Mihály Eszter és Nagy János a nemi identitással összefüggő alkotmánybírósági gyakorlatot vizsgáló kutatásuk eredményeit mutatják be. Kommentárjuk centrumában a transzneműek nem- és névváltoztatását tiltó szabályokat felülvizsgáló 3058/2023. (II. 16.) AB határozat áll, a szerzők ennek kritikáját adják elsősorban összehasonlító jogi szempontok, így különösen a Német Szövetségi Alkotmánybíróságnak a nemi identitás védelmével összefüggő gyakorlata, továbbá az EJEB esetjoga alapján. Kritikával illetik a szerzők azt, hogy az Alkotmánybíróság a korábbi gyakorlatával ellentétes eredményekre jutott, kiüresítve ezzel a transznemű személyek alapjogait. A szerzők álláspontja szerint a vizsgált határozat érvei illeszkednek a magyar kormány transzfób propagandájába és a kurrens anti-gender diskurzusba.
Az alkotmányjogi irodalom a bírói jogvédelem általános, jellegadó jegyeire utalással úgy közelíti meg az alkotmánybíróságot, mint amely hatékony jogvédelem biztosítására képes.[1] Az alapjogvédelmi feladatokat ellátó intézmény ezt a képességét hatáskörei gyakorlása során nem redukálhatja le. A magyar Alkotmánybíróság 3058/2023. (II. 16.) AB határozata azonban rácáfol erre: az AB a transznemű személyek nem- és névváltoztatásának ügyében olyan döntést hozott, amely már-már kimeríti az igazságszolgáltatás önkényes megtagadásának (déni de justice) kategóriáját.
A 3058/2023. (II. 16.) AB határozatra okot adó ügy kapcsán fontos kiemelni, hogy az anyakönyvi eljárásról szóló 2010. évi I. törvény (továbbiakban: Aet.) 2020. május 29. napján módosult.[2] A törvény a magyar anyakönyvi rendszertől teljesen idegen módon határozta meg a "születési nem" fogalmát,[3] és rögzítette, hogy ezen adat nem változtatható meg.[4] Transznemű személyek esetében a nem- és névváltoztatás korábban a születési anyakönyvbe bejegyzett "nem" és "utónév" adat megváltoztatásával volt lehetséges.[5] A Budapest Főváros Kormányhivatala által elutasított kérelemmel szemben egy transznemű személy indított közigazgatási pert a Fővárosi Törvényszéken. A pert a bíró felfüggesztette, és konkrét normakontroll eljárást kezdeményezett. A 2022. november 29-én iktatott AB ügyben a testület teljes ülése 2023. január 31-én hozta meg a határozatot. A határozat részben elutasította az indítványozó bíróság indítványát. Megállapította, hogy a "születési nem" anyakönyvi nyilvántartása alkotmányosan igazolható, valamint azt, hogy az egyén magánszférájának korlátozása a születési nem nyilvántartásán keresztül nem tekinthető sem szükségtelennek, sem aránytalannak.[6] Az Alkotmánybíróság az előterjesztő bíróság utónévváltoztatás ellehetetlenítésére vonatkozó indítványelemét visszautasította.[7]
Jelen írás keretei között, elsősorban a terjedelmi korlátokra tekintettel, nem vállalkozunk a 3058/2023. (II. 16.) AB határozat átfogó vizsgálatára. Célunk arra korlátozódik, hogy áttekintését adjuk azoknak az alkotmányjogi szempontból sarkalatos fogalmaknak, amelyek mentén meghatározható az egyének elidegeníthetetlen joga a nemi identitásuk meghatározására és az önrendelkezés gyakorlására. írásunkban röviden ismertetjük a transznemű személyek nemének jogi elismerését korlátozó állami intézkedéseket. Bemutatjuk az információs és nemi önrendelkezési jog közös halmazából kiindulva azt, hogy - a 3058/2023. (II. 16.) AB határozatban megállapítottakkal ellentétben -miért nem felel meg a szükségességi-arányossági tesztnek az, ha az állam megtagadja a transznemű személyek választott nemének jogi elismerését.
A 3058/2023. (II. 16.) AB határozat egyik alapvető hiányossága az önmeghatározás és az önrendelkezés tekintetében kialakított alkotmánybírósági gyakorlat figyelembevételének elmulasztása, ezért ezekkel a fogalmakkal a következőkben részletesebben foglalkozunk. A nemi identitást az alapvető jogok kontextusában az emberi személyiség lényeges és megváltoztathatatlan részének szokták tekinteni, hasonlóan a szexuális irányultsághoz. A nemi identitás megváltoztathatatlansága azonban megkérdőjelezhetővé válik, amint performatív, állandóan konstruálódó jellegét vesszük alapul: a nemi identitás dinamikus lehet, illetve önmeghatározás kérdése. Az egyének önmeghatározását és önrendelkezését a modern államban jogi keretek biztosítják. A személyiség szabad kibontakoztatásához való jog nemcsak az állam tartózkodását, de intézményvédelmi kötelezettségét
- 93/94 -
is feltételezi: olyan mechanizmusok meglétét, amelyek tudomásul veszik, illetve érvényre juttatják az egyén önrendelkezését. Az állam által az egyénekről nyilvántartott adatoknak speciális jogi vonatkozásai vannak, illetve sajátos jelentősége van. Bizonyos nyilvántartások esetében közhitelességet várunk el, az adatok összességéből pedig következtetések vonhatók le jogosultságok és kötelezettségek vonatkozásában. Az önmeghatározás állami felügyelete megjelenik a közigazgatás működésének mechanizmusaiban, a nyilvántartott adatok hitelességére és megváltoztathatóságára vonatkozó szabályozásban.
Az önmeghatározás és az önrendelkezés közötti különbségtétel úgy ragadható meg, hogy az önmeghatározás identitásképzést feltételez, az egyén lényegének meghatározó aspektusairól ad számot. Az önmeghatározás joga az egyén önmagához való viszonyának meghatározásáról szól, míg az önrendelkezés a külvilággal való kapcsolatát tekintve értelmezhető. Az önrendelkezési jog gyakorlása kifejezett cselekvést, megnyilatkozást feltételez. Az emberi méltóság deklarált sérthetetlenségéből adódóan feltételezzük, hogy az embernek felül nem vizsgálható joga van arra, hogy testével, életével, önmagával saját elhatározása szerint rendelkezzék, életét maga alakíthassa. Az Alkotmánybíróság legtöbbet az emberi életet érintő önrendelkezéssel foglalkozott, az abortusszal,[8] az eutanáziával,[9] művi meddővé tétellel[10] kapcsolatban. Ezekben a határozatokban dolgozta ki az Alkotmánybíróság azt a gyakorlatát, hogy különbséget tesz az önrendelkezés gyakorlásának tartalma és módja között. Az önrendelkezés módja annak érdekében szorítható korlátok közé, hogy az állam meggyőződhessen arról, hogy az önrendelkezés valóban az egyén saját döntésén alapul-e, valamint, hogy komoly-e. "Önmagának mindenki árthat, s vállalhat kockázatot, ha képes a szabad, tájékozott és felelős döntésre" - állapította meg az Alkotmánybíróság a 21/1996. (V. 17.) AB határozatában. A nagykorúaknak a jog be nem avatkozása széles lehetőséget ad erre, s az általános személyiségi jogból fakadó jog az önmeghatározásra és cselekvési szabadságra garantálja is ezt a lehetőséget, miközben a kiskorúak döntési szabadságának korlátozásával az állam a gyermek fejlődési útját védi, annak érdekében, hogy felkészülhessen a felelős és tájékozott döntésekre, mihelyt életkora előrehaladtával vélelmezett érettsége erre képessé teszi.
Az önmeghatározás szabadságának határai nem jelölhetők ki az önazonosság fogalmának tisztázása nélkül. Az Alkotmánybíróság gyakorlatában szintén az emberi méltósággal összefüggésben jelenik meg az önazonossághoz való jog. Az Alkotmánybíróság álláspontja szerint az "általános személyiségi jog" részét képezi az önazonossághoz és önrendelkezéshez való jog is, amelyről az 57/1991. (XI. 8.) AB határozat a vérségi származás kiderítéséhez való joggal kapcsolatban tesz megállapításokat. Ezen határozatában az Alkotmánybíróság kimondta, hogy az önazonossághoz és önrendelkezéshez való jog, tehát az alkotmányosan biztosított általános személyiségi jog megsértéséhez vezethet, ha a kiskorú nem léphet fel személyesen családi jogállásának, vérségi származásának tisztázása érdekében, ezért biztosítani kell, hogy a nagykorúság elérése után, saját elhatározás alapján mindenki személyesen kezdeményezhesse a családi jogállás, vérségi származás tisztázását.
Különös jelentőséget ad az önazonosság fogalmának maga az Alaptörvény is. A kilencedik Alaptörvény-módosítás értelmében a XVI. cikk (1) bekezdés azt is magában foglalja, hogy Magyarország védi a gyermekek születési nemének megfelelő önazonossághoz való jogát, és biztosítja a hazánk alkotmányos önazonosságán és keresztény kultúráján alapuló értékrend szerinti nevelést.
Az 58/2001. (XII. 7.) AB határozat szerint az önazonosságot érinti a névjog is: "A saját névhez valójog tehát az önazonossághoz való jog alapvető eleme, így olyan alapvető jog, amely a születéssel keletkezik, az állam által elvonhatatlan és - lényeges tartalmát tekintve - korlátozhatatlan. Ugyanilyen megítélést és védelmet kaphat a saját név viseléséhez való jog is, amely a saját névhez való jognak kifelé, mások felé való megjelenítése. Tartalmát tekintve azt fejezi ki, hogy a meglévő - állam által regisztrált - neve senkitől sem vehető el, s az állam az érintett beleegyezése nélkül a nevet nem is változtathatja meg. Vagyis a saját név viselésének a joga is korlátozhatatlan alapvető jog." Ezen megállapítások alapján az egyén önazonossága jelentős részben olyan tényein alapszik az életének (például a származásán), amelyek megváltoztatása nem lehetséges.
A fenti határozatok mentén megállapítható, hogy az AB szemében az önazonosság védelméhez fűződő érdek határt szab az önmeghatározás szabadságának, vagyis az önazonosság olyan érték, amelynek elvesztésétől a jog meg akar óvni minket.
Mi azonban úgy gondoljuk, hogy az önazonosság sokszor az önmeghatározáson keresztül, azaz változáson, változtatáson keresztül jön létre, és nem tekintendő csupán korlátként, a változás akadályaként.
- 94/95 -
Úgy gondoljuk, hogy ezzel összhangban álló gondolatok olvashatóak az Alkotmánybíróság 45/2005. (XII. 14.) számú határozatához fűzött párhuzamos indokolásban is. Az Alkotmánybíróság ebben a határozatában az önrendelkezési jogból levezetve elemezte az önmeghatározás egyes aspektusait. Bragyova András párhuzamos indokolásában az ember alapvető egzisztenciális adottságait olyannak tekintette, amelyek az egyén akaratától függetlenül határozzák meg identitását, de az alkotmányos védelmet kiterjesztette annak biztosítására, hogy az egyén adottságai alapján, szabadon határozza meg saját énképét és azonosságtudatát. Az azonosságtudatnak ez a kifejezése az, amit az önazonosság fogalmához tartozónak tekintünk, amely eszerint önmeghatározás alapján jön létre, és nem eleve adott. Bragyova továbbá megállapította, hogy az alkotmányos jogok védelme annak biztosítását is jelenti, hogy az egyén maga dönthesse el, hogy mit tart fontosnak saját élettényeiből, mivel kíván azonosulni, vagy éppen mit kíván megtagadni belőle. Az egyén információs önrendelkezési jogánál fogva dönthet arról, hogy életének milyen tényeit - és miképpen - kívánja másokkal közölni; emberi méltósághoz való joga pedig biztosítja, hogy személyiségének összetevőit, élete "jelentését", illetve értelmét saját döntése szerint határozza meg (vagy konstruálja) maga és a külvilág számára.
A 45/2005. (XII. 14.) számú határozatában az Alkotmánybíróság kifejezetten a nemzeti és etnikai hovatartozást illető önrendelkezési jog korlátozásával foglalkozik. Itt az önmeghatározást - vagyis az identitás kialakítását - olyan területnek tekintette, ami nem tehető mások jogi hatással bíró elismerésétől függővé. Ebből pedig azt a következtetést vonta le, hogy mindenkinek joga van arra, hogy nemzeti vagy etnikai identitását elismerjék, egyben tiltja, hogy ennek kinyilvánítását az állam olyan módon korlátozza, hogy közvetve vagy közvetlenül lehetővé tegye mások számára a kinyilvánított identitás "helyességének" az ellenőrzését, de megkívánja, hogy az (etnikai) identitás kinyilvánítása jóhiszeműen (bona fide) történjék.
Bragyova párhuzamos indokolásában úgy fogalmaz, hogy az önrendelkezési jog a nemzeti és etnikai kisebbséghez tartozás kérdésében azt jelenti, hogy az egyén maga határozza meg azonosulását valamely nemzeti vagy etnikai közösséggel, ezáltal az adott közösséggel azonosuló egyén saját döntése alapján személyisége részének tekinti az adott nemzeti vagy etnikai kisebbséghez való tartozást. "Ez az önmeghatározás azonban nem lehet önkényes, mert az egyén önrendelkezési joga csak olyan dolgokra terjedhet ki, amelyeken az egyén változtathat, azaz amely az egyén döntésével, elhatározásával, és ezen alapuló cselekvésével befolyásolhatók vagy megváltoztathatók, vagyis amiről az egyén egyáltalán dönthet."[11]
A nemi identitás meghatározásához való jog is az önmeghatározás szabadságának és az önazonosság őrzéséhez való jog keresztmetszetében értelmezhető. A nemi identitás kinyilvánítása esetében is feltételezni kell, hogy a kinyilvánítás jóhiszeműen történik. Biztosítani kell, hogy az egyén maga döntse el, hogy mit tart fontosnak saját élettényeiből, mivel kíván azonosulni és mivel nem, hogyan konstruálja meg önmeghatározáson keresztül önazonosságát nemi identitása vonatkozásában. Az önmeghatározás ebben a tekintetben csak az egyén védelmének érdekében korlátozható.
Kiindulópontunk, hogy adottságai alapján az ember önállóan és szabadon határozhatja meg saját énképét, identitását. Annak ellenére, hogy a nem meghatározásának és megélésének tudományos vizsgálata olyan irányba fejlődött, amely megszabadítja az embereket nemi identitásuk túl merev meghatározásától, a legtöbb országban - ahogy Magyarországon is - a nemi önmeghatározásra vonatkozó jogi és társadalmi normák nem veszik figyelembe ezeket a fejleményeket. Az ember adottságainak megállapítására különböző szabályrendszerek léteznek, és a különböző megállapítási módok eltérő választ adhatnak egyazon vizsgálati kérdésre. Ezek a meghatározási módok számos tudományterületre támaszkodnak, a genetikától az endokrinológiáig, az anatómiától a pszichológiáig vagy a társadalomtudományig. Az emberek neme tekintetében beszélhetünk kromoszomális nemről, gonadális nemről, hormonális nemről, belső és külső nemi szervek alapján meghatározott nemről, valamint tanult, illetve társadalmi nemről (gender). A női nemhez kötött sejtek két X-kromoszómát (XX) tartalmaznak, a férfiként definiált test sejtjei egy X és egy Y kromoszómát (XY) tartalmaznak, de előfordulnak olyan kombinációk,
- 95/96 -
mint az XXY, az XYY vagy XXX, melyek nem sorolhatók be a bináris férfi-nő kategóriákba.[12] Egyes embereknek petefészkei vannak (női gonádjai, vagyis nemi mirigyei), másoknak heréi (férfi gonádjai), de előfordul, hogy ugyanabban a testben petefészek- és hereszövetek is megtalálhatók. A hormonális nem meghatározása a gonádok által termelt "férfi" és "női" hormonok szerint történik. Születéskor a gyermek nemét, amelyet az anyakönyvbe bejegyeznek, és amire sok esetben "biológiai nemként" utalnak, az orvos a külső nemi szervek alapján ítéli meg, és innentől kezdve a gyermekre ilyen neműként is tekintenek, ez alapján nevelik.
Tekintettel a nem meghatározásának számos tudományterületet érintő aspektusára, felmerül a kérdés, hogy állami feladat-e egyáltalán a nem fogalmának meghatározása, és ha igen, milyen módszert alkalmazhat az alapjogok sérelme nélkül. Kérdés, hogy amennyiben a nem az egyén identitásának, önazonosságának alkotóeleme, miért nem tekinthető teljes mértékben az önmeghatározás területére tartozónak, feltételezve, hogy kinyilvánítása jóhiszeműen történik. Tanulmányok sokasága foglalkozik a nemek társadalmi konstrukciójának jelenségével, a gender fogalmát performatív, képlékeny, illetve nem univerzális kategóriaként használva, de az a gondolat, hogy a biológiai nem - vagy, ha úgy tetszik, a születési nem - kategóriája is társadalmilag konstruált, sokkal kevésbé közismert álláspont. Amit biológiai ténynek tekintünk, az valójában feltételezések és értelmezések szövedéke, amelyek koronként és kultúránként eltérőek. Az állam a nemek közötti bináris distinkcióhoz ragaszkodik, és a biológiai kategóriák egyébként megkérdőjelezhető objektivitása mentén tekinti az egyéni önrendelkezés korlátozható területének a nemi identitást.
Az Aet. 2020. május 29-én hatályba lépett módosításai a korábbi "nem" fogalma helyett a "születési nem" fogalmát vezették be személyazonosító adatként [Aet. 69/B. § (1) bekezdés b) pont be) alpont], a születési nem fogalmát pedig "a kromoszómák és az elsődleges nemi jelleg alapján meghatározott" nemmel azonosként határozták meg [Aet. 3. § x) pont], előírva azt is, hogy a "születési nem" nem változtatható meg [Aet. 69/B. § (3) bekezdés].
A 3058/2023. (II. 16.) AB határozatában az Alkotmánybíróság kritika nélkül átvette a törvényjavaslat indokolásának azon alapvetését, hogy a "nem meghatározása biológiai alapokon nyugszik". Ennek során az általunk hivatkozott megállapítási módszerek közül az Alkotmánybíróság tetszőlegesen kettőt emelt ki a biológiai meghatározás módjaként (elsődleges a külső nemi jellegen és a kromoszómákon alapulót), figyelmen kívül hagyva, hogy ezen módszerek sem együttesen, sem önmagukban nem tudnak határozott választ adni a nem meghatározásának kérdésére: "[a] gyermek születési nemének megállapítását az orvos a biológiai nem alapvető ismertetőjegyei (mint a nemi jelleget meghatározó külső és belső jegyek, illetve kromoszómák) megállapításával végzi, amelyek orvostudományi alapokon nyugszanak, mind az egészségügyi szakember, (mind a szülők, vagy bárki más) szubjektív mérlegelésének kizárásával".[13] Az Alkotmánybíróság szerint a nyilvántartásban szereplő adat korábban állami állásfoglalás volt az egyének nemi identitása tekintetében, azáltal, hogy a "születési nem" lett a nyilvántartandó adat, az állam immár nem foglal állást a nemi identitás önmeghatározása kérdésében. Az anyakönyvi nyilvántartás csupán regisztrálja az egészségügyi szakember által közölt, biológiai nemből levezetett egészségügyi adatot a születési nemre vonatkozó rovatban; mérlegelési, felülbírálati lehetőséggel az anyakönyvvezető nem rendelkezik. Úgy gondoljuk, hogy az Alkotmánybíróság tévesen értelmezte a nem mint adat állami állásfoglalásként értelmezendő számontartását az egyének nemi identitásáról. Korábban, amíg a nem mint adat megváltoztatható volt, a születéskor regisztrált adat tekintetében gyakorolható volt az önmeghatározáshoz való jog, nem- és névváltoztatási eljárás keretében.
Az Alkotmánybíróság tehát nem folytatott le az emberi méltóságra vonatkozó, az önrendelkezés kereteit a nemi identitás tekintetében körvonalazó vizsgálatot. Ehelyett azt a megoldást választotta, hogy a nemi identitás meghatározásának kérdéskörén kívülre helyezte az állam által nyilvántartott adatot. Amint a testület fogalmaz: "a születési nem anyakönyvi nyilvántartásban történő regisztrációja az anyakönyvben olyan adatot rögzít, amely az orvostudomány által alátámasztott módon egy tényhelyzetet dokumentál és amely a gyermek születésekor már létezik".[14] Majd így folytatja: "[m]ivel a születési nem, mint anyakönyvi adat egy adott időállapotra vonatkozó (születéskor meglévő), biológiai, orvostudományi szempontokra figyelemmel megállapított tényt tartalmaz, ezért az akkori időállapot, azaz a megszületés pillanatában fennálló tényhelyzet megváltoztatása nem lehetséges, az fogalmilag kizárt".[15] Ez a megközelítés álláspontunk szerint teljes mértékben hibás. A nemi identitás nem függetleníthető az állam által nyilvántartott adatoktól, attól, ahogy az állam az egyént kategorizálja. A nemi identitás jo-
- 96/97 -
gi elismerése nélkül ugyanis nem érvényesülhet az egyén önmeghatározáshoz való joga. A nemi identitás jogi elismerésének hiánya ezért az alapjogi védelem feladását jelenti, aminek eredményeként a nemi identitás elveszíti jogi kötődését az emberi méltóság sérthetetlen magjához.
Az Alkotmánybíróságnak, amikor az volt a kérdés, hogy sérül-e a transznemű indítványozó önrendelkezési joga a születési nem anyakönyvi nyilvántartása folytán, egyfelől arra kellett volna választ adnia, hogy milyen adatokat anyakönyvezhet az állam az Alaptörvény alapján, továbbá arra, hogy az önrendelkezés jogába beletartozik-e - vagy mely esetekben tartozhat bele - a nemi identitás, más szóval nemi önazonosság állami regisztrációjának bejegyzése. Annak ellenére, hogy ezen kérdéseket az Alkotmánybíróság is deklaráltan feltette, a válaszadással adós maradt. Felismerte viszont, hogy az állam mozgástere nem végtelen a tekintetben, hogy milyen adatokat tart nyilván: a nyilvántartott adatoknak összefüggésben kell állniuk a nyilvántartás céljaival, és alkalmasnak kell lenniük egy személy azonosítására, továbbá "azoknak megfelelően egyedieknek és lehetőség szerint nem, vagy az érintett által tetszés szerint nem megváltoztatható adatnak kell lenniük"[16]. Az Alkotmánybíróság tehát csak annak tulajdonított jelentőséget vizsgálata során, hogy a születési nemet mint adatot a jogalkotó olyan információként határozta meg, amely nem megváltoztatható. Csupán ebből levonni azonban azt a következtetést, hogy a születési nem alkalmas és szükséges információ az egyének nyilvántartására, álláspontunk szerint nem lehet, ezen kritériumoknak ugyanis számtalan más adat is megfelel, amelyek nyilvántartásától az állam tartózkodik.
Az Alkotmánybíróság hivatkozott arra is, hogy a születési nemnek alkotmányos relevanciája van, mivel az Alaptörvény kilencedik módosításával "alaptörvényi fogalommá" vált. Ebből a körülményből pedig mindenféle logikai levezetés hiányában állapította meg, hogy nyilvántartása közvetlenül visszavezethető az Alaptörvényre, azaz alkotmányosan igazolható.[17]
Sok szempontból hangos állásfoglalásnak tekinthető azonban az Alkotmánybíróság hallgatása is. A születési nem fogalmának immár kiirthatatlan beágyazása a jogrendszerbe, valamint az önmeghatározáson alapuló nemi identitás tagadása az állam által az "anti-gender" diskurzus térnyeréseként is értelmezhető. Pető Andrea szerint az anti-gender mozgalom nacionalista újkonzervatív válasz a neoliberális globális rend válságára. Az anti-gender diskurzus támadja a liberalizmust és ezzel közvetve a demokráciát is. A mozgalmat az határozza meg, hogy mi ellen lép fel, ez pedig a társadalmi nemek egyenlősége, vagyis az, hogy az állampolgároknak egyenlő joga van a közéletben való részvételre, a testük feletti önrendelkezésre. Ez a mozgalom a szabadságot mint egyéni értékválasztást támadja,[18] így különösen aggasztó az alapjogok védelmét szolgáló eljárásban tapasztalt visszhangja.
Az ember neve az egyén állam általi nyilvántartásának meghatározó eleme. Van, aki egész életében azon a néven szerepel a nyilvántartásban, és azt a nevet használja a személyazonosítást igénylő eljárásokban, amelyet születésekor a szülei adtak neki. Vannak azonban olyanok, aki nem tudnak azonosulni a saját nevükkel, és emiatt például a szülők által választott két utónév közül csak az egyiket használják, saját választásuk szerint. Vannak olyanok, akik a számukra más által választott név életük egy bizonyos szakaszában elfogadhatatlanná válik, illetve nem tudnak többé azonosulni azzal, emiatt névváltoztatás engedélyezése, valamint az új név anyakönyvi átvezetése iránti kérelemmel fordulnak a hatóságokhoz. A névnek tehát az egyén számára identitásképző szerepe van, transzneműségtől függetlenül.
Az Alkotmánybíróság a saját névhez való jogot korábbi gyakorlatában úgy tekintette, hogy az a személyiség kapcsán "lényeges tartalom", ebből következően olyan érinthetetlen jog, amelyet az állam nem vonhat el. Mindenkinek kell lennie saját nevének; ez a név nem helyettesíthető sem számmal, sem kóddal, sem egyéb szimbólummal. A saját névhez való jog az önazonossághoz való jog alapvető elemeként alapvető jog, amely a születéssel keletkezik, az állam által elvonhatatlan és - lényeges tartalmát tekintve - korlátozhatatlan.[19]
A névjog második tartományába sorolható a névválasztáshoz, a névváltoztatáshoz, illetve a névmódosításhoz való jog. Tilk Péter szerint a névválasztás joga az egyén identitás-meghatározásának egyik eszköze - mind saját maga, mind a közvetlen leszármazottai vonatkozásában -, a személyiség kinyilvánításának egyik módja. A névváltoztatás, névmódosítás joga pedig az identitás tudatosulása után nyilvánvalóvá váló, a névviselő és a névadó közötti elképzelésbeli eltérések kiküszöbölésének eszköze, a személyiség kiteljesítésének egyik módja.[20] Tilk Péter érvelése az önazonosság fogalmának használata nélkül juttatja érvényre a fent már bemutatott gondolatokat: az önazonosság nem feltétlenül statikus, így a személyiség kiteljesedésítése érdekében eszközölt változtatás - például a név megváltoztatása - is tekinthető az önazonossághoz való jog gyakorlásának.
- 97/98 -
Az Alkotmánybíróság korábban jelentőséget tulajdonított az összehasonlító alkotmányjogi szemléletnek, illetve értelmezési módszernek, és többször hivatkozott a német alkotmánybíróság által kidolgozott jogelvekre és megközelítésekre adatvédelmi ügyekkel kapcsán.[21] Ami az önrendelkezést, azon belül is a nemi identitás alapjogi védelmét illeti, a német alkotmánybíróság a személyiség szabad kibontakozásához fűződő jognak az emberi méltósághoz való joggal való összefüggésében állapította meg azt, hogy a magánélet lényegi magjához (engere persönliche Lebenssphäre) tartozik a szexuális önrendelkezés, az egyén szexuális identitása, valamint a nemi identitása, az utóbbinak a megtalálása és az elismertetése is.[22] Az egyén identitásának jelentős eleme a nemi hovatartozás, aminek a mindennapi életben is fontos szerepe van, például a megszólítást, a személyazonosítást vagy egyes, nemi alapon megállapított jogokat és kötelezettségeket illetően.[23]
A névjog és a nem összefüggésében a német alkotmánybíróság egy korai határozatában azt emelte ki, hogy a személy utóneve alapjogi védelem alá esik; egyrészt az egyéni identitáskeresést, illetve az egyéniség kibontakozását,[24] másrészt a megélt vagy kialakult nemi identitás kifejezését szolgáló eszközként.[25] A jognak tiszteletben kell tartania mindenkinek a választott utónevét, hogy az betölthesse identitásformáló, illetve identitást kifejező funkcióját.[26] A nem jogi elismerésének - anyakönyvezés által - a német alkotmánybíróság szerint identitás-létrehozó, illetve -kifejező hatása van.[27] Az általános személyiségi jog keretében biztosított védelem kiterjed arra is, hogy a névviselőt ne foszthassák meg az utónevétől, illetve ne kényszeríthessék annak megváltoztatására.
Álláspontunk szerint egy nem- és névváltoztatási (anyakönyvi) ügyben nem választhatta volna le és rekeszthette volna ki a névváltoztatáshoz való jog korlátozására vonatkozó indítványelemeket az Alkotmánybíróság. Az alkotmánybírósági eljárásra okot adó ügyben alkalmazandó rendelkezés - az Aet. 44. § (3) bekezdése - a születési nemhez köti a szülők által választható utónevet. Amennyiben a személy későbbiekben meg akarja változtatni az utónevét, csak a születési nemének megfelelő nevek közül választhat. Az alapügyben tehát a "születési nem" mint adat alkotmányosságának vizsgálata szoros alapjogi összefüggésben van a névváltoztatáshoz való jog korlátozásával, aminek érdemi vizsgálatát az Alkotmánybíróság nem végezte el a 3058/2023. (II. 16.) AB határozatában. Az Alkotmánybíróság következésképpen megfeledkezett a korábbi gyakorlatáról, ami a jogi nemváltoztatásra irányuló eljárást a névváltoztatás speciális esetének tekintette. Kérdéses az is, hogy a 3058/2023. (II. 16.) AB határozat helyes értelmezése nem éppen arra vezetne-e, hogy a névváltoztatást a "születési nem"-től mint megváltoztathatatlan adattól függetlenül, a nem által determinált utónévválasztás elvének elvetésével kell szabályozni. Ha ez a következtetés helytálló, úgy az alkotmányos névjog második tartományára vonatkozó alapjogi dogmát felül kellene vizsgálni.
Az alkotmányos névjog, valamint a magánélet tiszteletben tartásához való jog mind az alkotmányosan korlátozható alapjogok közé tartoznak. Figyelemmel kell azonban lenni arra is, hogy mind az EJEB,[28] mind az Alkotmánybíróság (a 3058/2023. (II. 16.) AB határozata előtt) úgy tekintette,[29] hogy az államnak intézményvédelmi kötelezettsége van e tekintetben, vagyis jelen esetben arra, hogy a transznemű személyek számára hatékony formában - de facto és de jure - álljon rendelkezésre nem- és névváltoztatási eljárás.[30]
Az alapjogi teszt alkalmazása során tehát az Alkotmánybíróságnak figyelemmel kell(ett volna) lennie egyrészt a tényleges alapjogi problémára, amit nem szabadott volna pusztán az anyakönyvi "születési nem" rögzítésének Alaptörvénnyel való összhangjának vizsgálatára redukálnia. Továbbá, a tartalmi vizsgálat során értékelnie kellett volna a 6/2018. (VI. 27.) AB határozatában a transznemű személyek önazonosságának védelmére irányuló intézményvédelmi kötelezettséget.
Az Alkotmánybíróság által alkalmazott "vizsgálati módszer", sajnos, alulmarad a mintaadó német alkotmánybíróság gyakorlatával való összehasonlításban. A német alkotmánybíróság amellett, hogy korlátozható alapjogként határozta meg a névhez való jogot,[31] megállapította azt is, hogy a transznemű személyek személyneve - amely a német nyelvben a családnév előtt áll, és emiatt "előnév"-nek (Vorname) hívják - jogi védelme indokolt, ugyanis a személynév a név viselője nemének kifejezését is szolgálja (legalábbis a német - és sok más - nyelvben). Az arra való törekvést, hogy a személynév által jelzett nem egybeessen a személy nemével, a szemé-
- 98/99 -
lyiségi jogok körében védelem illeti meg, gyermekek esetén ez a megoldás szolgálja a gyermek legfőbb érdekét.[32] Az Alkotmánybíróság azon túl, hogy a bírói indítvány ezen összefüggését határozatában rögzítette, kitérve annak konkrét jogszabályhelyére[33] - az Aet. 44. § (3) bekezdésére -, azzal érdemben nem foglalkozott. Így nem vizsgálta, hogy a transznemű személyek szenvednek-e alapjogi jogsérelmet a névváltoztatáshoz való jog elvonásával, ahogy azt sem, hogy a "születési nem" mint adat a szülők által választott "utónév" adattal összefüggésben nem feltétlenül szolgálja az érintettek alapjogi védelmét, tekintettel a nemi identitás alakulására, illetve nemi önrendelkezési igény esetleges manifesztálódására. Ennek eredményeként a transznemű személyek alapjogvédelmi igényéhez nem kapcsolódik olyan szabályozás, ami biztosítaná a nem kifejezését a viselt név által. Mivel az Alkotmánybíróság korábbi gyakorlatából levezetetten a transznemű személyek esetében a nem- és névváltoztatás egybeesik, ezért pusztán a "születési nem" mint adat alkotmányossága körüli vizsgálat súlyosan korlátozottnak nevezhető.
A nemi önrendelkezési jog korlátozása és annak elvonása között éles határ van. A nemi önmeghatározás korlátozását, tehát az önrendelkezési jog gyakorolhatóságának akadályát jelenti az, ha az állam bizonyos feltételekhez köti a nem jogi elismerését; például orvosi véleményhez vagy jogi előfeltételhez. Vannak olyan országok, ahol a transznemű személyek számára a jogi elismerést transzszexualizmust megállapító diagnózis beszerzéséhez kötik, ennek keretében vizsgálatokra kötelezik őket; esetleg hormonkezelésre, nemi megerősítő műtétre, illetve meddőséget eredményező orvosi beavatkozásra. Súlyosan aggályos az Alkotmánybíróság 3058/2023. (II. 16.) AB határozatának az az alapvető tévedése - melyet, sajnos, több ponton ismétel -, hogy a transznemű személyeknek "nemváltó kezelés nyomán jön létre" a neme.[34] Ha az Alkotmánybíróság törekedett volna a nemzetközi emberi jogi normák alakulásának figyelembevételére, különösen az EJEB egyes - a bírói indítványban is hivatkozott - ítéleteire, amikor az elé került ügyet vizsgálta, akkor nem juthatott volna ilyen következtetésre. Az A.P., Garçon és Nicot-ügyben az EJEB kimondta, hogy a nem jogi elismerésének feltételéül nem követelhető meg a nemi megerősítő beavatkozások teljes körének elvégeztetése.[35] Az X. és Y. Románia elleni ügyében az EJEB azt állapította meg, hogy a nem jogi elismerésének invazív beavatkozás elvégeztetésének függvényéve tétele az Egyezmény 8. cikkébe ütköző intézkedésnek minősül.[36]
A jogi értelemben vett nemváltoztatásra irányuló nemzeti eljárás önmagában is alkalmas lehet a transznemű személyek korlátozására: amennyiben kirívóan hosszú az ügyintézési határidő (közigazgatási szerv előtt) vagy a bírósági eljárás hossza (egyes országokban bírósági úton történik a jogi nemváltoztatás), az természetszerűleg fokozza az érintett kitettségét - megélt nemi identitásával összefüggésben - a diszkriminációnak, a zaklatásnak, az emberi méltóságot sértő élethelyzeteknek. Az eljárás elérhetőségét alapvetően korlátozhatják a költségek (a kérelmező, illetve peres fél által fizetendő illeték, igazgatási szolgáltatási díj, szakértő díj).
A jogi nemváltoztatás elérhetőségét a nemzeti jogalkotó korlátozhatja a transznemű személy életkora alapján (kizárva vagy korlátozva az alapjogi szempontból cselekvőképesnek tekintett, tizenéves kiskorúakat vagy éppen az idősödő transznemű személyeket). Mind az EJEB, mind az ENSZ Emberi Jogi Bizottsága vizsgált már olyan ügyeket, amelyek fókuszában az állt, hogy a nemzeti jog elvárta a transznemű személyektől, hogy a fennálló házasságukat felbontsák, mielőtt a nemük jogi elismerése iránti igénynyel lépnek fel.[37]
Összhangban a Yogyakarta-elvekkel, a nemre vonatkozó adat megváltoztatásának jogi elismerésére irányuló eljárások közül azokat tartjuk megfelelőnek, amely során a kérelmezők írásbeli nyilatkozattal, az illetékes hatósághoz intézett kérelem útján változtathatják meg a nemüket. Ahogy névváltoztatási eljárások esetén, úgy a nem- és névváltoztatási eljárások esetén sem indulhatnak ki az állami szervek abból, hogy a transznemű kérelmező, illetve peres fél visszaélésszerűen kívánja elismertetni a nemét (illetve megváltoztatni a nevét). Az eljárás nem tehető függővé orvosi (mentális kondíciót rögzítő) diagnózistól, kötelező orvosi kezeléstől, műtéttől, esetleg meddővé tételtől, továbbá az érintett fennálló házasságának felbontásától. 2023-ra hat európai uniós tagállam fogadott el az önrendelkezési megközelítést alkalmazó jogszabályokat a transznemű és interszex emberek védelmében. Dánia volt az első uniós ország, amely 2014-ben ilyen elven alapuló eljárást vezetett be, 2015-ben Málta és írország követte, majd Belgium, Luxemburg és Portugália.[38] A nemi identitás önmeghatározásának jogi elismerésével kapcsolatos korlátozások tekintetében azonban még közel sem alakult ki nemzetközi vagy európai konszenzus, annak ellenére, hogy az ENSZ Közgyűlése is az önmeghatározás szabadsága mellett foglalt állást, a nemi identitáson alapuló erőszakkal és megkülönböztetéssel szembeni védelemről szóló jelentésében.[39]
Álláspontunk szerint az Alkotmánybíróság 3058/ 2023. (II. 16.) AB határozata nem tükröz semmilyen megfontolást arra nézve, hogy a "születési nem" megváltoztathatatlansága - szemben a fent említett, alap-
- 99/100 -
vetően a nem jogi elismerését korlátozó feltételekkel - valójában elvonja a transznemű személyektől a nemi önrendelkezési jogukat (mivel nem engedi a nemváltoztatás kötelező regiszterekben, hivatalos okmányokban való megjelenését), korlátozza a névváltoztatáshoz fűződő alapvető jogukat, és nem biztosítja a magánéletük tiszteletben tartásához való jogukat a nemi identitásuk vonatkozásában. Az Alkotmánybíróság nem észlelt az intézményvédelmi kötelezettség tekintetében jogalkotói mulasztásban megnyilvánuló alaptörvényellenességet, pedig korábbi gyakorlata ezt diktálta volna. A saját hatáskör ilyen módú korlátozása folytán az Alkotmánybíróság a transznemű nemi kisebbség egészét vállaltan sértő, alapjogvédelmi funkcióját önkényesen be nem töltő intézménynek tűnik.
A nemi önrendelkezési jog - a cselekvési autonómia elemeként - szükségszerűen kiterjed a nemi önazonossággal összefüggő döntések meghozatalához való jogra. A döntési képesség szabadságának éppen a döntés identitásképző jellegénél, az önazonosság megélésére ható voltánál fogva széleskörűnek kell lennie, az intimszférát érintő beavatkozások esetén nem fogadható el bármely alkotmányos érték védelme mint alkotmányos jogalkotói cél. Ha a "nem" védett tulajdonság, azon az alapon, hogy az az egyén önazonosságának tetszőlegesen meg nem változtatható eleme,[40] úgy a társadalmi nemnek is védett tulajdonságnak kell lennie jogi szempontból.
A nemre vonatkozó adat személyes adat, ami az utónév ismeretéből (a nem mint adat külön rögzítése nélkül) is megismerhető az utónévadásra vonatkozó magyar szabályozás sajátosságából fakadóan.[41] A transznemű személyek "nemének" azonban, álláspontunk szerint, éppannyira különleges személyes adatnak kellene minősülnie, mint a szexuális irányultságra vagy szexuális életre vonatkozó adatnak, a névváltoztatás anyakönyvi engedélyezésére tekintet nélkül.[42]
Ami az Aet. szerinti korlátozás GDPR-ral való összhangjának hiányát illeti, alapvetésként utalunk arra, hogy a GDPR alkalmazásában elvárt, hogy a tagállami jogalkotó ne éljen a felhatalmazásával az uniós joggal, különösen az az Alapjogi Chartával és a GDPR sui generis korlátozásra vonatkozó szabályaival ellentétesen. A 3058/2023. (II. 16.) AB határozat utal ugyan néhány adatvédelmi elvre,[43] azokat valójában teljesen inkonzisztensen alkalmazza. Több probléma közül kiemeljük azt, hogy a kötelező adatkezelést, illetve adattovábbítást végző anyakönyvi rendszer fenntartásának célját ássa alá, ha a transznemű személyek azonosítására nem lesznek alkalmasak az anyakönyvi adatok. Nem üdvözöljük azt a "jogfejlesztést", hogy az Aet. szerinti "személyazonosításra alkalmas adat" az azonosítási célt csak a cisznemű nyilvántartottak vonatkozásában teljesíti. A "születési nem" mint adat nem alkalmas "személyazonosításra" a transznemű személyek vonatkozásában. Nem véletlen, hogy banki ügyintézésnél vagy a reptéren nem a születési anyakönyvi kivonatot mutatjuk be. Álláspontunk szerint mind az anyakönyvi nyilvántartás "születési nem" adatának, mind a kapcsolt, magyar jog által kötelezően előírt adatkezelések összeegyeztethetetlenek a GDPR egyes rendelkezéseivel.[44]
Ami a transznemű személyekre vonatkozó egyes adatkezeléseket illeti: az állam egyrészt a jogi tranzíció előtti a nemi identitás kifejezésére használt, választott név elfogadásával, elsődleges regisztrálásával előzheti meg, hogy az illető ügyintézések során kényszerítve legyen státuszának felfedésére (forced outing). Ezen a ponton szeretnénk rögzíteni, hogy a transznemű személy nevének rögzítésére a jogi tranzíciót megelőzően kell sort keríteni, az érintett személyes adatain, illetve nemi és információs önrendelkezési jogának védelme érdekében. Ilyen megoldás lehet például a kötelező adatkezeléssel nem érintett munkahelyi belső nyilvántartásokban vagy iskolai regiszterekben való nyilvántartása a transznemű munkavállalóknak, illetve tanulóknak. Az utónév, illetve a nemre vonatkozó adatok vonatkozásában az ilyen nyilvántartásokban is érvényesülniük kell a GDPR adatvédelmi alapelveinek, különösen a pontosság és a tisztességes adatkezelés elvének.[45]
Azt a kérdést illetően, hogy a transznemű személyek csak a nem- és névváltoztatás engedélyezésének pillanatától gyakorolhatják-e a jogi tranzíció előtti nemükre és nevükre vonatkozó adatok helyesbítéséhez, valamint törléséhez való jogot, eltérő jogirodalmi álláspontok léteznek.[46] A mi megítélésünk szerint nem kell - és nem lehet - bevárni az érintett jogi értelemben vett tranzícióját ahhoz, hogy nem kötelező adatkezelések során a megélt nemének megfelelőek legyenek a személyes adatai, így például a neve. Álláspontunk szerint az adatkezelők nem várhatják el az érintettől a jogi tranzíció igazolását, nem kérhetik a nemi inkongruencia egészségügyi dokumentumokkal való alátámasztását. Ha ezzel ellentétesen jár el az adatkezelő, az adatvédelmi jogsértést is megva-
- 100/101 -
lósíthat,[47] de alapjogi szempontból mindenképp a transznemű személy önrendelkezési jogába való beavatkozást jelent.[48]
Úgy látjuk, hogy a 3058/2023. (II. 16.) AB határozat beilleszthető egy tágabb transzellenes diskurzusba. Az Alkotmánybíróság a 33/2021. (XII. 22.) AB határozatában vizsgálta a kormány öt népszavazásra javasolt kérdése közül azt, amely a nemátalakító - helyesen: nemi megerősítő - kezelések vonatkozásában érintette a kiskorúak védelmét.[49] A határozat hivatkozik az Alaptörvény kilencedik módosítása mögötti alkotmányozói szándékra, miszerint "intézményvédelmi kötelezettséget" teremtett az Alaptörvény XVI. cikk (1) bekezdésében, arra, hogy gyermekek esetében védje a "születési nemüknek megfelelő önazonossághoz való jogukat". A 3058/2023. (II. 16.) AB határozat is hivatkozik erre, miközben az alapügyben egyébként semmi nem utal arra, hogy a felperes kiskorú lenne. Ha nagykorú személyek alapjogait a gyermekjogok védelmére hivatkozva korlátozzák, az alapjaiban kérdőjelezi meg az AB határozat szakmaiságát.
Jelen tanulmányunk írásának kezdetekor azzal a hipotézissel éltünk, hogy az az Alkotmánybíróság a nemi önazonosság bárminemű kifejeződésének korlátozást ab ovo szükségesnek fogja találni kiskorúak esetében, nagykorúak esetében azonban nem fogja indokolni a jogkorlátozást. A feltevésünk egy részét az Alkotmánybíróság 3058/2023. (II. 16.) AB határozata igazolta: a nagykorú transznemű személyek alapjog-korlátozását az Alkotmánybíróság elferdített érvelés alapján minősítette szükségesnek és arányosnak.
Álláspontunk szerint az Alkotmánybíróság felületes érvekkel, leginkább a transznemű személyek egészségének védelmére hivatkozva találta arányosnak az érintettek önrendelkezési jogának korlátozását, a nemváltoztatás jogi elismerésének lehetetlenné tételét számukra. Az Alkotmánybíróság állandó gyakorlata szerint azonban az orvosi beavatkozásokkal kapcsolatos szaktudományos kételyek megítélését, illetve a versengő álláspontok közti választást a kompetenciáján kívül esőnek minősíti, a tudósok által vitatott kérdésekben pedig tartózkodik az állásfoglalástól.[50] A 3058/2023. (II. 16.) AB határozatában az Alkotmánybíróság kivételesen, már-már az önsorsrontás kérdésével foglalkozó AB döntésekkel parallel érvelést alkalmazva, orvosszakmai érveket ad elő a szabályozás Alaptörvénnyel való összhangjának alátámasztására. Míg az előadott érvek nagyban összecsengenek a Miniszterelnökséget vezető miniszter érveivel, az Alkotmánybíróság nem adott súlyt a pszichológiatudomány képviselőinek, az AB érvelése emiatt is egyoldalúnak tűnik. Márpedig a gyermekek nemi fejlődését illetően konszenzus övezi azt a tudományos megállapítást, miszerint a gyermekek igen korán, már két-három éves korban nemi címkéket alkalmaznak, nemekre utaló kifejezéseket használnak.[51] Három- és ötéves kor között alakul ki a nem mint jellemző állandóként való felfogása (gender constancy): hogy a nem állandó, nem lehet megváltoztatni a ruházat vagy viselkedés megváltoztatásával. A mentalizáció képességének fejlődésével a gyermekek kisiskoláskorban megértik, hogy mások elképzelései, nézetei, szándékai, illetve vágyai eltérőek lehetnek az övéiktől.[52] Egy 7-12 éves gyermekek körében végzett kutatás azt a hipotézist támasztja alá, miszerint a nemi identitásuk kifejezésének teret engedő környezetben nevelkedő transznemű gyermekek - összehasonlítva cisznemű testvéreikkel és más gyermekekkel - nem mutatják jelét zavart, késleltetett, színlelt vagy gender-atipikus válaszadásnak, azaz ilyen környezetben a kifejezett és megélt nemüknek megfelelő válaszokat adnak mind a transznemű, mind a kontrollcsoportba tartozó gyermekek.[53] Az új kutatások pedig alátámasztják Kohlberg 1966-bban közölt, a nemi sztereotípiák kialakulására vonatkozó fejlődéselméletét, miszerint a nemi identitás kialakulása (legyen az a biológiai nemmel azonos vagy attól eltérő) kisiskoláskorra már rögzül. Álláspontunk szerint, ha az Alkotmánybíróság - korábbi kompetenciáit átlépve - a transznemű személyek egészségének védelmére hivatkozva érvel, akkor a pszichológiatudomány, illetve a transznemű személyeket képviselő szervezetek álláspontjait is figyelembe kellett volna vennie. Ennek hiányában a 3058/2023. (II. 16.) AB határozat érvei alkotmányjogi szempontból nem igazoltak, tudományos szempontból véve pedig egyoldalúak.
A vizsgált ügyön túl tényszerűen megállapítható, hogy transznemű fiatalok igenis léteznek Magyarországon. Ok azok a fiatalok, akiket félt az alkotmányozó a "modern gondolatkészletek" káros hatásaitól. Éppen ezért életkorukra (alapjogi cselekvőképességükre) tekintet nélkül blankettatilalmat mond ki a jogalkotó a nemi identitásuk jogi elismerésére nézve. Be kellene látni, hogy a nemi tudatosság kialakulása kognitív és szociális fejlődés eredménye,[54] és nem a "modern ideológiai folyamatoké". Az alkotmányozónak már a születési nem mögötti fogalomkészlete is binaritásra épül, azaz kirekesztő az interszex személyekre nézve, ami kicsit sincs összhangban az alapjogi védelem univerzalitásának elvével.[55] Magyaror-
- 101/102 -
szág nemzetközi kötelezettségvállalása[56] és az Alaptörvény XVI. cikk (1) bekezdése alapján egyaránt köteles a gyermekek identitásának tiszteletben tartására, a fejlődésének elősegítésére, az egészsége védelmére. A nemi önrendelkezés szerinti akaratnyilvánításnak a címzettje az állam akkor is, ha ezt tudatosan el akarja kerülni a jogalkotó. Az állam közrehatása nélkül nincs névváltoztatásra mód, nemcsak a transznemű személyek, hanem senki számára. Súlyosan téves megoldás a név- és nemváltoztatáshoz való jog egységének mesterséges megbontása és az alapjogi vizsgálódás lezárása a jogalkotói mulasztás vizsgálata nélkül. Pusztán azért, mert a "születési nemhez való önazonosság" védelmére való kötelezettség szerepel az Alaptörvényben, nem jelenti azt, hogy ne kellene közrehatnia az államnak (szabályozóként, nyilvántartó állami szervként, adatkezelések jogszerűségét felülvizsgáló hatóságként vagy bíróságként), hogy a nemi önazonosságukat érvényesíthessék a transznemű személyek az állammal, az egyes adatkezelőkkel (pl. munkáltató, postaszolgáltató, egészségügyi szolgáltató) szemben, akikkel való viszonyukban jelenleg nap mint nap arra vannak kényszerítve, hogy a nemváltoztatásukat felfedjék.
Az Alkotmánybíróság 3058/2023. (II. 16.) AB határozata nyíltan vállalta a visszalépést a transznemű személyek alapjogi védelme terén. A visszalépéssel pedig jócskán "váratta" a transz személyek közösségét, akik 2020. május 29. napjától nem támaszthatnak igényt, nem adhatnak le kérelmet nemük jogi elismerése iránt igényt. Az Alkotmánybírósághoz érkezett panaszokkal egyesített bírói kezdeményezés elbírálását az Alkotmánybíróság az Alaptörvény 24. cikk (2) bekezdés b) pontja szerinti határidőt sértően, több mint egy éven át halogatta, és csak 2022. november 29-én szignálta új ügyszámra, majd rohamtempóban tárgyalta három ízben. Ezen eljárás végén az Alkotmánybíróság teljes ülése által jegyzett 3058/2023. (II. 16.) AB határozat érdemi részében egyetlen szóval sem említi az ügy elektronikus adatlapján elérhető amicus curiae beadványokat,[57] illetve azok tartalmára nem tesz utalást. Az Alkotmánybíróság határozata különösen hátrányosan érinti a transznemű kisebbséget, valamint azokat a szervezeteket, amelyek a transznemű személyek jogainak elismeréséért küzdenek. Az Alkotmánybíróság ismét validált egy olyan szabályozást, amely izolál egy társadalmi kisebbséget, és növeli annak veszélyét, hogy áldozattá váljanak. Az Alkotmánybíróság emellett, implicit módon, azon dogma mellett tette le a voksát a 33/2021. (XII. 22.) AB határozaton keresztüli utalással, amely szerint a transznemű személyek jogi igényei a társadalomra veszélyes magatartásként értendők.
A 3058/2023. (II. 16.) AB határozatával az Alkotmánybíróság az Alaptörvénnyel összhangban állónak találta azt a jogtiprást, ami tömegesen sújtja a jogi elismerés nélkül élő transz személyeket, diszkriminációnak és zaklatásnak teszi ki őket. Mi csak remélni tudjuk, hogy az Alkotmánybíróság a még elbírálás alatt lévő közvetlen panaszok[58] vonatkozásában, a nemzetközi emberi jogi fejleményeket tekintetbe véve, felülírja ezt a döntést. Ehhez ajánljuk Czine Ágnes alkotmánybíró álláspontjának figyelembevételét, miszerint a választott nemi identitás jogi elismerését ellehetetlenítő jogszabályhelyek az Alaptörvény VI. cikk (1) bekezdésébe ütközhetnek. A kiskorú transz személyekkel kapcsolatos nem-és névváltoztatási kérdések elbírálásához a jövőre nézve ajánljuk a taláros testület figyelmébe - szigorúan az európai alkotmányos diskurzus erősítése jegyében - a spanyol alkotmánybíróság 99/2019. határozatának,[59] valamint az írásunkban hivatkozott EJEB-gyakorlatnak az áttekintését. ■
JEGYZETEK
[1] Somody Bernadette - Vissy Beatrix: Az alapjogok védelme, in Internetes Jogtudományi Enciklopédia, szerk. Jakab András - Könczöl Miklós - Menyhárd Attila - Sulyok Gábor (Alkotmányjog rovat, rovatszerkesztő: Bodnár Eszter - Jakab András), 2009, 10, https://ijoten.hu/szocikk/az-alapjogok-vedelme.
[2] Egyes közigazgatási tárgyú törvények módosításáról, valamint ingyenes vagyonjuttatásról szóló 2020. évi XXX. törvény 33. §
[3] Aet. 3. § x) pont.
[4] Aet. 69/B. § (1) bek. b) pont be) alpont és Aet. 69/B.§ (3) bek.
[5] A transznemű személyek névváltoztatására, valamint adminisztratív nemváltoztatására tanulmányunkban összefoglalóan a nem jogi elismeréseként utalunk.
- 102/103 -
[6] 3058/2023. (II. 16.) AB határozat, Indokolás [40], [50].
[7] 3058/2023. (II. 16.) AB határozat, Indokolás [17].
[8] 48/1998. (XI. 23.) AB határozat.
[9] 22/2003. (IV. 28.) AB határozat.
[10] 43/2005. (XI. 14.) AB határozat.
[11] 45/2005. (XII. 14.) AB határozat, Dr. Bragyova András alkotmánybíró párhuzamos indokolása.
[12] Szilágyi Vilmos (szerk.) (é.n.): Nemiség: szervek és funkciók, http://mek.oszk.hu/03600/03622/03622.pdf.
[13] 3058/2023. (II. 16.) AB határozat, Indokolás [29].
[14] 3058/2023. (II. 16.) AB határozat, Indokolás [31].
[15] 3058/2023. (II. 16.) AB határozat, Indokolás [31].
[16] 3058/2023. (II. 16.) AB határozat, Indokolás [37].
[17] 3058/2023. (II. 16.) AB határozat, Indokolás [40].
[18] Pető Andrea: Anti-gender, azaz a társadalmi nemek fogalmát mint ellenségképet használó tudományos diskurzus megjelenése Magyarországon, in Társadalmi nemek - Elméleti megközelítések és kutatási eredmények, szerk.: Kovács Mónika, Budapest, ELTE Eötvös Kiadó 2017, 212.
[19] 58/2001. (XII. 7.) AB határozat, ABH 2001, 527, 542.
[20] Tilk Péter: Az emberi méltósághoz való jog "új" összetevője: a névjog, Magyar Közigazgatás 2001/11, 656, 657.
[21] Az ultra vires uniós jogi aktusok és az alapjogi fenntartás kapcsán lásd: 22/2016. (XII. 5.) AB határozat, Indokolás [35]-[44]; 32/2021. (XII. 20.) AB határozat, Indokolás [70]; a kötelező védőoltások alkotmányosságával kapcsolatban (COVID-19 járvánnyal összefüggésben) l. 3128/2022. (IV. 1.) AB határozat, Indokolás [138] és a 3537/2021. (XII. 22.) AB határozat, Indokolás [67] utalással a szlovén alkotmánybíróságra; de a személyes adatok kezelése kapcsán először az univerzális személyi szám alkotmányellenességéről szóló 15/ 1991. (IV. 13.) AB határozatban a német alkotmánybíróságra; legutóbb pedig a német, az osztrák, a szlovén, a cseh alkotmánybíróságok határozataira az Eht. szerinti adatszolgáltatási kötelezettség vizsgálatával összefüggésben l. 15/2022. (VII. 14.) AB határozat, Indokolás [18], melyek anyakönyvi (kötelező) adatnyilvántartások, valamint azokkal összefüggő egyéb adatkezelések vonatkozásában is relevánsak.
[22] BVerfGE 115, 1 [14]; 121, 175 [190]; BVerfGE 147, 1 [37].
[23] BVerfGE 147, 1 [39]-[41].
[24] BVerfGE 104, 373 [385].
[25] BVerfGE 109, 256 [266].
[26] BVerfGE 109, 256 [267].
[27] BVerfGE 147, 1 [45].
[28] X Macedónia Volt Jugoszláv Köztársaság elleni ügye, 29683/16. számú kérelem, a Bíróság 2019. január 17. napján kelt ítélete; Y.T. Bulgária elleni ügye, 41701/16. számú kérelem, a Bíróság 2020. július 9. napján kelt ítélete; X és Y Románia elleni ügye, 2145/16 és 20607/16. számú kérelmek, a Bíróság a 2021. január 19. napján kelt ítélete; A. D. és mások Grúzia elleni ügye, 57864/17, 79087/17 és 55353/19. számú kérelmek, a Bíróság 2022. január 12. napján kelt ítélete.
[29] 6/2018. (VI. 27.) AB határozat, Indokolás [48]; 11/2021. (IV.7.) AB határozat Indokolás [35], Czine Ágnes alkotmánybíró párhuzamos indokolása, Indokolás [43].
[30] Recommendation CM/Rec(2010)5 of the Committee of Ministers to member states on measures to combat discrimination on grounds of sexual orientation or gender identity (Adopted by the Committee of Ministers on 31 March 2010 at the 1081st meeting of the Ministers' Deputies), https://search.coe.int/cm/Pages/result_details.aspx?ObjectID=09000016805cf40a; Parliamentary Assembly Resolution 2048 (2015) on discrimination against transgender people in Europe (Adopted by the Assembly on 22 April 2015 (15th Sitting), http://assembly.coe.int/nw/xml/xref/xref-xml2html-en.asp?fileid=21736; Thematic Report on Legal Gender Recognition in Europea (Steering Committee on Anti-discrimination, Diversity and Inclusion (CDADI), https://rm.coe.int/thematic-report-on-legal-gender-recognition-in-europe-2022/1680a729b3.
[31] BVerfGE 78, 38 [49].
[32] BVerfGE 115, 1 [49].
[33] 3058/2023. (II. 16.) AB határozat, Indokolás [4].
[34] 3058/2023. (II. 16.) AB határozat, Indokolás [50]; Schanda Balázs, az ügy előadó alkotmánybírójának párhuzamos indokolása, Indokolás [65].
[35] A.P., Garçon és Nicot Franciaország elleni ügye, 79885/12, 52471/13. és 52596/13. számú kérelmek, a Bíróság 2017. április 6-án kelt ítélete.
[36] X és Y Románia elleni ügye, 2145/16. és 20607/16. számú kérelmek, a Bíróság 2021. január 19. napján kelt ítélete. A német alkotmánybíróság alkotmányellenesnek találta azt a szabályozást, mellyel a törvényhozás túl magas elvárásokat támasztott - konkrétan nemi megerősítő sebészeti beavatkozások elvégeztését várta el - az "ellenkező nemhez" [sic!] tartozás érzelmi állandóságának érintett általi bizonyítására. BVerfGE 115, 1 [67]-[69].
[37] Hämäläinen Finnország elleni ügye, 37359/09. számú kérelem, a Bíróság [Nagykamara] 2014. július 16-án hozott ítélete; G v. Australia, Human Rights Committee, Communication No. 2172/2012, 28 March 2017, https://tbinternet.ohchr.org/Treaties/CCPR/Shared%20Documents/AUS/CCPR_C_119_D_2216_2012_26103_E.pdf.
[38] European Commission, Directorate-General for Justice and Consumers, Legal gender recognition in the EU: the journeys of trans people towards full equality, Publications Office, 2020, https://data.europa.eu/doi/10.2838/50202.
- 103/104 -
[39] UN General Assembly Independent Expert on Protection against violence and discrimination based on sexual orientation and gender identity (12 July 2018), A/73/152, https://daccess-ods.un.org/access.nsf/Get?OpenAgent&DS=A/73/152&Lang=E.
[40] Ezzel kapcsolatban rámutatunk, hogy az Alkotmánybíróság a "nemet", a faj, szín, fogyatékosság, társadalmi származás védett tulajdonságokkal együtt a megváltoztathatatlan tulajdonságok közé sorolja, amelyeket az egyén nem tud befolyásolni (6/2018. (VI. 27.) AB határozat, Indokolás [38]; 11/2018. (VII. 18.) AB határozat, Indokolás [20]; 33/2019. (XI. 27.) AB határozat, Indokolás [72]; 4/2021. (I. 22.) AB határozat, Indokolás [102]). A mi álláspontunk szerint a nemet itt a biológiai nemként kell érteni, és a nemi önrendelkezési jog alatt vett nem (gender) a saját elhatározástól nem függő kategóriába esik, de semmiképpen nem tekinthető megváltoztathatatlannak (elsősorban pszichoszociális hatások eredményeként nem kizárt a nemi identitás változása).
[41] 1983. január 1-jétől az anyakönyvekről, a házasságkötési eljárásról és a névviselésről szóló 1982. évi 17. törvényerejű rendelet (Atvr.) 27. § (3), ill. (4) bekezdése, 2002. december 15-étől a 30. § (4) bekezdése rendelkezett a gyermek "nemének" megfelelő utónév anyakönyvezéséről. Az anyakönyvi eljárásról szóló 2010. évi I. törvény (Aet.) 44. § (3) bekezdése 2020. május 29-ét megelőző állapota szerint a gyermek "nemének", azt követően a gyermek "születési nemének" megfelelő utónevet lehet anyakönyvezni. Az Alkotmánybíróság az 58/2001. (XII. 7.) AB határozatban találta úgy, hogy jogforrástani szempontból alkotmányosan elfogadható egy külön könyv, a Ladó-féle Magyar utónévkönyv figyelembeveendőségének elrendelése. Az Alkotmánybíróság elfogadta a ma már a Nyelvtudományi Intézet által összeállított utónévjegyzék elsődlegességét, mely névjegyzék - a Magyar utónévkönyv első, 1971. évi kiadása óta - alapvetően nemi binaritáson alapul.
[42] Nem értünk egyet a GDPR-hoz írt magyarázat azon okfejtésével, mely a transzszexualitást szexuális irányultságnak tekinti. Révész Balázs: 4.1.2.1. A személyes adatok különleges kategóriai, in Magyarázat a GDPR-ról, szerk. Péterfalvi Attila - Révész Balázs - Buzás Péter, Budapest, Wolters Kluwer Kft., 80. A jogi szakirodalom a transzneműséget mint nemi identitást (gender identity) tartja számon. A nemi identitás alatt a Yogyakarta alapelvek szerint minden ember mélyen és egyedi módon megélt társadalmi nemét értjük, amely megegyezhet a személynek születéskor tulajdonított biológiai nemmel, vagy eltérhet attól, és amelybe beletartozik az egyén személyes testérzete (amelyhez kapcsolódhat a testi megjelenés vagy működés saját szándékból történő megváltoztatása műtéti, gyógyszeres vagy egyéb úton) és a társadalmi nem egyéb kifejezési eszközei, mint például az öltözködés, a beszédstílus vagy a gesztusok. Lásd: Yogyakarta alapelvek (1.), magyar nyelvű fordítására: https://hatter.hu/sites/default/files/dokumentum/kiadvany/yogyakartaalapelvek.pdf. A nemi identitás különleges személyes adatként való kezelésére utal a GDPR (71) preambulumbekezdése is ("szexuális irányultság vagy nemi identitás alapján").
[43] 3058/2023. (II. 16.) AB határozat, Indokolás [35] az adattakarékosság elve kapcsán; Czine Ágnes alkotmánybíró párhuzamos indokolásában a különleges személyes adat nyilvánossá tétele kapcsán elvárt kifejezett hozzájárulás szükségessége, Indokolás [59].
[44] A GDPR 5. cikk (1) bekezdés a), c) és e) pontjával; a GDPR 6. cikk (1) bekezdés e) pontjával; a GDPR 9. cikk (2) bekezdés g) pontjával, a GDPR 16. cikkével és a GDPR 23. cikkével.
[45] GDPR 5. cikk (1) bekezdés a) és d) pontjai.
[46] Andrea Vige Grønningsœter - Lars Arnesen: The Civil Status of Trans Persons in Norwegian Law, in Trans Rights and Wrongs (lus Comparatum - Global Studies in Comparative Law, Vol. 54), eds. Isabel C. Jaramillo - Laura Carlson, Cham, Springer, https://doi.org/10.1007/978-3-030-68494-5_22.
[47] A folyamatban lévő adatkezelések során az érintett személyes adataiban bekövetkezett változás miatti, az adatkezelőhöz intézett helyesbítési igényt [GDPR 16. cikk] az adatkezelő csak kisszámú feltétel fennállása esetén tagadhatja meg [GDPR 12. cikk (5) bek.]; a megtagadásról tájékoztatást kell adnia [GDPR 12. cikk (1) bek.], melyben számot kell adnia arról, hogy milyen indokokból nem fogadja el az érintetti igényt, milyen okokra visszavezethetően nem tudja azt teljesíteni. Ezen kötelezettsége teljesítésének igazolásáért az elszámoltathatóság elve alapján felelősséggel tartozik az adatkezelő [GDPR 5. cikk (2) bek.]. Az érintetti igény megtagadásával szemben az érintett transznemű személy hatósághoz [GDPR 77. cikk, Infotv. 60. § (1)-(2) bek.] és bírósághoz is fordulhat [GDPR 78. cikk, Infotv. 23-24. §§].
[48] Az ilyen magatartás, adatvédelmi jogsértésen túl, nemi identitáson alapú hátrányos megkülönböztetésnek vagy akár zaklatásnak is minősülhet megítélésünk szerint.
[49] A befogadhatósági feltételeknek vitatottan megfelelő, eljárásjogi sérelem álcája mögött anyagi jogi felülbírálatot végezve. Egyetértünk Salamon László alkotmánybíró azon különvéleményével, miszerint a kormány alkotmányjogi panasza is a Kúria jogértelmezését kifogásolta a tisztességes bírósági eljáráshoz való joga sérelmét állítva, ami befogadási akadály az Abtv. 27. §-a alatt. Az AB konzekvensen úgy tekinti, hogy ha az indítványozó a bíróság jogalkalmazását és jogértelmezését, a kúriai felülvizsgálat terjedelmét, magának a felülvizsgálati eljárásnak a mibenlétét érinti, illetve kifogásol-
- 104/105 -
ja, akkor az indítvány érdemben nem vizsgálható - pl. 3235/2021. (VI. 4.) AB határozat, Indokolás [19], 3364/2017. (XII. 22.) AB végzés, Indokolás [21]; 3351/2017. (XII. 20.) AB végzés, Indokolás [30].
[50] 39/2007. (VI. 20.) AB határozat, ABH 2007, 464, 484; 27/2021. (XI. 5.) AB határozat, Indokolás [80]; 3128/2022. (IV. 1.) AB határozat, Indokolás [106].
[51] Lisa Brannon: Gender: Psychological perspectives, Boston, Pearson Education, 1995; hivatkozza: Kalcsó Réka - F. Lassú Zsuzsa: Óvodás gyermekek nemi sztereotípiáinak vizsgálata a pedagógus nemével összefüggésben, Gyermeknevelés, 2016/3, 32-47.
[52] Rebecca Saxe - Susan Carey - Nancy Kanwisher: Understanding other minds: Linking developmental psychology and functional neuroimaging, Annual Review of Psychology, 2004, 87-124.
[53] Kristina Olson - Aidan C. Key - Nicholas Eaton: Gender Cognition in Transgender Children, Psychological Science, 2015/4, 467-474, https://doi.org/10.1177/0956797614568156.
[54] Elizabeth Lee Ewing - Wendy Troop-Gordon: Peer processes and gender role development: changes in gender atypicality related to negative peer treatment and children's friendships, Sex Roles, 2011/1-2, 90102, https://doi.org/10.1007/s11199-010-9883-2; Cristia Brown Spears Ellen A. Stone: Environmental and social contributions to children's gender-typed toy play: the role of family, peers, and media, in Gender Typing of Children's Toys: How Early Play Experiences Impact Development, eds. Erica S. Weisgram - Lisa Dinella, Washington, DC, American Psychological Association, 121-140.
[55] A nem- és névváltoztatást ellehetetlenítő Aet. rendelkezések vizsgálatakor az Alkotmánybíróság nem vette figyelembe az interszex személyek speciális helyzetét sem.
[56] Az Egyesült Nemzetek Szervezetének a Gyermek jogairól szóló, New Yorkban, 1989. november 20-án kelt Egyezménye (továbbiakban: Gyermekjogi Egyezmény) 3. cikk [a gyermek legfőbb érdekének figyelembevételére vonatkozó kötelezettség], 8. cikk [a gyermek saját személyazonossága megtartásához fűződő joga], 12. cikk [gyermek véleményének (korára és érettségi fokára) való kellő figyelembevételére vonatkozó kötelezettség], Magyarországon kihirdette az 1991. évi LXIV. törvény.
[57] A Magyar Pszichológiai Társaság amicus curiae beadványa, valamint a NAIH és a Miniszterelnökséget vezető miniszter állásfoglalásai az AB ügy adatlapján érhetők el: http://public.mkab.hu/dev/dontesek.nsf/0/C1F020E2B18092AFC12589090052E539?OpenDocument.
[58] IV/00948/2020, IV/01154/2020, IV/01155/2020, IV/02001/2020. számú AB ügyek.
[59] Pleno. Sentencia 99/2019, de 18 de julio de 2019. Cuestión de inconstitucionalidad 1595-2016, Madrid, Boletín Oficial del Estado, Num 192-Sec. TC; 2019, https://www.boe.es/boe/dias/2019/08/12/pdfs/BOEA-2019-11911.pdf.
Lábjegyzetek:
[1] A szerző jogász, Amnesty International Magyarország.
[2] A szerző ügyvédjelölt, Karsai Dániel Ügyvédi Iroda, adatvédelmi tisztviselő, Háttér Társaság.
Visszaugrás
