increases." F. H. Lawson-B. Rudden: i. m., 202.
62 P. S. Atiyah: i. m., 13, M. Bridge: i. m., 497.
63 Report of the [Crowther] Committee on Consumer Credit (1971); A. L. Diamond: A Review of Security Interests in Property (1989), Report to the Department of Trade and Industry; The Law Commission Consultation Paper No. 164: Registration of Security Interests: Company Charges and Property other than Land, A Consultation Paper (2002), utóbbit ld.: www.lawcom.gov.uk.
64 Vö. R. Goode: i. m., 800: "In economic terms, a sale of receivables with recourse is virtually indistinguishable from a loan on the security of the receivables."
65 UCC, 9-102., 9-109. szakaszok. A követelések átruházására arra tekintet nélkül alkalmazni kell a biztosítéki ügyletekre vonatkozó 9. cikkelyt, hogy azok ténylegesen biztosítéki funkciót töltenek-e be, vagy sem, mivel ezek elhatárolása alig lehetséges. J. McDonnell: Uniform Commercial Code, Analyses of Revised Article 9, 1999, 103: "This approach generally has been successful in avoiding difficult problems of distinguishing between transactions in which a receivable secures an obligation and those in which the receivable has been sold outright. In many commercial financing transactions the distinction is blurred." Úgy is fogalmazhatunk, hogy a UCC az engedményezést főszabály szerint biztosítéki engedményezésként szabályozza, kiterjesztve rá a biztosítéki ügyletek szabályait. A magyar jog - éppen ellenkezőleg -nemcsak az engedményezés, de a követelésen alapított zálogjog esetében is eltekint a publicitás bármely formájától.
66 Registration of Security Interests: Company Charges and Property other than Land, A Consultation Paper (2002), 194: "The sales of receivables, for example under a factoring or block discounting agreement or as part of a secu-ritisation, should be registrable."
67 Uo., 184.
68 Vö. R. Goode: Commercial law, 653.
69 Bw, 3: 237. cikkely.
70 Bw, 3: 239. cikkely.
71 Hoge Raad (HR) 25 januari 1929, NJ 1929, 616.
72 HR 3 oktober 1980, NJ 1981, 60 (Ontvanger v. Schriks).
73 "Gradually, during many decades following the recognition of security ownership in l929, the Supreme Court reduced the security owner' rights to the rights of a pledgee. [...] It was thus accepted that security ownership was different from normal ownership." J. H. M. van Erp-L. P. W. van Vliet: Real and personal security, Electronic Journal of Comparative Law, 119.
74 HR 19 mei 1995, NJ 1996, 119 (Keereweer v. Sogelease)
75 Ennek kapcsán a fiducia-tilalom részleges visszavonásáról is beszélhetünk: "In the meantime the Dutch Supreme Court turned back the abolition of security ownership to a large extent by acknowledging sale and lease back by way of security." J. H. M. Van Erp-L. P. W. Van Vliet: i. m., 119. Az ítélet mindazonáltal ellentmondásos, ezt a holland szakirodalom is elismeri: "The criterion of the Supreme Court was whether the parties had a real transfer in mind, or whether they only wanted to provide the acquiring party with security in case the other party should not be able to pay the instalments of the loan. In the first situation art. 3:4, s. 3 CC does not stand in the way. In the field of obligations parties may agree on whatever they want. In the second case parties provide for a form of security which is not foreseen in the Dutch CC and which is explicitly forbidden by art. 84, s. 3 CC. Unfortunately the decision of the court is not completely clear. The outcome has been much debated and it is not clear where the dividing line must be drawn between a construction that is permitted and one that is not." M. E. Koppenol-Laforce-R. J. P. Kottenhagen: The institution of the trust and Dutch law, 141. sk. Vö. még C. J. H. Jansen: Deutsches Recht als Beispiel für die niederländische Privatrechtspflege auf dem Gebiet des Sachenrechts seit dem Ende des 19. Jahrhunderts, Zeitschrift für Europäisches Privatrecht, 2001/4, 878. skk.
76 A BW új, 7:55. cikkelye.
77 Vö. J. H. Dalhuisen: The conditional sale is alive and well, in: Emerging markets and secured transactions, 90. sk., uő: Assignments of receivables in the world of modern finance, 276.
78 BW, 3:248-251. cikkelyek.
79 Req. 13 février 1834, Journal du Palais, Recueil de la jurisprudence française, Tome 26, Dalloz Pratique 34. 1. 218, S. 34. 1. 205, az ítélet elemzését ld. H. Capitant-F. Terré-Y. Lequette: Les grands arrêts de la jurisprudence civile, Paris 2000, Tome 1, 311skk.
80 Szászy I.: A magyar magánjog általános része különös tekintettel a külföldi magánjogi rendszerekre, Budapest 1947, 184.
81 Például J. Carbonnier: Droit civil, Tome 3: Les biens, Paris 1995, No. 44. Hasonlóan Ph. Malaurie-L. Aynès: Cours de droit civil, T. IX: L. Aynès: Les sűretés, la publicité foncière, Paris 1994, No. 406: "les sűretés réelles sont limitativement énumérées par la loi".
82 "L'antinomie entre l'hypothèque et les meubles n'est qu'un accident de l'histoire." M. Cabrillac-Ch. Mouly: Droit des suretés, Paris 1999, 560.
83 "Le droit français s'est montré allergique à la fiducie." M. Cabrillac-Ch. Mouly: i. m., 433.
84 C. Witz: La fiducie en droit français, Paris 1981.
85 Ld. például Req. 24 mai 1933, Revue Critique de Droit International Privé, 1934, 142. Ebben az esetben egy holland hitelező javára egy francia cég biztosítéki céllal átruházta öt teherautóját. A francia cég csődbe ment, a Cour de cassation a biztosítéki tulajdon-átruházást a lex commissoria tilalmának megsértésére hivatkozva érvénytelennek tekintette: "Toute clause qui autoriserait le créancier à s'approprier le gage, ou à en disposer sans les formalités ci-dessus est nulle." Vö. M. Cabrillac-Ch. Mouly: i. m., 434.
86 M. Cabrillac-Ch. Mouly: i. m., 431: "En réalité, la faveur dont joiut la propriété comme garantie n'est peut-être qu'un phénomène circonstanciel, le fruit de la dégradation et de l'excessive complexité qui affectent aujourd'hui notre tissu de sűretés classiques."
87 M.-N. Jobard-Bachellier: Droit civil, Sűretés, publicité foncière, Paris 2000 (13. éd.), 64, M. Cabrillac-Ch. Mouly: i. m., 554.
88 A Code civil 1174. cikkelye alapján csak a felfüggesztő feltétel alapján gyakorolható hatalmasság, az ún. condition suspensive potestative tilos: a jogosult nem tarthatja a kötelezettet önkényesen bizonytalanságban afelől, hogy kötelezettsége fennáll-e vagy sem.
89 Loi du 12 mai 1980 (loi Dubanchet).
90 A reputed ownership doktrínája mindazonáltal csak a Bills of Sale Act hatálya alá eső, azaz gazdasági társaságnak nem minősülő személyekre vonatkozott: a csődnyitáskor birtokukban levő valamennyi vagyontárgy a csődvagyonba tartozott. A vélelem megdönthető volt, ha a tulajdonjogát fenntartó eladó bizonyította, hogy az adott árukról, az adott üzletágban köztudomású, hogy azokat a tulajdonjog fenntartása mellett szokás értékesíteni. Vö. G. McCormack: i. m., 151. sk.
91 M. Cabrillac-Ch. Mouly: i. m., 439.
92 Loi du 2 juillet 1966.
93 Cass. com. 15 mars 1988, Gazette du Palais 8-9 avril 1988, D. 1988,
330, Cass. com. 11 juillet 1988, Gazette du Palais 5-6 octobre 1988, Banque 1988, 932.
94 Code civil, 2078. cikkely.
95 M. Cabrillac-Ch. Mouly: i. m., 708.
96 Code de commerce, 93. cikkely.
97 Ld. Cass. Com. 24 octobre 1956, Gazette du Palais 1957, 1, 128.
98 BH 1998/350. A Legfelsőbb Bíróság eseti döntése teljességgel érthetetlen, ehhez képest helyes a Csongrád Megyei Bíróság 1. Gf. 40 092/1997/5. sz. döntése, amely semmisnek tekintette a kölcsönadó javára a jelzálogjoggal egyidejűleg biztosított vételi jogot. Ld. még BH 1996/603.
99 Loi n. 91-650 du 9 juillet 1991 portant réforme des procédures civiles d'exécution, 42. skk. cikkelyek.
100 P. Apathy: Die Forderungsabrtretung, insbesondere zur Kreditsicherung, im österreichischen Recht, in: W. Hadding-u. Schneider: Die Forderungsabtretung, insbesondere zur Kreditsicherung, in ausländischen Rechtsordnungen, Berlin 1999, 510, 10. j.
101 Az osztrák bankszövetség által az osztrák igazságügyi minisztériumtól kért állásfoglalás (SZ 11/15, 1929) szerint: "Der Oberste Gerichtshof hält an der Auffassung fest, dass bei der sicherungsweisen Übertragung von Forderungen, damit sie nicht zur Umgehung der Vorschriften über den Pfandrechtserwerb missbraucht werden könne, dieselben Formen der Übergabe eingehalten werden müssen, die Voraussetzung eines gültigen Pfandrechterwerbes sind." Idézi: P. Apathy: i. m., 518.
102 E nézeteket ismerteti P. Apathy: i. m., 530. sk.
103 ZGB, 717. cikkely: "Bleibt die Sache infolge eines besondern Rechtsverhältnisses beim Veräusserer, so ist der Eigentumsübergang Dritten gegenüber unwirksam, wenn damit ihre Benachteiligung oder eine Umgehung der Bestimmungen über das Faustpfand beabsichtigt worden ist."
104 Vö. P. Tuor-B. Schnyder-J. Schmid: Das schweizerische Zivilgesetzbuch, Zürich 1995, 746: "Unwirksam gegenüber Dritten ist [...] eine durch blosses Besitzeskonstitut vollzogene Sicherungübereignung, unter den Parteien äussert aber die Eigentumsübertragung durch Besitzeskonstitut auch bei Benachteiligungs- oder Umgehungsabsicht ihre vollen Wirkungen."
105 Civilgesetzbuch für die Stadt und Republik Bern, Satzung 432: "Ausnahmsweise kann unter folgenden Bedingungen eine bewegliche Sache schon durch die Erklärung des bisher Berechtigten eigentümlich übergeben werden: 1. wenn derselbe denjenigen, der die Sache in seinem Name inhat, anweist dieselbe in eigenem Namen zu besitzen oder 2. wenn er sich erklärt, die Sache, die er bisher als Eigenthümer besessen, von nun an im Namen des Uebernehmers inhaben zu wollen. In diesem letztern Falle behalten jedoch die Gläubiger des Uebergebers das Recht, wenn derselbe in Geldstag fällt die von ihm auf diese Weise uebergebenen Sachen zur Masse zu ziehen."
106 aOR (1881), 202. cikkely: "Ausnahmsweise kann der Veräusserer auch an einer Sache, welche er in Händen behält den Besitz auf den Erwerber übertragen, wenn dieselbe infolge eines besonderen Rechtsverhältnisses, wie z.B. eines Mietvertrages, noch in seinem Gewahrsam zurückbleiben soll. Eine solche Besitzübertragung ist Dritten gegenüber unwirksam, falls eine Benachteiligung derselben beabsichtigt wurde. Der Richter entscheidet hierüber nach freiem Ermessen in Würdigung der Umstände."
107 W. Wiegand: Eigentumsvorbehalt, Sicherungsübereignung und Fahrnisp-fand, in: W. Wiegand: Mobiliarsicherheiten, Berner Bankrechtstag
1998, Bern 1998, 75 skk.
108 Vö. P. Tuor-B. Schnyder-J. Schmid: i. m., 749.
109 M. Stöcklin: Der Leasingvertrag als Mittel der Umgehung zwingenden Rechts, Basel 1985.
110 E vélelmet más kódexek is kimondják: Code civil, 2279. cikkely, ABGB, 323. §, BGB, 1006. §. Eredete Placentinusra vezethető vissza. Ld. részletesen: H. KiEFNER: Qui possidet dominus esse praesumitur, in: E. J. H. Schrage (szerk.): Das römische Recht im Mittelalter, Darmstadt 1987, 233skk.
111 W. Wiegand: "Wenn ... nicht Verhältnisse riskiert werden sollen, wie sie etwa in Deutschland durch die Ausuferung und Überwucherung der verschiedenen Kreditsicherungsformen entstanden sind, dann müssen andere Wege eingeschlagen werden. Jedenfalls wird es unumgänglich sein, entweder das Faustpfandprinzip zu lockern oder aber - als radikalere Methode - das bisherige System der Sicherungsrechte an beweglichen Sachen durch ein moderneres, umfassenderes Sicherungssystem abzulösen."
112 A fiducia tehát a római jogban sem párhuzamosan létező alternatíva volt a zálogjog mellett, hanem a fiducia fejlődött tovább és alakult valódi zálogjoggá. Például az adós nemfizetésekor a fiduciárius tulajdonos kezdetben jogosult volt a dolog megtartására, azaz fiduciárius tulajdonjoga kötelmi korlátozástól mentes, valódi tulajdonná alakult, elszámolási kötelezettség nélkül. Később, a késői köztársaság korában a fiduciárius tulajdonos már köteles volt a dolgot értékesíteni és befolyt vételárral az adós felé elszámolni: a fölösleget kiadni. Az actio fiduciae elsősorban a dolog visszakövetelésére irányuló kereset volt, azonban másodlagos funkciója az adós nemfizetését követő értékesítés után fennmaradó fölösleg követelése volt, amint ezt a Pauli Sententiae 2, 13, 1 bizonyítja: Debitor distractis fiduciis a creditore de superfluo adversus eum habet actionem. Ahogy a zálogtárgy értékesítésénél, úgy a fiduciáriusan átruházott vagyontárgy értékesítésénél is kialakult az adós értékesítés előtti értesítésének követelménye, ld. Pauli Sententiae, 2, 13, 5. Vö. W. Erbe: Die Fiduzia im römischen Recht, Weimar 1940, 79. sk, M. Kaser-R. Knütel: Römisches Privatrecht, München 2003, 187. sk. A valódi zálogjogtól elkülönült fiducia a klasszikus kor végére eltűnt a gyakorlatból, Iustinianus kompilátorai pignust interpoláltak a fiducia helyébe. Maga az interpoláció, vagyis a pignus/hypotheca behelyettesít-hetősége a fiducia helyére is azt mutatja, hogy a két intézmény között elmosódott a határvonal.
113 Ugyanilyen értelemben: Anka T.-GÁRDOS I.-Nemes A.: i. m., 211. Egyetértünk Gárdos Istvánnal, aki a közjegyzői okiratba foglalás kötelezettségének megszüntetését javasolja. Szintén a közjegyzői okiratba foglalás kötelezettsége ellen foglal állást HANÁK A.: Magyar zálogjog nemzetközi kitekintéssel, Gazdaság és jog, 1999/9, 5. sk.
114 Ld. például Szászy-Schwarz G.: Institutiók és pandekták, összeállította: Besnyő Béla, Budapest 1900, 449.
115 Vö. M. Bridge: Insolvency, in: P. Birks (ed.): English private law, II. kötet, Oxford 2000, 680skk, Faillissementswet, 57. cikkely.
116 Cstv. 49/D. §
117 Cstv. 57. § (2) bek. b) pont.
118 InsO, 170. §, Ley concursal, 155. cikkely.
119 Lag om företagsinteckning (17 juli 2003), hatályos: 2004. január 1-jétől.
120 Enterprise Act 2002, 252. szakasz. (= az Insolvency Act 1986 új, 176A szakasza).
121 A UCC rendszerű hitelbiztosítéki nyilvántartások esetében (amelynek átvételét legújabban az angol Law Commission javasolja) a hitelező csak egy ún. financing statementet tölt ki, amely a létesített hitelbiztosítékkal kapcsolatos fontosabb adatokat tartalmazza (notice-filing), így az adós és a hitelező nevét, a cégnyilvántartás szempontjából releváns azonosítóikat, illetve a biztosíték tárgyának rövid leírását, körülírását. A financing statement kitöltése jellemzően elektronikus formában, egy számítógépes honlapon történik. Magát a zálogjogot vagy más hitelbiztosítékot alapító szerződést, okiratot egyáltalán nem kell megküldeni a nyilvántartásnak. A bejegyzésről a financing statementben megjelölt adóst tájékoztatják, aki jogosulatlan bejegyzés esetén a bejegyzés eltávolítását kérheti. A nyilvántartásba vétel nem konstitutív hatályú, hanem csak a harmadik személyekkel szembeni hatályosság előfeltétele. A zálogjog vagy más biztosíték tehát a szerződő felekre nézve nyilvántartásba vétel nélkül is érvényesen létrejön és a zálogjogosult nyilvántartásba vétel nélkül is érvényesítheti a zálogjog alapján őt megillető jogokat, ha nincsenek olyan hitelezők, akik bejegyeztették a javukra alapított biztosítéki jogot és nem indult fizetésképtelenségi eljárás az adós ellen. A bejegyzés funkciója a figyelemfelhívásra korlátozódik, hogy ti. az adott adós ott megjelölt vagyontárgyait biztosítéki jogok terhelhetik, a bejegyzés kiindulási alap valamely hitelezést megelőzően elvégzendő jogi vizsgálathoz. A magyar jelzálogjogi nyilvántartás funkciója is hasonló (vö. Anka T.-Gárdos I.-Nemes A.: i. m., 216), ezért is indokolatlan közjegyzői okirat nyilvántartásba vételét előírni. Tulajdonképpen teljes bizonyító erejű magánokiratra sincs szükség, helyette egy, a financing statementhez hasonló nyilatkozat is elegendő lenne. A financing statement alapján lehetőség van előzetes (ideiglenes) nyilvántartásba vételre is (advance/provisional filing), megelőzendő, hogy a hitelnyújtás és az azt követő bejegyzés között más hitelezők biztosítéki jogot jegyeztessenek be. Ha a hitelnyújtás és a biztosítéki megállapodás létrejön, az előzetes bejegyzés időpontjára visszamenőleges hatállyal jön létre. A UCC szerint a bejegyzés öt évig érvényes, öt évente meg kell újítani. Egyes kanadai nyilvántartási rendszerek lehetővé teszik, hogy a financing statementben határozzák meg a bejegyzés érvényességének időtartamát.
122 A tulajdonjog-fenntartást Svájcon kívül Spanyolországban is nyilvántartásba kell venni ahhoz, hogy harmadik személyekkel, illetve a felszámolóval szemben is hatályos legyen, legalábbis részletvétel esetében. Vö. Ley de Venta de Bienes Muebles a Plazos de 17 julio de 1965 (Ley 50/1965), 6., 19. és 23. cikkelyek. A szakirodalomból ld. R. Ruiz Serramalera: Derecho de obligaciones II., Madrid 1982, 133, J. M. Lete de Río: Derecho de obligaciones, Vol. III., Madrid 2003, 56. skk. Az angol jog a tulajdonjog-fenntartás egyes kiterjesztéseit szintén zálogjognak tekinti és nyilvántartásba vételhez köti harmadik személyekkel szembeni hatályosságukat. Az olasz és a lengyel jog szerint a tulajdonjog-fenntartás harmadik személyekkel szemben akkor hatályos, ha pontos dátummal ellátott, írásbeli megállapodásban foglaltatik. Vö. Codice civile, 1524. cikkely, 1.bek., Kodeks cywilny, 590. cikkely. Az olasz ptk. az ingatlanokon túl bizonyos értékhatár fölött a nyilvántartással rendelkező ingók (elsősorban a gépkocsik) esetében is előírja a tulajdonjog-fenntartás bíróságnál vezetett nyilvántartásba való bejegyzését. (1524. cikkely, 2. bek.) Az eltérő érvényességi, illetve hatályossági követelmények problémákat okoznak a tulajdonjog-fenntartással eladott áruk nemzetközi kereskedelmében, a lex rei sitae alkalmazása az egyik országban érvényesen fenntartott tulajdonjog elvesztéséhez vezethet, e probléma orvoslására tett erőtlen kísérletet a kereskedelmi ügyletek körében a fizetési késedelem leküzdéséről szóló 2000/35/EK irányelv 4. cikkelye. Vö. M. Milo: Combating late payment in business transactions: how a new European directive has failed to set a substantial minimum standard regarding national provisions on retention of title, ERPL 2003/3, 379. skk. A tulajdonjog-fenntartás eltérő szabályozása által a nemzetközi kereskedelemben okozott problémákra utal az Európai Bizottság 2003. évi, szerződési jogi cselekvési terve is. Ld. A more coherent European contract law - An action plan, 12. 02. 2003, COM (2003) 68 final, 42-43. pont.
123 Szintén a jogon, illetve követelésen alapított zálogjog nyilvántartásba vételének előírása mellett érvel Gárdos István, vö. Anka T.-Gárdos I.-Nemes A.: i. m., 261. sk
124 E fejlődés már a fiducia római jogi történetében is kimutatható, ld. 112. jegyzet.
125 Hasonló nézetet képvisel Menyhárd A.: Észrevételek és javaslatok az új Polgári Törvénykönyv dologi jogi koncepciójának kiegészítéséhez, Polgári Jogi Kodifikáció, 200 /5-6., 22.
126 Szintén az absztrakt dologi ügylet hiányával magyarázza a biztosítéki átruházás olasz joggal való összeférhetetlenségét L. Cariota-Ferrara: I negozi fiduciari, Padova 1933, 121. skk.
127 Reálisabbnak tűnik az Európai Bizottság legújabb javaslata, amely már nem kötelező jogegységesítésben gondolkozik, hanem egy, a felek jogválasztása alapján alkalmazható európai ptk. megalkotását tűzi ki célul, a határokon átnyúló ügyletek esetén esetleg kötelezően előírva annak alkalmazását, ha a felek nem zárják ki kifejezetten.
128 A UCC 9. cikkelyének (a mi fogalmaink szerint: könyvének) első változatát 1952-ben fogadta el a National Conference of Commissioners on Uniform State Laws, kidolgozásában a döntő szerepet Grant Gilmore, Karl Llewelyn és Allison Dunham játszották. A UCC modell-törvény, amelyet azóta az USA valamennyi tagállama elfogadott, ideértve a nem common law rendszerű Lousianát is. Legutóbbi átfogó revíziója 2001-ben zárult le. A UCC döntő újítása a fragmentált, dogmatikus hitelbiztosítéki rendszer helyett a biztosítéki jog egységes fogalmának bevezetése volt, amely közös nevezőre hozta a hitelbiztosítéki funkciót betöltő konstrukciókat.
129 A tervezet jelentősége miatt érdemes idézni a kommentár néhány pontját: "In a transfer of ownership, the debtor (or the third-party grantor) transfers ownership in things (however, without delivering possession) or the holding of rights to the secured creditor. [...] For the purposes of these rules the effect of security transfers of ownership and of rights is reduced to mere security rights. For the purposes of this chapter, the effect of a grantor' transfer of ownership in things or of rights is limited to the transfer of a security right. [...] For the purposes of this chapter, the effect of a retention of title (or ownership) is reduced to the reservation of a mere security right. [.] Some countries regard financial leasing as a secured transaction, especially if the duration of the contract surpasses a certain period of time, e.g. one year. The closest equivalent is the retention of title under a sales contract. Sale and resale as well as sale and lease-back are functional equivalents of the security transfer of ownership and may therefore also be regarded as security devices. The common denominator of all three arrangements is seemingly only their contractual character. As a matter of fact, they have also proprietary character, i.e. the fact that the creditor retains or obtains ownership. That ownership must be regarded as a security right."
130 UCC, § 1-201 (37): "[.] The retention or reservation of title by a seller of goods notwithstanding shipment or delivery to the buyer is limited in effect to a reservation of a security interest."
131 EBRD Model Law on Secured Transactions (1994), 9. cikkely. E mo-delltörvény azonban csak akkor kívánja meg a zálogjoggá átminősített tulajdonjog-fenntartás (unpaid vendor' charge) nyilvántartásba vételét, ha az hat hónapnál hosszabb ideig állna fenn. A létesítéstől számított hat hónapon belül a tulajdonjog-fenntartás nyilvántartásba vehető, ekkor hat hónapon túl is fennmarad.
132 Ugyanilyen értelemben: Leszkoven L.: A tulajdonjog fenntartása mint hitelbiztosíték az új Polgári Törvénykönyvben, Kézirat (az Igazságügyi Minisztérium megbízásából készített tanulmány), 2002, 49. sk.
133 Az új Polgári Törvénykönyv koncepciója és tematikája, Magyar Közlöny Különszám 2003, 94. sk.
134 Gárdos István azt is felveti, hogy a közraktárban elhelyezett zálogtárgy esetében a zálogjog megszűnik, mert nincs olyan jogszabályi rendelkezés, amely kimondaná, hogy a közraktári jegy a zálogjog tárgyaként a dolog helyébe lép. Vö. Anka T.-Gárdos I.-Nemes A.: i. m., 238. sk.
135 Ez a német jog szabálya is, míg a francia jog szerint a tulajdonjog-fenntartás tartama alatt az eladó viseli a kárveszélyt. Vö. K. Larenz: Lehrbuch des Schuldrechts, München 1986, 96. sk., P.-H. Antonmattei-J. Raynard: Droit civil, contrats spéciaux, Paris 1997, 140.
136 J. H. Merryman: Ownership and estate (Variations on a theme by Lawson), Tulane Law Review 48 (1974), 916.
137 Eörsi Gy.: A tulajdonátszállás kérdéséről, Budapest 1947, 31.
138 Ezen túl az irányelv alanyi hatálya is korlátozott, ld. az irányelv 2. cikkelyét.
139 Gárdos I.: Zálogjog pénzen és értékpapíron, in: Anka T.-Gárdos I.-Ne-mes A.: i. m., 314. E pontban döntően a Gárdos István által kifejtettekre támaszkodom, a következő idézetek is tőle származnak.
140 Szászy-Schwarz G.: i. m., 480 szerint: "ilyen irregularis pignusnál létrejön a visszaadási kötelezettség, a kötelmi zálogjog, de nem jön létre a dologi, mert a tulajdonosnak a maga dolgán zálogjoga nem lehet."
141 Ezzel kapcsolatban - mint arra Gárdos I.: i. m., 352. is rámutat - szükséges a rendkívüli zálogjog jogszabályi elismerése. Az irányelvet átültető német törvény ezt nem tartotta szükségesnek arra hivatkozva, hogy az amúgy is általánosan elismert a jogirodalomban és a bírói gyakorlatban: "Die Zulässsgkeit eines solchen irregulären oder unregelmäßigen Pfandrechts ist allgemein anerkannt und wird ungeachtet der fehlenden gesetzlichen Regelung heute nicht mehr bestritten." (A törvény indokolásából.)
142 Gárdos I.: i. m., 339.
143 E problémára ld. Gárdos I.: i. m., 325. skk.
144 Vö. Gárdos I.: i. m., 330. sk.
145 Gárdos, Benke, Mosonyi, Tomori Ügyvédi Iroda: Pénzügyi biztosítékok, Budapest 2002, 18: "a pénzügyi biztosítékokkal kapcsolatban általában elmosódik a különbség a hagyományos és a tulajdonátruházást magukban foglaló konstrukciók között".
Visszaugrás
