Thomas Willoughby Stone a strasbourgi bíróság homoszexuálisok örökbefogadási jogáról döntő Fretté-ügyet vizsgálva arra keresi a választ, hogy a strasbourgi bírák megfelelően értelmezték-e a mérlegelési hatáskör doktrínáját, továbbá alkalmazható-e a luxembourgi bíróság gyakorlatából ismert elővigyázatossági elv az emberi jogi ítélkezésben.
"A Fretté kontra Franciaország ügyben a strasbourgi bíróságnak arról kellett döntenie, hogy összhangban van-e az Emberi jogok európai egyezményével, ha a francia állam az örökbefogadási eljárás során a kérelmeket szexuális irányultságuk szerint különbözteti meg. Ez az írás amellett érvel, hogy a strasbourgi bíróság mérlegelési hatáskörének helytelen gyakorlásával, az irányadó esetjogtól eltérve igazolta a francia állam diszkriminatív döntését."
A Fretté kontra Franciaország ügyben[1] a strasbourgi bíróságnak arról kellett döntenie, hogy összhangban van-e az Emberi jogok európai egyezményével (a továbbiakban egyezmény), ha a francia állam az örökbefogadási eljárás során a kérelmezőket szexuális irányultságuk szerint különbözteti meg. Ez az írás amellett érvel, hogy a strasbourgi bíróság mérlegelési hatáskörének helytelen gyakorlásával, az irányadó esetjogtól eltérve igazolta a francia állam diszkriminatív döntését. A bíróság a mérlegelési hatáskör gyakorlása és az arányossági teszt alkalmazása helyett a luxemburgi - tehát a strasbourgitól eltérő joghatósággal rendelkező - bíróság gyakorlatában használt tesztre, az elővigyázatossági elvre támaszkodott. A Fretté-ügyben hozott döntést azonban az elővigyázatossági elv sem igazolta volna, ha azt a luxemburgi bíróság gyakorlatában kialakult követelmények szerint alkalmazzák a strasbourgi bírák. Kétséges továbbá, hogy az unió elsődlegesen gazdasági tárgyú szerződéseinek értelmezéséhez használt elővigyázatossági elv alkalmazható-e egyáltalán az emberi jogi ítélkezésben felmerülő kérdések megválaszolására.
1991-ben egy egyedülálló francia férfi, Philippe Fret-té, gyermeket kívánt örökbe fogadni.[2] Franciaországban az örökbefogadási eljárás megindítása előzetes engedélyhez kötött. Fretté úr 1991 októberében nyújtotta be engedély iránti kérelmét a párizsi szociális hatósághoz. A szociális hatóság előtti eljárásban elismerte, hogy homoszexuális.[3]
A francia polgári törvénykönyv 343. § (1) bekezdése szerint minden 28. életévét betöltött személy jogosult az örökbefogadásra.[4] Az 1985. augusztus 23-i, 85-938. számú rendelet szabályozza az állami gondozásban levő gyermekek örökbefogadására benyújtott engedélyek értékelési módját. A rendelet 4. §-a szerint "a kérelem elbírálásakor a szociális hatóság vezetőjének minden szükséges vizsgálatot el kell végeznie annak megállapítására, hogy pszichológiai, gyermeknevelési és családi szempontból milyen otthont nyújthat a kérelmező a gyermeknek".[5] A 9. § alapján "a kérelmező életkora, családi állapota vagy a vele egy háztartásban élő másik gyermek nem lehet az engedély megtagadásának kizárólagos indoka".[6]
A párizsi szociális hatóság először arra hivatkozással tagadta meg az örökbefogadási kérelem teljesítését, hogy Fretté maga "nem képes stabil anyaszerepet biztosítani", és "nehezen tudja felmérni, milyen gyakorlati következményekkel jár egy gyermek érkezése".[7] A kérelem elutasításához fűzött, 1993. március 2-án kelt jelentés szerint Fretté úrnak volt egy barátnője, aki vállalta volna a női szerepkör betöltését a gyermeknevelés során. A jelentés elismerte, hogy Fretté "vitathatatlan személyes erényekkel rendelkezik, és képes egy gyermek felnevelésére", és "egy gyermek minden bizonnyal boldog lenne mellette", de Fretté "csak akkor fogta fel, hogy a lakása mennyire alkalmatlan arra, hogy egy gyerek éljen benne, amikor meglátogattuk otthonában".[8] A jelentés szerint azt kellett eldöntenie a szociális hatóságnak, hogy Fretté "egyedülálló, homoszexuális férfi mivoltából eredő egyedi körülményei lehetővé teszik-e egy gyermek felnevelését".[9] 1993. május 21-én Fretté a határozat saját hatáskörben történő felülvizsgálatát kérte a hatóságtól, de indítványát elutasították.[10] Ezt követően a párizsi közigazgatási bíróságon támadta meg a határozatot. A bíróság helyt adott kérelmének, és megsemmisítette a szociális szolgálat határozatát.[11] A közigazgatási bíróság, mint önmagában elégtelen és kellően nem alátámasztott érvet, elutasította a "nem stabil szülői szerepre" és "a gyermek érkezésével járó következmények felmérésére való alkalmatlanságra" történő hivatkozást.[12] A bíróság úgy vélte, a szociális szolgálat igazgatója az eljárás során történt meghallgatásakor adott, Fretté "választott életstílusára" vonatkozó indoklásával voltaképpen Fretté homoszexualitására célzott.[13] A bíróság szerint ez nem lehet elégséges ok a kérelem elutasítására, hiszen a szociális hatóságnak azt kell bizonyítania, hogy a kérelmező magatartása káros lenne a gyermek fejlődésére.[14]
A döntést az államtanácsnál támadta meg a hatóság. Frettét nem értesítették az államtanácsi tárgyalásról, így azon nem volt jelen. Frettének nem volt jo-
- 109/110 -
gi képviselője, és a francia jog nem írja elő, hogy a feleknek értesítést kell kapniuk az ügy tárgyalásának időpontjáról, ha nem hatalmaznak meg jogi képviselőt.[15] Minden fél - legkésőbb a tárgyalás napjáig - jogi képviselőt bízhat meg, és minden félnek lehetősége van pártfogó ügyvéd kirendelését kérni, amennyiben azt körülményei szükségessé teszik.
Az államtanács előtti eljárásban a kormány képviselője a következőképpen fogalmazta meg a döntés tárgyát képező jogkérdést: "Megfelelő indokok alapján következtetett a hatóság arra, hogy Fretté, választott életmódja miatt, vitathatatlan jellembeli és szellemi erényei ellenére sem képes megfelelő otthont biztosítani egy gyermek számára?"[16] Az államtanács 1996. október 6-i döntésével hatályon kívül helyezte a párizsi közigazgatási bíróság ítéletét, és elutasította Fretté úr örökbefogadási engedély iránti kérelmét. Az államtanács döntésének indoka szerint Fretté "nem rendelkezik az örökbefogadáshoz szükséges gyermeknevelési, pszichológiai és családi szempontból megkövetelt biztosítékokkal".[17]
Ezt követően Fretté úr panaszt nyújtott be a Francia Köztársaság ellen az Emberi Jogok Európai Bizottságánál az egyezmény 25. cikke alapján. A 11. jegyzőkönyv 5. (a bizottság megszűnését kimondó) cikkének hatálybalépését követően az ügyet a strasbourgi bírósághoz tették át. Fretté álláspontja szerint az örökbefogadási engedély iránti kérelmének elutasítása "ki nem mondottan és kizárólagosan szexuális irányultságán alapult".[18] A döntés "egyenértékű azzal, mintha szexuális orientációjuk alapján meghatározott személyek - nevezetesen a homo- és biszexuálisok - egész csoportját fosztották volna meg az örökbefogadás jogától, anélkül, hogy figyelembe vették volna egyéni tulajdonságaikat, illetve a gyermeknevelésre való alkalmasságukat".[19] Ennek megfelelően azt állította, hogy szexuális irányultsága alapján hátrányos megkülönböztetés érte, ami sérti az egyezmény 8. cikkére[20] tekintettel értelmezett 14. cikkének[21] rendelkezését.[22]
A strasbourgi bíróság 4:3-as döntésével[23] úgy határozott, hogy az egyezmény - 8. cikkére tekintettel értelmezett - 14. cikkét nem sértette meg a francia állam. A többségi álláspont szerint az eltérő bánásmód a 14. cikk alkalmazása szempontjából akkor diszkriminatív, "ha nem igazolható objektív és ésszerű indokokkal", azaz ha nem "legitim célt" szolgál, vagy ha "nincs ésszerű arányossági kapcsolat az alkalmazott módszerek és az elérni kívánt cél között".[24] A 14. cikk akkor alkalmazható, ha az ügy tényállása az egyezmény egy vagy több rendelkezésének hatálya alá vonható. A strasbourgi bíróság megállapította, hogy az egyezmény 14. cikkéből következő védelem kétségtelenül kiterjed a szexuális irányultságra, és bár az egyezmény nem biztosítja az örökbefogadáshoz való jogot, de a francia polgári törvénykönyv 343. § (1) bekezdése rendelkezik erről, így az ügy a 8. cikk hatálya alá tartozik. A strasbourgi bíróság megállapította, hogy a kérelmet elutasító határozat döntően Fretté - általa elismert - homoszexualitásán alapult. Ennek megfelelően a bíróság úgy határozott, hogy a 14. cikket a 8. cikkre tekintettel kell alkalmazni. A többségi vélemény megállapította, hogy a döntés legitim célt szolgált, nevezetesen a gyermekek egészségének és jogainak védelmét, így abban a jogkérdésben kellett állást foglalni, hogy indokolt volt-e a homoszexuálisok helyzetének eltérő kezelése, és az ehhez igénybe vett eszközök arányosak voltak-e a legitim céllal. A bíróság leszögezte, hogy az egyezményben részes államoknak "bizonyos mértékű mérlegelési jogosultságuk van abban a tekintetben, hogy az egyébként hasonló esetekben előforduló különbségek milyen mértékben igazolják az érintett személyek eltérő kezelését".[25] A mérlegelési hatáskör megfelelő gyakorlásának egyik meghatározó szempontja az egyezményben részes államok közötti konszenzus megléte vagy hiánya. A többségi döntés szerint vitathatatlan, hogy nincs közös európai gyakorlat a homoszexuálisok örökbefogadáshoz való jogára. Az egyezményben részes legtöbb állam nem tiltja ugyan, hogy homoszexuálisok örökbe fogadhassanak, de "nem lehetséges az egyezményben részes államok gyakorlatában erre a társadalmi kérdésre vonatkozó egységes elveket találni".[26]
Ezt követően a többséget alkotó bírák az uniós gyakorlatból ismert elővigyázatossági elvhez hasonló érvet alkalmaztak. Figyelemmel a témában megjelent tudományos kutatások alacsony számára,[27] a tudományos közösség megosztott "az egy vagy két homoszexuális szülő által örökbe fogadott gyermeknél felmerülő lehetséges következmények megítélésében".[28] Ennek következtében az örökbefogadási engedély iránti kérelem megtagadása arányos volt a gyermek jogainak védelmével, a francia állam nem sértette meg az egyezmény 14. cikkét.[29]
A különvélemény a belga nyelvi üggyel[30] állította párhuzamba a Fretté-esetet. A belga nyelvi ügyben francia anyanyelvű szülők kifogásoltak egy, a belga iskolarendszerre vonatkozó szabályt. A kérdéses rendelkezés az oktatás nyelvének meghatározása érde-
- 110/111 -
kében régiókra osztotta Belgiumot.[31] A döntés szerint az egyezményhez fűzött 1. kiegészítő jegyzőkönyv 2. cikkéből[32] nem következik ugyan alanyi jog arra, hogy a hatóságok egy bizonyos típusú oktatási intézményt hozzanak létre, ám ha az állam már működtet ilyen intézményt, akkor nem határozhat meg olyan felvételi követelményeket, amelyek a 14. cikk értelmében diszkriminatívnak minősülnek.[33] Ezt az elvet, szól a különvélemény, a testület megerősítette az Abdulaziz, Cabales és Balkandali kontra Egyesült Királyság ügyben.[34] Ebben az esetben nem következett a 8. cikkből olyan kötelezettség, amelynek értelmében az Egyesült Királyságnak engedélyeznie kellett volna az országban tartózkodó külföldi férjeknek, hogy feleségeik csatlakozhassanak hozzájuk, annak ellenére, hogy a feleségek önálló jogcímen nem léphettek be az Egyesült Királyság területére, illetőleg nem tartózkodhattak az országban. Ugyanakkor mivel az Egyesült Királyság biztosította a belépés és ott-tartózkodás jogát a férjek számára, a feleségeikkel szembeni eltérő bánásmódot a 14. cikkben foglaltak szerint kellett igazolnia.[35]
A különvélemény szerint a Fretté-ügyben ezek a megállapítások lettek volna irányadók. Bár az egyezmény 8. cikke nem biztosítja az örökbefogadáshoz való jogot, de Franciaország biztosítja az örökbefogadás jogát, így az örökbefogadás "a családi és magánélet tiszteletben tartásához való jog" körébe tartozik. Mivel a szexuális orientáción alapuló hátrányos megkülönböztetésről a strasbourgi bíróság megállapította, hogy az a 14. cikk előírásába ütközik, minden ilyen alapú hátrányos megkülönböztetést igazolni kell.[36] A különvéleményt megfogalmazó bírák számára is ugyanaz a kérdés, mint a többség számára: legitim cél indokolta-e az eltérő bánásmódot, és a hátrányos megkülönböztetés arányos volt-e ezzel a céllal? A különvélemény rámutat, hogy a jelen ügyben a gyermekek jogainak és szabadságainak védelme a jogkorlátozás legitim célja lehet,[37] ám a francia államtanács is elismerte, hogy az ügy iratai között nem volt utalás "olyan konkrét körülményre, amely a gyermek érdekeit fenyegethette volna".[38] Az államtanács nem hivatkozott olyan tudományos elemzésre vagy egyéb olyan bizonyítékra sem, amely alátámasztotta volna a homoszexuális örökbefogadás veszélyeit, nem vetett számot az érintett személyek helyzetével, és nem végezte el részletesen és érdemben az arányossági elemzést.[39] Ebben a helyzetben, a különvélemény szerint, az örökbefogadásnak a homoszexualitásra alapozott teljes - a gyermekek védelmével indokolt - megakadályozása aránytalan, ami a 14. cikk - 8. cikkre vonatkoztatott - megsértését jelenti.[40]
A Fretté-ügyben a többséget alkotó bírák olyan szélesen értelmezték a mérlegelési hatáskör határait, hogy az arányossági teszt alkalmazásától teljes egészében eltekintettek. A mérlegelési hatáskör megfelelő gyakorlása és az arányossági teszt alkalmazása helyett döntésüket a luxemburgi gyakorlatból ismert elővigyázatossági elv helytelen alkalmazására alapozták.
A strasbourgi bíróság már korábban egyértelművé tette, hogy a szexuális irányultság olyan kategória, amely az egyezmény 14. cikke alapján védelemben részesül a hátrányos megkülönböztetéstől.[41] A szexuális irányultság általában nem szolgál a hátrányos megkülönböztetés legitim alapjául, és azok az állami cselekvések, amelyek egy magánszemély életének ennyire intim részeibe avatkoznak be, erős igazolási kötelezettséget rónak az államra.[42] A Smith és Grady kontra Egyesült Királyság ügyben a strasbourgi bíróság megállapította, hogy a szexuális alapon történő megkülönböztetést "különösen meggyőző és nyomós indokkal" kell bizonyítani. Ebben az ügyben az Egyesült Királyságnak a homoszexuálisok hadseregből való kizárásának szükségességét kellett igazolnia. Az eljárásban az Egyesült Királyság a védelmi minisztérium által készített tanulmányra hivatkozva próbálta megvédeni álláspontját. A strasbourgi bíróság nem fogadta el ügydöntő bizonyítékként a tanulmányt, mivel a jelentés szemlélete eleve a homoszexuális kisebbségnek a heteroszexuális többség általi hátrányos megkülönböztetését sugallta. "Önmagában egy ilyen szemléleten alapuló megközelítést a bíróság nem vehet figyelembe a panaszosok jogainak korlátozásához elégséges alapot szolgáltató bizonyítékként, csakúgy, mint a különböző bőrszínű, származású vagy különböző fajhoz tartozó emberek esetében megjelenő negatív attitűdöt."[43]
Az első ügy, amelyben a strasbourgi bíróságnak a gyermekek egészsége és jogai védelmét, illetve a panaszos homoszexualitásával kapcsolatban felmerülő, egyenlő bánásmódhoz való jogát kellett mérlegelnie, a Salgueiro da Silva Mouta kontra Portu-
- 111/112 -
gália eset volt.[44] Itt a strasbourgi bíróságnak arra a kérdésre kellett válaszolnia, hogy egy lisszaboni fellebbviteli bíróság által az apa szexuális irányultsága miatt az anyának biztosított gyermekfelügyeleti jog olyan eltérő bánásmódnak minősül-e, amely hátrányos megkülönböztetésnek számít a 14. cikk 8. cikkre vonatkoztatott értelmezésében. A testület a következő tesztet alkalmazta: "az eltérő bánásmód a 14. cikk alapján hátrányos megkülönböztetésnek minősül, ha nincs objektív és ésszerű indoka, azaz ha nincs legitim célja és nincs ésszerű arányossági kapcsolat az alkalmazott eszközök és az elérni kívánt cél között."[45] A strasbourgi bíróság szerint a lisszaboni fellebbviteli bíróság által elérni kívánt cél, a gyermekek egészségének és jogainak védelme legitim volt.[46] Az arányosság kérdésében a bírák a szexuális irányultság alapján történő hátrányos megkülönböztetéssel szembeni "zéró tolerancia" álláspontját képviselték. Álláspontjuk szerint a szexuális irányultságon alapuló különbségtétel az egyezmény értelmében nem fogadható el, ezért a "felhasznált eszközök és a kitűzött célok közötti igazolható arányossági kapcsolat sem fedezhető fel", így megállapították a 14. cikknek a 8. cikkre vonatkoztatott megsértését.[47] A Fretté-ügyben Franciaország nem terjesztett elő olyan bizonyítékot, mint az Egyesült Királyság a Smith és Grady-ügyben. Valójában a francia kormány egyáltalán nem szolgáltatott bizonyítékot arra nézve, hogy valóban szükséges a homoszexuálisok kizárása az örökbefogadásból - egy utalást kivéve, mely szerint egy homoszexuális gyermekének valószínűleg el kell viselnie, hogy a társadalom előítéletes tagjai megbélyegzik.[48] Egyértelmű bizonyíték helyett az egyezményben részes államok közös joggyakorlatának hiányára és a tudományos közösség megosztottságára hivatkozott a testület. Ezen túlmenően a "hiányzó közös joggyakorlatra", az európai konszenzus hiányára utaló érvet sem támasztották alá a bírák. A többség ugyanakkor ezt az érvet arra használta, hogy a mérlegelési hatáskör kiszélesítésével a hátrányos megkülönböztetést elfogadhatóvá tegye. A homoszexuálisok általi örökbefogadás ártalmainak kérdésében tapasztalható tudományos megosztottságra hivatkozva a strasbourgi bíróság, hallgatólagosan, a mérlegelési hatáskör és az arányossági teszt alkalmazása helyett az elővigyázatossági elvhez hasonló tesztet alkalmazott, ahogy arra a döntéshez fűzött párhuzamos indokolás rámutat.[49]
Az elővigyázatossági elv a luxemburgi bíróság gyakorlatában az Európai Unió nagyrészt gazdasági jellegű szerződései értelmezésénél kap szerepet, a strasbourgi bíróság esetjogában ez idáig nem jelent meg. Ahogy azt a későbbiekben bizonyítom, a Fretté-döntés az elővigyázatossági elv luxemburgi gyakorlatban kialakult tesztjének sem felel meg, továbbá kétséges, hogy egyáltalán alkalmazható-e az emberi jogi ítélkezésben.
A strasbourgi bíróság már állást foglalt abban a kérdésben, hogy a Fretté-üggyel érintett "társadalmi kérdésekre" vonatkozó - esetleges - konszenzushiány semmiképpen sem vezethető vissza a szexuális orientáción alapuló hátrányos megkülönböztetés erkölcsi megítélésére, hiszen a 14. cikk alapján a szexuális irányultság nem szolgálhat hátrányos megkülönböztetés alapjául.[50] Ha a szexuális orientáció alapján történő hátrányos megkülönböztetés megengedhetősége még nyitott kérdés lenne, a strasbourgi bíróság arra vonatkozó érvének meggyőző ereje, hogy az egyezményben részes államok jogi és társadalmi gyakorlata nem egységesen kezeli a homoszexuálisok örökbefogadásának kérdését, rendkívül kétséges.[51] Amint arra a különvélemény rámutat, épp ellenkezőleg, ezekben a "társadalmi kérdésekben" kialakulóban van az európai konszenzus. Az Európai Unió 2000. december 7-én elfogadott alapjogi kartája egyértelműen tiltja a szexuális irányultságra vonatkozó mindenféle hátrányos megkülönböztetést.[52] A holland jog kifejezetten lehetővé teszi az örökbefogadást homoszexuálisok számára.[53] Bosznia és Hercegovina, a Cseh Köztársaság, Dánia, Finnország, Franciaország, Magyarország, Izland, Luxemburg, Hollandia, Norvégia, Románia, Szlovénia, Spanyolország és Svédország is védelmet biztosít a szexuális irányultságon alapuló hátrányos megkülönböztetéssel szemben.[54] Azokra az országokra pedig, amelyek nem szerepelnek a felsorolásban, de az Európai Unió tagjai (például Ausztria, Belgium, Németország, Görögország, Olaszország, Portugália és az Egyesült Királyság), kiterjed az Európa Tanács 2000. november 27-i 2000/78/EK irányelve a foglalkoztatás és a munkavégzés során alkalmazott egyenlő bánásmód általános kereteinek létrehozásáról.[55]
A strasbourgi bíróság egyetlen európai ország szabályozását vagy gyakorlatát sem mutatta be a szexuális irányultságon alapuló hátrányos megkülönböztetés igazolásával összefüggésben, legyen szó akár az örökbefogadás engedélyezéséről, akár bármely más esetkörről. Így örökbefogadási ügyekben helytelen a szexuális irányultságon alapuló hátrányos megkülönböztetés megengedhetőségére vonatkozó közös joggyakorlat hiányával érvelni.
- 112/113 -
A döntés, abban a részében, amelyben a homoszexuálisok által örökbe fogadott gyermeket esetlegesen érő káros hatásokat illetően a tudományos közösség megosztottságára hivatkozik, hallgatólagosan az elővigyázatossági elvet alkalmazza. Mi az elővigyázatossági elv lényege, és milyen esetekben alkalmazható?[56]
1998 januárjában tudósok, kormányzati tisztviselők, jogászok, baloldali és civil környezetvédő aktivisták a wisconsini Racine-ban megrendezett Wingspread-konferenciát lezáró nyilatkozatukban a következőképpen határozták meg az elővigyázatossági elvet: "Amennyiben egy tevékenység végzése során az emberi egészséget vagy a környezetet fenyegető hatás merül fel, megelőző intézkedéseket kell tenni akkor is, ha némely ok-okozati viszony nincs tudományosan teljes bizonyossággal alátámasztva. Ebben az esetben a tevékenységet végző, és nem a tevékenységgel érintett közösség tartozik bizonyítási kötelezettséggel."[57]
Az Európai Unió Bizottsága 2000-ben bocsátotta ki az elővigyázatossági elvről szóló közleményét.[58] A közlemény megállapította, hogy "bár az elővigyázatossági elvről az EK-szerződés kifejezetten csak a környezetvédelem területén rendelkezik, az elv alkalmazási köre ennél sokkal szélesebb, és kiterjed mindazokra a területekre, ahol a tudományos bizonyítékok elégtelenek vagy nem meggyőzők, és ahol előzetes tudományos vizsgálatok arra utalnak, hogy az emberi, állati vagy növényi életet fenyegető potenciálisan veszélyes hatások és a választott védelmi szint összeegyeztethetetlen."[59]
A közlemény iránymutatást adott a tagországoknak az elv alkalmazására. Ahol a beavatkozás szükségesnek látszik, az elővigyázatossági elvre alapozott intézkedéseknek többek között:
- arányosnak kell lenniük a választott védelmi szinttel;
- nem szabad hátrányos megkülönböztetést alkalmazniuk;
- összeegyeztethetőnek kell lenniük a korábban hozott hasonló rendelkezésekkel;
- a beavatkozás - vagy annak hiánya - lehetséges előnyeinek és költségeinek (ahol szükséges és lehetséges, költség-haszon) elemzésén kell alapulniuk;
- rendszeres ellenőrzésüket az új tudományos eredmények alapján el kell végezni, és
- lehetőleg alkalmasnak kell lenniük további tudományos kutatások irányainak meghatározására, egy átfogóbb kockázatelemzés érdekében.[60]
A közlemény az elővigyázatossági elv alkalmazása részletes szabályainak meghatározása során[61] kitér az arányosság kérdésére is: "a tervezett intézkedéseknek lehetővé kell tenniük a megfelelő védelmi szint elérését. Az elővigyázatossági elven alapuló intézkedések nem lehetnek aránytalanok az elérni kívánt védelmi szinttel, és nem célozhatják meg a teljes - és ritkán megvalósuló - kockázatmentességet."[62] A közlemény - a tudományos vizsgálatok szükségességével kapcsolatban - megjegyzi, hogy "az elővigyázatossági elven alapuló megközelítés érvényesítésének a lehető legalaposabb előzetes tudományos értékelésen kell alapulnia, és, amennyiben lehetséges, minden lépésben ki kell térni a bizonyítatlanság mértékére."[63]
Félretéve most azt a kérdést, hogy az elővigyázatossági elv érvényesíthető-e az emberi jogi ítélkezésben, amennyiben a strasbourgi bíróság számára mégis indokolható volna egyfajta elővigyázatossági elv alkalmazása az egyezményben foglalt emberi jogok értelmezésekor, akkor azt legalább olyan szigorúan kellene alkalmaznia, mint ahogy az Európai Unió intézményei teszik annak megállapítására, hogy egy gazdaságot szabályozó norma igazolható-e. Egy ilyen, az elővigyázatossági elv által előírt vizsgálat nem tenné lehetővé a homoszexuálisok általi örökbefogadás franciaországi tiltását. Az uniós intézmények gyakorlatában kialakult arányossági teszt inkább jelentősen mérsékli az elővigyázatossági elv hatását, mintsem hogy a közösségi cselekvés arányosságát igazolná az elővigyázatossági elvvel, ahogy azt a strasbourgi bíróság a Fretté-ügyben tette. Ráadásul az elővigyázatossági elv alkalmazásának előfeltétele, hogy a tagállam valamilyen tudományos bizonyítékra hivatkozzon.
A luxemburgi bíróság nemrégiben világosan kifejtette, hogy az elővigyázatossági alapelvről az EK-szerződés csak a környezetvédelem kapcsán rendelkezik,[64] de az irányadó az emberi egészséggel összefüggő esetekben is. A luxemburgi bíróság a Gazdálkodók Országos Szövetsége kontra Franciaország ügyben[65] - obiter dicta - rámutatott, hogy az arányosság kérdése "elválaszthatatlan az elővigyázatossági elvtől".[66] A német sörtisztasági törvény ügyében[67] Németország az elővigyázatossági elvre hivatkozva védekezett. A német sörtisztasági törvény (Biersteuergesetz) előírásai alapján a sörgyártásnál csak árpamalátát, komlót, élesztőt és vizet lehet használni.[68] A törvény szerint a Németországban forgalmazott, "sör" feliratú címkével ellátott minden szeszes italnak meg kell felelnie ennek a gyártási előírásnak.[69] A más alapanyagokat is tartalmazó sört importáló cégek panasszal éltek a német szabályozás ellen, mivel az ellentétes az EK-szerződésnek a tagállamok közötti importkorlátozások alkalmazását kimondó 28. cikkével. A német kormány az elővigyázatossági elv mellett az EK-szerződés 30. cikkére hivatkozott, amely lehetővé teszi a tagállamok számára, hogy az emberek életének vagy egészségének érdekében korlátozzák vagy megtiltsák az importot. A
- 113/114 -
törvény alkalmazása nélkül, szólt a német érvelés, tartósítószereket is adhatnak a sörhöz, és tudományos bizonyossággal jelenleg nem megállapítható ezeknek a tartósítószereknek a hosszú távú hatása. Mivel a németek sokkal több sört fogyasztanak, mint mások, meg kell védeni őket a sörbe kerülő, esetleg veszélyes tartósítószerektől, ezért tiltja meg a német sörtisztasági törvény az összes tartósítószer használatát.[70] Döntésében a luxemburgi bíróság emlékeztette a német kormányt az arányossági elvre. Álláspontja szerint az arányossági elvvel összhangban levő piaci korlátozásoknak "addig kell terjedniük, ameddig a közösség egészségének védelme szempontjából valóban szükséges".[71] Az arányossági elv tehát megköveteli a kormánytól, hogy az egyes esetek sajátosságait figyelembe véve hozza meg döntését.[72] "Az arányossági elv értelmében a kereskedőknek egy könnyen elérhető és ésszerű időhatárokon belül lezáruló eljárás keretében meg kell adni a lehetőséget, hogy engedélyeztessék a különleges adalékok használatát."[73]
Úgy tűnik, hogy a strasbourgi bíróság a Fretté-ügyben ezzel éppen ellentétes álláspontra jutott. Ahelyett, hogy a tudományos bizonyosság hiányát a tagállami cselekvés arányosságának bizonyítékaként értékelte volna, éppen a tudományos bizonyosság hiánya miatt kellett volna az arányossági tesztet az elővigyázatossági elv hatásának mérsékelésére alkalmaznia. Az utóbbi időben a luxemburgi bíróság az elővigyázatossági elvet az arányossági teszt részeként alkalmazza ugyan - legutóbb a kergemarhakór-döntésben,[74] amely fenntartotta az egyesült királyságbeli vágómarha exporttilalmát -, de továbbra is irányadó, hogy a közösségi vagy tagállami intézkedések csak a felek által benyújtott, kiterjedt tudományos adatok és tények vizsgálatát követően minősülhetnek arányosnak. Úgy is lehetne érvelni, hogy az elővigyázatossági elv alkalmazásakor a bizonyítási kötelezettség a kérdéses tevékenységet végző személyt (jelen esetben Frettét) terheli.[75] Ugyanakkor az Európai Unió megköveteli, hogy a tagállam az elővigyázatossági elven alapuló cselekvése előtt tudományos bizonyítékot szolgáltasson.[76] Az elővigyázatossági elvről szóló bizottsági közlemény megállapítja, hogy "az elővigyázatossági elven alapuló cselekvésnek a lehető legalaposabb tudományos értékeléssel kell kezdődnie, amelynek, ha lehetséges, meg kell határoznia a tudományos bizonyítatlanság mértékét".[77]
Egy másik megközelítésben a tudományos adatok a Fretté-ügyben nem jelentenek megfelelő mércét, mivel a homoszexualitás leginkább erkölcsi, nem tudományos kérdés. A strasbourgi bíróság azonban már nemleges választ adott arra az erkölcsi természetű kérdésre, hogy a szexuális irányultság szolgálhat-e hátrányos megkülönböztetés alapjául. Továbbá a strasbourgi bíróság a Fretté-ügyben a megkülönböztetés igazolására kárelvet, nem pedig morális érvet alkalmazott. A kár tekintetében a bíróság a tudományos közösségen belüli egyetértés hiányára támaszkodott, ami - ahogyan említettem - az elővigyázatossági elv hallgatólagos alkalmazásával egyenértékű.
Az Európai Unió elővigyázatossági tesztjének a Fretté-ügyben történő alkalmazásával a francia kormány nem igazolhatta volna az örökbefogadás - a kérelmező homoszexualitására alapozott - megtagadásának szükségességét. Franciaország egyáltalán nem tudott más bizonyítékot szolgáltatni a homoszexuálisok örökbefogadásból való kizárásának szükségességére, mint egy utalást arra, hogy a társadalom előítéletes tagjai megbélyegezhetik a homoszexuálisok által nevelt gyermeket. Az erre való hivatkozás a Smith és Grady-ügyben már elégtelennek bizonyult.[78] Ráadásul a francia állam elutasította Fretté egyedi helyzetének figyelembevételét, miközben elismerte, hogy egy gyermek valószínűleg boldog lenne mellette. Ugyanakkor a luxemburgi gyakorlatból átvett arányossági teszt korlátozta elővigyázatossági elv alapján az ilyen sajátos körülményeket is figyelembe kell venni, amint azt a német sörtisztasági törvény ügye bizonyítja.
A strasbourgi bíróság az elővigyázatossági elvet helytelenül alkalmazta ugyan a homoszexuálisok örökbefogadási jogának elutasítására, ám az akkor sem lenne használható az emberi jogi ítélkezésben, ha azt az uniós gyakorlatban kialakult tartalommal alkalmazná a strasbourgi testület. Pusztán a tudományos bizonyosság hiánya elégtelen alap az emberi jogokba való állami beavatkozáshoz, de még akkor sem lenne elfogadható, ha tudományos egyetértés lenne olyan káros hatások tekintetében, amelyektől az egyént az állam meg akarja védeni. Egy ilyen megközelítés helytelenségét a következő példa világítja meg. Képzeljük el, hogy Franciaország a 14. cikk által védelemben részesített más alapon, például bőrszín alapján alkalmazna megkülönböztetést. A francia állam érvelése ugyanaz lehetne, mint a Fretté-ügyben: a tudományos közösség nagyobbik része elfogadja, hogy azok a gyermekek, akik más közegben nőnek fel, mint a többségi társadalomhoz tartozók, hátrányos helyzetbe kerülnek, mert - a szüleik életmódjára vonatkozó előítéletek miatt - társadalmilag megbélyegzetté válnak. Ennek elkerülése érdekében pedig be kell avatkoznia az államnak.
- 114/115 -
Hasonló ügyben már döntött a strasbourgi bíróság, de a kérdés az Egyesült Államok Legfelső Bírósága gyakorlatában is felmerült. A strasbourgi testület a fent említett Smith és Grady-ügyben leszögezte, hogy a heteroszexuális többség homoszexuális kisebbséggel szembeni előítéletessége nem szolgáltathat alapot a panaszos jogainak csorbítására. Az Egyesült Államok Legfelső Bírósága a Pal-more kontra Sidoti ügyben hasonló következtetésre jutott a gyermek érdekeinek mérlegelésekor: a faji előítélet, amellyel az anyjánál, más-más fajú személyek alkotta családban felnövő gyermek szembesülhet, önmagában nem indokolhatja a gyermeknek az apjánál való elhelyezését.[79] "A személyes előítéletek kívül eshetnek a törvények hatáskörén, de a jog nem engedheti ezeket sem közvetetten, sem közvetlenül érvényre jutni" - jegyezte meg a Legfelső Bíróság.[80] A fenti esetek is világossá teszik, hogy emberi jogi ügyekben az elővigyázatossági elven alapuló megközelítés elfogadhatatlan.
A Fretté-ügyben a strasbourgi bíróság nem igazolta, miért helyettesíthető a mérlegelési hatáskör gyakorlása és az arányossági teszt érdemi alkalmazása az uniós jogból ismert elővigyázatossági elvvel. A döntés visszalépést jelent a szexuális irányultság alapján történő hátrányos megkülönböztetés elleni, a korábbi gyakorlatban kialakult védelmi szinttől. Nehéz választ találni arra, miért volt elfogadhatatlan a szexuális irányultságra történő hivatkozás egy gyermekelhelyezési ügyben,[81] ugyanakkor miért felel meg az egyezménynek az örökbefogadás ugyanilyen alapon történő tiltása. Reménykedem, hogy a bírák nem a tagállamok haragjától tartva hozták meg döntésüket, és hamarosan visszatérnek a Fretté-ügy előtt irányadó esetjoghoz. Ellenkező esetben a különvélemény figyelmeztetése, miszerint a döntés visszavetheti az emberi jogok védelmét,[82] nemcsak a szexuális irányultság alapján történő megkülönböztetés esetében lehet érvényes, hanem minden olyan területen, ahol a strasbourgi bíráknak a társadalmat megosztó kérdésekben kell dönteniük. ■
(Fordította: Kiss Dávid)
JEGYZETEK
* A kommentár angol nyelvű eredetijét lásd http://lsr.nellco.org/cgi/viewcontent.cgi?article=1008&context=uconn/cpilj.
[1] Judgement of 26 February 2002 (a továbbiakban: Fretté). A döntést lásd: http://cmiskp.echr.coe.int////tkp197/viewhbkm.asp?action=open&table=285953B33D3AF94893DC49EF6600CEBD49&key=33882&session-Id=1418337&skin=hudoc-en&attachment=true.
[2] Uo., 9.
[3] Uo.
[4] Uo., 17. Az eljárás megindítása idején az örökbefogadás alsó korhatára még 30 év volt.
[5] Fretté, 17.
[6] A beadott kérelmek körülbelül 10 százalékát utasítják el ezen az alapon. Uo., 20.
[7] Uo., 10.
[8] Uo.
[9] Uo.
[10] Uo., 11.
[11] Uo.
[12] Uo., 13.
[13] Uo.
[14] Uo.
[15] Uo., 22.
[16] Uo.
[17] Uo., 16.
[18] Uo., 26.
[19] Uo.
[20] Az egyezmény 8. cikke szerint "(1) Mindenkinek joga van arra, hogy magán- és családi életét, lakását és levelezését tiszteletben tartsák. (2) E jog gyakorlásába hatóság csak a törvényben meghatározott, olyan esetekben avatkozhat be, amikor az egy demokratikus társadalomban a nemzetbiztonság, a közbiztonság vagy az ország gazdasági jóléte érdekében, zavargás vagy bűncselekmény megelőzése, a közegészség vagy az erkölcsök védelme, avagy mások jogainak és szabadságainak védelme érdekében szükséges."
[21] Az egyezmény 14. cikke alapján: "A jelen egyezményben meghatározott jogok és szabadságok élvezetét minden megkülönböztetés, például nem, faj, szín, nyelv, vallás, politikai vagy egyéb vélemény, nemzeti vagy társadalmi származás, nemzeti kisebbséghez tartozás, vagyoni helyzet, születés szerinti vagy egyéb helyzet alapján történő megkülönböztetés nélkül kell biztosítani."
[22] Ezen túlmenően Fretté úr panasza az egyezmény 6. cikkének 1. bekezdése által biztosított méltányos eljáráshoz való jogának megsértésére is kiterjedt, mivel nem értesítették az államtanácsi tárgyalás időpontjáról. A 6. cikk 1. bekezdésének megsértését megállapította a strasbourgi testület, de nem a 6. cikkel kapcsolatos panasz áll jelen elemzés középpontjában.
[23] A többségi döntést J-P. Costa, P. Kuris, K. Jungwiert és K. Traja bíró jegyzi. W. Fuhrmann, F. Tulkens és N. Bratza bíró fogalmazott meg különvéleményt. Jungwiert és Traja bíró az ítélet egyes részeit érintő párhuzamos indokolást készített.
[24] Fretté, 34.
[25] Uo., 40.
[26] Uo.
[27] Uo.
[28] Uo., 42.
[29] Uo., 43.
[30] Belga nyelvi ügy, Judgment of 23 July 1968.
[31] Belga nyelvi ügy, 1 Eur. H. R. Rep. 252 (1968).
[32] Az egyezményhez fűzött 1. kiegészítő jegyzőkönyv 2. cikke szerint "senkitől sem szabad megtagadni az okta-
- 115/116 -
táshoz való jogot. Az állam az oktatás és tanítás terén vállalt feladatkörök gyakorlása során köteles tiszteletben tartani a szülők vallási és világnézeti meggyőződésével összhangban lévő oktatáshoz és tanításhoz való jogot."
[33] Belga nyelvi ügy, 1 Eur. H. R. Rep. 283.
[34] Abdulaziz, Cabales és Balkandali kontra Egyesült Királyság, Judgment of 25 May 1985.
[35] Uo., 71.
[36] Fretté, különvélemény.
[37] A többségi vélemény megfogalmazásában: "a gyermekek egészségének és jogainak védelme."
[38] Fretté, különvélmény.
[39] Uo.
[40] Uo.
[41] Uo., 32; Salgueiro da Silva Mouta kontra Portugália, Judgement of 21 December, 1999 (a továbbiakban Salgueiro da Silva Mouta), 28.
[42] Smith és Grady kontra Egyesült Királyság, Judgement of 27 September, 1999 (a továbbiakban Smith és Grady), 89. Lásd még a Lustig-Prean és Beckett kontra Egyesült Királyság ügyet, Judgement of 27 September 1999, 82.
[43] Smith és Grady, 97.
[44] Lásd a 41. jegyzetet.
[45] Uo., 29.
[46] Uo., 30.
[47] Uo., 36.
[48] Fretté, 15.
[49] "Valójában a többség[et alkotó bírák] nagy része döntését - be nem vallottan - az elővigyázatossági elvre alapozta" (Fretté, párhuzamos indokolás).
[50] Uo., 32; Salgueiro da Silva Mouta, 36.
[51] Fretté, 41.
[52] Az Európai Unió Alapvető jogok kartája 18/12, 2000 O. J. (C 364) 21. cikk.
[53] Stb. 2001, nr. 10 (a 2001. január törvény a polgári törvénykönyv első könyvének kiegészítéséről).
[54] Bosznia és Hercegovina: büntető törvénykönyv, 141. §. Csehország: a 1999. július 13-i, 167/1999. számú törvény a foglalkoztatási törvény módosításáról; a 2000. május 18-i, 155/2000. számú törvény a munka törvénykönyve módosításáról; a 221/1999. számú törvény a hivatásos katonákról. Dánia: az 1971. június 7-i 289. számú törvény (módosította az 1987. június 3-i 357. számú törvény, amely tiltja a munkaviszonyban történő - például szexuális orientáción alapuló - megkülönböztetést, továbbá az 1996. június 12-i 459. számú törvény, amely a tilalmat kiterjeszti a magánszférában való alkalmazásra. Finnország: a büntető törvénykönyv módosításáról szóló 1995/578. 21.4. számú törvény. Franciaország: a büntető törvénykönyv 225., 226. és 432. §-a; a munka törvénykönyve, 122-35., 122-45. cikk; lásd még a 2001. november 16-i, 2001-1066. számú törvényt, amely a szexuális orientáción alapuló hátrányos megkülönböztetés tilalmát iktatta be a büntető törvénykönyvbe és a munka törvénykönyvébe. Magyarország: az egészségügyről szóló 1997. évi CLIV. törvény, 7. §. Izland: a 135/1996. számú törvénnyel módosított büntető törvénykönyv (19/1940. számú törvény) 180. §-a. Írország: a foglalkoztatás egyenlőségéről szóló 21. számú törvény, § 6(2)(d) (1998), amely megtiltja a szexuális orientáció alapján történő megkülönböztetést a munkavállalásban; az egyenlő bánásmódról szóló 8. számú törvény, §3(2)(d) (2000), amely kiterjeszti a foglalkoztatás egyenlőségéről szóló törvényt az oktatásra, a szolgáltatásokra és a vendéglátásra. Hollandia: Stb. 1994. 230. számú, az egyenlő bánásmódról szóló törvény 1. és 5-7.§-a. Norvégia: büntető törvénykönyv 349(a), amelyet az 1981. május 8-i 14. számú törvény módosított; az 1977. február 4-i 4. számú törvény 55A, amelyet az 1998. április 30-i 24. számú törvény módosított. Románia: az örökbefogadásról szóló 89/2001. számú törvény. Szlovénia: a büntető törvénykönyv 141. §-a; Spanyolország: büntető törvénykönyv, 314, 511-12. §-a. Svédország: büntető törvénykönyv, SFS 1962:700, c. 16, 9, amelyet az 1987. június 4-i törvény módosított; lásd még SFS 1987:610 (az 1999. március 1-jei törvény kiterjesztette a szexuális irányultságon alapuló tilalmat a foglalkoztatásra, SFS 1999:133).
[55] 2000 O.J. (L 303/16), 1 és 2(1) cikk.
[56] A párhuzamos vélemény szerint: "A többség nagy része döntését, be nem vallottan, ténylegesen az elővigyázatossági elvre alapozta."
[57] Peter Montague: The Precautionary Principle, RACHEL'S ENV'T & HEALTH WEEKLY #586, 19 February 1998.
[58] Az Európai Bizottság közleménye az elővigyázatossági elvről (a továbbiakban: közlemény) [COM 1 (2000)].
[59] Uo., 10.
[60] Uo., 4.
[61] Uo., 13-21.
[62] Uo., 18.
[63] Uo., 17.
[64] C-491/01. C.M.L.R. 14 (2002).
[65] C-241/01. 3 C.M.L.R. 34 (2002).
[66] Uo., 977.
[67] C-178/84.
[68] C-178/84., 1 C.M.L.R. 801.
[69] Uo.
[70] Uo.
[71] C-178/84, 809-10.
[72] Uo.
[73] Uo.
[74] C-180/96. Lásd még a T-74/00. ügyet.
[75] Montague: I, m.
[76] Közlemény, 17.
[77] Uo.
[78] Smith és Grady, 97.
[79] Palmore kontra Sidoti, 466 U.S. 429 (1984).
[80] Uo., 433.
[81] Salgueiro da Silva Mouta, lásd a 47. jegyzetet.
[82] Fretté, különvélemény.
Visszaugrás
