Egyedülálló módon, a Ptk. zálogjogi szabályai az elmúlt néhány évben kétszer teljes egészükben újrakodifikálásra kerültek, legutóbb pedig az eddig érintetlenül maradt óvadéki szabályok alapvető átformálására került sor. Ezért, az átfogó polgári jogi kodifikáció előtt szükséges áttekinteni, hogy hol tartunk, mik a zálogjogi szabályozás főbb elemei, sajátosságai, erényei és hibái.
Általánosságban azt mondhatjuk, hogy a zálogjogi reformok célja a piaci igények jobb kielégítése, a hitelpiac fejlődésének elősegítése volt. A változtatások jó célt szolgáltak, ezért a kodifká-ció adta lehetőséget arra kell használni, hogy a megindult pozitív folyamatokat végigvigyük, a felismert hibákat kiküszöböljük. Ez lényegében összhangban van a Ptk. Koncepciójában megfogalmazott célkitűzéssel1, de lehetséges, hogy mélyebb változtatásokra van szükség, mint amit a Koncepció feltételez.
A zálogjogra szeretünk úgy gondolni, mint valami egységes jogintézményre, amelyen belül lényegében csupán a jelzálogjogot és a kézi zálogjogot kell megkülönböztetnünk. A reformok eredményeként azonban ma már a zálogjog ennél lényegesen több fajtát (alfajtát) foglal magában, és mindegyik fajta megalapítható akár járulékos, akár pedig önálló zálogjog formájában:
(1) ingatlan jelzálogjog,
(2) lajstromozott ingók jelzálogjoga,
(3) általános ingó jelzálogjog,
(4) jogon és követelésen fennálló zálogjog,
(5) vagyont terhelő zálogjog,
(6) kézi zálogjog,
(7) óvadék.
A fenti fajták közül az (1)-(2) alattiak összevonhatók a lajstromozott dolgokon alapított jelzálogjog név alá, de így is marad (kétszer) hat fajta, amelyek között alapvető különbségek vannak. Csupán jelzésszerűen: a zálogjog két fő sajátossága, hogy járulékos jellegű és dologi hatályú. Ezek közül a járulékos jelleg nem érvényesül az önálló zálogjogoknál, a szigorúan vett dologi jogi jelleg pedig hiányzik a lajstromozott dolgokon alapított jelzálogjogon kívül az összes többi zálogjog-fajta esetében. A zálogjogi novellák által létrehozott új megoldások, lehetőségek célja az, hogy lehetővé váljék dologi biztosítékul használni minden fajta dologi és immateriális vagyonelemet, mégpedig a változatos piaci igények szerint különböző formákban (ez utóbbira jó például szolgálnak az értékpapírok, amelyeken zálogjog alapítható akár kézi zálogjog, jelzálogjog vagy óvadék formájában). A létrehozott sokszínűség a változatos piaci igények kielégítését szolgálja. Ahhoz azonban, hogy a létrehozott új intézmények betöltsék funkciójukat, az szükséges, hogy vigyük végig a jogalkotásban megkezdődött differenciálást, gondoljuk végig az új intézmények sajátosságait, vonjuk le azokból a szükséges következtetéseket, és tegyük egyértelművé a szabályozásban, hogy miben egyeznek és miben különböznek a zálogjog egyes fajtái. A következőkben az egyes zálogjog-fajták közül elsősorban az ingó jelzálogjog, a jogon és követelésen alapított zálogjog valamint a vagyont terhelő zálogjog sajátosságainak az eddigieknél karakterisztikusabb újrafogalmazására teszünk javaslatot.
Amint azt a következőkben részletesen kifejtjük, a zálogjogi nyilvántartásba bejegyzéssel alapított ingó jelzálogjog számos lényeges tekintetben eltér a hagyományos ingatlan jelzálogjogtól, illetve minden olyan jelzálogjogtól, amely dologlajstromba való bejegyzés révén alapítható.
Az ingóságok fizikai és jogi természetéből fakadóan, a zálogtárgyak nincsenek lajstromozva, és a zálogjog tárgyának egyértelmű egyedi meghatározása (más hasonló dolgoktól való megkülönböztetése) általában nem lehetséges, a zálogtárgy mind a zálogszerződésben, mind pedig a nyilvántartásban körülírással van meghatározva.
A mindennapi élet és a gazdasági forgalom tipikus eseteiben a tulajdonátruházás az adott dolog tekintetében megszünteti a zálogjogot, és ezzel lehetővé teszi a tehermentes tulajdonszerzést, a zálogjog ugyanakkor kiterjed a zálogkötelezett meghatározott körbe tartozó, utóbb megszerzett vagyontárgyaira is. Az ingó jelzálogjog a gazdasági életben tipikusan fajlagos jellegű, tárgyát egyedeiben változó dologösszesség alkotja.
Amint a következőkben részletesen kimutatjuk, az ingó jelzálogjog esetén csak korlátozottan érvényesülnek a zálogjog klasszikus elvei, így különösen a zálogjog egyedisége és dologi jogi hatálya2, a Janus-arcú zálogjog ebben az esetben a kötelmi jogi arcából többet mutat, mint a dologi jogiból. A forgalom biztonsága érdekében jóhiszemű harmadik személy jogszerzése erő-sebb védelemben részesül, mint a zálogjog jogosultjáé. Mindezek alapján az ingó jelzálogjogot az ingatlan (és a lajstromozott ingó dolgokon fennálló) jelzálogjogtól elkülönítetten, mint önálló (al-)fajt kellene szabályozni, úgy, hogy világosan kirajzolódjanak alapvető sajátossági.
Megfontolásra javasolnám az ingó jelzálogjog (valamint az ehhez sok tekintetben hasonló immateriális javakon alapított zálogjog és a vagyont terhelő zálogjog) esetében kodifikált módon megkülönböztetni a zálogjog alapításának kötelmi és dologi hatályú következményeit. Míg a klasszikus ingatlan jelzálogjog esetében zálogjogról dologi hatály nélkül nem érdemes beszélni, ez utóbbi esetekben a zálogjogból fakadó kielégítési jognak - éppen e zálogjogok dologi jogi jellegének korlátozottsága miatt - úgy is van értelme, ha az pusztán kötelmi hatályú.
A dolog szolgáltatására irányuló szerződéses kötelezettségek meghatározhatóak akár egyedileg, akár pedig fajlagosan, azonban a fajlagosan meghatározott szolgáltatások tejesítése is egyedi dolgokkal történik. A tulajdonátruházásra irányuló szerződés közvetett tárgya, az átruházandó dolgok meghatározása lehet fajlagos, a szerződés teljesítésének eredményeként megszerzett tulajdonjog közvetett tárgya azonban mindig egyedi, sohasem fajlagos.3 Ugyanez a helyzet kézizálogjog esetében is; függetlenül attól, hogy a szerződésben egyedileg vagy körülírással volt meghatározva a zálogjog tárgya, a zálogjog azokon a konkrét dolgokon jön létre, amelyeket a zálogjogosult részére átadtak. Az egyediség a dologi jogok egyik alapelve; dologi jog "tárgya mindig csak egyedileg meghatározott dolog lehet".4 "Ez azt jelenti, hogy a dologi jogok mindig csak egyes, individualizált dolgon állnak fenn, dologösszességeken általában nem. Így például egy vállalkozás vagyona vagy egy raktár tartalma lehet adásvétel tárgya, a tulajdon azonban az összesség egyes elemeire, az egyes dolgokra nézve száll át, ezek a tulajdonjog közvetett tárgyai."5 A lajstromozott dolgokon alapított jelzálogjog és a kézizálogjog esetében ez az elv megfelelően érvényesül. Mind a jogalkotás, mind pedig a jogszabály értelmezése szempontjából alapvető kérdés azonban, hogy mennyiben tud a nem lajstromozott ingó dolgon alapított jelzálogjog megfelelni az egyediség követelményének.
A jelzálogjogok között különbséget kell tennünk aszerint, hogy annak tárgya egyedileg vagy körülírással van meghatározva. A lajstromozott dolgok mindig egyedileg meghatározottak, a nem lajstromozott dolgok esetén viszont ez csak kivételesen fordul elő, jellemző a körülírással való meghatározás. Az egyedileg meghatározott dolgon fennálló zálogjog egyértelműen, a zálogjog fennállásának teljes időtartama alatt, ahhoz az adott dologhoz kötődik, dologi jogi hatálya kétségtelen. Ezzel szemben az olyan zálogjog, amelynek tárgya körülírással van meghatározva, nem kötődik egyes meghatározott dolgokhoz úgy, ahogyan a hagyományos (ingatlanon vagy más lajstromozott dolgon alapított) jelzálogjog. A zálogjog megalapítása a zálogjogi nyilvántartásba való bejegyzéssel történik, és e nyilvántartásban a zálogtárgyat a zálogszerződés alapján tüntetik fel.6 Ha a zálogszerződés fajlagosan jelöli meg a zálogtárgyat, a zálogjogi nyilvántartásba is így kerül bejegyzésre. Az ingó jelzálogjog lényeges sajátossága, hogy a zálogtárgy nem csupán a zálogszerződésben van fajlagosan meghatározva, hanem annak egyediesítésére a szolgáltatás teljesítésekor, azaz a zálogjog megalapításakor sem kerül sor. Ha a jelzálogjog tárgya (a zálogszerződésben és a zálogjogi nyilvántartásban egyaránt) körülírással van meghatározva, akkor annak tárgyát mindenkor azok a zálogkötelezett rendelkezése alatt álló dolgok képezik, amelyek az adott pillanatban megfelelnek a zálogtárgy leírásában meghatározott kritériumoknak. Ez lényeges eltérés a zálogjog, mint dologi jog klasszikus alapelveitől, és ennek fontos következményei vannak az ingó jelzálogjog jellegére vonatkozóan. Mindezek miatt mondhatjuk azt, hogy ingó jelzálogjog esetében nem csupán a szolgáltatás fajlagos meghatározásáról, hanem magának a keletkezett zálogjognak a fajlagos jellegéről van szó. Fajlagos jelzálogjog viszont nem, vagy csupán nagyon korlátozottan lehet dologi jogi természetű. Az első zálogjogi novella tehát, az ingó jelzálogjog bevezetésével nem csupán kiterjesztette a zálogjog lehetséges tárgyainak körét, hanem egy újfajta zálogjogot hozott létre. Ez a zálogjog is dologi biztosíték, amely a jogosult számára meghatározott vagyontárgyakból kielégítési elsőbbséget biztosít, azonban főszabály szerint dologi jogi hatállyal nem rendelkezik, abban az értelemben, hogy ne érintenék a zálogtárgy felett ezt követően szerzett jogok. Úgy gondolom, ez egy alapvető, koncepcionális újdonság a zálogjog körében. Az újdonság implicit módon megjelent a törvényben, annak végiggondolása, a következmények levonása és a szabályozásban való érvényesítése azonban nem történt meg.
Az ingó jelzálogjog fajlagos jellegének talán legfontosabb gyakorlati következménye, hogy ez a zálogjog a gazdasági életben általában egyedeiben változó, cserélődő ingó dolgok által alkotott vagyonösszességen áll fenn.
Az egyedeiben változó dologösszességen fennálló zálogjog lényege az, hogy figyelembe veszi a tárgyát képező ingóságoknak azt a sajátosságát, hogy - a gazdasági tevékenység folyamatosságának fenntartása érdekében - rövid idő alatt elhasználódnak, feldolgozásra, illetve értékesítésre kerülnek, és a helyükbe újak lépnek.
Jogi szempontból ez azt a követelményt támasztja, hogy a zálogtárgyak körülírással meghatározott köréből egyes dolgok tehermentesen kikerülhessenek, és újak kerülhessenek ezeknek a helyére. Az első zálogjogi novella alapján ez a vagyont terhelő zálogjog megkülönböztető sajátossága volt; ez a szabályozás még azon az alapon állt, hogy az ingó jelzálogjog lényegében megegyezik az ingatlan jelzálogjoggal. A második novella bevezetett néhány új szabályt, amelyek az ingó jelzálogjog lényeges sajátosságait tükrözik7, a változó egyedekből álló dologösszességen ingó jelzálogjog alapításának a lehetősége azonban még ma is csak közvetetten olvasható ki a Ptk.-ból. Az egyedeiben változó dologösszességen fennálló zálogjog a szükségképpen összetartozó fajlagos és jövőbeni zálogjog szerződéses kombinációja, ennek kifejezett lehetővé tétele azonban hiányzik a hatályos szabályozásból. Az ilyen zálogjog oly mértékben idegen a zálogjog klasszikus felfogásától, hogy szükségképpen értelmezési bizonytalanságot eredményez, amelyet fontos lenne kiküszöbölni azzal, hogy az ingó jelzálogjognak ezt a fontos sajátosságát a törvény kifejezetten tartalmazza.
A második zálogjogi novella egyik jelentős újdonsága, hogy a zálogjog megszűnésének általános szabályain felül megállapította az ingó jelzálogjog megszűnésének speciális eseteit és feltételeit. Ezzel a novella megteremtette az ingó jelzálogjog fajlagos, dinamikus jellege érvényesülésének egyik alapvető feltételét, azt hogy a gazdasági forgalomban az ingó dolgok jóhiszemű megszerzője tehermentes tulajdonjogot szerez. Ez a jelzálogjog dologi hatályának lényeges korlátozását jelenti, de csak ez van összhangban az ingó dolgok természetével és a gazdasági folyamatban betöltött szerepével.
A hatályos szabályok szerint az ingó jelzálogjog az adott zálogtárgyon megszűnik, ha a zálogtárgy tulajdonjogát átruházzák, és az átruházás megfelel a következő esetek közül az (1)-(3) alatt írtak valamelyikének, és fennállnak a (4)-(6) alatti feltételek:
(1) a dolog megszerzése kereskedelmi forgalomban történik;
(2) a dolog megszerzése rendes gazdálkodás körében történik;
(3) az átruházott dolog a mindennapi élet szokásos tárgyai körébe tartozik;
(4) a szerző jóhiszemű;
(5) az átruházás adásvétel keretében történik, illetve;
(6) a tulajdonátruházás visszterhes8.
A törvény mindhárom fent írt esetben a "vevő" szóval jelöli meg a zálogtárgy megszerzőjét. Ebből arra lehet következtetni, hogy a tehermentes tulajdonszerzés csak adásvétel esetében történhet. Kereskedelmi forgalomban nem is nagyon fordul elő az adásvételen kívül más szerzésmód. A rendes gazdálkodás körében azonban már szóba jöhetne több más, visszterhes tulajdon átruházást eredményező ügylet, mint például a szállítási, a mezőgazdasági termékértékesítés és a vállalkozási szerződés. Sajnálatos, és feltehetőleg nem is szándékos szűkítésről van szó, amelynek eredményeként ezek az ügyletek - bár a gazdasági és jogpolitikai indokoltsága esetükben ugyanúgy fennáll - nem részesülnek abban a védelemben, mint az adásvétel. A harmadik szóba jöhető esettel, a mindennapi élet szokásos tárgyai körébe tartozó dolog átruházásával kapcsolatos megfogalmazása szintén jóhiszemű vevőről beszél, tehát az ügyletet adásvételnek tételezi, ugyanakkor azonban további feltételként hozzáteszi azt is, hogy a szerzés visszterhes kell, hogy legyen. Ha figyelembe vesszük azt, hogy az adásvétel fogalmilag visszterhes, vételár ellenében való tulajdon átruházást jelent9, akkor nem világos, hogy miről szól a szabályozás. Az értelmezési bizonytalanságra megnyugtató választ nem találunk, jó lenne ezért egyértelmű jogszabályi szöveg, olyan, amely minden olyan átruházást magában foglal, amelynek során a megszerző jóhiszemű volt (azaz a zálogjog fennállásáról nem volt és nem is kellett, hogy legyen tudomása) és a szerzés ellenérték fejében történt. A szabályozás ilyen jellegű változtatása nem csupán az egyértelműséget szolgálná, de kezelné a zálogjogi nyilvántartás jellegéből fakadó bizonytalanságot, és ésszerű gazdasági érdekeket is szolgálna.
Amint erre még kitérünk, a zálogjogi nyilvántartás nem jelent biztosítékot arra nézve, hogy a zálogtárgy tulajdonjogának átruházása benne átvezetésre kerül, és a zálogjog az új tulajdonos neve alatt is megtalálható lesz. Ebből következően előfordulhat, hogy egy jóhiszemű vevő vagy hitelező, aki olyantól vásárol, illetve szerez tulajdonjogot, aki maga is átruházás eredményeként vált zálogkötelezetté (dologi adós), hiába tekint be a zálogjogi nyilvántartásba, nem találja az eladó neve alatt a zálogjogot feltüntetve. A hatályos szabályozás alapján bizonytalan, hogy ilyen esetben a vevő tehermentes tulajdont, illetve a hitelező elsőhelyi zálogjogot szerez-e. A kérdés nehézsége abban áll, hogy elvileg a zálogjog létezik, szerepel a zálogjogi nyilvántartásban, hiszen a zálogjog létesítésekor bejegyzésre került, de nem az aktuális, hanem csupán a bejegyzéskori tulajdonos neve alatt, ezért gyakorlatilag nem található meg.10 Az elméletileg következetes magatartás valószínűleg az lenne, ha a törvény ilyen esetekre is kimondaná a zálogjog megszűnését (a hitelező esetleg szerződésszegés miatt fordulhat a zálogkötelezett ellen, illetve a fedezetelvonó szerződés11 szabályai szerint a dolog megszerzője ellen).
Az ingó jelzálogjog fajlagos és dinamikus jellegéből következik, hogy ki kell, hogy terjedjen az ingó vagyontárgyak körülírással meghatározott körébe a zálogjog alapítását követően bekerülő dolgokra. Ez is az ingóknak mint forgóeszközöknek a gazdálkodásban betöltött szerepéből fakadó sajátosság; egyúttal ellentételezése annak, hogy e folyamatban a dolgok egy része kikerül a zálogtárgyak köréből.
Az első novella "A zálogjog tárgya" címszó alatt - általános jelleggel, a zálogjog valamennyi fajtájára vonatkozóan - úgy rendelkezett, hogy a zálogjog kiterjedhet olyan dologra is, amely felett a zálogkötelezett a zálogszerződés megkötése után szerez rendelkezési jogot.12 Szó szerinti olvasatban ez a szabály azt jelentette, hogy a zálogjog létrejön, megalapítható, függetlenül attól, hogy a zálogkötelezettet megilleti-e az adott dolog feletti rendelkezési jog. Ez azonban nyilvánvaló képtelenség, hiszen a zálogjog alapítása a dolog feletti rendelkezési jog gyakorlásának egyik esete, tehát zálogjog alapításának előfeltétele, hogy a zálogkötelezett a zálogtárgy felett rendelkezési joggal rendelkezzen; következik ez a nemo plus iuris elvéből és a tételes szabályokból is13. Zálogjog tehát rendelkezési jog hiányában nem alapítható. A jogszabály célja valójában az volt, hogy lehetővé tegye feltételes jelzálogjog létesítését, úgy, hogy a zálogjog automatikusan létrejön a feltétel bekövetkezésével azaz a zálogtárgy feletti rendelkezési jog megszerzésével. Az igazi szabályozási kérdés tehát az, hogy mikor jön létre a zálogjog, és hogyan alakul a zálogjogok rangsora. Az első novella a jövőbeni zálogjog megengedése tekintetében előrelépést jelentett, annak jellegével és tartalmával kapcsolatban azonban bizonytalanságot eredményezett. A második novella megerősítette a jövőbeni zálogjog intézményét, és tisztázta a rangsorral kapcsolatos valamint egyéb vitatott kérdéseket: jövőbeni zálogjog alapítása csak az ingók és a követelések körében lehetséges; a zálogjog a bejegyzés ellenére sem hatályos addig, amíg a zálogkötelezett a rendelkezési jogot meg nem szerezte.14
A jelzálogjog fogalmi eleme, hogy a zálogkötelezett jogosult a zálogtárgyat a zálogjog megalapítását követően is a birtokában tartani, használni és hasznosítani15. A törvény a zálogtárgy védelmére vonatkozó szabályokat is ehhez igazodóan állapítja meg: a zálogkötelezett köteles a zálogtárgy épségét megőrizni, a zálogjogosultat pedig különböző jogok illetik meg abban az esetben, ha a zálogtárgy épsége veszélyben van, vagy az állaga romlik16. A hatályos törvény azonban figyelmen kívül hagyja azt, hogy e jogosultságoknak és kötelezettségeknek eltérő a tartalmuk ingók és ingatlanok (pontosabban: lajstromozott és nem lajstromozott dolgok) esetén. A jogalkotó e szabályok megfogalmazása során elsősorban az ingatlanra volt tekintettel, és figyelmen kívül hagyta az ingó jelzálogjog sajátosságait.17 Az alapvető különbség abban áll, hogy ingóságokkal kapcsolatban gazdaságilag értelmesen nem beszélhetünk használatról és hasznosításról anélkül, hogy a dolog elhasználását, átalakítását, elfogyasztását, illetve elidegenítését beleértenénk. A jelzálogjog lehetőségének ingóságokra való kiterjesztése csak akkor töltheti be a szerepét, ha a zálogtárgy használatának és hasznosításának joga magában foglalja az itt említett hasznosítási módokat, és ezek, illetve az ezek következtében beálló változások önmagukban nem minősíthetőek a zálogtárgy épsége veszélyeztetésének, állaga romlásának.
A törvény a "rendeltetésszerű" használat és hasznosítás jogát biztosítja a zálogkötelezett számára. Annak a kérdésnek a megválaszolásához, hogy valamely dolog használata, illetve hasznosítása mikor tekinthető rendeltetésszerűnek, két körülményt kell megvizsgálnunk. Egyrészt azt kell megvizsgálni, hogy az adott használati mód összhangban van-e az adott dologtermészetével. Ezenfelül figyelembe kell venni a zálogkötelezett gazdasági tevékenységét is. Így valamely használat vagy hasznosítás akkor rendeltetésszerű, ha megfelel az adott dolog természetének és összhangban van a zálogkötelezett gazdálkodásának normális rendjével. Ez utóbbi követelmény különösen akkor jelentős, amikor a zálogtárgy hasznosítása annak értékesítésével történik. Az értékesítés akkor tekinthető rendeltetésszerűnek, ha arra a zálogkötelezett rendes gazdálkodása körében kerül sor. Árutermelő gazdaságban elvileg minden dolog értékesítésre való. Azt kell ezért vizsgálni, hogy az adott dolognak mi a funkciója a zálogkötelezett gazdálkodásában. Így például egy tartós használatra rendelt dolog értékesítése rendeltetésszerű lehet egy ilyen termékeket forgalmazó kereskedelmi vállalat esetében, de általában nem rendeltetésszerű olyan vállalat esetében, amely ezzel az eszközzel végez gyártó tevékenységet.
Ezen okok miatt szükséges, hogy - mind a jogalkotás, mind pedig a jogalkalmazás során - a biztosítékot és a fedezet meglétét ne statikusan, hanem dinamikusan vizsgáljuk. Statikus szemléletben általában elfogadhatatlan a fedezetül szolgáló eszközök eladása. A dinamikus szemlélet ezzel szemben azt követeli, hogy vegyük figyelembe az ingó jelzálogjog tipikus tárgyait alkotó forgóeszközöknek azt a sajátosságát, hogy rendeltetésszerű felhasználásuk magában foglalja értékesítésüket. Ezekben az esetekben a hitel közgazdasági értelemben vett fedezettségének követelménye elsősorban az adós gazdasági tevékenységének folyamatos fenntartását, ezen belül a készlet-elemek folyamatos körforgását kívánja meg, amelynek pedig szerves része az értékesítés.
Az itt írt dinamikus szemlélet szükségessége szorosan összefügg az ingó jelzálogjog előzőekben említett fajlagos jellegével, és mindkettő az ingó dolgok sajátosságainak valamint a gazdasági folyamatokban betöltött szerepének a következménye. Az előzőekből két következmény adódik:
(1) a törvény egyértelműen kifejezésre kell, hogy juttassa azt, hogy ingó jelzálogjog esetén a használat joga magában foglalhatja a feldolgozás és értékesítés lehetőségét,
(2) az ingó jelzálogszerződéseknek fontos tartalmi elemét képezi annak meghatározása, hogy a zálogkötelezett milyen keretek között jogosult a zálogtárgyak értékesítésére.
Az előzőekben bemutattuk az ingó jelzálogjog fajlagos jellegét. Ezzel nincsenek teljesen összhangban a hatályos törvénynek a zálogtárgy szerződésben való meghatározásának módjára vonatkozó szabályai. Az első zálogjogi novella bevezette az ingó jelzálogjog intézményét, azonban fenntartotta az egyedi meghatározás követelményét (még, ha a gyakorlat ezt, szükségszerűen, nem is vette ilyen szigorúan). A novella a zálogtárgy körülírással való meghatározását csak vagyont terhelő zálogjog esetében tette lehetővé, a vagyont terhelő zálogjog egyik fő megkülönböztető sajátossága éppen a zálogtárgyak egyedi megjelölésének hiánya volt18. A második zálogjogi novella rugalmas, de természetét tekintve kógens szabályokat állapít meg a zálogszerződés tartalmára a zálogtárgy meghatározásának módja tekintetében. Ez a szabályozási mód eltér a szerződéses szabadság általános elvétől, amelynek alapján a szerződések tárgyát képező szolgáltatás meghatározható akár egyedileg, akár pedig fajta és mennyiség sze-rint19. Ennek esetleges oka lehet az, hogy a Ptk.-nak a zálogtárgy meghatározására vonatkozó szabályaiban nem válik el a zálogszerződés tárgya és az ennek alapján létrejövő zálogjogtárgya; e szabályok nem csupán a zálogtárgynak a zálogszerződésben, hanem a zálogjogi nyilvántartásban való meghatározására is vonatkoznak. A zálogjogi nyilvántartásban a zálogtárgyat a zálogszerződés alapján tüntetik fel, azaz, ha a zálogszerződés egyedileg határozza meg a zálogtárgyat, akkor ezt a nyilvántartás is így fogja tartalmazni, ha viszont körülírással, akkor a nyilvántartás sem fogja a zálogjog tárgyát képező ingóságokat egyedileg feltüntetni. A zálogszerződésnek a zálogtárgy meghatározását olyan módon kell tartalmaznia, hogy az alkalmas legyen arra, hogy a zálogjog létrejöjjön, és, a zálogjog fennállása alatt, mindig egyértelműen azonosíthatóak legyenek azok a dolgok, amelyeket a zálogjog terhel. Ennek érdekében - továbbra is a zálogjog dologi jogi jellegéből kiindulva - főszabályként a hatályos szabályozás is a zálogtárgy egyedi megjelölését kívánja meg.
A második zálogjogi novella ugyanakkor széles körben kivételt teremtett az egyedi meghatározás követelménye alól. Eszerint a zálogtárgy körülírással határozható meg, ha a következő két feltétel valamelyike fennáll:
(1) egy zálogjog több zálogtárgyat terhel, vagy
(2) a zálogtárgy egyedi megjelölése nem lehetséges20.
Az ingó jelzálogjog elsődleges alkalmazási területe a gazdaság, és itt az ingó zálogjog általában több, gyakran igen nagy számú dolgot terhel. Erre az esetre a törvény tehát egyértelmű, általános felmentést ad az egyedi meghatározás követelménye alól. Ezt a szabályt elsősorban nyilvánvalóan praktikus megfontolások igényelték, hiszen nagyszámú zálogtárgy esetén az egyedi megjelöléshez való ragaszkodás akadályát képezhetné a jelzálogjog létesítésének. Gyakorlati igények megkívánják, hogy a zálogjogi szabályozás tegye lehetővé azt, hogy ugyanaz a zálogjog kiterjedhessen több zálogtárgyra (például egy könyvtárban levő valamennyi könyvre, egy raktár teljes készletére, egy üzemcsarnok valamennyi gépére stb.), anélkül, hogy a zálogjog létesítése során ezeket a zálogtárgyakat egyedileg meg kellene határozni. Mégsem igazán szerencsés a jogalkotó által alkalmazott megkülönböztetés, amely elsődlegesen azt nézi, hogy egy vagy több dolog alkotja-e a zálogjog tárgyát. A zálogjog mint dologi jog szempontjából nem a számosság a meghatározó. Ennél jelentősebb szempont az, hogy a zálogjog tárgyát képező dolgok változhatnak-e a zálogjog fennállása alatt. Ha igen, és a gazdasági életben ez a jellemző, akkor az egyedi megjelölés gyakorlatilag megvalósíthatatlan. Több zálogtárgy körülírással való meghatározásának a praktikus szempontokon túlmenő jelentősége éppen az, hogy közvetetten lehetővé teszi a zálogtárgyak változását a zálogjog fennállása alatt.
Abban az esetben, ha a jelzálogjog tárgyául egyetlen ingóság szolgál, a zálogtárgy körülírással való megjelölése csak akkor alkalmazható, ha az egyedi megjelölés nem lenne lehetséges. Ritkán fordul elő a gazdasági életben, hogy ingó jelzálogjog tárgyául egyetlen dolog szolgál, ha mégis, akkor viszont valószínűleg az nem olyan dolog, amely a rendes gazdálkodás körében rövid időn belül elhasználásra vagy elidegenítésre kerül. Ez tehát elvileg indokolhatja az egyedi megjelölés megkövetelését. A szabályozás kógens jellege azonban elhatárolási kérdéseket vet fel: Mi különbözteti meg az egyedi megjelölést a körülírástól? Mikor lehetséges, illetve nem lehetséges az egyedi megjelölés? Úgy gondolom, egyedi meghatározásról akkor beszélhetünk, ha a zálogtárgy rendelkezik valami olyan egyértelmű megkülönböztető ismérvvel vagy megnevezéssel, amelynek alapján egyértelműen azonosítható. Az egyedi meghatározásra elsősorban az ingatlanok és egyéb lajstromozott dolgok alkalmasak, amelyek a nyilvántartási adataik alapján biztonságosan megkülönböztethetők a hasonló dolgoktól. Ezekben az esetekben az egyedi meghatározás ezeknek a nyilvántartásban szereplő azonosító adatoknak a segítségével történhet. Nem lajstromozott ingóságok azonban csak ritkán rendelkeznek olyan névvel, jellel, vagy egyéb azonosító adattal, amelynek révén egyedi megjelölésük, azonosításuk és más hasonló dolgoktól való megkülönböztetésük megbízhatóan lehetséges. Gépek, berendezések általában el vannak látva gyártási számmal, ezekkel kapcsolatban viszont arra kell figyelemmel lenni, hogy gyakran olyan kisebb egységekből, alkatrészekből állnak, amelyek önmagukban is forgalomképesek, és gyakran cserélik őket (mint például a számítógépek esetében). A gyakorlatban tehát, általában olyan esetben is meg kell elégedni a zálogtárgy körülírással való meghatározásával, amikor a zálogjog tárgyát egyetlen dolog képezi.
A gazdaságban az ingóságok jelentős részét forgó eszközök alkotják, ezek a gazdasági folyamatokban viszonylag rövid idő alatt többszörös tulajdonosváltozáson és átalakuláson mennek keresztül, mégpedig úgy, hogy ennek során nem őrzik meg egyediségüket. Ingóságok egyedi megjelölése, ahogy ezt a lajstromozott dolgok esetében értjük, általában nem lehetséges, valódi egyedi jelzálogjogot csak lajstromozott dolgokon lehet alapítani. Ingóságok esetében a gyakorlatban tényleges egyedi meghatározásra ritkán kerülhet sor, a törvény által kivételként megjelölt eset - a zálogtárgy körülírással való meghatározása - általában a főszabály. Ezért úgy gondolom, a szabályozást e tekintetben is a realitásokhoz kellene igazítani, és a zálogjogi nyilvántartásba való bejegyzéssel alapítható zálogjog tekintetében általános jelleggel megengedni a körülírás alkalmazását.
Az új Ptk. Koncepciója állást foglal amellett, hogy: "Fokozni kell a zálogjogi nyilvántartás közhitelűségét."21. A Koncepcióból nem állapítható meg, hogy milyen megfontolás eredménye ez az állásfoglalás; úgy gondolom, hogy az a zálogjogi nyilvántartás sajátos természetének és szerepének meg nem értéséből fakadhat. Az ingóságok nagy része nincs, és a dolog természetéből fakadóan praktikusan nem is lehet lajstromozva. Ebből következően a zálogjogi nyilvántartás nem reál-, hanem perszonálfolium. Dologi jognak perszonálfoliumban való nyilvántartása számos probléma forrása, különösen, ha a nyilvántartásnak konstitutív és közhitelű jelleget tulajdonítunk. Ebből fakad az is, hogy a zálogjogi nyilvántartás szinte semmilyen tekintetben (a dolog léte, jogi státusa, a tulajdonos személye) nem képes az ingatlannyilvántartást megközelítő biztonságot nyújtani.
A zálogjog létesítésekor a zálogjogi nyilvántartás - az ingatlannyilvántartástól eltérően - semmilyen információt nem nyújt a tekintetben, hogy a zálogtárgy létezik-e, annak a zálogkötelezett a tulajdonosa-e. A zálogjog fennállása alatt az ingó zálogtárgy sorsának megbízható nyomon követése általában szintén nem lehetséges. A zálogjogi nyilvántartás nem alkalmas arra, hogy a dolog státuszának a zálogjog létesítését követő változásáról megbízható információval szolgáljon. Nincs és nem is teremthető intézményes garancia például arra, hogy a tulajdonosváltozások a nyilvántartásban megjelennek. Ebből következően előfordulhat, hogy az ingóság második és azt követő elidegenítése vagy megterhelése esetén a jogszerző nem szerez tudomást a már korábban, a megelőző tulajdonos neve alatt alapított zálogjogról, és így bizonytalan jogi helyzetbe kerül, esetleg zálogjoggal terhelt dolgot szerez, annak ellenére, hogy jóhiszemű és körültekintő volt. Erősíthetné a zálogjogi nyilvántartás megbízhatóságát, ha lenne olyan törvényi előírás, amely a zálogkötelezett kötelességévé tenné a zálogtárgy átruházása esetén annak bejegyeztetését a zálogjogi nyilvántartásba22. Ilyen előírás sem jelentene garanciát a változások teljes körű nyilvántartására, de legalább növelné ennek az esélyét, és e kötelezettség elmulasztása mint jogellenes magatartás, kártérítési igény alapjául szolgálna.
A hatályos törvény azonban semmit nem mond a zálogjogi nyilvántartásnak az ingatlan-nyilvántartásétól különböző sajátos természetéről. Az első zálogjogi novella a nyilvántartást korlátozás nélkül közhitelesnek minősítette, a második novella nyomán a közhitelűség a zálogszerződés létrejöttére korlátozódott23. Még ez a szabály is indokolatlannak tűnik, hiszen a törvény alapján amúgy is egyértelmű, hogy zálogjognak a nyilvántartásba való bejegyzésére csak zálogszerződés alapján van lehetőség. Ennek az új szabálynak tehát valójában negatív üzenete van: a nyilvántartás az oda bejegyzett tények, jogok tekintetében nem közhitelű. Az ezzel adekvát szabályozás viszont a közhitelűségről való hallgatás lenne. A szabályozásnak - a Koncepcióban írtakkal szemben - nem a közhitelűség erősítésének irányába kellene mennie, hanem egyértelművé kellene tennie, hogy a zálogjogi nyilvántartásba való bejegyzés csupán egy figyelmeztető eszköz: a nyilvántartásba való bejegyzés nélkül harmadik személyekre kiterjedő hatályú zálogjog nem jöhet létre, de a bejegyzés nem garantálja sem a zálogjog létrejöttét, sem pedig az abban bekövetkezett vagy azt érintő változások láthatóvá tételét.
A hatályos törvény szerint a zálogjogi nyilvántartásba való bejegyzésnek a zálogjog létrejötte szempontjából konstitutív hatálya van24. A szabályozás e tekintetben is egységesen kezeli az ingatlan-nyilvántartást és a zálogjogi nyilvántartást. Láttuk azonban, hogy az ingó jelzálogjog esetében a zálogjog dologi hatálya csak nagyon korlátozottan érvényesül. Már említettük, hogy ingó jelzálogjog esetében megfontolandó a dologi és a kötelmi jogi hatások elkülönítése és önálló elismerése.25 Ez felveti azt a kérdést, hogy szükséges-e a zálogjog egésze szempontjából a bejegyzésnek konstitutív hatályúnak lennie. Nem lehet-e - az USA zálogjogi szabályozását követve26 - azt mondani, hogy a zálogjog a felek egymás közötti viszonyában létrejön a zálogszerződés megkötésével, harmadik személyekre kiterjedő hatálya azonban csak a bejegyzéstől van. Ez a megoldás talán közelebb állna e zálogjog kötelmi jogias természetéhez, és összhangban állna azzal a javaslatunkkal is, amely szerint a nyilvántartásba bejegyzendő, illetve bejegyezhető ügyletek körét bővíteni kellene.27
A zálogjogi nyilvántartás előzőekben írt korlátai mellett is jelentős szerepet tölt be a dologi biztosítékok széles körében. Nem lajstromozott ingóságon jelzálogjogot alapítani csak a nyilvántartásba való bejegyzéssel lehet. Megfontolásra javasolnám a bejegyzési kötelezettség előírását további biztosítékokra valamint dologi biztosítéki elemet magukban hordozó ügyletekre:
Amint erre később részletesen is kitérünk, a jogok és követelések tekintetében is differenciál a szabályozás a szerint, hogy a zálogjog tárgyául szolgáló jog lajstromozva van vagy nincs a lajstromozott jogok elzálogosítása a lajstromba való bejegyzéssel történik, a nem lajstromozott jogok és a követelésen alapított zálogjog azonban semmilyen nyilvántartásba nincs bejegyezve. A zálogjogi nyilvántartás csak az ingó dolgokon alapított zálogjogok nyilvántartása. Úgy gondolom, semmi nem indokolja azt, hogy a jogok és kötelezettségek elzálogosítása - ahhoz, hogy az harmadik személyekre kiterjedő hatállyal rendelkezzen - ne legyen ugyanúgy nyilvántartásba véve, mint az ingók zálogjoga28.
A pénzügyi lízing egy finanszírozási konstrukció, amelyben a biztosítékul szolgáló dolog formailag a finanszírozó tulajdonát képezi. A látszat szerint a dolog tulajdonosa az adós, hiszen az ő birtokában van és ő használja az adott eszközt, amely azonban biztosítékul a finanszírozó tulajdonában van. Jelenleg a lízingnek sem a hitelbiztosítéki, sem pedig a csődjogi vonatkozásai nincsenek megnyugtatóan rendezve. Harmadik személyek érdekeinek védelme érdekében célszerű lenne a jelenlegi zálogjogi nyilvántartást kiterjeszteni a zálogjog mellett az egyéb dologi biztosítéki jogokra, így például a lízingre, mint a jog által elismert biztosítéki célú tulajdonjog fő esetére, és - e jogok harmadik személyekkel szembeni érvényesíthetőségének előfeltételeként - előírni azok bejegyzését. Ez a megoldás azt szolgálná, hogy a gazdasági életben előforduló finanszírozási, biztosítéki megoldások a gyakorlat számára legjelentősebb szempontokból egységesen működjenek, így például egységesen érvényesüljön az a követelmény, hogy a nyilvánosság rendelkezésére álljon egy olyan független forrás, amelyből a dologi biztosítékok léte felismerhető. Ez a szempont érvényesül az amerikai biztosítéki szabályozásban is, amely egyre több ország biztosítéki szabályozása számára szolgál mintaként.
A faktoring a kintlévőségek (kereskedelmi követelések) finanszírozásának egy módja, amelyben a "tulajdonjog" (pontosabban a követelés jogosulti pozíciója) szintén a finanszírozó biztosítékául szolgál. Az előzőekben kifejtettük, hogy a zálogjogi nyilvántartást célszerű lenne kiterjeszteni a követeléseken alapított zálogjogra és a zálogjog mellett az egyéb dologi biztosítéki megoldásokra is. Ebből következően a követelések faktoring keretében vagy egyébként biztosítéki célból történő engedményezésére is javasolnám kiterjeszteni a zálogjogi nyilvántartást (amint ezt az imént példaként említett UCC 9. cikk is teszi).
A hatályos törvény - a nyilvántartás közhiteles jellegével összhangban -, a (közokiratba foglalt) zálogszerződés alapján teszi lehetővé a zálogjogi nyilvántartásba való bejegyzést. Ha azonban elvetjük a zálogjogi nyilvántartás közhiteles státuszát (amint nagyrészt ezt már a hatályos szabályozás is megtette), akkor indokolatlan megkövetelni az alapul szolgáló jogügyleti okiratok benyújtását. E helyett elegendő lenne egy, a felek által aláírt, meghatározott (de a jelenleginél szűkebb körű) adatokat tartalmazó bejegyzés iránti kérelem. Az eljárás ilyen megváltoztatása összhangban lenne a zálogjog természetével és segítené annak tudatosítását, hogy a zálogjogi nyilvántartás szükségszerűen lényegesen eltér az ingatlan-nyilvántartástól, szerepe elsősorban a figyelemfelhívás, nem pedig az, hogy annak alapján meghatározott dolgok jogi státusza meghatározható legyen (amely funkcióra a zálogjogi nyilvántartás alkalmatlan). Ezen felül, természetesen gyakorlati szempontból is nagymértékben megkönnyítené az eljárást, és különösen a zálogszerződéseket üzemszerűen kötő hitelintézetek számára jelentene jelentős könnyebbséget.
Ingó jelzálogjog létesítésének egyik követelménye, hogy a zálogszerződést közjegyzői okiratba kell foglalni. E szabályozással kapcsolatban két probléma vetődik fel, egy jogértelmezési és egy célszerűségi.
A hatályos szabályok alapján zálogjognak a zálogjogi nyilvántartásba való bejegyzésére, és így magának a zálogjognak a létrehozására a zálogszerződés közjegyzői okiratba foglalása nélkül nem kerülhet sor.29 Nem egyértelmű ugyanakkor, hogy a közjegyzői okiratba foglalás a zálogjog vagy pedig a zálogszerződés érvényes létrejöttének az előfeltétele. E kérdésnek az elméleti tisztázatlanságon túl jelentőséget ad az a körülmény, hogy a zálogszerződésbe foglalt kötelmi kötelezettségek a dologi hatályú zálogjog létrejöttét megelőzően is értékkel bírnak a felek számára30. Ez még akkor is igaz, ha a kötelmi hatályú zálogjog lehetőségét nem fogadjuk el; ha azonban kodifikálásra kerülne a kötelmi hatályú zálogjog, akkor ez a kérdés még nagyobb jelentőséget kap. A jövőre nézve is tisztázandó kérdés tehát a következő: az írásban megkötött zálogszerződés érvényesen létrejön-e, és annak alapján a felek kötelesek-e megfelelően eljárni a zálogjog létrehozatala érdekében (így, többek között, a szerződést - ha ez a követelmény fennmarad - közokiratba foglaltatni), vagy pedig a közokiratba foglalás nélküli zálogszerződésnek nincs semmilyen joghatása?
Nem világos, hogy a zálogszerződés kötelező közjegyzői okiratba foglalása milyen előnyt, illetve védelmet nyújt a felek vagy a jogrend számára. A zálogszerződés kötelező közjegyzői okiratba foglalása jogrendszerünktől idegen, sem ingatlan jelzálogjog létesítéséhez, ingó vagy ingatlan dolog tulajdonjogának átruházásához, sem pedig egyéb jelentős ügyletekhez (pl. gazdasági társaság alapításához) nem szükséges. A gyakorlatban jelzálogjog tipikusan kereskedelmi, pénzügyi ügylethez kapcsolódik, amely ügyletekben amúgy is biztosítva van a szakértők közreműködése; az első novella által bevezetett és a hatályos szabályozás által is fenntartott közokirati kényszer indokolatlan bonyodalmat, késedelmet és költségnövekedést okoz. A közokirati kényszer feltehetőleg összefügg az ingó jelzálogjog újszerűségével és természetének, valamint a zálogjogi nyilvántartás funkciójának kezdeti félreértésével. Láttuk azonban, hogy hibás a zálogjogi nyilvántartást közhitelű nyilvántartásként szabályozni, ennek megfelelően szükségtelen a bejegyzés alapjául közokiratot megkívánni. Az ingó jelzálogjog megteremtésének mintájául szolgáló amerikai szabályozás31 pl. csak egy egyszerű, csupán néhány alapadatot tartalmazó nyilatkozatot kíván a bejegyzéshez, amely nyilatkozat a legtöbb tagállamban az interneten keresztül is megtehető. Mindezek alapján indokolt lenne megfontolni azt, hogy az ingó jelzálogjogot ne kizárólag közokirat, hanem teljes bizonyító erejű magánokirat alapján is lehessen létesíteni.
A dolgok mint a jelzálogjog lehetséges tárgyai között elsősorban aszerint teszünk különbséget, hogy azok ingók vagy ingatlanok. Az ingatlanok lajstromozva vannak, az ingóságok lajstromba vétele viszont tipikusan nem lehetséges. Az ingóságok nagy csoportján belül is vannak azonban olyan dolgok, amelyek lajstromozva vannak (repülők, hajók, gépjárművek, bizonyos műkincsek, a névre szóló részvények stb.). Ezeknek az ingó dolog lajstromoknak a jogi jellege különböző. Indokolt, hogy azokban az esetekben, amelyekben e dolgok jogi státusának megváltoztatásához amúgy is szükséges a nyilvántartásba való bejegyzés, jelzálogjogot is lehessen a lajstromba való bejegyzéssel alapítani. Elsősorban éppen erre tekintettel ad a törvény felhatalmazást arra, hogy jogszabály ingó jelzálog alapításának módját az általánostól eltérően is megállapíthassa.32 Jelenleg két ingó lajstrom, a hajók és a repülőgépek lajstroma tekintetében rendelkezik úgy a jogszabály, hogy a zálogjog megalapítása e lajstromokba való bejegyzéssel történik33. A jelzálogjog szempontjából tehát a dolgoknak ingókra és ingatlanokra való felosztása mellett jelentősége van a lajstromozott és nem lajstromozott dolgokra való felosztásnak is; az ingatlanok a lajstromozott dolgok tipikus példáinak tekinthetők.
Amint láttuk, a zálogjogi nyilvántartás több szempontból sem ideális, a dolog lajstromba való bejegyzéssel alapított zálogjog a zálogjogosult számára több szempontból is nagyobb biztonságot jelent, mert erősebben érvényesülnek a zálogjog dologi jogi vonásai. A reálfóliumból fakadó előnyöket úgy lehet szélesebb körre kiterjeszteni, hogy kiterjesztjük azoknak az ingóságoknak a körét, amelyek esetében a zálogjog alapítása nem a zálogjogi nyilvántartásba, hanem az adott dolgot nyilvántartó lajstromba való bejegyzéssel történik. Célszerű lenne ezt minden olyan nyilvántartással kapcsolatban előírni, amely egyedileg megkülönböztetve, teljes körűen tartalmazza az adott fajtába tartozó valamennyi dolgot és az azokhoz kapcsolódó dologi jogokat, és ebből következően jelentősen nagyobb biztonságot jelent mind a hitelezők, mind pedig általában a forgalom számára. Fontos lenne, hogy a polgári jogi kodifikációhoz kapcsolódva megtörténjen ezeknek az ingó lajstromoknak is a felülvizsgálata és annak eldöntése, hogy melyek azok a nyilvántartások, amelyek alkalmasak arra, hogy egyúttal jelzálogjogi nyilvántartásként is működjenek. Kézenfekvő és gyakorlati szempontból is jelentős példaként a gépjárműveket említhetjük, amelyek, a hajókhoz és repülőgépekhez hasonlóan, lajstromozva vannak. A gépjárművek tulajdonjogával vagy jogi státuszával kapcsolatos lényeges változások mind kötelezően feltüntetésre kerülnek e nyilvántartásban, az átruházás során nem kerülhető meg a nyilvántartással kapcsolatos hatósági eljárás34. Célszerű lenne ezért, ha a gépjárműveket terhelő jelzálogjogot is e nyilvántartásba való bejegyezéssel lehetne alapítani. Ennek gyakorlati szerepe is jelentős lenne, hiszen a gépjárművek különböző finanszírozási konstrukciók keretében való megvásárlásának kiterjedt gyakorlata van. Ennek megvalósításához nem kell a Ptk.-t módosítani, mert az jelenleg is megengedi, hogy külön jogszabályok a zálogjog létrejöttére speciális szabályokat állapítsanak meg, hanem csupán az erre alkalmas nyilvántartási rendszerekről szóló jogszabályban kellene előírni a zálogjognak e nyilvántartásokba való bejegyzését.
A jogok és követelések a gazdálkodók vagyonának lényeges részét képezik, fontos ezért, hogy ezek a vagyonelemek hitelezési biztosítékul is szolgálhassanak. Korántsem magától értetődő azonban, hogy a zálogjognak jogok és követelések tárgyai lehetnek. Zálogjog alapítása a tulajdonjog egyik részjogosítványának, a rendelkezési jognak a gyakorlása, amelynek eredményeként dologi jog keletkezik35. Hatályos jogunk szerint viszont, tulajdonjognak csak birtokba vehető dolog lehet a tárgya36. Ebből következően zálogjogot is csak olyan vagyontárgyon lehetne alapítani, amely tulajdonjognak is tárgya lehet, és általában a tulajdonjog és az egyéb dologi jogok tárgyainak a köre megegyezik. Megtörik a kódex belső logikája azzal, hogy zálogjog alapításának lehetőségét a dolgokon túl kiterjeszti az átruházható jogokra és követelésekre is. A jog és a követelés eredendő természetét tekintve nem dologi jellegű. A kereskedelem fejlődésével azonban mindinkább előtérbe kerül ezek gazdasági értéke, amelynek teljes érvényesüléséhez szükséges az átruházás lehetőségének biztosítása. Az átruházhatóság viszont - ha nem is fizikai értelemben, de forgalmi szempontból mindenképpen - dolog-jelleget ad a jogoknak. Mondhatjuk, hogy e tekintetben a zálogjogi szabályozás megelőzte a Ptk. egyéb dologi jogi szabályait.
A Ptk. Koncepció célul tűzi ki a dologi jogok dologtárgyúságának lazítását37, a zálogjogi szabályozásban ez már megtörtént, azonban a jogok és követelések jogi jellegével kapcsolatban fennálló bizonytalanság a zálogjog terén is érvényesül. A Ptk., elvileg helyesen, a zálogtárgy céljára szolgáló jogok és követelések számára azt a kritériumot határozza meg, hogy átruházhatóak kell, hogy legyenek38. Ezzel lényegében azt mondja, hogy zálogjogi szempontból nincs speciális követelmény, de az olyan jog vagy követelés, amely a rá vonatkozó szabályok szerint sem forgalomképes, az ki van zárva a dologi biztosítékok köréből. Ahhoz, hogy a zálogjogi szabályozás megfelelően ráépülhessen a jogok és követelések státuszát meghatározó szabályokra, az lenne szükséges, hogy ez utóbbiakból egyértelműen kiderüljön, hogy (1) melyek azok a jogok és követelések, amelyek átruházhatóak, és, hogy (2) mi ezek átruházásának a módja.
A jogok és a követelések egyaránt immateriális jószágok, azonban alapvető különbség közöttük az, hogy a jogok abszolút, a követelések pedig relatív szerkezetű jogviszonyok. A zálogjogi szabályok ezt a különbséget figyelmen kívül hagyva, egységesen kezelik ezeket. A második novella, miközben a korábbinál jobban figyelembe veszi a követelések sajátosságait, az elzálogosított követelés jogosultja és kötelezettje közötti kétoldalú kapcsolatot, nem tükrözi kellően a jogok jellemzően abszolút szerkezetét. Ez a törvény alkalmazása során alkalmanként nehézséget okoz. A kodifikáció során differenciáltabb szabályozásra van szükség, annak érdekében, hogy megfelelően érvényesüljön a jogok és kötelezettségek természetében meglévő eltérés.
A jogok és a követelések jelentős része nem lajstromozott jószág, ebből a szempontból megegyezik a tipikus ingó dologgal. Az ilyen jogokon és a követeléseken zálogjog létesítésével kapcsolatban a jogalkotó három lehetőségből választhat:
(1) a zálogjog létrejön a zálogszerződés megkötésével,
(2) a zálogjog létrejöttéhez a zálogszerződésen felül szükség van a zálogjognak a zálogjogi nyilvántartásba való bejegyzésére, vagy
(3) ezeken felül a kötelezettet is értesíteni kell. Az első megoldás összhangban van a követelések átruházása
(engedményezés) esetén irányadó szabályokkal, amelyek szintén nem kívánnak semmi egyebet, mint a szerződés megkötését39; e megoldásnak előnye az egyszerűség, hátránya viszont, hogy a zálogszerződésben részt nem vevő érdekeltek (sem a zálogkötelezett egyéb hitelezői, sem pedig az elzálogosított követelés kötelezettje) nem szereznek tudomást a zálogjog létéről. A második megoldás biztosítja az ingó zálogjoggal megegyező nyilvánosságot, azt azonban nem, hogy a kötelezett is tudomást szerezzen a zálogjogról, ami különösen azért probléma, mert a hatályos törvény a tudomásszerzésre tekintet nélkül a kötelezettet terhelő következményeket fűz a zálogjog alapításához. A harmadik megoldás a nyilvánosság és a zálogjogosult szempontjából az elérhető legnagyobb védelmet nyújtja, gyakorlatilag azonban lehetetlenné tenné nagy mennyiségű, esetleg egyedeiben változó és jövőbeni követelések (például az adós vevőivel szembeni összes követelés) elzálogosítását, ami pedig a gazdasági életben szokásos és egyébként a novella által is támogatott gyakorlat.
Az első zálogjogi novella semmilyen pozitív szabályt nem tartalmazott a zálogjog létrejöttére vonatkozóan, csupán azt tette egyértelművé, hogy a kötelezett - a novella előtt hatályos jog alapján megkövetelt - értesítése a zálogjog létrejöttének nem feltétele. A második novella ezen a nyomon haladt tovább, és egyértelműen azt a megoldást választotta, hogy a zálogjog létrejöttéhez elegendő pusztán a szerződés (írásbeli formában való) megkötése. A hatályos jog szerint tehát az immateriális javakon fennálló zálogjog - a zálogjog minden egyéb fajtájától eltérően -olyan zálogjog, amelynek létrejöttéhez nem szükséges semmi olyan aktus (átadás, bejegyzés), amely biztosítja azt, hogy a zálogjog keletkezése, illetve fennállása harmadik személyek számára felismerhető legyen.
Jogosan hívja fel Leszkoven, a korábbi jogunkra hivatkozva, a figyelmet arra, hogy a hatályos törvényben alkalmazott megoldás nem nyújt tökéletes biztonságot a zálogjogosult számára40. Mégsem értek egyet azzal a következtetésével, hogy a zálogjog létrejöttéhez meg kellene követelni az elzálogosított követelés kötelezettjének értesítését és a dokumentumok átadását. A csendes és a nyílt elzálogosításnak a felek számára egyaránt vannak előnyei és hátrányai. Mivel azonban ezek az előnyök, illetve hátrányok elsősorban a zálogjogosult és a zálogkötelezett között oszlanak meg, nincs akadálya annak, hogy ezt a kérdést a zálogszerződésben rendezzék, megállapítsák az értesítésre és a dokumentumok átadására vonatkozó szabályokat. Így előírhatják akár azt is, hogy ennek haladéktalanul, már a kölcsönnyújtás előfeltételeként meg kell történnie, de rendelkezhetnek úgy is, hogy a kötelezett értesítésére csak később, bizonyos feltételek bekövetkezése esetén kerül sor. Bármelyik megoldás általános érvényű kötelező előírása indokolatlan lenne, a gyakorlat számára fontos esetekben szükségtelenül nehezítené a zálogjog alapítását. Ezzel kapcsolatban a jogalkotói mulasztás csupán az, hogy a törvény nem mondja ki egyértelműen, hogy a kötelezett értesítésének elmulasztásából fakadó kockázatok a zálogjogosultat terhelik, az elzálogosított követelés kötelezettjét a zálogjoghoz kapcsolódóan bármilyen kötelezettség vagy felelősség csak azt követően terhelheti, hogy értesítést kapott a zálogjog megalapításáról.41
Problémának látom viszont azt, hogy a jogalkotó egy olyan zálogjogot hozott létre, amelynek a fennállásáról a kötelezetten kívül érdekelt harmadik személyek sem szerezhetnek tudomást. E zálogjog nyilvánosságának hiánya azt eredményezi, hogy sem a követelés későbbi megszerzői, sem más hitelezők nem tudnak független forrásból informálódni az adott jog vagy követelés elzálogosításáról. A zálogjogi nyilvántartás közel sem nyújt teljes biztonságot, de a bejegyzés konstitutív hatálya miatt a tekintetben bizonyos lehet az érdeklődő, hogy bejegyzés hiányában - legalábbis harmadik személyekre kiterjedő hatállyal - nem áll fenn zálogjog. Jog és követelés esetében ez a lehetőség (néhány lajstromozott jog kivételével) nem áll az érdekeltek rendelkezésére. Ennek oka nem világos, a jogoknak, illetve követeléseknek a dolgokhoz képest nincs olyan sajátosságuk, amely ezt a különbségtételt indokolja. Éppen ellenkezőleg, az ingó dolgok rendes gazdálkodás körében való átruházása általában a zálogjog megszűnését eredményezi, a jogok és követelések átruházása esetére nincs hasonló szabály, tehát elvileg, e zálogjog esetében a dologi hatály erősebben érvényesül, mint az ingó dolgok esetén. Ez nem okoz problémát akkor, ha a felek megelégszenek azzal, hogy zálogjognak csupán kötelmi jogi hatálya legyen. A forgalom biztonságához fűződő érdekek azonban azt követelnék, hogy ez a zálogjog is bejegyzés révén nyilvánosságot kapjon akkor, ha a felek dologi jogi hatályt kívánnak biztosítani számára.
A korlátolt felelősségű társaság üzletrészéről a törvény úgy beszél, mintha birtokba vehető dolog lenne ("a tagok jogait [...] az üzletrész testesíti meg"), tulajdonjog tárgyaként említi, vele kapcsolatban elővásárlási jogot, árverést, megvásárlást és vételárat említ42. Az üzletrész-átruházás a gazdasági életben mindennapos ügylet, amely az adásvétel szabályainak megfelelő alkalmazásával valósul meg. Ezzel a megközelítéssel összhangban, a zálogjogi nyilvántartásról szóló korábban hatályos jogszabály, az ingó jelzálogjogok között bejegyezhetőnek (bejegyzendőnek) szabályozta az üzletrészen alapított jelzálogjogot43. Szigorúan véve azonban, az üzletrész (szemben például a részvénnyel) nem dolog, hanem vagyoni értékű jogosultságok együttese. Ennek megfelelően - és összhangban azzal a hatályos törvényben érvényesülő jogalkotói felfogással, hogy jogon nem lehet jelzálogjogot alapítani - az új jogszabály az üzletrészen alapított zálogjog zálogjogi nyilvántartásba való bejegyzésének a lehetőségét már nem tartalmazza44. Ebből az következik, hogy - mint a jogokon általában - üzletrészen a zálogjog létrejön önmagában a zálogszerződés megkötésével. Az üzletrész azonban lajstromozott jog, hiszen az üzletrészt kibocsátó társaságok a cégjegyzékbe be vannak jegyezve, és a cégjegyzék tartalmazza a korlátolt felelősségű társaságok tagjait is45. Széles körű egyetértés van abban, hogy célszerű lenne, ha az üzletrész elzálogosítása bejegyzésre kerülne a cég-jegyzékbe46. Ehhez csupán az lenne szükséges, hogy a cégjegyzék által tartalmazott adatok kiegészüljenek az üzletrészen alapított zálogjoggal.
A hatályos szabályozás szerint a jogon, követelésen alapított zálogjog érvényesítésének feltétele, hogy a kötelezettet a zálogjog megalapításáról értesítsék47. E szabály kétirányú üzenetet tartalmaz: egyértelművé teszi, hogy a zálogjog megalapításához nem kell a kötelezettet értesíteni, a zálogjog érvényesítéséhez viszont ezt előírja. Úgy gondolom, hogy ez a rendelkezés mindkét funkciójában felesleges. Továbbá, e szabály nincs tekintettel a jogon és követelésen fennálló zálogjognak arra a sajátosságára, hogy a zálogjog érvényesítése kétféle módon történhet: akár a jog vagy a követelés értékesítése, akár pedig a kötelezettel szembeni fellépés útján. Ha a zálogjogosult a kötelezettel szembeni fellépést választja, természetesen erről - külön jogszabályi előírás nélkül is - értesítenie kell őt, e nélkül a követelés érvényesítése el sem képzelhető. Ezt az esetet az engedményes és a kötelezett közötti jogviszonnyal megegyezően kell rendezni, hiszen a zálogjogosult az elzálogosított követelés jogosultjaként lép fel a kötelezettel szemben. A követelés engedményezése esetén azonban a kötelezett értesítése nem feltétlenül szükséges, hiszen számára közömbös, hogy az engedményes a zálogjog érvényesítése során vagy kereskedelmi ügylet keretében szerezte meg a követelést. A zálogjog létesítésének az a törvényi feltétele, hogy a követelés átruházható legyen; a követelés engedményezésének pedig nem feltétele a kötelezett értesítése. Ezért az adóssal szembeni speciális értesítési kötelezettséget törölni kellene. A zálogjog érvényesítésére vonatkozó általános szabályok ezt amúgy is előírják48, további értesítési kötelezettség szükségtelen.
A jogalkotói cél egyértelműsége ellenére, a zálogkötelezett által a zálogjog tárgyát képező joggal, illetve követeléssel kapcsolatos nyilatkozataira vonatkozó szabály jelentése nem világos49. A jogirodalomban két ellentétes értelmezéssel találkozhatunk. Salamonné és Leszkoven álláspontja az, hogy a zálogkötelezettnek a jogszabályi tilalomba ütköző jognyilatkozata a zálogjogosulttal szemben hatálytalan, nem érinti a zálogjogosultnak azt a jogát, hogy az elzálogosított jogból, illetve követelésből kielégítést keressen50. Ezzel szemben, Zámbó Tamás szerint az ilyen magatartás a zálogjogosulttal szemben is hatályos, de kártérítési kötelezettséget eredményező szerződésszegés.51 Talán érdemes hozzátenni, hogy Eörsi szerint az akkori jog alapján is az volt a helyzet, hogy "a zálogkötelezett az elzálogosított követelés vagy jog felett a zálogjogosultra kiható hatállyal nem rendelkezhet", amin ő azt értette, hogy az ilyen rendelkezés nem hat ki a zálogjogosultra52. Lényeges különbség azonban, hogy abban a rendszerben, amelyre vonatkozóan ezt a jogértelmezést megfogalmazta, a zálogjog létrejöttének konstitutív eleme volt a kötelezett értesítése, zálogjog tehát nem jöhetett létre a kötelezett tudta nélkül.
Úgy gondolom, hogy a helyes szabályozás és értelmezés számára egyrészt a zálogjog alapvető szabályai, azon belül a zálogfedezet védelmére vonatkozó szabályok, másrészt pedig, a zálogtárgy sajátosságai miatt, az engedményezés szabályai kell, hogy analógiaként alapul szolgáljanak. Abból kell kiindulnunk, hogy a zálogjog a zálogtárgyból biztosít kielégítési lehetőséget53, és megszűnik, ha a zálogtárgy elpusztul54. A zálogfedezet védelmére irányuló szabályok ezt kívánják megelőzni, de ezeknek a szabályoknak a zálogszerződés felein kívüli személyekre nincs hatá-lyuk55. Harmadik személyek helytállási kötelezettségét a zálogjog dologi hatálya, a fedezetelvonó szerződés relatív hatálytalansá-ga56 és a kártérítés szabályai a szükséges és lehetséges mértékben megteremtik. Úgy gondolom, hogy ugyanezeknek az elveknek a követelésen fennálló zálogjoggal kapcsolatban is érvényesülniük kell. Különösen addig, amíg az elzálogosított követelés kötelezettje nem kapott értesítést a zálogjog megalapításáról, vagy a zálogjog tárgyául szolgáló követelés még nem jött létre, azaz a zálogkötelezett még nem teljesítette azt a kötelezettségét, amelyen az elzálogosított követelés alapul, a kötelezett számára a hitelezőjének nyilatkozata irányadó kell, hogy legyen, a törvény fenti szabályának hatálya a kötelezettre nem terjedhet ki.
Amint fentebb erről már szó volt, a felek döntésén múlik, hogy értesítik-e és, hogy mikor értesítik a kötelezettet a zálogjog megalapításáról. A zálogjogosultnak, akárcsak csendes engedményezés esetén az engedményesnek, tisztában kell lennie azzal, hogy az értesítés elhagyása bizonyos kockázatokat rejt magában, amelyeket neki kell viselnie, illetve megpróbálnia kezelni a zálogkötelezettel való viszonyában (például megfelelő szerződéses kikötésekkel és a zálogkötelezett gazdasági tevékenységének folyamatos figyelemmel kísérésével). Az új szabályozás során egyértelművé kell tenni, hogy a zálogjog megalapítása az értesítést megelőzően az elzálogosított követelés kötelezettjét semmilyen módon nem érintheti, és a zálogkötelezett által ebben az időszakban hozzá intézett jognyilatkozat hatályát sem lehet megkérdőjelezni. Nem változik a kérdés megítélése abban az esetben sem, ha a jövőben a követelésen alapított zálogjogot is be kell jegyezni a zálogjogi nyilvántartásba; nem várható el ugyanis egy adóstól sem, hogy naponta ellenőrizze, vajon nem alapított-e a hitelezője zálogjogot a vele szembeni követelésén.
Jövőbeni követelés elzálogosítása esetén is hasonló a helyzet, hiszen ilyenkor feltételes zálogjogról van szó, amely csak akkor hatályosul, amikor maga a követelés létrejön. Amíg ez meg nem történt, addig a zálogjogosultnak is számolnia kell azzal a kockázattal, hogy a zálogjoga esetleg soha nem jön létre. Ha például a zálogkötelezett egy vállalkozó, aki nem köti meg vagy felmondja a jövőbeni követelés alapjául szolgáló szerződést, akkor a zálogjog tárgyaként megjelölt követelés nem fog létrejönni, nem mondható az, hogy a zálogkötelezett e nyilatkozatainak nincs hatálya. A jognyilatkozat relatív hatálytalanságának ilyen esetekre való érvényesítése azt jelentené, hogy a kötelezettség az elzálogosított követelés kötelezettjét a zálogjogosulttal szemben annak ellenére terhelné, hogy ő a neki járó szolgáltatást nem, vagy nem teljes mértékben vagy nem hibátlanul kapta meg. Ilyen fajta helytállási kötelezettség azonban nem vezethető le a zálogjog szabályaiból. Itt is érvényesülnie kell az engedményezésnél ismert elvnek, hogy az ügylet nem teheti terhesebbé a kötelezett kötelezettségét. A zálogjogosult bizonyos jogokat szerez a zálogkötelezettet megillető követelés tekintetében, de egyebekben a jogviszony tartalma nem változik. Ez azt jelenti, hogy - bár a törvény erről nem rendelkezik - az elzálogosított követelés kötelezettjét is megilleti a zálogjogosulttal szemben a kifogásolás és a beszámítás joga, ugyanúgy, mint engedményezés esetén az engedményessel szemben57. A fentiekből az következik, hogy egyértelművé kell tenni, hogy a törvény szóban forgó szabálya a zálogkötelezettnek szóló tilalom, amelynek megsértése a zálogszerződés megszegését jelenti, de - hacsak egyúttal a fedezetelvonás tényállása nem valósul meg - nincs hatálya az elzálogosított követelés kötelezettjével szemben, azaz nem eredményezi azt, hogy a zálogkötelezett jognyilatkozatai hatálytalanok a zálogkötelezettel szemben.
A zálogjog létesítése módosítja az elzálogosított követelés kötelezettjének a teljesítés módjára vonatkozó kötelezettségeit, mégpedig annak ellenére, hogy ez a személy a zálogszerződésben nem fél.58 Ráadásul e szabályok megfogalmazásából úgy tűnik, hogy e változások beállnak önmagában a zálogszerződés megkötésével, függetlenül attól, hogy a zálogjog létrejöttéről ő tudomást szerzett-e. A követelés elzálogosításához sok tekintetben hasonló ügylet az engedményezés, ezért úgy gondolom, hogy a követelés elzálogosítását az engedményezéssel összhangban kell szabályozni. Az engedményezés esetén alapvető szabály, hogy a kötelezett, addig, amíg az engedményezésről értesítést nem kapott, az eredeti jogosultnak, illetve az ő rendelkezése szerint jogosult teljesíteni59. Úgy gondolom, hogy jogalkotási hiba, hogy a fenti zálogjogi szabály nem csupán arra a kötelezettre vonatkozik, aki értesítést kapott a követelés elzálogosításáról. A másik alapelv az engedményezés területéről, amit nyilvánvalóan nem lehet figyelmen kívül hagyni a követelés elzálogosítása esetén sem, hogy az engedményezés nem teheti súlyosabbá a kötelezett helyzetét. Az elzálogosított követelés teljesítésére vonatkozó szabályok tartalma bizonytalan, és nehezen hozható összhangba e követelménnyel. Úgy gondolom például, hogy a két jogosultnak a részükre való együttes teljesítésből adódó esetleges többletköltségeket viselnie kell, és a kötelezett mindaddig megtagadhatja a teljesítést, ameddig a teljesítés pontos módja és a költségek viselésének kérdése nincs rendezve.
A Ptk. a jogon és követelésen alapítható zálogjogot a zálogjog egy önálló fajtájaként szabályozza60. Ez a megoldás olyan megfontoláson alapul, hogy a jelzálogjog és a kézizálogjog közötti különbség lényege, hogy a zálogtárgy kinek a birtokában van; ezért olyan zálogtárgyak esetében, amelyeknél a birtoklás fogalmilag kizárt, sem kézi-, sem pedig jelzálogjogról nem lehet beszélni. Kétségtelen, hogy a jogon és követelésen fennálló zálogjog számos tekintetben speciális szabályozást igényel; az sem vitatható, hogy a szigorúan vett birtokláson alapuló kézizálogjog alkalmazása immateriális jószágok esetén kizárható. Úgy gondolom azonban, hogy mindebből nem feltétlenül következik, hogy az immateriális javakon alapítható zálogjog esetében nem lenne lehetséges és célszerű mind a jelzálogjog, mind pedig a kézizálogjog lehetőségének megteremtése.
Immateriális jogokon alapított jelzálogjog esetében természetesen a hangsúly nem azon lenne, hogy ki birtokolja a zálogtárgyat, hanem azon, hogy a zálogjog létrejöttéhez a zálogjogi nyilvántartásba vagy meghatározott jogok esetében lajstromba való bejegyzés szükséges, valamint, hogy a zálogkötelezett a külvilág felé megmarad az elzálogosított jog, követelés jogosultja. Ennek a lehetőségét mutatják a következők:
(1) egyes lajstromozott jogokkal (pl. védjegy, szabadalom) kapcsolatban jogszabályok jelenleg is kifejezetten jelzálogjogról rendelkeznek,
(2) a vagyont terhelő zálogjog fajtáját tekintve jelzálogjog, ugyanakkor a dologzálogjog és jogon, követelésen fennálló zálogjog együttese, a kettő a vagyont terhelő zálogjogon belül jól megfér egymás mellett,
(3) az immateriális javak jövőbeni polgári jogi kezelésével kapcsolatban a Ptk. Koncepció is úgy foglal állást, hogy a dologi jogok dologtárgyúságán lazítani kell, mégpedig egyes dolgokra vonatkozó szabályoknak a vagyoni értékkel bíró forgalomképes jogokra való kiterjesztése révén61.
A jogon és követelésen fennálló zálogjognak a jelzálogjog egy sajátos eseteként való szabályozása a szabályozás egységességét és, a publicitás megteremtése révén, a forgalom biztonságát szolgálná.
Megfontolandó a jogon, követelésen való "kézi zálogjog" alapítás lehetőségének megteremtése is. Ez abban térne el az előzőekben írt és tipikusnak tekinthető esettől, hogy a kötelezett értesítésére és a követelés érvényesítéséhez szükséges dokumentumok átadására a zálogjog létrejöttekor sor kerül. Természetesen ez pusztán szerződéses szabályozás alapján is megtehető, ami azonban törvényi rendelkezést igényelne, az annak lehetővé tétele, hogy a zálogjog, a nyilvántartásba való bejegyzés nélkül, pusztán a fenti feltételek teljesítésével létrejöjjön. Ezt az indokolná, hogy a kötelezett értesítése és a követelést igazoló okmányokból való megválás kellő mértékben biztosítja azt, hogy a zálogkötelezett saját nevében már ne tudjon se rendelkezni az elzálogosított követelés felett, se hamis látszatot kelteni annak tekintetében.
A második novella továbbfejlesztette az ingó jelzálogjog intézményét; ezzel egyértelművé vált, hogy a nem lajstromozott dolgokon alapított jelzálogjog sajátosságai lehetővé teszik változó egyedekből álló vagyonösszesség zálogul való lekötését62. Ezzel viszont megszűnt a vagyont terhelő zálogjognak az első novella alapján leglényegesebbnek tartott megkülönböztető ismérve63; szükségessé vált a vagyont terhelő zálogjog elhatárolásának felülvizsgálása és újradefiniálása.64 Ennek során tisztázódott, hogy a vagyont terhelő zálogjog minőségi különbsége csak akkor mutatkozik meg, ha tárgya olyan vagyontömeg, amely alkalmas önálló gazdasági egységként való működtetésre, és ezért a felek úgy állapodnak meg, hogy ezt a gazdasági egységet lehetőség szerint a zálogjog esetleges érvényesítése esetén is fenntartják. Ez az értékesítési mód elvileg nagyobb megtérülést biztosít, kisebb zavart okoz a gazdasági életben és segíti a munkahelyek megtartását, ezért elvileg minden érintett számára előnyösebb, mint a vagyont alkotó dolgok egyenkénti eladása.
A vagyont terhelő zálogjog igazi értelme e lehetőség biztosítása, és a szabályozásnak arra kell irányulnia, hogy ennek feltételeit megteremtse. Ez a törekvés még nem valósult meg, mert ahhoz szükséges lenne, hogy legyenek speciális eljárási szabályok, amelyek lehetővé teszik azt, hogy a zálogjog - akár egyedi végrehajtás, akár felszámolási eljárás keretében való -érvényesítése során ezt a vagyontömeget valóban egységes működő egészként értékesítsék. Ebből a szempontból a kodifiká-ció során indokolt felülvizsgálni a jogintézmény szükségességét; ez nem tehető másként, mint a csődjogi és a végrehajtási szabályok egyidejű felülvizsgálatával. Felvetődik, hogy - ha a vagyon egyben tartása valóban gyakran szolgálja az adós, a hitelezők és az egyéb érintett gazdasági szereplők érdekét - nem kellene-e az egyes vagyontárgyak helyett a vagyon egészében való gondolkodást intézményesíteni a végrehajtási és/vagy a felszámolási eljárásban. Ha ez - a zálogjogi szabályozástól függetlenül - megtörténne, akkor nekünk ez már adottságként állna rendelkezésünkre. Ha viszont ennek az intézménynek nincs helye ezekben az eljárásokban, akkor a zálogjogi szabályozás ezt nem biztos, hogy tudja pótolni.
A vagyont terhelő zálogjog egyik fő sajátossága annak tárgya. Sokan vitatják az erre vonatkozó törvényi meghatározás pontosságát, jelentését, terjedelmét.
A vagyont terhelő zálogjog tárgya, amint erre a neve is utal, a vagyon. A vagyon fogalma azonban sem a köznyelvben, sem a jogban nem egyértelmű fogalom. A magánjogi jogirodalomban ismert a vagyon absztrakt fogalma, amely egy jogalany pénzben kifejezhető jogainak és kötelezettségeinek összessége, egyen-lege65. Ezzel szemben a zálogjog tárgya csak aktív vagyon lehet. Ez érthető is, hiszen kötelezettségnek nincs vagyoni értéke (negatív vagyoni elem), nem forgalomképes, és így nem alkalmas biztosítéki funkció betöltésére. A zálogjogot lényegétől, az elsőbbségi kielégítési jogtól fosztaná meg az, ha az aktívumok nem önmagukban, hanem a passzívumokkal terhelten szolgálnának biztosítékul. A vagyont terhelő zálogjog törvényi meghatározása is arra utal, hogy a vagyont dolgok, jogok és követelések összességeként definiálhatjuk, e fogalomba tehát nem tartoznak kötelezettségek.
A kérdés gyakorlati jelentőségét az adja, hogy a vagyont terhelő zálogjog lényegéhez tartozik az a lehetőség, hogy az értékesítés során a vagyon mint működő egység fennmaradjon. A zálogjog tárgyát képező dologösszesség azonban működő egységet éppen azáltal képez, hogy kötelmek is kapcsolódnak hozzá. E kötelmek egy része pozitív értéket képvisel (munkaszerződések, megrendelés-állomány, védjegyekhez, szabadalmakhoz fűződő fizetési kötelezettségek), mások látszólag csupán terhet jelentenek (pénzügyi adósságok, hiteltartozások). Nyilvánvaló, hogy a működő egység fenntartása nem lehetséges e kötelmek figyelmen kívül hagyásával, ezért csak az a szabályozás biztosítja a vagyont terhelő zálogjog működőképességét, amely megoldást nyújt erre a problémára. Egy ilyen megoldás lehet, ha az értékesítés szabályai lehetővé teszik azt, hogy a zálogul szolgáló eszközök megvásárlója átvállalja a vagyont alkotó eszközök működtetéséhez közvetlenül kapcsolódó kötelezettségeket is.
A második zálogjogi novella a vagyont terhelő zálogjog megkülönböztető sajátosságaként azt határozta meg, hogy az annak tárgyát alkotó különböző vagyonelemek együtt funkcionális egységet képeznek, amely képessé teszi ezeket arra, hogy önálló gazdasági egységként működjenek. Abban az esetben, ha a vállalat teljes vagyona szolgál zálogul, akkor a törvény eleve feltételezi, hogy ez a vagyon alkalmas önálló gazdasági egységként való működtetésre. Ha viszont a zálogjog tárgyául a vállalati vagyonnak csak egy része szolgál, akkor meg kell felelnie ennek a fogalmi követelménynek, a zálogjog tárgya csak gazdasági értelemben funkcionálisan összetartozó dolgok, jogok és követelések együttese lehet.
Felvetődik a kérdés, hogy lehet-e ilyen, jogi szempontból egzaktnak nem nevezhető kritérium a vagyont terhelő zálogjog elhatárolásának az alapja, és hogyan dönthető el egy vita arról, hogy egy adott esetben a körülírással megjelölt zálogtárgyak valóban vagyont alkotnak-e. Véleményem szerint el kell fogadnunk, hogy ez a törvényi követelmény nem egy objektív, egzakt módon ellenőrizhető feltétel teljesülését írja elő. Hogy egy adott vagyonösszesség alkalmas-e önálló gazdasági egységként való működtetésre, csak a konkrét esetben határozható meg, az adott körülmények alapján, beleértve olyan nehezen megragadható és szubjektív elemeket, mint a piaci viszonyok, az üzleti partnerek együttműködési készsége, az alkalmazottak alkalmassága és szándékai. Ezért a vagyont terhelő zálogjoghoz az szükséges, hogy a biztosítékul kiválasztott vagyontárgyak - a felek megítélése szerint - önálló gazdasági egységet alkossanak. A felek belátására lehet bízni, hogy egy adott dologösszességet vagyonnak tekintenek-e vagy sem. A feleket semmi sem ösztönzi arra, hogy alaptalanul vagyonnak minősítsenek össze nem tartozó dolgokat, és ezzel nem is okoznak sérelmet harmadik személyek számára.
Amint erre később kitérünk, a vagyont terhelő zálogjog leglényegesebb tartalmi eleme az igényérvényesítés sajátos módja, amely lehetővé teszi azt, hogy a jogosult a vagyon egységének fenntartásával keressen kielégítést66. Ha a zálogtárgy működő gazdasági egységként való értékesítésére bármely okból nem kerülhet sor, akkor a zálogjogosult számára nyitva áll a zálogjog érvényesítésének hagyományos útja. A vagyont terhelő zálogjog nem olyan jogintézmény, amely bárkinek kárt okozhat, amivel szemben védeni kellene bármely fél jogos érdekeit, hanem csupán egy jogi lehetőség, amely, ha működik, akkor azzal mindenki jól jár. Mindennek ellenére célszerű lenne a törvényben a vagyont terhelő zálogjog tárgyát, annak speciális jellegére tekintettel, kicsit bővebben körülírni.
A vagyont terhelő zálogjog kifejlett módon tartalmazza az ingó jelzálogjog sajátosságait (az egyedi meghatározás hiánya és az egyedek cserélődése), a vagyont terhelő zálogjog nem klasszikus zálogjog. A vagyont terhelő zálogjog megszűnésére elvileg vonatkoznak a zálogjog megszűnésének általános szabályai valamint az ingó jelzálogjognál tárgyalt különös szabályok, ezenfelül azonban a törvény kifejezetten kimondja, hogy megszűnik a zálogjog azon a vagyontárgyon, amely a vagyonból kikerül67. A vagyontárgyak a vagyon köréből való kikerülése objektív megszűnési ok; vagyont terhelő zálogjog kizárólag olyan javakon, és csak addig áll fenn, amelyek és ameddig megfelelnek annak a definíciónak, amellyel a felek meghatározták a zálogjog tárgyát képező vagyont. Ebben a szabályozásban a forgalom biztonságának követelménye és e zálogjog sajátossága érvényesül.
A gyakorlatban vannak, akik panaszkodnak amiatt, hogy a vagyont terhelő zálogjog esetében nem érvényesül a zálogjog klasszikus dologi jogi jellege. A kötelmi jogi jellegzetességek előtérbe kerülését sokan bizonytalannak érzik, az ilyen zálogjog nem tűnik nagyon erős biztosítéknak, ezért szeretnének klasszikus dologi jogi hatályú vagyont terhelő zálogjogot. Véleményem szerint be kell látni, hogy nem választhatunk tetszés szerint, nem lehet megrendelésre dologi jogokat kreálni, figyelembe kell venni a jog korlátjait. El kell fogadni azt, hogy a jog nem tud ugyanolyan értékű biztosítékot nyújtani az adós birtokában levő és a gazdálkodási folyamatba teljes mértékben bevont, egyedileg meg nem határozott és változó vagyontárgyak felett, mint az olyanok felett, amelyek a hitelező birtokába vagy lajstromba bejegyzésre kerülnek. Egyedileg meg nem határozott dolgokból álló vagyonösszességen, amely vagyonösszességben az egyes dolgok változhatnak, hagyományos értelemben vett dologi jog nem létesíthető. A vagyont terhelő zálogjog esetében, az ingó zálogjoggal megegyezően, a dologi jogi elemekkel szemben a kötelmi jogi sajátosságok dominálnak. Ez nem teljesen idegen a zálogjogtól, hiszen azt a szerzők mindig is felemás, Janus-arcú jognak tekintették68.
A vagyont terhelő zálogjog lényegét az e zálogjog érvényesítésére vonatkozó sajátos szabályok alkotják. A zálogjogosultnak, kielégítési joga megnyílásakor, választási lehetősége van: kielégítést kereshet akár a vagyon egységét megtartva, akár pedig a vagyontárgyak egyedi értékesítése útján. A törvény teljes szabadságot biztosít a zálogjogosult számára a kettő közötti választásban. Úgy gondolom, hogy e speciális jogintézmény rendeltetésének az felelne meg, ha a jogalkotó kifejezné arra vonatkozó preferenciáját, hogy, ha a felek a zálogjognak ezt a fajtáját választották, akkor a zálogjogosult lehetőség szerint a vagyon egybentartása mellett érvényesítse követelését. Természetesen ez a kötelezettség nem veszélyeztetheti a zálogjog hatékony érvényesítését, azonban az sem indokolt, hogy a zálogjogosult akkor is választhassa az egyes vagyontárgyak értékesítését, ha az egyben való értékesítés is lehetséges volna.
Az imént már volt szó arról, hogy miközben a zálogjog csak a vagyon aktív elemeire terjed ki, a vagyon a valóságban aktív és passzív elemek szerves egysége. A törvénynek az a megfogalmazása, hogy a zálogjog érvényesítése a vagyon egységének fenntartása mellett történik, azt igényli, hogy a zálogtárgy értékesítésére a fennálló szerződéses kapcsolatok fenntartása mellett kerüljön sor. Ehhez biztosítani kell a vagyon folyamatos működtetését mind az értékesítést megelőző, mind pedig az azt követő időre. Ez vagy speciális jogosultságokat igényel a zálogjogosult számára, vagy pedig egy speciális jogosultságokkal rendelkező vagyonfelügyelő felállítását igényli. Ahhoz, hogy ez a lehetőség valósággá váljék, további szabályozásra van szükség.
A zálogjogi kommentárokban általában képviselt nézet szerint a zálogjog a zálogtárgyak egyedi értékesítése útján való érvényesítésének feltétele, hogy a zálogjogosult a vagyont terhelő zálogjogot átalakítsa meghatározott vagyontárgyakat terhelő egyedi zálogjoggá.69 Sajnos, a törvény megfogalmazása valóban nem zárja ki ezt a - véleményem szerint hibás - értelmezést.
A második novellának a törvényjavaslat indokolásából kitűnően, lényeges célkitűzése volt, hogy egyértelművé tegye e különleges zálogjogfajta sajátosságait. A vagyont terhelő zálogjog, abban az alakjában, ahogy a második zálogjogi novella ezt kialakította, tényleges zálogjog, amely a zálogjogosult részére kielégítési jogot biztosít70, önmagában a vagyont terhelő zálogjog megalapításához kielégítési elsőbbség fűződik, méghozzá fő szabály szerint a bejegyzés időpontjához igazodóan71.
Ha a vagyon egységének fenntartása melletti értékesítés közvetlenül a vagyont terhelő zálogjog alapján lehetséges, akkor miért kellene közbeiktatni egy további lépést, a zálogjog átalakítását a vagyonba tartozó egyes dolgok értékesítéséhez? Mi indoka lenne korlátozni a zálogjogosultnak azt a jogát, hogy ilyen esetben az általános szabályok72 szerint meghatározza, hogy az értékesítés mely általa kiválasztott zálogtárgyakra terjedjen ki? Úgy gondolom, ahhoz, hogy a zálogjogosult a zálogjogát érvényesítse, tekintet nélkül arra, hogy az érvényesítés melyik formáját választja, nincs szükség a vagyont terhelő zálogjog átalakítására. Az átalakítás csupán egy lehetőség, mégpedig nem az igényérvényesítés egy meghatározott módjának, hanem magának az igényérvényesítésnek az alternatívája. Azaz a zálogjogosult kielégítési jogának megnyíltakor választhatja azt a lehetőséget is, hogy zálogjogának azonnali érvényesítése helyett átalakítja vagyont terhelő zálogjogát erősebb dologi jogi pozíciót biztosító egyedi zálogjoggá.
Mi tenné szükségessé a zálogjog átalakítását, ha a zálogjogosult a zálogjogát nem kívánja fenntartani, hanem az azon alapuló kielégítési jogával kíván élni? A hitelező számára a kielégítési jog gyakorlását kötelezően megelőző átalakítás jelentős hátránnyal járna. Ha a kielégítési jog megnyílt és a zálogjogosult úgy ítéli meg, hogy szükséges is élni a kielégítési jogával (ami egyáltalán nem mindig a helyzet), akkor nagy jelentősége van annak, hogy azonnal cselekedhessen. Ilyen helyzetben a zálogjog átalakítása felesleges időveszteség, amely idő alatt jelentősen romolhatnak a zálogjogosult igényérvényesítési esélyei73.
Mindezek alapján úgy gondolom, egyértelművé kellene tenni, hogy a vagyont terhelő zálogjog átalakítása nem feltétele annak, hogy a zálogjogosult a vagyont terhelő zálogjog alapján őt megillető kielégítési jogot gyakorolja, akkor sem, ha ezt a vagyon egységének megszüntetésével kívánja tenni.
A zálogjogi reformok bevezették a zálogjog bírósági út mellőzésével való érvényesítésének lehetőségét, és ez utóbbi két eseteként az adós és a hitelező által együttesen, illetve a hitelező által önállóan történő értékesítést74. Egy kormányrendelet meghatározta ezek alapvető szabályait. Mindennek az volt a célja, hogy a zálogjogot tényleg hatékony hitelezési biztosítékká tegyék. A reformok ellenére hitelezői részről visszatérő panasz, hogy nincs mód a zálogjog hatékony érvényesítésére. Ugyanakkor időről időre megjelennek olyan híradások is, amelyek szerint az adósok kiszolgáltatott helyzetben vannak, és ezt a helyzetet a hitelezők drasztikus módon kihasználják. Kinek van igaza? Úgy gondolom, mindkét állításban van igazság. A bankok bizonytalan gazdasági és jogi környezetben működnek; nehéz megítélni az adósok hitelképességét, gyorsan változnak a körülmények; nem alakult ki az igényérvényesítés hatékonyan és jogszerűen működő intézményrendszere; a kis túlzással azt mondhatjuk, hogy a bankok a hitelköveteléseik érvényesítése érdekében rendszeresen arra kényszerülnek, hogy átlépjék a jogszerűség határait, megkerüljék a jogszabályokat. Ilyen körülmények között nem lehet csodálkozni azon, hogy - különösen a lakossági hitelezés körében - visszaélésszerű magatartások is előfordulnak (nem elsősorban a bank, hanem egyes, a tűz közelében lévő banki alkalmazottak javára).75
Mi a szerepe a bírósági és a bíróságon kívüli végrehajtásnak? A zálogjog érvényesítésére abban az esetben kerül sor, amikor az adós önként nem teljesíti kötelezettségét. Azzal a paradoxonnal állunk szemben, hogy ideális lenne, ha a végrehajtás a bírósági apparátus nélkül, lehetőleg az adós együttműködése mellett gyorsan és hatékonyan lezajlana, ugyanakkor erre csak akkor számíthatunk, ha reális alternatívaként rendelkezésre áll egy intézményrendszer, amely kényszer alkalmazásával is képes a hitelezői követelés gyors és hatékony érvényesítésére, azaz, ha az adós tudja, hogy nincs menekvés. Ez összhangban van azzal az általános tapasztalattal, hogy az önkéntes jogkövetés általánosabb akkor, ha mindenki tisztában van azzal, hogy a jogszerűtlen magatartás nem marad következmények nélkül, mint akkor, ha reális esély van a jogkövetkezmények megúszására. Ha ezek a feltételek biztosítva lennének, akkor a banki magatartás sokkal nyugodtabb, rugalmasabb lenne, mind a hitelnyújtás során, mind pedig a hitel futamideje alatt. Nagyon jelentős érdek fűződik ahhoz, hogy legyen az igényérvényesítésnek egyszerre hatékony és törvényes útja. Ez mind a szabályozásban, mind pedig az intézményrendszerben jelentős fejlődést igényelne.
A zálogtárgy közös értékesítésének intézményét az első zálogjogi novella vezette be. Az ezzel kapcsolatos tapasztalatok kiábrándítóak: az adós nem kellő együttműködése teljesen lehetetleníteni tudja a zálogjog bírósági út mellőzésével való érvényesítését. Ebből két irányban lehetséges továbblépés: vagy biztosítani kell a zálogjogosultnak azt a jogot, hogy az adós nem kellő együttműködése esetén egymaga értékesíthesse a zálogtárgyat, vagy el kell törölni az egész intézményt. A zálogjog érvényesítésével kapcsolatos általános szabályok amúgy is biztosítják azt, hogy az adós a jogvédelemhez szükséges mértékben részt vegyen a folyamatban, tehát ez az igény nem indokolja a közös értékesítés intézményszerű fennmaradását. Valójában, ameddig az adós együttműködik a hitelezővel, a szó szoros értelmében nem is igényérvényesítésről van szó; az ilyen együttműködés nem igényel jogi szabályozást. Az igényérvényesítés szabályozási szempontból csak akkor merül fel, ha a hitelező számára valamilyen egyoldalú jogosítványt kell adni (és ennek korlátait kell kijelölni). Az intézmény fenntartásának csak úgy van értelme, hogy a zálogkötelezett nem szerződésszerű együttműködésével csupán önmagát zárja ki az eljárásból, de azt mindenképpen meg kell hiúsítani, hogy ezen a címen megakadályozhassa a hatékony igényérvényesítést.
A hatályos törvény - meghatározott feltételek esetén - a zálogjogosult számára biztosítja azt a jogot, hogy a zálogtárgyat a tulajdonos nevében értékesítse. Amint az előző alpontban már volt róla szó, a zálogkötelezett együttműködése esetén valójában nincs szükség erre az egyoldalú jogosítványra. De mi a helyzet akkor, ha a zálogkötelezett nem működik együtt a zálogtárgy értékesítésében? A zálogjogosult az adásvételi szerződést elvileg az adós együttműködése nélkül is létre tudja hozni (feltéve, hogy megfelelően meg tudja határozni az adásvétel tárgyát), de nem tudja teljesíteni a tulajdon átruházás másik lényeges feltételét, a dolog átadását. Ennek a helyzetnek két megoldása lehet: vagy a zálogjogosult szerzi meg bírósági végrehajtás útján a zálogtárgy birtokát azért, hogy a tulajdon átruházás megvalósulhasson, vagy a vevő érvényesíti az adásvételi szerződésből fakadó kötelmi jogi igényét. Egyik megoldás rosszabb, mint a másik; az eredmény az, hogy a bírósági végrehajtás mellőzésével való igényérvényesítés lehetősége - az erre irányuló, egyértelműnek tűnő jogalkotói szándék ellenére - nem biztosított. Meg kellene vizsgálni, hogy lehetséges-e kiegészíteni a szabályozást valami olyan eszközzel, amely biztosítja, hogy a hitelezők a zálogtárgy bírósági végrehajtás mellőzésével való értékesítésének jogával ténylegesen élhessenek.
A "Végén csattan az ostor!" szólás a hitel-biztosítékok joga terén azt jelenti, hogy a zálogjog valódi értékét az adja meg, hogy miként érvényesül az adós fizetésképtelensége esetén, csőd-, illetve felszámolási eljárásban. E tekintetben két törekvés küzdelmének lehetünk szemtanúi: Az egyik törekvés arra irányul, hogy a fizetésképtelenségi eljárás legyen minél inkább univerzális, tehát minél kevesebb kivétel érvényesüljön, az eljárás lehetőleg egységes szabályok szerint, az adós teljes vagyonára terjedjen ki. A másik megközelítés ezt elvileg nem vitatja, de amellett érvel, hogy a dologi biztosítékoknak - akárcsak minden más dologi jognak - érvényesülniük kell az ilyen eljárásokban is, ezen a téren minden korlát a hitelezési készség csökkentését eredményezi. Ezt a dilemmát a jog nyelvére a következőképpen lehet lefordítani. A "zálogjoggal biztosított hitelezői követelés" csődjogi kezelése során mire helyezzük a hangsúlyt: a zálogjogra vagy a hitelezői követelésre. Az első esetben a szabályozás abból kell, hogy kiinduljon, hogy a fizetésképtelenségi eljárás semmilyen módon sem csorbíthatja harmadik személyek dologi jogait, legfeljebb arról lehet szó, hogy e jogok gyakorlásának lehetősége - a feltétlenül szükségesnél nem hosszabb időre - felfüggesztődik (pl. ha ez a feltétele annak, hogy valamilyen, a fizetőképességet helyreállító megoldás létrejöjjön). Ha azonban a hangsúly azon van, hogy a zálogjogos hitelező is csak egy a hitelezők közül, akkor viszonylag tág tere nyílik annak, hogy a mindenkori jogpolitika prioritásainak megfelelően változzon az ilyen követelésnek a kielégítési rangsorban elfoglalt helye.
A zálogjog értékét nyilvánvalóan jelentősen növelné, ha az előbbi szemlélet győzedelmeskedne, és a zálogjogból fakadó kielégítési jog gyakorlását a felszámolási eljárás csak a feltétlenül szükséges mértékben korlátozná. Külön tisztázandó kérdés, hogy miként érvényesülnek a vagyont terhelő zálogjog sajátosságai felszámolási eljárás során. (Fontos lenne emellett egyértelműen és a zálogjogi szabályokkal összhangban rendezni, hogy miként érvényesülnek az adós és a hitelező jogai lízing, faktoring és más hasonló esetekben, bármelyik fél felszámolása esetén.)
Az új Polgári Törvénykönyv koncepciója úgy foglal állást, hogy a zálogjogot - a hatályos törvénytől eltérően - nem a kötelmi jogban, hanem a dologi jog keretében (a Harmadik Könyv VI. Részeként) kell szabályozni. Emellett felveti, hogy esetleg meg kellene osztani a zálogjogi szabályokat a dologi jogi és a kötelmi jogi könyv között.76 Ez utóbbi lehetőség sem részletezve, sem indokolva nincs. A dologi könyvbe való áthelyezés indokaiként a következők jelennek meg:
(1) a zálogjogunk fejlődése (az ingó jelzálogjog bevezetése, a nyilvánosság és a közhitelű nyilvántartás erősödése);
(2) a zálogjog a dologi jogban nagyobb hangsúlyt kapna, mint jelenleg szerződést biztosító mellékkötelezettségként;
(3) a piacgazdaság viszonyai között előtérbe kerül a zálogjog dologi jogi természete, ezért rendszertanilag a dologi jogba tartozik ("bár a szisztematizálásnak közvetlen gyakorlati következményei nincsenek").
A zálogjog Janus-arcú intézmény, mert miközben igaz, hogy a zálogjog lényege az absztrakt szerkezetű kielégítési jog, ennyiben tehát kétségtelenül dologi jellegű, vannak olyan sajátosságai, amelyek nincsenek összhangban a dologi jogok természetével: e jog gyakorlásának feltételei - azaz a zálogjog tartalmának lényeges elemei - nem csak törvényben, hanem részben a zálogjogosult és a zálogkötelezett közötti szerződésben vannak meghatározva, továbbá, a zálogjognak a kielégítési jog mellett lényeges eleme a zálogjogosult és a zálogkötelezett közötti jogviszony, a felek jogai és kötelezettségei. A zálogjog tehát egyidejűleg absztrakt szerkezetű dologi jog valamint a zálogjogosult és a zálogkötelezett közötti kötelmi jogviszony. Ennek következtében a zálogszerződésnek is kettős funkciója van: Egyrészt létrehozza a dologi jellegű zálogjogot, másrészt szabályozza a két fél kötelmi jogviszonyát.
Azt hiszem, a Koncepció kidolgozása során nem került sor a zálogjog Janus-arcú jellegéből fakadó következmények mérlegelésére. A zálogjogi novellák valóban a piacgazdaság működésének, ezen belül is elsősorban a hitelezési lehetőségek bővülésének elősegítését célozták, érdekes módon azonban nem a zálogjog dologi jogi jellegének erősítése révén. Úgy gondolom, a klasszikus ingatlan jelzálogjog dologi jogi jellege a novellákat megelőző Ptk. alapján sem volt kétséges (az ingatlan-nyilvántartással kapcsolatos problémák és javaslatok ezen írás tárgykörén kívül esnek). A novellák az ingatlan jelzálogjog intézményét alig érintették. A szabályozás fejlesztésének fő iránya az volt, hogy a zálogjog hatékonyan alkalmazható legyen ingó dolgokra és immateriális javakra, amelyek a gazdálkodók - különösen a kis- és középvállalkozók - vagyonának jelentős részét alkotják. Az ingó jelzálogjog és a vagyont terhelő zálogjog kielégítési jogot, mégpedig elsőbbségi kielégítési jogot biztosít, ennyiben tehát dologi jellegű, ugyanakkor nem, vagy csak nagyon korlátozottan érvényesül az a klasszikus szabály, amely szerint a zálogjogot nem érintik harmadik személyeknek a létesítését követően szerzett jogai77. A zálogjog tartalmán belül nőtt a szerepe a zálogjogosult és a zálogkötelezett jogviszonyára vonatkozó jogszabályi és szerződéses szabályoknak. A Janus-arcúság továbbá abban is megmutatkozik, hogy maga a zálogjogosult és zálogkötelezett közötti jogviszony is tekinthető dologi jellegűnek (a zálogjogosultat a zálogkötelezettel szemben is lényegét tekintve ugyanolyan jogok illetik meg, mint bármely más harmadik személlyel szemben), ugyanakkor nem vitatható, hogy ez a jogviszony át van itatva személyes jelleggel is, amely abból fakad, hogy a zálogkötelezett a zálogtárgyat birtokában tartja és annak tulajdonosa is, még ha tulajdonjoga átmenetileg korlátozva is van.
Vitatkozni szeretnék a Koncepciónak azzal a megállapításával, amely szerint a zálogjogi szabályoknak a kötelmi jogból a dologi jogba való áthelyezésének nem lesznek gyakorlati következményei. Az új szövegkörnyezet természetesen más megvilágításba helyezi ugyanazokat a szabályokat, különösen a zálogjog esetében, amellyel kapcsolatban jelenleg is visszatérő jogalkalmazási probléma, hogy nem egyértelmű, hogy az egyes szabályoktól el lehet-e térni vagy sem. Önmagában a dologi jogi környezet e kérdést az utóbbi válasz irányába tolja el. Ezért szükséges, hogy a kódexből egyrészt a jelenleginél világosabban derüljenek ki, hogy a zálogjogi szabályok közül melyek azok, amelyek az adott zálogjogfajta nem-dologi jogi jellegéből következnek, másrészt pedig, világosabban különüljenek el a szigorúan a zálogjogra vonatkozó szabályok a zálogjogot nem csupán megalapító, hanem bizonyos mértékig szabályozó szerződésre vonatkozó szabályoktól.
Jogosnak tartom azt a Koncepcióban szereplő felvetést, amely szerint indokolt lehet a magára a zálogjogra mint dologi jellegű jogra és a zálogjogot létrehozó és szabályozó szerződésre vonatkozó szabályok különválasztása. A helyzet nyilvánvalóan hasonlítható a tulajdonjog és az adásvételi szerződés viszonyához. Míg a tulajdonjog kérdései a dologi jog körében nyernek szabályozást, az adásvételi szerződés a kötelmi jogba tartozik. A zálogjog esetében is megkülönböztethető a zálogjogosult és a zálogkötelezett közötti kötelmi jogviszony a zálogjogosult és a vele mint dologi jogosulttal szemben álló mindenki más (amely csoportba e tekintetben a zálogkötelezett is beletartozik) közötti dologi jogviszony. Az előbbi a kötelmi jogban, azon belül vagy a szerződést biztosító kötelmek, vagy pedig a pénz- és értékpapírügyletek körében, az utóbbi pedig a korlátolt dologi jogok körében szabályozható. E szétválasztás igénye még hangsúlyosabban jelentkezik a kötelmi hatályú zálogjog önálló elismerése esetén (az ingó, az immateriális és a vagyont terhelő zálogjog esetében). Ha ez a szétválasztás a kötelmi és a dologi elemek erős összefonódása miatt nem valósítható meg, akkor mindenképpen valamilyen kompromisszumot kell kötni: vagy a dologi részben lesznek kötelmi szabályok, vagy fordítva. Talán nem is az a legfontosabb kérdés, hogy melyiket válasszuk, hanem az, hogy megfelelően kezeljük a kényszerű kompromisszumból adódó problémákat. A feladat az, hogy a jogalkalmazók számára minden zálogjogi szabállyal kapcsolatban legyen egyértelmű, hogy az dologi vagy kötelmi jellegű-e, és ez utóbbin belül diszpozitív vagy kógens. További lényeges körülmény, hogy a dologi jogi szabályozás körében is világosan jelenjenek meg a lajstromozott dolgokon alapított klasszikus jelzálogjog és a zálogjogi nyilvántartásba való bejegyzéssel alapított, tipikusan fajlagos jellegű jelzálogjog természetében meglévő alapvető különbségek.
A zálogszerződés - eltérően például az adásvételi szerződéstől -nem csupán a zálogjog létesítésére irányuló folyamatban, hanem a zálogjog fennállása, érvényesítése és az azt követő elszámolás során is szabályozza a felek kötelmi viszonyát. A zálogszerződés nem csupán a zálogjog létesítésének a törvény által megkövetelt jogcíme, megkötése nem csupán egy lépés a zálogjog alapításához vezető úton, hanem egyúttal a létrejövő zálogjog tartalmának is alakítója.
Megfontolandó ezért, hogy nem kellene-e a polgári jogi kodifikáció során a zálogjogosult és a zálogkötelezett közötti kötelmi jogviszonyt a jelenleginél bővebben szabályozni, ezáltal mind a hitelező biztonságát, mind pedig az adósvédelmet erősíteni.
A zálogszerződés közvetlen tárgya (tartalma) a zálogjogra vonatkozó szabályok alapján a következőképpen állapítható meg: A zálogszerződés két fél (a zálogkötelezett és a zálogjogosult) kölcsönös és egybehangzó akaratnyilatkozata, amely egy tartós jogviszony, a zálogjog létrejöttére irányul. Ennek alapján a zálogkötelezett köteles a zálogjog tárgyát képező dolgot, jogot vagy követelést a zálogjogosult számára zálogul adni (dolgon, jogon, követelésen vagy vagyonon a zálogjogosult javára zálogjogot alapítani), a zálogjogosult pedig köteles a biztosítékot elfogadni (átvenni); a feleket a zálogjog fennállása alatt bizonyos jogok illetik meg és kötelezettségek terhelik, amelyek lényege, hogy a zálogjogosultat a tulajdonjog terhére kielégítési jog illeti meg a zálogjog tárgyául szolgáló vagyontárgyakból. A zálogszerződés szükségszerű elemei a következők:
(1) a zálogjogosult és a zálogkötelezett megjelölése (szerződő felek);
(2) a zálogjog alapítására irányuló szándék kinyilvánítása;
(3) a zálogjog fajtájának meghatározása;
(4) a zálogjog tárgyának meghatározása;
(5) a biztosított követelés meghatározása.
Bár nem érvényességi kellék, gyakorlati szempontból a szerződés szükséges elemeit képezik azok az előzőekhez kapcsolódó adatok, amelyeknek a zálogjogi nyilvántartásba való bejegyzése jogszabályi kötelezettség.78
A zálogszerződés, az előzőekben felsorolt minimális elemeken felül, az adott esethez igazodva, tartalmazza a zálogjogosult és a zálogkötelezett kötelmi jogviszonyában jelentősséggel bíró további jogokat és kötelezettségeket is. Ezek közül a gyakorlatban a legfontosabb szabályozandó témakörök a következők:
(1) együttműködés a zálogjog létesítése során;
(2) a zálogtárgy használata, hasznosítása;
(3) a zálogtárgy ellenőrzése;
(4) a zálogjog érvényesítése;
(5) a zálogjog megszűnése.
A szerződésre vonatkozó szabályozás anomáliáira jó példa, hogy a törvény a felek jogai és kötelezettségei tekintetében a vagyont terhelő zálogszerződés lehetséges tartalmával kapcsolatban jó szándékú, de inkább zavaró, mint segítő rendelkezéseket tartalmaz. A törvény kifejezetten megengedi, hogy a felek megállapodjanak
(1) abban a mértékben, amelyet a kielégítést veszélyeztető mértékűnek tekintenek; és
(2) abban, hogy a zálogjogosult a kötelezett gazdálkodását ellenőrizheti.79
Úgy gondolom, hogy mindkét kérdés a zálogszerződés felek által szabadon alakítható részének képezi a tartalmát; egyik sem a zálogjog dologi jogi jellegéhez kötődik, és kógens szabályt sem érint. Jogszabály-szerkesztési szempontból lehetséges megoldás lett volna, hogy a törvény diszpozitív szabályként kimondja a hitelező ellenőrzési jogát, az azonban nem illik a diszpozitív jogszabályi környezetbe, hogy megengedje a felek számára valamely kérdés szabályozását. A felek a szerződéses szabadság körében ezeket és hasonló kérdéseket természetesen maguk szabályozhatják. Így például a zálogszerződés a Ptk.-ban írt esetek mellett szabadon meghatározhat további eseteket, amelyekben a zálogjogosult a vagyont terhelő zálogjogot egyedi zálogjoggá alakíthatja át. A felek a szerződéskötéskor maguk választottak az egyedi és a vagyont terhelő zálogjog között, miért ne tehetnék ezt akár oly módon, hogy a maguk által meghatározott feltételekkel jogot adnak a zálogjogosult részére arra, hogy éljen a törvény által meghonosított átalakítás eszközével?
Azt gondolom, fontos egyértelművé tenni, hogy nem a Ptk.-nak ez a rendelkezése, hanem a szerződéses szabadság az, amely e kérdések szabályozását a felek részére lehetővé teszi. Ezek a kérdések a két fél szerződéses kapcsolatába tartoznak, a zálogjog dologi jogi jellegével, abszolút hatályával nem függnek össze, így a szerződéses szabadság alapján törvényi felhatalmazás nélkül sincs akadálya annak, hogy a felek ezeket a zálogszerződésben szabályozzák. A törvény által alkalmazott módszer igen zavaró, mert elbizonytalanít a tekintetben, hogy mennyiben diszpozitívak, illetve kogensek a zálogszerződésre vonatkozó rendelkezések, mennyiben korlátozott a felek szerződéses szabadsága a zálogszerződés esetében. Az ellenőrzési jogot biztosító szabállyal kapcsolatban az is probléma, hogy nem általában a jelzálogjog szabályai körében, hanem a vagyont terhelő zálogjoggal összefüggésben szerepel, ami azt sugallja, hogy ez csak ebben az esetben illeti meg a zálogjogosultat. ■
JEGYZETEK
1 Az új Polgári Törvénykönyv Koncepciója és szabályozási technikája 2003. február, Magyar Közlöny különszám (a továbbiakban: Ptk. Koncepció) 93. oldal VII. 1. b) pont első mondata.
2 Zámbó Tamás: A zálogszerződés, KJK-Kerszöv. Budapest, 2001. Csak egyetértőleg idézhetjük Zámbó Tamást, aki a Ptk. második zálogjogi novellával megállapított 262. §-ának (6) bekezdése kapcsán a következőket írja: "most már a normaszöveggel alátámaszthatóan is nyilvánvalóvá vált, hogy ez a jelzálogjog más, mint a klasszikus dologi hatállyal rendelkező fajták" Zámbó 117. oldal.
4 Lenkovics Barnabás: Dologi jog, Eötvös József Könyvkiadó Budapest, 2001. 27. oldal
5 Menyhárd Attila: Észrevételek és javaslatok az új Polgári Törvénykönyv dologi jogi koncepciójának kiegészítéséhez, Polgári jogi kodifikáció IV. évfolyam 5-6. szám.
6 Ptké. 47. § (5)-(6) bekezdés.
7 Így elsősorban a zálogjog megszűnésének eseteit kiterjesztő 262. § (6) bekezdése, a zálogtárgy körülírással való meghatározását lehetővé tevő 262. § (2) bekezdése, a jövőbeni zálogjogot megerősítő 262. § (5) bekezdés és a zálogjogi nyilvántartás közhitelű jellegét lényegesen korlátozó Ptké. 47. § (1) bekezdés.
10 Hiszen a zálogjogi nyilvántartásban a zálogjog tárgya szerint nem lehet keresni; ez szükségszerű következménye annak, hogy az ingó zálogtárgyak egyedi azonosítása nem lehetséges.
11 Ptk. 203. §.
12 A Ptk. első novellával megállapított 253. §-ának (2) bekezdése.
14 Ptk. 262. § (5) bekezdés és 267. § (1) bekezdés.
17 A hatályos szabály tartalmilag megegyezik a novellák előtti Ptk.-val, amely csak ingatlan jelzálogjogot ismert.
18 A Ptk. első novellával megállapított 254. §-ának (1) bekezdése.
19 Ptk. 200. § (1) bekezdés, 288. §.
21 Koncepció 73. oldal.
22 A zálogjogi nyilvántartás részletes szabályainak megállapításáról szóló 11/2001. (IX. 1.) IM rendelet szerint a zálogjogviszony módosulásának, megszűnésének, valamint a nyilvántartásba bejegyzett más tények és adatok megváltozásának nyilvántartásba vételét a változást előidéző vagy annak bekövetkezésében érdekelt fél köteles 15 napon belül kérni, azonban kérdéses, hogy egy ilyen szabálynak igazságügyi miniszteri rendeletben van-e a helye (kiterjed-e erre a törvény által adott felhatalmazás).
25 Lásd a 2.1. pont utolsó bekezdésében írtakat.
26 Dr. Csizmazia Norbert: Szeminárium az USA hitelbiztosítéki jogáról az Igazságügyi Minisztériumban, Polgári Jogi Kodifikáció VI. évf. 3. sz.
27 Lásd a következő alpontot.
28 Lásd részletesebben a "Jogon és követelésen alapított zálogjog" címszó alatt.
30 Zámbó i. m. 110. oldal, Anka - Gárdos - Nemes: A zálogjog kézikönyve 193. és 211. oldal.
31 Uniform Commercial Code 9. cikk.
33 E tekintetben sem egységes azonban a szabályozás: a bejegyzés az egyik esetben konstitutív hatályú, a másik esetben nem.
34 A közúti közlekedési nyilvántartásról szóló 1999. évi LXXXIV. törvény.
37 Ptk. Koncepció 71. oldal.
39 Ptk. 328. §.
40 Dr. Leszkoven László: A zálogjog új szabályai, Novotni Alapítvány Miskolc, 2001. 92-93. oldal.
41 Lásd részletesebben "A követelés kötelezettjének jogi helyzete" cím alatt írtakat.
42 Gt. 133. § (1) és (3) bekezdés, 134-136. §-ok, 144. és 147. §-ok.
43 Az ingó dolgokat terhelő jelzálogjog és a vagyont terhelő zálogjog nyilvántartásáról szóló 7/1997. (I. 22.) Korm. rendelet 4. § -ának (2) bekezdése.
44 Ptké. 47. § (1) bekezdés és a zálogjogi nyilvántartás részletes szabályainak megállapításáról szóló 11/2001. (IX. 1.) IM rendelet 1. §-ának (2) bekezdése.
45 Gt. 16. § (1) bekezdés és Ctv. 13. § (4) bekezdés.
46 Leszkoven i. m. 43. oldal.
50 Salamonné dr. Solymosi Ibolya: A szerződések biztosítékai, Agrocent Kiadó 2002. 148. oldal, Leszkoven i. m. 94. oldal.
51 Zámbó i. m. 55. oldal.
52 Eörsi Gyula: Kötelmi Jog Általános Rész, Tankönyvkiadó Budapest, 1987. 207. o. (aláhúzás az eredetiben).
55 Ptk. 260. § (2) bekezdés, 261. § (1)-(2) bekezdés, 265. § (3)-(5) bekezdés.
56 Ptk. 203. §.
58 Ptk. 268. §.
61 Ptk. Koncepció 71. és 106. oldal.
62 Lásd a fajlagos zálogjoggal kapcsolatban mondottakat az ingó jelzálogjogról szóló fejezetben.
63 A Ptk. első zálogjogi novellával megállapított 254. §-ának (1) bekezdése.
65 Jogi Lexikon, KJK-Kerszöv Jogi és Üzleti Kiadó Kft., Budapest, 1999. és Földi András - Hamza Gábor: A római jog története és institúciói, Nemzeti Tankönyvkiadó, 1996, 268. oldal.
68 Földi-Hamza i. m. 361. oldal és Lenkovics i. m. 237. oldal.
69 Zámbó i. m. 124-127.oldal.
71 Ptk. 266. §-ának (3) bekezdése.
73 Ezen a problémán valamelyest segítene Zámbó Tamás értelmezése, amely szerint a kielégítési jog már a nyilatkozat megtételével megnyílik, ezt azonban nem érzem meggyőzőnek, hiszen, ha a vagyont terhelő zálogjog nem érvényesíthető, csak az egyedi zálogjog, akkor az egyedi zálogjog létrejötte előtt hogyan lehetne azt érvényesíteni? Lásd: Zámbó i. m. 127. oldal.
74 Ptk. 257. §.
75 Ezt a helyzetértékelést nem tudom bizonyítani, legjobb tudomásom szerint, a bankszakmában széles körben érvényesülő közfelfogást fejez ki.
76 Ptk. Koncepció 14., 68., 73. és 93. oldalak.
77 Vö. Ptk. 256. § (1) és 262. § (6), valamint 266. § (1) bekezdéseit.
78 Lásd a Ptké. 47. §-ának (5) bekezdésében felsoroltakat.
Visszaugrás
