"A kimentési okok vizsgálatára csak akkor kerül sor, amikor az már igazolódott, hogy a különbségtétel alapja valamely védett tulajdonság."
Az egyenlő bánásmódról és az esélyegyenlőségről szóló 2003. évi CXXV. törvény (Ebktv.) elfogadásakor szakmai körökben igen éles vita folyt a bizonyítási teher megfordításának, illetve megosztásának problémájáról annak ellenére, hogy az intézmény nem volt ismeretlen a magyar jogrendszerben, hiszen a Munka törvénykönyvéről szóló 1992. évi XXII. törvényben (Mt.) már 2001 júliusa óta szerepelt.[1]
Az Ebktv. hatálybalépése óta eltelt két év tapasztalatai azt mutatják, hogy a megosztott bizonyítási teher kezelése nem jelent megoldhatatlan problémát a jogalkalmazás számára, a legfontosabb elméleti és gyakorlati kérdések áttekintése mindazonáltal hasznosnak mutatkozik. Az alábbiakban erre teszek kísérletet, megvizsgálva, hogy miként viszonyul a magyar szabályozás a vonatkozó EU-irányelvekhez, a panaszos és a bepanaszolt oldalán milyen tények bizonyítása szükséges a sikerhez (az egyenlő bánásmód követelménye megsértésének megállapításához, illetve annak elkerüléséhez), és hogy milyen sajátos bizonyítási eszközök állnak a jogalkalmazók rendelkezésére a diszkriminációval kapcsolatos eljárásokban.
A bizonyítás egyik általános szabálya értelmében a jogvita eldöntéséhez szükséges tényeket annak a félnek kell bizonyítania, akinek érdekében áll, hogy azokat a jogvitát eldöntő szerv valónak fogadja el.[2]
Az Ebktv. 8. §-ának értelmében közvetlen hátrányos megkülönböztetésnek minősül az olyan rendelkezés, amelynek eredményeként egy személy vagy csoport valós vagy vélt védett tulajdonsága (faj, nem életkor, fogyatékosság stb.) miatt részesül más, összehasonlítható helyzetben levő személyhez vagy csoporthoz képest kedvezőtlenebb bánásmódban. A hátrányos megkülönböztetés megállapításához tehát e szabály szerint bizonyítani kellene, hogy 1. a sérelmet szenvedett személy rendelkezik ilyen tulajdonsággal, 2. kedvezőtlenebb bánásmódban részesült, mint más, összehasonlítható helyzetben lévő személy, 3. a kettő között okozati összefüggés áll fent, tehát a kedvezőtlen bánásmód a védett tulajdonság fennállása miatt következett be.
A diszkriminációs ügyekben a diszkrimináció áldozata nagyon gyakran nincs abban a helyzetben, hogy a hátrányos megkülönböztetés fennállásának bizonyításához az általános szabályok szerint szükséges összes tényt bizonyítani tudja. Amennyiben például egy roma jelentkező helyett egy nem romát vesznek fel valamely állásra, az esetek nagy részében az elutasított panaszos nem rendelkezik eszközökkel arra, hogy a származása és a döntés közötti okozati összefüggést bizonyíthassa, hiszen minden releváns információ a munkáltató kezében van: a munkáltató tudja, hogy a felvett személy milyen képesítésekkel, milyen szakmai tapasztalattal rendelkezik és így tovább.
Ezt rögzíti a BH2004. 255 számú eseti döntés is, amely az Mt.-nek a bizonyítási teher megfordítására vonatkozó, azóta hatályon kívül helyezett rendelkezését elemzi, ám megállapításai továbbra is relevánsak: "A Pp. 164. § (1) bekezdésében meghatározott általános szabály szerint a per eldöntéséhez szükséges, jogi szempontból jelentős tényt annak kell bizonyítania, aki a per során arra hivatkozik, akinek érdekében áll, hogy azt a bíróság valónak fogadja el. Az általános szabályok alkalmazása esetén diszkriminációs ügyekben is a jogsérelmet szenvedett munkavállalónak kellene bizonyítania, hogy a munkáltató megsértette a jogát. A hátrányos megkülönböztetés körülményeiről azonban túlnyomórészt a munkáltató rendelkezik bizonyítási eszközökkel, ami szinte lehetetlenné tehetné a bizonyítást, ezért az Mt. perbeli ügyben hatályos 5. § (2) bekezdése a bizonyítási teher megfordításával rákényszeríti a munkáltatót a rendelkezésére álló valamennyi tény és körülmény feltárására, mert így mentesülhet a felelősség alól."
A bizonyítási teher megfordításának követelménye egyébként "bíró alkotta jog". Az intézmény az Európai Bíróság joggyakorlatában alakult ki, mégpedig a közvetett hátrányos megkülönböztetés kapcsán, amelynek lényege, hogy egy látszólag semleges rendelkezés bizonyos csoporthoz tartozókkal szemben aránytalanul nagyobb mértékben hátrányos (és amely éppen e jellegénél fogva további bizonyítási nehézségeket keletkeztet a panaszos oldalán).[3]
- 115/116 -
A Danfoss-ügyben[4] a Danfoss nevű dán cég azonos alapbért fizetett az azonos bérkategóriába tartozó munkavállalóknak, de különböző tényezők (képzettség, munkában töltött idő) alapján számolt többletjuttatásokban is részesítette a dolgozókat. Két (különböző bérkategóriába tartozó) női alkalmazott emelt panaszt a céggel szemben azt állítva, hogy e két bérkategóriában a férfiak átlagfizetése magasabb, mint a nőké. Az ügyben benyújtott előzetes kérdés nyomán az Európai Bíróság megállapította, hogy a bérrendszer áttekinthetetlensége jelenti az elsődleges problémát: a panaszosok nem tudhatták, milyen alapon fizetik a többletjuttatásokat, csak annyit érzékeltek, hogy az ő átlagfizetésük kevesebb, mint a férfiaké.
A bíróság leszögezte azt is, hogy a rendszer részleteinek ismerete nélkül a panaszosok nincsenek abban a helyzetben, hogy bizonyíthassák a diszkriminációt, ami "megfosztja őket attól a lehetőségtől, hogy az egyenlő munkáért egyenlő bér elvét hatékonyan érvényesíthessék a nemzeti bíróság előtt", amennyiben a bizonyítási teher megfordítására nem kerül sor, tehát ha nem a munkáltatónak kell bizonyítania a bérezési rendszer diszkriminációmentességét. A bíróság felhívta a figyelmet arra, hogy az egyenlő bérezésről szóló irányelv[5] a tagállamok kötelezettségévé teszi a hatékony jogérvényesítést elősegítő jogintézmények kialakítását, ami a nemzeti jogrendszer bizonyítási szabályainak módosítását teheti szükségessé.
Az Enderby-ügyben[6] Enderby asszonyt a frenchay-i egészségügyi hatóság beszédterapeutaként foglalkoztatta. Nemi alapú diszkrimináció miatt nyújtott be keresetet, arra hivatkozva, hogy a beszédterapeuták - akik túlnyomó többségükben nők - érzékelhetően kevesebbet kerestek, mint a velük összehasonlítható szakmák tagjai - például gyógyszerészek és klinikai szakpszichológusok -, akiknek a munkája az övékével egyenlő értékű volt, ám többségükben férfiak.
A brit fellebbviteli bíróság előzetes kérdése nyomán az Európai Bíróság megállapította, hogy amennyiben a beszédterapeuták munkabére szignifikánsan alacsonyabb, mint a gyógyszerészeké, és ha az előbbi szakma tagjai szinte kivétel nélkül nők, míg az utóbbiban túlnyomó többségben vannak a férfiak, valamint megállapítható a két szakma hozzávetőleges egyenértékűsége és a rendelkezésre álló statisztikák megbízhatók, akkor prima facie (evidens) nemi diszkrimináció valósul meg. (E feltételek fennállásának megítélése a nemzeti bíróság hatáskörébe tartozik.) Amennyiben a diszkrimináció prima facie megállapítható, a munkáltató terhére esik annak bizonyítása, hogy objektív okai vannak a munkabérekben tapasztalható különbségeknek, enélkül ugyanis a munkavállalók a nemzeti bíróságok előtt képtelenek lennének érvényesíteni az egyenlő munkáért egyenlő bér elvét.
Az Európai Bíróság esetjoga nyomán a bizonyítási teher megfordításának (illetve megosztásának) intézménye a másodlagos közösségi normákban is megjelent. Egyrészt a faji egyenlőségi irányelv[7] 8. cikkében, másrészt a fogyatékosságon, életkoron, vallási meggyőződésen és szexuális orientáción alapuló foglalkoztatási diszkrimináció ellen megalkotott foglalkoztatási keretirányelv 10. cikkében.[8]
E két rendelkezés azonos szöveggel szabályozza a bizonyítási teher kérdését (nem a hivatalos fordítást használom, mivel az éppen azt a különbséget nem fejezi ki, amely a magyar szabályozás közösségi joggal való összhangjának megléte szempontjából releváns). "A tagállamok nemzeti igazságszolgáltatási rendszerükkel összhangban meghozzák a szükséges intézkedéseket annak biztosítására, hogy a bepanaszolt személynek kelljen bizonyítania [prove], hogy az egyenlő bánásmód elve nem sérült, abban az esetben, ha azok a személyek, akiket saját állításuk szerint az egyenlő bánásmód elvének be nem tartása miatt sérelem ért, a bíróság vagy más, hatáskörrel rendelkező hatóság előtt olyan tényeket tárnak [establish] ezen szerv elé, amelyekből vélelmezni [presume] lehet, hogy közvetlen vagy közvetett hátrányos megkülönböztetés történt." A közösségi jog a két fél kötelezettségét eltérő kifejezésekkel írja le ( prove és establish), aminek jelentősége van, hiszen nem azt követeli meg a panaszostól, hogy bizonyítsa a diszkrimináció vélelmezését megalapozó a tényeket, hanem kisebb fokú bizonyossággal (valószínűsítéssel) is megelégszik.
A magyar szabályozás 2007. január 1-je előtt egyfelől szigorúbb, másfelől azonban nagyvonalúbb volt, mint a közösségi jog. Az Ebktv.-nek a bizonyítási teher megosztásáról rendelkező, 2007. január 1-jéig hatályos szabálya a következőképpen szólt: "19. § (1) Az egyenlő bánásmód követelményének megsértése miatt indított eljárásokban a jogsérelmet szenvedett félnek vagy a közérdekű igényérvényesítésre jogosultnak kell bizonyítania, hogy a) a jogsérelmet szenvedő személyt vagy csoportot hátrány érte, és b) a jogsérelmet szenvedő személy vagy csoport a jogsértéskor - ténylegesen vagy a jogsértő feltételezése szerint - rendelkezett a 8. §-ban meghatározott valamely tulajdonsággal.
- 116/117 -
(2) Az (1) bekezdésben foglaltak bizonyítása esetén a másik felet terheli annak bizonyítása, hogy a) megtartotta, vagy b) az adott jogviszony tekintetében nem volt köteles megtartani az egyenlő bánásmód követelményét.
(3) Az (1)-(2) bekezdésben foglalt rendelkezések nem alkalmazhatóak a büntetőeljárásokban, illetve a szabálysértési eljárásokban."
Az eddigi magyar szabályozás logikája szerint a hátrány bekövetkezésének és a védett tulajdonság fennállásának együttes bizonyítása tette vélelmezhetővé az egyenlő bánásmód követelményének megsértését, és ez "fordította meg" a bizonyítási terhet. Ez azonban a bizonyítás (és nem a valószínűsítés) kötelezettségét rótta a panaszosra a hátrány és a védett tulajdonság tekintetében.
Ennek gyakorlati következményeit a Nemzeti és Etnikai Kisebbségi Jogvédő Iroda (NEKI) egyik ügye szemlélteti.[9] F. Katalin roma származású ápolónő 2000 áprilisában elhatározta, hogy anyagi gondjainak megoldására mellékállást keres. Egy újsághirdetés nyomán a kórházból, ahol dolgozott, felhívott egy szállodát, ahol szobaasszonyokat kerestek. Telefonon azt a tájékoztatást kapta, hogy az állás még betöltetlen, és személyes találkozót is megbeszélt az állásinterjú lebonyolítása céljából.
2000. április 19-én a megbeszélt időpontban felkereste a szállodában az illetékes vezetőt. A recepciónál tartózkodó középkorú hölgy a következő szavak kíséretében jelentette be az igazgatónál: "Valami cigánylány keres a szobalányi állással kapcsolatban." Az igazgató azt válaszolta: "Nem veszek fel ide cigányokat, utálom a cigányokat." Ezt követően az igazgatói szoba ajtaja becsukódott, így a további beszélgetést a panaszos nem hallotta, néhány perc elteltével azonban kijött az igazgató, és közölte, hogy az állást már betöltötték (noha erre valójában csak májusban került sor).
F. Katalin a dolgot nem kívánta ennyiben hagyni, így miután távozott a szállodából, felkereste az egyik kerületi önkormányzatot, ahol két szociálpolitikai ügyintézőnek beszámolt a történtekről, és arra kérte őket, tájékoztassák, milyen módon fordulhatna a kisebbségi biztoshoz. A kapott információ birtokában panasszal élt az ombudsmannál, aki azonban hatáskör hiányában (mivel nem hatóság, illetve közszolgáltató) az ügyben nem tudott eljárni, ám tájékoztatást nyújtott arról, miként kaphat segítséget jogainak érvényesítéséhez.
F. Katalin munkaügyi ellenőrzést kezdeményezett, majd ennek lezárulása után munkaügyi bírósághoz fordult. Az alperes szálloda azzal védekezett, hogy F. Katalin valójában sohasem járt ott, nem jelent meg személyesen semmiféle állásinterjún. Az eljárásban a bíróság tanúként meghallgatta az egyik szociális ügyintézőt és F. Katalin szobatársát, akinek szintén a panaszos mondta el a történteket. A két közvetett tanú a lényegi kérdésekben alátámasztotta F. Katalin elmondását. F. Katalin ezen túlmenően csatolta a MATÁV igazolását arról, hogy a kérdéses napon munkahelyéről valóban indítottak telefonhívást a szállodába, valamint a munkaügyi eljárás irataira hivatkozva igazolta, hogy az eljárásban az ő személyleírása alapján azonosították azokat a szállodai dolgozókat, akiket a munkaügyi felügyelőség meghallgatott (és akik ennek ellenére természetesen azt állították, hogy F. Katalinnal soha nem találkoztak). Az első-, majd a másodfokú bíróság azonban arra hivatkozva utasította el keresetét, hogy nem tudta bizonyítani, járt a szállodában. Bár a Legfelsőbb Bíróság a fent már idézett BH2004. 255 számú döntésében éppen a bizonyítási teherre vonatkozó szabályok téves alkalmazása miatt hatályon kívül helyezte az ítéleteket és új eljárásra utasította a munkaügyi bíróságot, ezt az Mt. fent idézett és azóta hatályon kívül helyezett 5. §-a alapján tette, amely az alperes vonatkozásában szigorúbb volt, mint az Ebktv. 19. §-a, hiszen semmilyen bizonyítási kötelezettséget nem telepített a sérelmet szenvedett félre, csupán annyit mondott ki, hogy amennyiben a hátrányos megkülönböztetés tilalmával kapcsolatban munkaügyi vita merül fel, a munkáltatónak kell bizonyítani a diszkrimináció hiányát. (A Legfelsőbb Bíróság döntése annyiban árnyalta ezt a rendelkezést, hogy a jelenlegi szabályozást tulajdonképpen megelőlegezve kimondta: a diszkrimináció puszta állítása nem elégséges, valamilyen hátrány bizonyitása szükséges; ugyanakkor a döntés felhívta a figyelmet rá, hogy "a bizonyítékok közvetettsége egymagában általában nem zárja ki a bizonyíthatóságot. A Pp. 206. § (1) bekezdéséből következően a bizonyítékokat, így a közvetett bizonyítékokat is, egyenként és egymással összevetve a maguk összességében kell elbírálni az okszerűség, a logika és az életszerűség szempontjai figyelembevételével.")
Az Ebktv. 2007. január 1-jéig hatályos 19. §-a alapján F. Katalinnak bizonyítania kellett volna a hátrány bekövetkezését, amihez értelemszerűen annak igazolása is szükséges lett volna, hogy az állásra ténylegesen jelentkezett. Mivel a saját elmondásán kívül csak közvetett bizonyítékok álltak rendelkezésre, a bíróság a 2007. január 1-je előtti szabályok
- 117/118 -
alapján is juthatott volna arra a - számomra egyébként abszurdnak tűnő - következtetésre, hogy az állásra való tényleges jelentkezés megtörténte kétséget kizáró bizonyossággal nem állapítható meg (mint ahogy a megismételt eljárásban a munkaügyi bíróság egyébként ismét elutasította a keresetet elsőfokon). Az azonban nehezen vitatható, hogy a valószínűsítés szintjének eléréséhez az F. Katalin rendelkezésére álló bizonyítékok elégségesek, az irányelvi definíció alapján tehát nem férhetett volna kétség ahhoz, hogy a bizonyítási tehernek ezen a ponton fordulnia kell.
Látni kell ugyanakkor, hogy a magyar szabályozás más szempontból már eddig is nagyvonalúbb volt, mint a közösségi jog, ez utóbbi ugyanis nem csupán a hátrány, hanem a hátrányos megkülönböztetés valószínűsítését írja elő. A hátrányos megkülönböztetés irányelvi definíciója pedig magában foglalja a hátrány és a védett ok (faji származás, vallás, fogyatékosság stb.) közötti összefüggést is, azaz az okozati összefüggés fennállása is a panaszost terhelő valószínűsítési kötelezettség körébe esik. Ezzel szemben a magyar szabályozás a hátrány és a védett csoporthoz tartozás bizonyítását egymástól függetlenül teszi szükségessé, a sérelmet szenvedett személynek tehát azt nem kell bizonyítania (és valószínűsítenie sem), hogy a hátrány bármilyen összefüggésben áll a védett tulajdonsággal. A bepanaszolt személy feladata annak bizonyítása, hogy ez nincs így.
Az egyenlő bánásmódról és az esélyegyenlőség előmozdításáról szóló 2003. évi CXXV. törvény módosításáról szóló 2006. évi CIV. törvény 9. §-a a magyar jog és a közösségi jog közötti, fent vázolt ellentmondást oldotta fel a bizonyítási teherre vonatkozó 19. § módosításával. Az új szöveg a következőképpen rendelkezik: "19. § (1) Az egyenlő bánásmód követelményének megsértése miatt indított eljárásokban a jogsérelmet szenvedett félnek vagy a közérdekű igényérvényesítésre jogosultnak kell valószínűsítenie, hogy a) a jogsérelmet szenvedő személyt vagy csoportot hátrány érte, vagy - közérdekű igényérvényesítés esetén - ennek közvetlen veszélye fenyeget, és b) a jogsérelmet szenvedő személy vagy csoport a jogsértéskor - ténylegesen vagy a jogsértő feltételezése szerint - rendelkezett a 8. §-ban meghatározott valamely tulajdonsággal.
(2) Az (1) bekezdésben foglaltak valószínűsítése esetén a másik felet terheli annak bizonyítása, hogy a) a jogsérelmet szenvedett fél vagy a közérdekű igényérvényesítésre jogosult által valószínűsített körülmények nem álltak fenn, vagy b) az egyenlő bánásmód követelményét megtartotta, illetve az adott jogviszony tekintetében nem volt köteles megtartani."
A magyar jogrendszerben a valószínűsítés intézménye nem ismeretlen, hiszen a menedékjogról szóló 1997. évi CXXXIX. törvény 3. §-a például azt mondja ki, hogy kérelmére a menekültügyi hatóság menekültként ismeri el azt a külföldit, aki igazolja vagy valószínűsíti, hogy reá nézve a genfi egyezmény meghatározott rendelkezéseit alkalmazni kell. Ezért - bár elképzelhető, hogy a magyar jogászok számára kezdetben nehézségeket fog okozni az alkalmazása -feltehetően előbb-utóbb ki fog alakulni ennek a speciális bizonyítási szabálynak a megfelelő gyakorlata.
Az Ebktv. 19. §-a a diszkriminációs ügyekben a Pp. fent már idézett szabályához képest - amely szerint a per eldöntéséhez szükséges tényeket általában annak a félnek kell bizonyítania, akinek érdekében áll, hogy azokat a bíróság valónak fogadja el - lex specialisként szabályozza a bizonyítási teher alakulását. Lássuk, melyik félnek mit kell bizonyítania (illetve valószínűsítenie) az egyenlő bánásmód elvének megsértésére vonatkozó panasz esetén, és milyen kérdések merülhetnek fel ezzel kapcsolatban.
A sérelmet szenvedett személynek két dolgot kell valószínűsítenie: a hátrány bekövetkezését, valamint a védett tulajdonság - tényleges vagy feltételezett - fennállását. A hátrány bekövetkezésének valószínűsítése esetében nehézséget jelenthet, hogy noha ezt a 19. § (1) bekezdés a) pontja expressis verbis nem követeli meg, a rendelkezésnek a 8. és 9. §-sal való összeolvasása egyértelművé teszi, hogy a sérelmet szenvedett félnek a valószínűsítési kötelezettség teljesítése érdekében szükséges találnia egy összehasonlítható helyzetben lévő személyt, akihez képest a hátrány (a kedvezőtlenebb bánásmód) megvalósul. Olyan szituációban, amikor egy elutasított jelentkező nem tudhatja, hogy vettek-e már fel valakit a helyére, vagy amikor csak sejti a női panaszos, hogy azonos munkakörben dolgozó, azonos képesítéssel rendelkező férfi kollégája többet keres nála, még a valószínűsítéshez szükséges feltételek is hiányozhatnak.
Megoldást jelenthet erre a problémára a Pp. 190. § (2) bekezdése, amely szerint a bíróság a bizonyító fél kérelmére az ellenfelet kötelezheti a birtokában levő olyan okirat bemutatására, amelyet a polgári jog szabályai szerint egyébként is köteles kiadni vagy bemutatni. Ilyen kötelezettség az ellenfelet különösen akkor terheli, ha az okiratot a bizonyító fél érdekében állították ki, vagy az reá vonatkozó jogviszonyt
- 118/119 -
tanúsít, vagy ilyen jogviszonnyal kapcsolatos tárgyalásra vonatkozik.
Fontos azonban megjegyezni, hogy erre a polgári bíróságnak csak a fél kérelmére van lehetősége. A bíróság a Pp. 3. § (3) bekezdése értelmében köteles a jogvita eldöntése érdekében a bizonyításra szoruló tényekről, a bizonyítási teherről, illetve a bizonyítás sikertelenségének következményeiről a feleket előzetesen tájékoztatni. A 7. § (2) bekezdés szerint a bíróság köteles a felet, ha annak nincs jogi képviselője, a szükséges tájékoztatással ellátni perbeli eljárási jogairól és kötelezettségeiről. Kérdés, hogy ez alapján köteles-e a bíróság az ügyvéd nélkül eljáró, sérelmet szenvedett fél figyelmét felhívni arra, hogy ilyen esetekben kérelmezheti a munkáltató bírósági kötelezését a releváns dokumentumok bemutatására.
A hátránnyal kapcsolatos fontos kérdést vetett fel az úgynevezett Károli-ügy is.[10] A Károli Gáspár Református Egyetem Kari Tanácsa 2003. október 10-én szexuáletikai kérdésekkel, ezen belül kiemelten a homoszexualitás valláserkölcsi szempontok szerinti megítélésével kapcsolatos állásfoglalást hozott, amelyben leszögezte, hogy az egyház nem helyeselheti a homoszexuális életet folytató vagy azt propagáló vallástanárok és lelkészek képzését, szolgálatba állítását, illetve szolgálatban tartását. Az egyetem Egyetemi Tanácsa 2004. április 1-jén szabályzatot alkotott a Hittudományi Karon lelkészi és vallástanári szakon képzésben részesülő hallgatók alkalmassági minősítési eljárásáról. Ebben előírta, hogy a hitéleti képzésben részt vevő hallgatók meghatározott időszakonként alkalmassági minősítésen esnek át annak megítélése érdekében, hogy alkalmasak-e a reájuk váró lelkipásztori, vallástanári feladatok ellátására. A vizsgálati szempontok között szerepel a hallgatók életvitele is. Az alapító egyház 2004. május 6-án állásfoglalást bocsátott ki, amelyben megerősítette, hogy a homoszexuális életvitel vagy annak propagálása a lelkipásztori, vallástanári hivatással, valamint az e hivatásokra felkészítő képzéssel és mindennemű egyházi szolgálattal összeegyeztethetetlen.
A közérdekű igényérvényesítéssel fellépő felperes (Háttér Társaság a Melegekért), az egyenlő bánásmód követelményének megsértését állítva keresetében, az alperes ellen az 1959. évi IV. törvény (Ptk.) 76. § alapján személyiségvédelmi igényt érvényesített azon az alapon, hogy az alperes által a homoszexualitás kérdésében kifejtett tézisek elvi alapját jelentik annak a gyakorlatnak, mely az oktatásba történő bekapcsolódás lehetőségét szexuális orientációtól teszi függővé, amivel a szexuális orientáción alapuló hátrányos megkülönböztetést valósít meg. A felperes ezért a jogsértés megállapítását, az alperes nyilvános elégtétel adására és az elvi állásfoglalás visszavonására kötelezését, továbbá nem vagyoni kártérítésben és közérdekű célra fordítható bírságban való marasztalását kérte.
Az eljárás során felmerült - noha közvetlenül nem a 19. §-sal összefüggésben, hanem az Ebktv.-nek a közérdekű igényérvényesítést szabályozó 20. §-a kapcsán -, hogy vajon a hátránynak múltbeli, bekövetkezett sérelemnek kell-e lennie, vagy azokban az esetekben, amelyekben - mint a homoszexuális hallgatók későbbi kizárását előrevetítő egyetemi állásfoglalás kapcsán is - valamely magatartás a hátrány bekövetkezésének kellően konkrét veszélyét hordozza magában, ennek igazolása kielégíti a 19. § (1) bekezdés a) pontjában foglalt követelményt (amely szigorúan nyelvtani alapon már bekövetkezett hátrányra utal: "hátrány érte").
Már az elsőfokú bíróság arra a következtetésre jutott, hogy a jövőbeli jogsértés veszélyének bizonyítása elégséges, és ezt az álláspontot a felülvizsgálati eljárásban a Legfelsőbb Bíróság sem vitatta. Ugyanakkor a 19. § korábbi és módosított szövegének összevetéséből látható, hogy a jogalkotó - külön a közérdekű igényérvényesítés vonatkozásában - egyértelművé tette: elégséges a hátrány közvetlen bekövetkezésének veszélyét valószínűsíteni a bizonyítási teher megfordításához.
A védett csoporthoz való tényleges vagy vélelmezett tartozás is érdekes kérdéseket vet fel. Egyes védett tulajdonságok (életkor, fogyatékosság) közvetlenül észlelhetők, mások vonatkozásában azonban problematikus a valószínűsítés.
A nemzeti és etnikai kisebbségek jogairól szóló 1993. évi LXXVII. törvény (Nektv.) 7. § (1) bekezdése szerint a valamely kisebbséghez való tartozás vállalása és kinyilvánítása az egyén kizárólagos és elidegeníthetetlen joga. Kérdés, hogy ezen az alapon el kell-e fogadni a kisebbségi hovatartozásra vonatkozó felperesi nyilatkozatot akkor is, ha az eljáró bíróban ésszerű kétely merül fel annak megalapozottságával kapcsolatban. Indítványozhat-e például ebben a tekintetben ellenbizonyítást az állítólagos jogsértő, vagy a Nektv. fenti rendelkezése ezt kizárja? Hasonló kérdések merülhetnek fel a vallási meggyőződéssel vagy a szexuális orientációval kapcsolatban is.
Az Ebktv. 19. § (2) bekezdésének értelmében az (1) bekezdésben foglaltak valószínűsítése esetén a másik felet terheli annak bizonyítása, hogy (i) a jogsérelmet szenvedett fél vagy a közérdekű igényérvényesítésre jogosult által valószínűsített körülmények nem álltak fenn, vagy (ii) megtartotta, vagy (iii) az adott jogviszony tekintetében nem volt köteles megtartani az egyenlő bánásmód követelményét.
Annak a szabálynak a beillesztése, amely szerint az állítólagos jogsértőnek kell bizonyítania, hogy a
- 119/120 -
jogsérelmet szenvedett fél vagy a közérdekű igényérvényesítésre jogosult által valószínűsített körülmények nem álltak fent, megítélésem szerint felesleges volt, sőt jogalkalmazási szempontból kifejezetten zavaró lehet. Nyilvánvaló, hogy amennyiben az alperes rendelkezik olyan bizonyítékokkal, amelyek a felperesnek a hátrányra vagy a védett tulajdonság fennállására vonatkozó bizonyítását (valószínűsítését) cáfolhatják, azokat elő fogja terjeszteni. A hátrányra és a védett tulajdonságra vonatkozó valószínűsítés és ellenbizonyítás egyidejűleg folyik: a bíróság a felperes által valószínűsített tényeket összeveti az alperes bizonyítékaival, és e mérlegelés alapján állapítja meg, hogy vajon a sérelmet szenvedett fél eleget tett-e a 19. § (1) bekezdésében foglalt kötelezettségének. A bizonyítási teher megfordulására ezután (tehát a hátrányra vagy a védett tulajdonságra vonatkozó alperesi ellenbizonyítást követően) kerül sor. Éppen ezért az alperesi ellenbizonyítás ilyetén megjelenítése feleslegesnek tűnik.
A 19. § (2) bekezdés b) pontja 2007. január 1-jétől két külön (ám jelentését tekintve változatlan) fordulatban tartalmazza azt, ami ezen időpont előtt a (2) bekezdés a) és b) pontjaként szerepelt. Tekintettel arra, hogy az általam idézett szövegekben is így - a) és b) pontként - jelenik meg az alperes e két bizonyítási lehetősége (illetve kényszere), és hogy ilyen módon elválasztva talán jobban érthető az alábbiakban részletezett distinkció, a következőkben a 19. § (2) bekezdésének jelen pillanatban hatályos szövegét alkalmazom, és a) pontként utalok az egyenlő bánásmód követelményének megtartására, b) pontként pedig arra az esetre, amikor a különbséget tevő személy az adott jogviszony tekintetében nem köteles az egyenlő bánásmód követelményét megtartani.
A 19. § (2) bekezdésének korábbi struktúrája logikai sorrendet is jelentett. Az alperes "védekezésének" értékelésekor első lépésben az a) pontot kell vizsgálni. Az alperes akkor "tartotta meg" az egyenlő bánásmód követelményét, ha a hátrány és a védett tulajdonság között nincsen oksági összefüggés, tehát az adott esetre nem vetíthető rá a 8. §-ban foglalt definíció, hiszen a panaszost nem a védett tulajdonsága miatt részesítik kedvezőtlenebb elbánásban.
Ilyen eset lehet, ha a munkára jelentkezőt nem azért nem veszik fel az állásra, mert idős, hanem azért, mert a fiatalabb jelentkezőnek olyan képesítése van, amilyennel ő nem rendelkezik, beszél idegen nyelvet stb. Ugyanígy nem valósul meg a hátrányos megkülönböztetés, ha a vendéget nem azért nem engedik be a vendéglőbe, mert roma, hanem azért, mert láthatóan ittas vagy zártkörű rendezvény van. Ezekben az esetekben a munkáltató vagy az étteremtulajdonos magatartása nem felel meg a 8. § definíciójának, tehát megtartotta az egyenlő bánásmód követelményét.
A 19. § (2) bekezdés a) pontjából következően az okozatosság (a "miatt") hiányát természetesen az alperesnek kell bizonyítania, hiszen egyébként nem lenne különbség az általános szabályokhoz képest. Ebben a körben fontos kiemelni, hogy az alperes szubjektív percepciójára vonatkozó állítását (például azt, hogy ittasnak gondolta a szolgáltatásból kizárt vendéget) különös gondossággal kell mérlegelés tárgyává kell tenni. Azaz a bíróságnak a bizonyítékok egyenként és összességükben való mérlegelése alapján kell kialakítania álláspontját abban a tekintetben, hogy elfogadja-e, amit az alperes szubjektív percepciójának vonatkozásában állít (valóban vélhette-e az adott helyzetben ittasnak a vendéglő tulajdonosa a roma vendéget).
A 19. § (2) bekezdés b) pontjának vizsgálatára (az alperes "nem volt köteles megtartani az egyenlő bánásmód követelményét") akkor kerülhet sor, ha bizonyítást nyer, hogy a hátrány valóban oksági összefüggésben van a védett tulajdonsággal, azaz a különbségtétel oka nem vitatott módon az adott személy valamely védett sajátossága volt. Példa erre, ha női öltözőbe női kabinost keresnek, és az állásra jelentkező férfit elutasítják. Szemben az a) pontra hivatkozó kimentéssel (amely szerint az alperes azt állítja, hogy nem a védett tulajdonság szolgál a hátrány indokául), ebben az esetben nem vitás, hogy a jelentkezőt a neme miatt érte hátrány, ez azonban az Ebktv. kimentési rendszere alapján indokolható, hiszen annak 22. § a) pontja szerint nem jelenti az egyenlő bánásmód követelményének megsértését a munka jellege vagy természete alapján indokolt, az alkalmazásnál számba vehető minden lényeges és jogszerű feltételre alapított arányos megkülönböztetés, márpedig az a követelmény, hogy a női öltöző kabinosa nő legyen, ilyennek tekinthető.
Az Ebktv. fenti rendelkezése egy úgynevezett kimentési ok. A kimentési rendszer lényege, hogy vannak olyan esetek, amelyek formálisan az egyenlő bánásmód követelményét sértő magatartások (elsősorban a közvetlen és közvetett hátrányos megkülönböztetés) valamelyike alá sorolhatók, ám a jogalkotó szándéka szerint mégsem minősülnek jogellenesnek. Az ilyen eseteket a törvény úgy veszi ki az egyenlő bánásmód követelményének hatálya alól, hogy kimentési okokat fogalmaz meg, azaz olyan okokat, amelyekre alappal hivatkozva a jogszabály hatálya alá eső személy anélkül alkalmazhat valamely védett tulajdonságon alapuló különbségtételt, hogy az jogellenesnek minősülne.
Az Ebktv. alapvetően háromfajta kimentési ok között tesz különbséget: 1) általános kimentési ok, 2)
- 120/121 -
speciális kimentési ok, 3) előnyben részesítés. Az általános kimentési okot az Ebktv. 7. § (2) bekezdése tartalmazza. E szerint nem sérti az egyenlő bánásmód követelményét az a rendelkezés, amely a) a hátrányt szenvedő fél alapvető jogát egy másik alapvető jog érvényesülése érdekében, elkerülhetetlen esetben korlátozza, feltéve, hogy a korlátozás a cél elérésére alkalmas és azzal arányos, vagy b) amelynek az a) pont hatálya alá nem tartozó esetekben tárgyilagos mérlegelés szerint az adott jogviszonnyal közvetlenül összefüggő, ésszerű indoka van.
A törvény speciális kimentési okokat is elismer a tárgyi hatálya alá eső területek némelyikére nézve. Ilyen terület a foglalkoztatás (22. §), az oktatás (28. §), valamint a szolgáltatásokhoz való hozzájutás (30. §). A foglalkoztatásra vonatkozó szabályok között találjuk a fent idézett szabályon kívül azt is, amely az egyházi intézmények mint munkáltatók számára lehetővé teszi, hogy bizonyos körben és korlátokkal megkövetelje a munkavállalóitól, hogy az adott vallás követői legyenek. A harmadik típusú kimentési ok az úgynevezett előnyben részesítés (köznyelvi fordulattal: "pozitív diszkrimináció"), amelyet az Ebktv. 11. §-a szabályoz.
Kimentési ok egyébként nem csak az Ebktv.-ben foglalt szabály lehet. Egyes munkavédelmi rendelkezések például kizárják a nők alkalmazását bizonyos veszélyes tevékenységekből. Ha tehát egy ilyen állásra nem vesznek fel egy női jelentkezőt, akkor a munkáltató per esetén a 19. § (2) bekezdés b) pontja alapján mentesül a felelősség alól, hiszen jogszabályi rendelkezésnél fogva az adott jogviszony tekintetében nem volt köteles megtartani az egyenlő bánásmód követelményét.
A (2) bekezdés a) és b) pontjának viszonyát összefoglalva elmondható, hogy ha a fordított bizonyítási teher rendszerében, az Ebktv. 19. § (2) bekezdés a) pontja alapján a diszkriminációval "vádolt" személynek sikerül bizonyítania, hogy az egyenlő bánásmód követelményét megtartotta, azaz a hátrányos megkülönböztetést sérelmező fél nem valamely valós vagy vélt védett tulajdonsága miatt részesül más, összehasonlítható helyzetben lévő személyhez képest kedvezőtlenebb bánásmódban, akkor a kimentési okok vizsgálatára nincs szükség. A kimentési okok vizsgálatára a következő lépésben, azaz csak akkor kerül sor, amikor az már igazolódott, hogy a különbségtétel alapja valamely védett (azaz a 8. §-ban felsorolt) tulajdonság. A b) pont alapján való mentesülés tehát nem a védett tulajdonság és a hátrány közötti okozati összefüggés hiányán alapszik, hanem azon, hogy a fennálló okozati összefüggés jogszerű.
Ezt rögzíti az Egyenlő Bánásmód Tanácsadó Testületnek a bizonyítási kötelezettség megosztásával kapcsolatban 2006. január 13-án elfogadott 10.007/1/2006. TT. számú állásfoglalása, amely kimondja: "A bizonyítási kötelezettség megosztása [...] azt jelenti, hogy ha az igényt érvényesítő bizonyítja a hátrányt és azt, hogy rendelkezik valamely védett tulajdonsággal, de nem bizonyítja a védett tulajdonság és a hátrány közötti oksági összefüggést, ez utóbbi bizonyítatlanságának terhe nem reá hárul a bizonyítási kötelezettség megfordulása okán. Az eljárás alá vont személy akként mentesülhet a felelősség alól - azaz mentheti ki magát -, ha bizonyítja, hogy a két tény közt nincs oksági összefüggés: ebben az esetben azt igazolja sikeresen, hogy az egyenlő bánásmód követelményét megtartotta. Ugyanakkor lehetősége van arra is, hogy az oksági összefüggés elismerése mellett azt bizonyítsa, hogy nem volt köteles az egyenlő bánásmód követelményét megtartani. Ez utóbbi kötelezettségének akként tehet eleget, hogy vagy rámutat arra a kifejezett törvényi rendelkezésre, amely lehetővé teszi a megkülönböztetést, vagy igazolja, hogy a megkülönböztetésre az adott jogviszonnyal közvetlenül összefüggő, tárgyilagos mérlegelés szerinti ésszerű indoka volt."
Ugyanezt a logikát követi a Legfelsőbb Bíróság által a fent ismertetett Károli-ügyben hozott, BH 2006/14. számon közzétett döntés is. A bíróság az ügyben megállapította: az egyház által 2003. október 10-én meghozott, és az alapító egyház által 2004. május 6-án megerősített állásfoglalással egyértelműen kinyilvánította azt a szándékát, hogy a homoszexuális életvitelt folytató vagy a homoszexualitást propagáló személyek számára lelkészi és vallástanári szakon hitéleti képzést nem kíván biztosítani. Ennek az állásfoglalásnak a szellemében az alperes szabályzatot is alkotott, amely szerint a lelkészi és vallástanári szakon képzésben részesülő hallgatók időszakonként alkalmassági minősítésen vesznek részt, amely kiterjed az életvitelükre is. A perben adat volt arra, hogy az alperes a lelkészi szakon képzésben részesülő egyik hallgatójával szemben alkalmazta is az állásfoglalásban megfogalmazott elveket. Az állásfoglalás ezért elvi alapjául szolgált annak a gyakorlatnak, amely szexuális irányultságuk szerint különbséget tesz a lelkészi és vallástanári szakon az oktatásba bekapcsolódni kívánó hallgatók között, és az oktatásból a felperes által képviselt személyeket, a homoszexuálisokat kizárja. A Legfelsőbb Bíróság ezért megállapította, hogy az alperes állásfoglalása az Ebktv. 7. § (1) bekezdése értelmében olyan rendelkezés, amely szexuális orien-
- 121/122 -
táció szerint alkalmaz hátrányos megkülönböztetést a lelkészi és vallástanári képzésbe bekapcsolódni kívánó azon hallgatókkal szemben, akik homoszexualitásukat nyíltan vállalják.
A bíróság szerint tehát a felperes eleget tett az Ebktv. 19. § (1) bekezdésében meghatározott bizonyítási kötelezettségének, hiszen mind a hátrányt (a képzésből való kirekesztés), mind a védett tulajdonság (szexuális orientáció) fennállását bizonyította.
A Legfelsőbb Bíróság érvelése szerint ezután - mivel a hátrány és a védett tulajdonság közötti okozati összefüggés nem volt kétséges - az alperes egyetem csak a 19. § (2) bekezdés b) pontja alapján mentesülhetett: "Az alperes perbeli védekezése során - egyebek mellett - az alapító egyház hitelveire, erkölcsi felfogására hivatkozva állította, hogy a lelkészi és vallástanári képzés feltételeinek meghatározásánál indokoltan tett különbséget a hallgatók között szexuális irányultságuk szerint. Az alperes ezzel lényegében az Ebktv. 19. § (2) bekezdés b) pont és a 7. § (2) bekezdés szerinti körülményeket állított és emiatt (is) kérte a kereset elutasítását. [...] Miután az alperes perben vitatott rendelkezése a lelkészi és vallástanári szak hallgatói között szexuális irányultságuk alapján tett különbséget, ezért a perben ügydöntő jelentősége volt annak, hogy az adott jogviszonyban ennek volt-e észszerű indoka."
A vizsgálat során a Legfelsőbb Bíróság arra jutott, hogy "mivel az egyház által alapított alperes [...] a lelkészi és vallástanári képzés során legitim és ugyancsak felülbírálhatatlan módon jeleníti meg az egyház e kérdésben vallott felfogását, [...] Az alperes állásfoglalásának ezért a lelkészi és vallástanári képzéssel kapcsolatos jogviszonyban az egyház hitelveihez igazodó olyan ésszerű indoka volt, amely miatt nem volt köteles megtartani az egyenlő bánásmód követelményét." A bíróság tehát elfogadta az általános kimentési okra való hivatkozást. Ezen álláspontjának elemzése jelen cikknek nem tárgya, az eset ismertetésének célja pusztán a mentesülési okok egymáshoz való viszonyának bemutatása. (Azt is meg kell jegyeznünk, hogy mind az Egyenlő Bánásmód Tanácsadó Testület állásfoglalása, mind pedig a Legfelsőbb Bíróság döntése az Ebktv. 7. § (2) bekezdésének 2007. január 1. előtt hatályos szövegén alapul, ennek azonban a tárgy szempontjából nincs jelentősége, mivel mindkét szöveget az állítólagosan sérelmet okozó személy által bizonyítandó tények logikai sorrendjének szemléltetése érdekében idézem, ez pedig nem változott azzal, hogy az általános kimentési ok szabályozása differenciáltabbá vált.)
Mind a faji egyenlőségi irányelv, mind a foglalkoztatási keretirányelv vonatkozó cikke úgy rendelkezik, hogy a tagállamok nem kötelesek a bizonyítási teher megosztását előírni olyan eljárásokban, amelyekben a tényállás tisztázása az eljáró hatóság vagy bíróság feladata.
A magyar jogalkotó ennek megfelelően kivette a szabálysértési és büntetőeljárásokat a 19. § hatálya alól, azonban a közigazgatási eljárások vonatkozásában nem így tett. Ennek következtében a diszkriminációs eseteket vizsgáló közigazgatási szervek, a munkaügyi és fogyasztóvédelmi felügyelőségek, de legfőképpen az Egyenlő Bánásmód Hatóság (EBH) eljárásában érvényesül a bizonyítási teher megfordításának szabálya.
A közigazgatási hatósági eljárás és szolgáltatás általános szabályairól szóló 2004. évi CXL. törvény (Ket.) 50. § (1) bekezdése értelmében a hatóság köteles a döntéshozatalhoz szükséges tényállást tisztázni. Ha ehhez nem elegendők a rendelkezésre álló adatok, hivatalból vagy kérelemre bizonyítási eljárást folytat le. Ez érdekes helyzetet eredményez, mert bár az Ebktv. 19. §-a a felekre különböző tények bizonyításának (illetve most már valószínűsítésének) terhét telepíti eljárási sikerük érdekében, a hátrány fennállásának, illetve a hátrány és a védett tulajdonság közötti okozati összefüggés meglétének a kérdése nyilvánvalóan a tényállás fontos eleme, s mint ilyenre, kiterjed rá a hatóság tényállás-tisztázási kötelezettsége.
Ennek eredményeként a kérelmezőnek és az eljárás alá vont személynek tulajdonképpen csak annyi a feladata, hogy azokat a bizonyítékokat, amelyekről tud, közölje a hatósággal, ez azonban a Ket. 6. §-ából is következik, amely kimondja, hogy a közigazgatási hatósági eljárásban az ügyfél köteles jóhiszeműen eljárni.
Ezt rögzíti az Egyenlő Bánásmód Tanácsadó testület már idézett állásfoglalása is, amikor kimondja: "Az EBH ugyan hivatalból állapítja meg a tényállást, s köteles a tényállást tisztázni, a bizonyítékok beszerzése során azonban az ügyfeleknek kötelezettsége az EBH-val együttműködve lehetővé tenni, hogy az eleget tudjon tenni tényállás tisztázási kötelezettségének. Az ügyfelekkel való együttműködés körében lényeges, hogy noha az EBH-t nem kötik az ügyfelek bizonyítási indítványai, az ügy szempontjából fontos valamennyi körülményt csak akkor tudja figyelembe venni, ha azokat az ügyfelek elé tárják. Az Ebktv. 19. §-ának megfogalmazásából egyértelmű, hogy amíg a hátrány és a védett tulaj-
- 122/123 -
donság bizonyítása szempontjából a sérelmet szenvedett ügyfél együttműködési kötelezettsége bír kiemelkedő jelentőséggel, addig a kimentés körében - tehát annak bizonyítása során, hogy az eljárás alá vont megtartotta, ill. az adott jogviszony tekintetében nem volt köteles megtartani az egyenlő bánásmód követelményét - az eljárás alá vont együttműködése a fontos."
Míg tehát a polgári eljárásban a bíróság csak azt a bizonyítékot veheti figyelembe, amelyet a felek a tudomására hoznak, az EBH-nak minden elérhető bizonyítékot be kell szereznie és figyelembe kell vennie. Éppen ezért lehet hasznos stratégia a diszkrimináció sértettjei számára, ha panaszukkal előbb az EBH-hoz fordulnak, amelynek viszonylag rövid idő -hetvenöt nap - alatt le kell folytatnia egy mindenre kiterjedő vizsgálatot, majd az ily módon "készen kapott" tényállással (és a másként esetleg be nem szerezhető bizonyítékokkal) felvértezve, nagyobb eséllyel indíthatnak személyiségi jogi pert. Ilyen módon kiküszöbölhetők azok a 3. pont alatt tárgyalt nehézségek, amelyek a hátrány bekövetkeztének bizonyításával (valószínűsítésével) kapcsolatban egy polgári per során felmerülhetnek.
Az Egyenlő Bánásmód Hatóságról és eljárásának részletes szabályairól szóló 362/2004. (XII. 26.) kormányrendelet 13. §-a szabályozza a tesztelés intézményét. Az (1) bekezdés értelmében az EBH az egyenlő bánásmód követelménye megtartásának ellenőrzésére tesztelést végezhet, melynek során az eljárás alá vont személy magatartásának, intézkedésének, feltételének, mulasztásának, utasításának vagy gyakorlatának (a továbbiakban együtt: rendelkezésének) vonatkozásában azonos helyzetbe hoz valamely, az Ebktv. 8. §-ában meghatározott helyzetükben, tulajdonságukban vagy jellemzőjükben (a továbbiakban együtt: tulajdonság) különböző, de egyéb tekintetben hasonló adottságú személyeket, és az eljárás alá vont személy rendelkezését az egyenlő bánásmód követelményének való megfelelés szempontjából megvizsgálja. A (2) bekezdés kimondja: a tesztelés eredménye az egyenlő bánásmód követelményének megsértése miatt indított eljárások során bizonyítékként felhasználható.
A gyakorlatban ez annyit jelent, hogy ha például olyan panasz érkezik az EBH-hoz, amely szerint egy roma személyt nem engedtek be egy szórakozóhelyre, a hatóság ellenőrizheti a panasz megalapozottságát olyan módon, hogy nemüket, életkorukat, öltözéküket és egyéb tulajdonságaikat illetően hasonló roma és nem roma személyeket küld a helyszínre azzal a céllal, hogy az adott helyre ugyanazon időpontban megpróbáljanak bejutni. Amennyiben a tesztelés során megismétlődik a diszkrimináció (azaz a romákat nem engedik be, míg a nem roma tesztelők bejutnak), ezt a tényt a hatóság figyelembe veheti bizonyítékként az ügy eldöntése során.
A kormányrendelet hatálybalépését megelőzően született bírósági döntések a tesztelés eredményét korlátokkal fogadták el. A legfontosabb ilyen korlát az volt, hogy bár a tesztelők vallomásait a tesztelés során történtek vonatkozásában figyelembe vették a bíróságok, az eredeti panasz tekintetében nem fogadták el bizonyítéknak azt a tényt, hogy az utóbb végzett tesztelés során bizonyítható módon diszkrimináció történt.
Jó példa erre a BH 2003/150. számú eseti döntés. P. község egyetlen kocsmájában többször előfordult, hogy helyi romákat nem szolgáltak ki. Egy 1999. februári esettel kapcsolatos panasz nyomán a NEKI 1999 áprilisában tesztelést végzett: a nem roma tesztelőt kiszolgálták, két helyi romát viszont nem. Ennek alapján személyiségi jogi per indult, ahol az áprilisban ki nem szolgált egyik roma személy volt az elsőrendű, a februárban ki nem szolgált személy (tehát az eredeti panaszos) pedig a másodrendű felperes. Az elsőfokú bíróság mindkét felperes vonatkozásában megállapította a személyhez fűződő jogok megsértését, a másodfok azonban a másodrendű felperes esetében megváltoztatta az ítéletet, mondván, hogy mivel a februári esetre vonatkozóan csak a panaszos állítása áll szemben a kocsma tulajdonosának tagadásával, nem bizonyítható a kiszolgálás visszautasítása. A Legfelsőbb Bíróság is erre a következtetésre jutott, a tesztelés eredményét tehát csak a konkrét áprilisi eseménysor vonatkozásában vették figyelembe, az eredeti panasz tekintetében nem.
A bírák többsége egyértelműnek gondolja, hogy az utóbb bekövetkező eseménysor semmilyen módon nem tekinthető relevánsnak egy korábbi történés vonatkozásában. Én nem látom kizártnak, hogy amikor a két fél szavahihetőségét teszi mérlegre a bíróság, a felperes javára értékelje azt a tényt, hogy utóbb, ellenőrzött körülmények között - esetleg többször is - megismétlődik a jogsértés. Ha nem így történik, akkor azoknak a személyeknek, akik egyedül vannak, amikor például szolgáltatási diszkriminációt szenvednek el, az esetek túlnyomó részében gyakorlatilag nem lesz esélyük rá, hogy sérelmükre orvoslást találhassanak (hacsak vissza nem térnek a tesztelők társaságában annak érdekében, hogy a velük szemben alkalmazott hátrányos megkülönböztetésre immár tanúk jelenlétében kerülhessen sor).
- 123/124 -
A bírói gyakorlattal szemben az EBH eljárásaiban a kormányrendelet alapján lehetőség van a tesztelés eredményét a korábbi panaszra vonatkozóan figyelembe venni. Példa erre az az ügy,[11] amelyben a kérelmező képviseletében a NEKI terjesztett elő kérelmet a hatóságnál, mivel a kérelmezőt megkülönböztetés érte roma származása miatt, amikor egy újságban szereplő álláshirdetésre telefonon jelentkezett, és bár a feltételeknek megfelelt, a munkáltató azért nem alkalmazta, mert a telefonbeszélgetés során a kérelmező közölte, hogy roma származású. A panaszos egy önkormányzat hivatali helyiségéből telefonált, így az ott dolgozó munkatárs tanúja volt a beszélgetésnek, bár a munkáltató válaszait nem hallotta. Az ügyben a NEKI teszteléses eljárást folytatott le. Ennek során két tesztelőt vettek igénybe, akik telefonon jelentkeztek a panaszos által hívott telefonszámon, és mindketten a kérelmezővel azonos képzettségűnek, azonos gyakorlatúnak és józan életűnek mondták magukat. Míg egyikük a cigányság körében gyakori Kolompár, a másik személy a saját nevén mutatkozott be. A romának vélt tesztelővel azt közölték, hogy az állást sajnos már betöltötték, két-három emberre lett volna szükség, de nagyon sokan jelentkeztek, amikor azonban másfél óra múlva a nem roma tesztelő is felhívta a megadott számot, azt a tájékoztatást kapta, hogy a hirdetés még aktuális, és részletesen ismertették vele a munkavégzés feltételeit. A tesztelés eredménye alapján a NEKI eljárást indított az EBH-nál.
AZ EBH a panaszos és az önkormányzati dolgozó vallomása, a beszerzett híváslisták, valamint a tesztelők vallomásai alapján megállapította, hogy az eljárás alá vont hirdető megsértette az egyenlő bánásmód követelményét a panaszos kisebbségi származása vonatkozásában, ezért eltiltotta a jogsértő magatartás további folytatásától és 700 000 forint pénzbírság megfizetésére kötelezte.
Ebben a konkrét ügyben ugyan nem a tesztelés eredménye volt az egyetlen rendelkezésre álló bizonyíték, azonban a tesztelők vallomása nagy súllyal esett latba, és az EBH a kormányrendeletben foglalt felhatalmazás alapján az eredeti panasz bizonyításához is figyelembe vette az eljárás eredményét. Kérdés, hogy a tesztelés intézményének jogszabályi megjelenése átalakítja-e a bíróságok álláspontját abban a kérdésben, hogy az eredeti panasz bizonyítására - legalább más közvetett bizonyítékokkal együtt - alkalmasnak fogadják-e majd el a tesztelés eredményét. ■
JEGYZETEK
[1] Mt. 5. § (8) bekezdés: "A munkáltató eljárásával kapcsolatos vita esetén a munkáltatónak kell bizonyítania, hogy eljárása a hátrányos megkülönböztetés tilalmára vonatkozó rendelkezéseket nem sértette."
[2] Lásd például 1952. évi III. törvény a polgári perrendtartásról (Pp.) 164. § (1) bekezdés: "A per eldöntéséhez szükséges tényeket általában annak a félnek kell bizonyítania, akinek érdekében áll, hogy azokat a bíróság valónak fogadja el."
[3] Ebktv. 9. §: "Közvetett hátrányos megkülönböztetésnek minősül az a közvetlen hátrányos megkülönböztetésnek nem minősülő, látszólag az egyenlő bánásmód követelményének megfelelő rendelkezés, amely a 8. §-ban meghatározott tulajdonságokkal rendelkező egyes személyeket vagy csoportokat más, összehasonlítható helyzetben lévő személyhez vagy csoporthoz képest lényegesen nagyobb arányban hátrányosabb helyzetbe hoz."
[4] Union of Commercial and Clerical Employees, Denmark versus Danish Employers' Association, C-109/88 ECJ.
[5] 75/117/EK irányelv a férfiak és nők egyenlő bérezéséről.
[6] Enderby versus Frenchay Health Authority, C-127/92 ECJ.
[7] A személyek közötti, faji vagy etnikai származásra való tekintet nélküli egyenlő bánásmód elvének végrehajtásáról szóló 2000/43/EK irányelv.
[8] A foglalkoztatási és munkahelyi egyenlő bánásmód általános kereteinek a létrehozásáról szóló 2000/78/EK irányelv.
[9] http://www.neki.hu/ff_tartalom/2000/f_2000_FKatalin.htm.
[10] Az eset ismertetésekor a BH2006. 14. számú döntés szövegére támaszkodom.
Visszaugrás
