A részesedéscsere alapjául szolgáló szerződés kötelező, illetve lehetséges alaki, formai kellékei tekintetében az Irányelv nem ad eligazítást, pontosabban nem ír elő sem formai sem tartalmi kényszert. Az ilyen jellegű csereszerződés kötelező tartalmi elemeire a legtöbb uniós országban sem találunk külön szabályozást, azonban - figyelemmel az eljárási szempontokra is - a nemzetközi gyakorlat az alábbi tartalmi elemeket tartja minimálisnak:
A szerződő felek megjelölése. Itt fel kell hívni a figyelmet, hogy nem a megszerző és a megszerzett társaság szerződik, hanem a megszerző társaság és a megszerzett társaság részvenyese(i)/tulajdonosa(i).
A szerződés tárgya: a megszerző társaság által a megszerzett társaság tulajdonosa (részvényese) részére kibocsátott, a megszerző társaság tőkéjét megtestesítő részvény (illetve az esetlegesen fizetett és 10%-ot meg nem haladó mértékű készpénz), valamint a megszerzett társaság üzletrésze/részvénye.
Az elcserélt értékpapírok sajátos tulajdonságai: névérték, kibocsátási érték, csereérték, pénzbeli vagy nem pénzbeli hozzájárulás.
Ide tartozik a megszerzett társaság részesedéséhez tartozó elsőbbségi jogok kérdése is, amely közül a szavazati jog kérdését kell kiemelni. Ez azért fontos, mert bár az Irányelv erről nem rendelkezik - illetve e körben csak ajánlást fogalmaz meg - a magyar adójog szerint csak akkor fog a tranzakció kedvezményezett részesedéscserének minősülni, ha a megszerző társaság a megszerzett társaság szavazatainak többségét megszerzi - vagy ha már ezzel rendelkezik, akkor azt tovább növeli.
Álláspontunk szerint ennek megfelelően nincs annak jogi akadálya, hogy egy - a magyar adójogi előírásoknak egyébként megfelelő - kedvezményezett részesedéscsere során egy szavazati joggal nem rendelkező részvényes részvényei is elcserélésre kerüljenek.
Szokás szerint tartalmazza a szerződés - kifejezetten adójogi megfontolásból - azt a módszert, amely-lyel a megszerző társaság vezető tisztségviselői vagy egyéb döntéshozói a megszerzett társaság üzletrészének/részvényének; illetve azt, amellyel a megszerzett társaság tulajdonosa(i)/részvényese(i) a megszerző társaság által kibocsátott részvények csereértékét megállapították. Általában ez természetesen a társaságok mérlegén, számviteli beszámolóján alapszik, azonban ez nem előírás. Az ún: "management account", amely talán vezető cégértékszámításként fordítható, minden angolszász jogrendszert alkalmazó országban megfelel a számítás alapjául, hiszen ne feledjük: független felek közötti tranzakcióról van szó.
A szerződésnek továbbá minden olyan alaki és formai kelléket tartalmaznia kell, amely az adott ország saját joga szerint alkalmas a részesedéscsere bejelentésére és/vagy bejegyzésére.
A csereszerződés aláírásától annak tényleges hatálybalépéséig, illetve a cseréig tartó időszakra a feleket terhelő kötelezettségek. Ezek általában a szerződés tárgyát képező részesedésre vonatkozó, a tulajdonosi rendelkezést korlátozó feltételek (terhelési, elidegenítési, osztalék felvételi tilalmak).
Természetesen nincs annak sem akadálya, hogy bármely társaság alapító okirata/társasági szerződése/alapszabálya módosításra kerüljön a részesedéscserével egyidejűleg.
Fontos tartalmi eleme a szerződésnek az időbeliség. E tekintetben az általunk megismert gyakorlat abba az irányba mutat, hogy - az ügylet jellegéből is kifolyólag - először a megszerző társaság szerzi meg azt a részesedést amelyért cserébe ő maga a saját tagországának joga szerint az új részvényeket (üzletrészeket) kibocsátja; sőt mi több ez a kibocsátásnak általában előfeltétele is. Ennek megfelelően az általunk vizsgált esetekben először a magyar cégbíróság jegyzi be a megszerzett társaságra vonatkozó változásokat - majd ennek igazolását követően - mely általában a változások bejegyzését elrendelő végzés és egy, a változásokat adott esetben már tartalmazó cégkivonat egyszerű fordításával történik - történik meg a tényleges részvénykibocsátás, az erről szóló okirat (share certificate) átadása, illetve a kibocsátás bejelentése.
Egy magyar kft. (mint megszerzett társaság) részvétele esetében ez ismét felveti azt a problémakört, hogy a megszerző társaság nemteljesítés esetén, hogyan tud a volt tag az immár új tagként esetleg bejegyzett tag helyére - az ügyvezetőnek és magának a nemteljesítő tagnak az együttműködése nélkül -"visszakerülni".
Szintén az ügylet jellegéből adódik, hogy ezek a szerződések általában legalább két nyelven készülnek, ezért rendelkezni kell a két nyelvi változat közötti értelmezési eltérések esetére az irányadó változat nyelvéről.
A joghatóság és az esetleges bírósági kikötések terén - ami szintén alapvető eleme az ilyen és ehhez hasonló szerződéseknek - ki kell emelni, hogy a részesedéscserét követően beálló tag/tulajdonos változással kapcsolatos eljárásokra értelemszerűen megosztva érvényesül az adott tagország anyagi és eljárási joga, valamint a cégbíróság, vagy a céget nyilvántartó egyéb szerv hatásköre és illetékessége.
Ehhez képest a szerződésre magára álláspontunk szerint csak az egyik szerződő fél joga (vagy a két fél által választott harmadik jog) vonatkozhat.
A fentiekből fakad és e helyen külön ki kívánjuk emelni, hogy az Irányelv sem ad arra lehetőséget, hogy valamely szerződő fél országának cégbírósága a másik országban történő bejegyzést bármely szempontból vizsgálja, arról igazolást vagy egyéb dokumentációt kérjen - nem beszélve annak fordításáról.
A gyakorlat fejlődése szempontjából érdemes megemlíteni, hogy mivel egy-egy ilyen szerződés sok esetben olyan gazdasági, üzleti információkat (titkokat) tartalmaz, amelyeknek - a hazai cégnyilvánosság elvéből és a változás bejegyzéshez kötelezően előírt mellékletek közé sorolásból fakadóan történő - széles nyilvánosság által történő megismerése jelentős érdeksérelemmel járhat a felek részére; megfontolandónak tartjuk annak vizsgálatát, hogy célszerű lehet-e ilyen esetben egy olyan átruházási okirat benyújtása amely csak a tulajdonátszállásra vonatkozó rendelkezéseket tartalmazza.
A hatályos rendelkezések szerint a kedvezményezett részesedéscsere a megszerzett társaság korábbi tulajdonosai részére - legyenek akár társaságok akár magánszemélyek - adómentes.
Ez abban az esetben, ha a tag (részvényes) társaság volt, akkor ha megszerzett társaság tagjánál (részvényesénél) a kedvezményezett részesedéscsere alapján kivezetett részesedésre az adó évben elszámolt árfolyamnyereség, a társasági adóalapot csökkenti, ha az adózó igénybe kívánja venni e kedvezményt; e kedvezmény alkalmazása esetén az adózó a kedvezményezett részesedéscsere alapján megszerzett valamennyi részesedést elkülönítetten tartja nyilván [Tao. 7. § (1) bek. H].
Magánszemély esetében pedig kedvezményezett részesedéscsere esetében a megszerzett társaság magánszemély tagjánál, részvényesénél a jogügylet alapján keletkező bevételből a jövedelmet az árfolyamnyereségből származó jövedelemre vonatkozó rendelkezések szerint kell megállapítani.
A jövedelemnek az a része, amely nem haladja meg a jogügylet alapján megszerzett pénzösszeget, árfolyamnyereségből származó jövedelemnek minősül; a külföldi pénznemben megszerzett pénzösszeget a bevétel forintra történő átszámítására vonatkozó rendelkezések alkalmazásával kell forintra átszámítani.
A fenti pont alá nem tartozó része - a magánszemély választása alapján - az ügylet időpontjában adómentes, vagy szintén árfolyamnyereségből származó jövedelemnek minősül.
A magánszemély a fenti választásáról legkésőbb az átruházás időpontjában nyilatkozik a kifizetőnek, valamint e választását adóbevallásában bejelenti az adóhatóságnak.
Mindkét esetre igaz, hogy az adózó a kedvezményezett részesedéscsere révén megszerzett összes értékpapírjáról elkülönített nyilvántartást kell, hogy vezessen.
Fontos kiemelni, hogy itt halasztott adófizetésről van szó, nem pedig a klasszikus értelemben vett adómentességről. Amennyiben a megszerzett társaság korábbi tagja (részvényese) azt a részesedést, amellyel kapcsolatban ilyen kedvezményt vett igénybe később elidegeníti, akkor az általános szabályok szerint köteles társasági nyereségadót vagy személyi jövedelemadót fizetni - amennyiben ezen a második ügyleten nyereséget mutat ki.
A nemzetközi adójogban (és a Tanács szándéka sem ez volt) az ilyen megoldásokat nem tekintik 'adó-mentesnek' a szó klasszikus értelmében. Ez csak egy úgynevezett halasztott adózás (deferred tax), ahol egy-egy ügylet, tranzakció nem akkor kerül megadóztatásra, amikor az megtörténik, hanem - álláspontunk szerint helyesen és a hazai adójogrendszer fejlődése szempontjából követendő módon - akkor, amikor az adóalanynak tényleges jövedelme keletkezik.
Megemlítjük, hogy a megszerzett társaság korábbi tagja (részvényese) a részesedéscsere alapján osztalékfizetési szempontból is előnyös helyzetbe kerül-(het) - ennek érdemi vizsgálata azonban természetesen egy külön cikk tárgya.
Tulajdonképpen logikailag mindenképpen hasonló eset az, amikor nem részesedések, hanem bizonyos (álló)eszközök kerülnek értékesítésre és ezekért a tulajdonképpeni vevő nem pénzzel, hanem a saját tőkéjét megtestesítő értékpapírral fizet.
Maga a rendelet sorrendben a részesedéscsere előtt tárgyalja az eszközátruházás (transfer of assets) fogalmát mely szerint az eszközátruházás azon művelet, amellyel egy társaság megszűnés nélkül az összes, illetve egy vagy több tevékenységi ágát átadja egy másik társaságnak, az átvevő társaság tőkéjét megtestesítő értékpapírok átadásáért cserében. [Irányelv 2. cikk c)].
Fontos különbség, hogy amíg a részesedéscsere esetén megszerzett társaság tulajdonosai kapják meg a megszerző társaság által kibocsátott részesedést, itt maga az átruházó társaság az, aki a tranzakciót követően a megszerző társaság tulajdonosává válik és a részesedéseket is megszerzi.
Az általunk vizsgált esetben - ahol egy magyar társaság (mint megszerzett társaság) az eszközök eladója és egy másik tagállambeli társaság a megszerző társaság - magyarországi cégjogi vetület nincs, a tranzakció nem igényel magyarországi cégeljárást semmilyen formában; hiszen jogi szempontból nem történik más mint egy egyszerű, közösségen belüli értékesítés.
Mind a (kedvezményezett) részesedéscsere, mind pedig a (kedvezményezett) eszközátruházás a tőke szabad mozgása mint uniós szabadság megvalósulásának, illetve lehetővé tételének egyik eszköze. Alapját nyilvánvalóan gazdasági és nem utolsósorban adózási megfontolások képezik, hiszen amíg - ahogyan már korábban is említettük - a vállalatfelvásárlások, a reorganizáció egyik formáját is jelenti -, addig jelenleg az általános terület a magyar cégek külföldi tulajdonba kerülése, exit technika, illetve osztalék és nyereségadó tervezési és optimalizálási eszköz -, amellyel a hazai jogalkalmazók is egyre gyakrabban találkoznak majd, és az, hogy a médiában ez hogy kerül tálalásra, nem érinti az ismertetett megoldás jogszerűségét és támadhatóságát. ■
Visszaugrás
