"Az igazi menedzsernek minden problémára van egy megoldása; a valódi jogásznak minden megoldásra van egy problémája."
Jean-Paul Blum
A következőkben röviden vázolom azt, hogy ki tekinthető jó jogásznak - "jó" alatt szakmai ügyességet, s nem pedig valamiféle erkölcsi jóságot értve.[1]
A jogászi tevékenységet alapvetően kétfajta ténykedéssel szokták jellemezni: 1. a konfliktus megelőzői illetve közvetítő ténykedéssel (conflict-blocking) és 2. a konfliktusok végigvitelével (conflict-playing az ügyvéd esetében), valamint azok eldöntésével (a bíró esetében).[2] Ez utóbbi (konfliktusról szóló) tevékenység is két részből áll: 1. gyakorlatias szervezőmunkából (vagy erkölcstelen ügyvédek esetében esetleg akár bírók megvesztegetéséből) és 2. szűkebb értelemben vett jogászi intellektuális érvelési munkából. Ebben a dolgozatban a jogászi tevékenység ez utóbbi igen szűk szegmensét elemzem. Ezért az olyan (egyébként igen fontos) tulajdonságokról, mint a jó emberismeret - amelyek pedig jó jogászhoz hozzátartoznak - nem szólok.[3]
A Kedves Olvasó talán úgy vélheti, hogy az itt felrajzolt jogászkép túlzottan jogalkalmazás-specifikus, s nem vet számot a jogalkotási (esetleg kodifikációs) tevékenységgel (noha ez is kifejezetten jogászspecifikus intellektuális munka). Ez így van. Ennek oka az, hogy álláspontom szerint a jogalkotás is a jogalkalmazásra tekintettel történik (azaz a jogalkotó fejében mindig a jövőbeni jogalkalmazás jár), s a jogászi tevékenység szíve ezért a jogalkalmazás.[4]
Az ebben a dolgozatban leírtak alapvetően egy kontinentális típusú jogrendszerre vonatkoznak (mint amilyen a magyar is), de apróbb (itt meg nem tett) kiegészítésekkel a common law jogrendszerekre is alkalmazhatóak lennének.
A jó jogászt kétféle úton kereshetjük: 1. vagy első lépésben meghatározzuk, hogy általában mik a jogászi gondolkodás stílusjegyei (azaz, hogy milyen keretek között kereshetjük a jó jogászt), s második lépésben a "jó" jogászt a tömegből kiemelkedő jellegzetességeket, 2. vagy pedig a jó jogász tulajdonságait egyszerűen felsoroljuk. Első ránézésre talán az első út (tehát a kétlépcsős leírás) tűnne logikusabbnak. A baj csak az, hogy mindig találunk olyan elfuserált jogászt, akire az alapvető jogászi gondolkodási stílusjegyek (valamelyike) nem jellemző. Ezért egyszerűen felsorolom azokat a tulajdonságokat, amelyek szerintem a jó jogászt jellemzik.
Alapvetően három tulajdonságról lesz szó: 1. a jogászi beszűkülésről, 2. a jogászi gyakorlatiasságról, és 3. a kétszintű gondolkodásról. Nézzük egyenként.
A jogászi gondolkodásmódot a hétköznapi ember számára idegen és logikátlan érvelésmód jellemzi. Nézzük részletesen, hogy miről is van szó.
A jogi érvelésekben nem használhatóak olyan egyszerű és a hétköznapi életben igen gyakran használt érvek, mint "hatékony", "erkölcstelen", "nem kifizetődő". Az ilyen érveket valahogy jogi jellegű érvvé kell lefordítani ("jogtalan").[5] A hatékonysági vagy egyéb fent nevezett érvek nem feltétlenül irrelevánsak a jogban, de közvetlenül ("meztelenül") nem használhatóak: külön meg kell indokolni, hogy miért relevánsak, illetve hogy milyen jogi kapun keresztül vezettük be őket (pl. generálklauzulák).[6]
Egyesek meglehetősen szűken húzzák meg a lefordítható érvek határát, s idegenkednek (illetve a tudománytalan önkény világába utalják) az ilyen nem-jogi érvek valamely kapun a jogalkalmazás által a jogba való bevezetését, mások nem ilyen szigorúak. A pontos határ meghúzása nem csupán jogrendszerről jogrendszerre, hanem egy jogrendszeren belül jogterületenként is változik - s további elemzésére itt most nem vállalkozhatunk.
Tekintettel arra, hogy a jogalkalmazás kiindulópontja mindig egy szöveg, s ez a szöveg a jogalkalmazó számára főszabály szerint megkérdőjelezhetetlen,[7] a jogi vita főleg a normában szereplő fogalmakra koncentrálódik. Azaz nem arról vitatkozunk a jogalkal-
- 95/96 -
mazás során, hogy jók-e a zálogjog szabályai, hanem arról, hogy mi az a "zálogtárgy", vagy mi az az "értékesítés".[8] Ez persze általában nem közvetlenül az elvont fogalomról ("zálogtárgy") folyik, hanem arról hogy a konkrét tárgy zálogtárgy-e. Ez a vita azonban implicite az elvont fogalomról (illetve annak speciális körülhatárolásáról) szól.
Valamely laikus, vagy dogmatikailag kevésbé felkészült jogász széttárja a kezét a kedvezőtlen szabályozás láttán (esetleg de lege ferenda javaslatokkal áll elő). A jó jogász azonban a normákban szereplő fogalmakról próbálja megmutatni, hogy azokat másképp (esetleg a szövegből nem következő, de teleologikus értelmezéssel belátható) módon kell értelmezni.
Ez persze ellentmond a józan paraszti észnek, amely azt mondja, hogy "van egy szabály, és azt kell alkalmazni - amennyiben pedig ez a szabály nem jó, akkor meg kell változtatni a szabályt". A jogász ugyanis úgy gondolkodik, hogy "van egy szabály, és azt kell alkalmazni - amennyiben pedig ez a szabály nem jó, akkor át kell értelmezni a szabályt".
Nem véletlen, hogy a dogmatikailag legmagasabb színvonalú jogi gondolkodás a XIX. századi (akkoriban szétszabdalt) Németországban alakult ki, hiszen ott 1. egyrészt a jog elvileg igen merev volt (hiszen ősrégi és igen tisztelt [ezért megkérdőjelezhetetlen] jogot, a római jogot használták, illetve annak egy újított változatát, az usus modernus pandectarumot), 2. másrészt pedig programmá emelték a fogalmi ki-dolgozást.[9] Ez a kombináció a történelemben egyedülálló, s a német jogtudomány is lényegében napjainkig ennek köszönheti dogmatikai kifinomultságát.
Az előbbiekben bemutatott sajátos és a hétköznapi ember számára logikátlan érvelésmódnak különféle okai vannak. 1. Az egyik a konfliktusok megoldásának előreláthatósága (azaz a jogbiztonság) végetti megkötések (legtipikusabb a jog kodifikációja). Azaz megkötjük, hogy mi számít jognak (mire lehet mint jogra hivatkozni). 2. A másik a jogászi döntések legitimációs problémája. A jogászt ugyanis csupán a legritkább esetben hatalmazzák fel arra, hogy a konfliktusra saját belátása szerint keressen "méltányos" megoldást.[10] Azaz a jogásznak úgy kell tennie, mintha az előzőekben a jogbiztonság végett leszűkített érvelési keretet mindig tiszteletben tartaná - noha ez nem mindig van így. Azaz a jogásznak úgy kell tennie, mintha ő mindig csak "alkalmazná" a jogot, de jogalkalmazóként sosem "alkotná". Ez a mechanikus alkalmazó-automata-szerep, amit a jogászok egy része önmagáról is elhisz, nyilván tévedés: gondoljunk csak arra, hogy nehéz esetekre többféle jogilag védhető megoldás is van, és kiváló jogászok vitatkoznak a megoldáson (ha automatikus és mechanikus tevékenység lenne a jogalkalmazás, akkor ilyen viták értelemszerűen nem lennének). Eme hamis önkép és image oka az, hogy erre az alkotó tevékenységre "hivatalosan" a jogászok nincsenek felhatalmazva (azaz nincsen rá legitimációjuk). 3. Harmadik magyarázat az ilyen jellegű speciális és kívülállók számára érthetetlen beszéd- és gondolkodásmódra a monopólium-védelem.[11] Minden társadalmi csoport (így mi, jogászok is) igyekszik saját tevékenységét úgy feltüntetni, amely igen fontos, titokzatos, speciális szakértelmet igénylő, s ezért pótolhatatlan tevékenység. A történelemben ezt néha tudatosan és szervezetten művelték, ma már inkább (de nem kizárólag) öntudatlanul.
A konfliktusmegoldás sok évszázados (sőt: évezredes) tapasztalata olyan szemlélet kialakulásához vezetett, amely - bár nem a józan paraszti észnek kifejezetten ellentmondó, de - a nem jogászok számára meglepő (vagy legalábbis nem magától értetődő). Ezt a szemléletet nevezem eljárási szemléletnek.
A hétköznapi ember első (és számára legfontosabbnak tűnő) kérdése, hogy a vitában (jogilag) kinek van igaza (az anyagi jogi kérdés). A jogász azonban tudja, hogy van egy legalább ugyanilyen fontos kérdés: hogyan lehet érvényesíteni az igazunkat (az eljárási jogi kérdés). Ide tartoznak olyan kérdések, hogy be tudjuk-e bizonyítani az igazunkat,[12] a döntésre jogosult személyt ki választja ki, illetve a döntésre jogosult testület miként áll össze. Avagy a jogfilozófiailag talán legjelentősebb karriert befutott kérdés ebből a csoportból: hogy valamely döntés végrehajtása miként kényszeríthető ki.[13] Ezek elsősorban a valamely felet képviselő jogász - tipikusan ügyvéd - tapasztalatain alapulnak.
De a vita eldöntésére hivatott jogászok (tipikusan bírók) tapasztalata is eredményezett néhány jogászias szabályt. Ilyenek a "másik felet is meg kell hallgatni" (et altera pars auditur) szabálya, vagy éppen "egy tanú nem tanú" (unus testus nullus testus). Nyilvánvaló ugyanis, hogy mindegyik fél a vitában a saját javára "színezi" a tényeket - néha öntudatlanul, de leggyakrabban tudatosan.
E szemlélet és a belőle fakadó szabályok annak eredménye, hogy a jogász elsősorban nem megfigyelő perspektívájú, hanem résztvevő perspektívájú.[14] Ezért a gyakorlatiasság, a hatékonyság és a megvalósíthatóság (illetve annak speciális esete, a kikényszeríthetőség) kulcsfontosságúak számára. A jogászi gondolkodás nem leíró, azaz nem magyarázatokra törekszik, hanem problémamegoldásra.[15]
- 96/97 -
A 1. pontban bemutatott józan paraszti észnek ellentmondó érvelésből akár az is következhetne, hogy a jogászok tökkelütött idióták, akikre nem jellemző a józan paraszti ész. Ez azonban nincs így. A jogászokról éppen ellenkező kép él az emberekben (nevezetesen: furfangos, kifinomult észjárású emberek, netán "ravasz disznók"). Nem ok nélkül.
A józan paraszti észnek ellentmondó érvelés ugyanis nem jelenti azt, hogy ők valóban (csak) így gondolkodnának. A jogászi gondolkodás sajátossága, hogy állandóan két sínen vezet a gondolatmenet: egy "hivatalosan eladható" (és józan paraszti észnek ellentmondó) jogászias érvelésen, és egy valóban követett "értelmes, hétköznapi emberek számára is elfogadható" (a jogi érvelés következményére koncentráló) logikán.
Voltak jogelméletek, illetve jogtudományi felfogások, amelyek kizárólag csak az egyikre koncentráltak. Így pl. a Begriffsjurisprudenz csak a belső jogászi szempontra - figyelmen kívül hagyva az "életet". A másik véglet a szabadjogi iskola, amely csupán a külső szempontra ("igazságos döntés") figyelt, s így jogi szempontból önkényes (és gyakran előreláthatatlan) döntésekhez vezetett (illetve vezetett volna, ha a bírák tényleg alkalmazzák).[16] Minden különösebb merészség nélkül állíthatjuk, hogy mindkét irányzat zsákutca. Ennek oka, hogy a sajátosan kétszintű jogászi gondolkodásnak csupán egyik szintjét ragadták meg.
A belső szintet a "plauzibilis érvelés" követelményeként jelölöm. Ez elsősorban az általános érvelési szabályok betartását jelenti. Ilyen szabályok az ellentmondás-mentesség és a következetesség (azaz, hogy az érvelési lépések tényleg következnek egymásból).[17] Ezek közül azonban némelyek a jogászi munkában igen hangsúlyosak, nevezetesen: 1. a fogalmi következetesség és 2. az érvelési irányok lezárása.
Ad 1. A fogalmi következetesség fontosságának az az oka, hogy a jogász a szövegben előre megadott fogalmakkal dolgozik, munkája "fogalmi játék" (ld. fent 1.). Lényegében ezt a jellegzetességet (vagy erényt) nevezzük jogászi precizitásnak.
Ad 2. Az érvelési irányok lezárása pedig azért lényeges, mert alapesetben a másik oldal ellenérdekelt, tehát az előadott érveket meg fogja támadni. Ezért aztán minden lehetséges megkérdőjelezhető ponton meg kell mutatnunk, hogy az általunk választott érvelési "út" (és kizárólag az) a helyes irány, illetve hogy az ellenfél érve miért nem jó. A másik oldal jogásza ugyanis a legmagátólértetődőbb és legtermészetesebb következtetésben vagy gondolatmenetben is problémát fog találni. Lényegében erre utal a Jean-Paul Blumtól származó mottónk is.
Végül meg kell említeni, hogy a jogászi érvelésnek igazodnia kell a konkrét jogrendszer nyújtotta kontextushoz, amelyben elhangzik (jogrendszer-specifikus plauzibilitás). Minden jogrendszerben enyhén mások ugyanis a különféle érvek súlyai.[18] Vannak, ahol a szakirodalmi (jogtudományi) jellegű érvek igen hangsúlyosak (pl. Németország); vannak, ahol sokkal kevésbé (Magyarország).[19] Ezek az eltérések nem tudatos és racionálisan megválasztott eltérések, hanem csupán nemzeti (jog)történeti esetlegességek eredményei.[20]
A jogi érvelés szabályainak betartása nem jelenti azt, hogy kiemelkedő jogászi teljesítménnyel lenne dolgunk. Ehhez az is szükséges, hogy az érvelés végeredményeként az (és látszólag csak az) derüljön ki, amit a jó jogász akart.
Az előző pontban említett plauzibilis jogászi érvelés ugyanis csupán a jogászok számára "eladhatóvá" teszi (szépen becsomagolja) az általunk kívánt eredményt.[21] Az, hogy mi ez az eredmény, az illető jogásztól függ. Lehet szó pl. 1. a "védencem felmentéséről" védőügyvéd esetén, 2. az "ügyfelem kívánalmának megfelelően a másik fél pszichés tönkretételét eredményező ítéletről" válóperes ügyvéd esetében, 3. vagy netán "erkölcsös ítéletről" erkölcsös bíró esetében. A jó jogász számára tehát nem az a kérdés, hogy "mi származik" a jogból, hanem hogy "mit kell elérni a jogból" - s aztán ez érvelési felkészültségének hasznosításával bekövetkezzék.
Erre a kívánt célra nem hivatkozunk nyíltan, mindig csupán a háttérben van jelen. De a jogászi tevékenység színvonalát mégis ("felerészben") evvel mérjük. Ennek oka a jogász már fent említett résztvevő (és nem csupán) megfigyelő szerepe: a kívánt konklúzió (bírói ítélet) gyakorlati következményei adják ugyanis a jogi vita kontextusát (motivációját, értelmét).
Az előbbi kijelentésemet, amely szerint a kívánt célra az érvelésben nem hivatkozhatunk, egy ponton helyesbítenem kell. Ha ugyanis a kívánt cél (telosz) egy nyíltan vállalható és társadalmilag elfogadható (erkölcsös vagy hasznos) cél, akkor hivatkozhatunk rá. Ezt nevezzük teleologikus érvelésnek. Ez sem jelenti azonban a két (külső és belső) szint teljes összefonódását, hiszen a belső (józan paraszti észnek ellentmondó) érvelés megmarad, csupán korrektívaként jelentkezik a teleologikus érv ("a józan ész és az erkölcs szava").
Látnunk kell azonban, hogy 1. vannak jogrendszerek, ahol a teleologikus érvek mostohagyereknek számítanak (így pl. Magyarországon, vö. fent a jog-
- 97/98 -
rendszer-specifikus plauzibilitásról mondottakkal),[22] és hogy 2. a jogi érvelések mögötti valódi célok túlnyomó többsége nem formálható jogi érvvé (pl. az igen tipikus "sok pénzt akarok" célt nem lehet teleologikus érvként bevinni az érvelésbe - ez mindig külső szempont marad).
A jogászi munkában az esetek túlnyomó többségében tehát a két szint hermetikusan el van választva egymástól.
Az elméleti fejtegetések után egy konkrét példán szeretném részletesebben megvilágítani, hogy miként gondolkodik a jó jogász. Példának a már-már mitikus francia bírót, Magnaud-t választottam, akinek ítéletei nagy visszhangot váltottak ki a XIX-XX. század fordulójának francia sajtójában. Egyesek felháborodtak meglepő ítéletein, mások azonban "a jó bíró" (le bon juge) nevet ragasztották rá. Ítéletei közül az egyik legtöbbet hivatkozott egy kenyérlopási ügyben való felmentésről szól. Az ítélet szövege a következő (a bekezdések számozása tőlem származik).[23]
A chateau-thierry-i törvényszék 1898 március 4-én Magnaud elnöklete alatt tartott tárgyaláson a következő ítéletet hozta.
"1. A törvényszék, tekintettel arra, hogy a lopással vádolt Menard Lujza beismerte, miszerint P. péküzletéből egy kenyeret vitt el, s őszinte megbánást tanúsít, hogy ilyen tettre ragadtatta magát; tekintettel arra, hogy a vádlottnak kétéves gyermekéről kell gondoskodnia, kinek eltartásában senki sem segíti, s hogy egy idő óta munka nélkül van, és minden igyekezete, hogy magát munkából tartsa el, sikertelen, mert munkát nem kap; tekintettel arra, hogy községe őt munkás egyénnek és jó anyának mondja;
2. tekintettel arra, hogy más segélyforrása sem volt, mint hogy a Charly-féle jótékonysági iroda minden héten két kg kenyeret és két font húst adott neki az anyja, gyermeke és maga számára;
3. tekintettel arra, hogy vádlott cselekményének elkövetésekor pénzzel sem rendelkezett, s hogy az élelmiszer, mit kapott, már elfogyott; tekintettel arra, hogy ez idő óta sem ő, sem anyja nem ettek, s csak a gyermek számára pár csepp tej volt a háznál, már pedig sajnálatos, hogy egy jól szervezett társadalomban ennek egy tagja, ki családanya, saját hibáján kívül kenyér nélkül van;
4. tekintettel arra, hogy ha Menard Lujza helyzetével hasonló helyzet nyer beigazolást, a bírónak az áll feladatában, miszerint a törvény szigorú rendelkezéseit méltányosan magyarázza;
5. tekintettel arra, hogy az éhség bármely emberi lényt szabad elhatározási képessége nagy részétől megfoszt, és a jó és a rossz fogalmának egymástól való megkülönböztetését nagy mértékben csökkenti;
6. tekintettel arra, hogy bármely cselekvény, amely rendszerint büntetendő, sokat veszít jellegéből, ha elkövetője kényszerítő szükségből cselekszik, csakhogy azt, mi életfenntartásához nélkülözhetetlenül szükséges, megszerezze;
7. tekintettel arra, hogy a szándék bűnösségét az is csökkenti, hogy a nélkülözéshez még az is hozzájárul a jelen esetben, miszerint az anya kis gyermekét, kinek gondját kell viselnie, akarta az éhségtől megmenteni;
8. tekintettel arra, hogy a vádlott cselekedetében, aki készségét jelentette ki, hogy legelső munkájából amit kap, a panaszos kárát megtéríti, a szabad akaratból, szándékosan elkövetett cselekmény ismérvei nem találhatók;
9. tekintettel arra, hogy ha vannak patologikus állapotok (különösen a terhesség állapota), amelyek a szükség nélkül bűnözőket gyakran a felelősségből kizárják, úgy még inkább az előnyben részesítendők azok, akik az éhség ösztönétől űzve követik el tettüket, mindezek folytán a code pénal 64. §-a alapján a bíróság Menard Lujzát a vád és következményei alól felmenti, s a költségek alól mentesíti."
Az ítélet kiváló példáját nyújtja a kétszintű gondolkodásnak, méghozzá azon belül is egy speciális esetnek: a teleologikus érvelés által összekapcsolt (de továbbra is elkülöníthető) belső és külső szempont megjelenésének. Az első négy bekezdésben lényegében a külső szempont kerül vázolásra: ez esetünkben konkrétan azt jelenti, hogy felháborítóan erkölcstelen lenne Menard Lujza elítélése. Különösen árulkodó az "és jó anyának mondja [a község]" kitétel (1. bekezdés vége), amelynek nyilván elsődlegesen erkölcsi jelentősége van. A negyedik bekezdés vége is egyértelműen a külső (esetünkben: erkölcsi) szempontról szól - mintegy a társadalom lelkiismeretére apellálva ("sajnálatos, hogy egy jól szervezett társadalomban ennek egy tagja, ki családanya, saját hibáján kívül kenyér nélkül van").[24] Az, hogy a bíró (Magnaud) a saját érvelési célját explicite megjelölheti, annak köszönhető, hogy itt egy nyilvánosan vállalható célról van szó (azaz Magnaud célja: "az erkölcsnek megfelelő ítélet meghozása, azaz konkrét esetben Menard Lujza felmentése"). A kívánatos érvelési végeredményünk tehát már megvan.
Most már csak racionalizálni (csomagolni) kell azt, azaz megfelelő jogi érvekkel alátámasztani. Ez ügyben Magnaud helyzete viszonylag könnyű: tekintettel arra, hogy a cél nyilvánosan vállalható és társadalmilag elfogadható cél, ezért azt teleologikus érvként lehet alkalmazni. Figyeljünk azonban arra, hogy az ítélet nem úgy érvel, hogy "erkölcstelen lenne az elítélés, ezért felmentjük" (ez a Max Weber által kádi bíráskodásnak nevezett eljárás), hanem lefordítja az erkölcsi érvet jogi érvvé, és megindokolja, hogy az miért releváns egyáltalán. Ez a lefordítás az ötödik bekezdésben történik. Itt mondja ki kifejezetten Magnaud, hogy célja ezen erkölcsös végered-
- 98/99 -
mény elérése, s ezért ennek fényében értelmezi a releváns törvényt. Evvel kapcsolatban nyilvánvaló ellenérv lehet(ett volna), hogy az ő dolga csupán a jogalkalmazás, de nem az erkölcs alkalmazása. Nyilván ezen érv megválaszolása ("érvelési irányok lezárása") motiválta a harmadik bekezdés utolsó megállapítását, amellyel a saját eljárását legitimálja a társadalom lelkiismeretére apellálva ("sajnálatos, hogy egy jól szervezett társadalomban ennek egy tagja, ki családanya, saját hibáján kívül kenyér nélkül van").
És végül a jogi kulcsérv a 8. bekezdésben kerül kifejtésre, miszerint valójában nem is rendelkezett szabad akarattal az elkövető (enélkül hiányozna a belső jogászias érvelési szint az indokolásból). Az első hallásra jogilag nem túl meggyőző álláspontot a könnyfakasztó bevezető után még a szívtelen paragrafus-automaták is lenyelik. S ha van még olyan kőszívű jogász, akit ez sem győzött volna meg, az kaphat egy igazi jogászi érvet is búcsúzóul a 9. bekezdésben: eszerint, ha a szükség nélküli bűnözés némely esetében (pl. terhesség) a jog büntetlenséget ad, akkor még inkább büntetlenséget kellene adni az ilyen szükség által motivált esetekben (argumentum a maiori ad minus).
Az ítélet tehát a "belső jogászi érvelés" eredményeként elérte azt, amit a külső értékelési szempont célnak kitűzött. A belső jogászi érvelésben betartotta a sajátosan jogászi technikai szabályokat (azaz például a "szabad akarat" fogalmának átértelmezésével, nem pedig új fogalmak és szabályok gyártásával oldotta meg a feladatot.[25] Azaz a dolgozat alcímében található kérdés (ti., hogy tényleg jó bíró volt-e Magnaud)[26] az ítélet fényében igennel válaszolható meg.[27]
Az előzőekben leírtuk, hogy mi jellemző a jó jogász gondolkodásmódjára. A kérdés ezekután, hogy ezzel meghatároztuk-e a jó jogtudós jellegzetességeit is.
A válasz attól függ, hogy milyen jogtudományfogalommal dolgozunk, azaz mit értünk jogtudományon. (A) Amennyiben az igen szűk értelemben vett jogtudományra gondolunk, amelyik lényegében a jogi fogalmak kidolgozására korlátozódik (jogdogmatika, avagy hagyományos black letter jogtudomány), akkor nagyjából leírtuk a jó jogtudóst is.[28] Kisebb (az eltérő szemléletből eredő) megszorításokkal, nevezetesen: 1. A (gyakorlati) jogász a meglévő jogi fogalmakkal próbál bűvészkedni, a jogtudós azonban esetenként új (jogelméleti) fogalmakat is gyárt, hogy így magyarázza a jogrendszer működését.[29] 2. A jogtudós (vagy legalábbis a hagyományos jogdogmatikai jogtudós) elsődleges feladata alapvetően a fogalmi rendszerépítés, azaz a jó jogászi munka előfeltételeinek megteremtése. Ha úgy tetszik, a jogtudós a fegyverkovács, de a fegyverekkel a jogász indul a csatába. A jogtudósnak ezért a majdani gyakorlati jogi érvelésre (a "csatára") figyelemmel kell kidolgoznia a jog fogalmi rendszerét (azaz a jogdogmatikát). E tevékenység során (tekintettel a konkrét vitahelyzet hiányára) a "külső szint" az esetek túlnyomó többségében vállalható (pl. valamilyen erkölcsi megfontolás), és korlátozottan bevihető az érvelésbe. De maga a kétszintű gondolkodás (és a jogászi gondolkodás többi leírt jellegzetessége) érvényes rájuk.
(B) A fent leírt gondolkodásjegyek közül gyakran a kétszintű gondolkodástól válnak meg a jogtudósok. Ez lényegében azt jelenti, hogy megszűnik az értékelő (külső) és az érvelő (belső) szint párhuzamos követelménye, mert immáron csak az egyik lesz megkívánt. Ez a helyzet pl. de lege ferenda javaslat esetében, ahol a külső értékelő szempontnak megfelelő jogi szöveget állítunk fel (azaz a belső szempont minimalizálódik; nem kell a külső szempontot belecsempésznünk a belső szempontba),[30] avagy a bírói gyakorlat bemutatása valamely kérdésben értékelés nélkül (azaz külső szempont nélkül).[31] Hasonlóan nélkülözi a külső szempontot az olyan jogtudományi munka, amely nem mindig ad egyértelmű megoldást, néha csupán a dilemmát vázolja fel. A jó gyakorlati jogász soha nem a dilemmát érzékeli, hanem mindenbe a számára kedvező álláspontot látja bele.
(C) És végül az igen tág értelemben vett jogtudományi munkára (pl. jogelméleti, jogszociológiai munkára) a leírt jellegzetességek túlnyomó része egyáltalán nem érvényes.[32] Az érveléstechnikára itt már nem jellemzőek a fenti (józan paraszti észnek ellentmondó) megkötések, és a jogászi gyakorlatiasság követelménye is értelmezhetetlen. Tanulmányom is csupán ebben az értelemben vett jogtudomány. Szűkebb (jogdogmatikai) értelemben véve már nem az, hanem inkább csak szociológiai, illetve tudományelméleti vizsgálódás a jogászi tevékenységről.
A dolgozat tételeit a következőképpen tudnám összegezni.
1. A jogászi gondolkodásmódra jellemző egy sajátos, a józan paraszti észnek ellentmondó érveléstechnika. Ennek oka, hogy a jogásznak előre megadott szöveggel és fogalmakkal kell dolgoznia, és különféle gyakorlati problémákat erre (nem pedig személyes érzelmekre, erkölcsre, netán hatékonyságra) hivatkozva megoldania.
2. A másik tipikus jellegzetesség a gyakorlatias eljárási szemlélet (pl. et altera pars auditur). Ez sok generációs tapasztalatra vezethető vissza.
3. A leginkább hangsúlyos jellegzetesség azonban a kétszintű érvelés. Eszerint a jogásznak egyszerre kell a belső (tipikusan jogászias) érvelési szempontnak és a külső értékelési szempontnak megfelelnie. Azaz mindig szem előtt kel tartania, hogy milyen érdekekre, értékekre irányul a jogi vita.
4. Az értékelő szempont általában nem jelenik meg explicite az érvelésben, hanem csupán a sorok között és áttételesen. Kivétel lehet bizonyos speciális körülmények között a teleologikus érvelés.
5. Magnaud, a közismert francia bíró a XIX. és a XX. sz. fordulójáról a fenti kritériumoknak megfelelt, azaz jó jogász (avagy ragadványnevének megfelelően "jó bíró") volt.
6. A jogtudományi munkára a fent leírtak (a használt jogtudomány-fogalomtól függően) csak korlátozottan vagy egyáltalán nem jellemzőek. ■
- 99/100 -
JEGYZETEK
[1] A dolgozat elkészítéséhez nyújtott hasznos tanácsaiért köszönettel tartozom Cserne Péternek, Győrfi Tamásnak és Paksy Máténak.
[2] Stephen Nathanson: What Lawyers Do: A Problem-Solving Approach to Legal Practice (London: Sweet & Maxwell 1997) 13. o.
[3] Ezen szűken jogászi érvelési tevékenység a conflict-blocking (pl. mediáció) esetében sem különbözik az itt (a conflict-playingre koncentráltan) leírtaktól, hiszen ezt a konfliktusmegelőzői jogászi tevékenységet épp a konfliktus fenyegető árnyéka, azaz a conflict-playing lehetősége jellemez. Azaz a conflict-playingre jellemző gondolkodási stílusjegyek jegyek a háttérből rányomják bélyegüket a conflict-blockingra is.
[4] Vö. közvetve hasonlóan Ronald Dworkin: Law's Empire (London: Fontana Press 1986) 90. o., aki szerint a jogelmélet lényegében a jogalkalmazás elmélete.
[5] Az érdekeket és hasznokat jogokként és kötelességként kell megfogalmazni. Ld. Philippe A. Mastronardi: Juristisches Denken (Bern e.a.: Haupt 2001) 264-276. o. Az erkölcsi érveket hasonlóképpen le kell fordítani. Klasszikus megfogalmazásához ld. Nemzetközi Bíróság (ICJ), South West Africa Case, 1966: "[This] is a court of law, and can take account of moral principles only in so far as these are given a sufficient expression in legal form. Law exists, it is said, to serve a social need; but precisely for that reason it can do so only through and within the limits of its own discipline. Otherwise, it is not a legal service that would be rendered."
[6] Ez az oka annak, hogy általában szembetűnően másképp érvel a közéleti publicista és az alkotmányjogász ugyanavval a problémával kapcsolatban. Vö. A. M. Honoré: "Jogi érvelés a római jogban és napjainkban" In: Varga Csaba (szerk.): Összehasonlító jogi kultúrák (Budapest: [kiadó nélkül] 2000) 273-274. o. az elfogadható érvek kánonjáról.
[7] Kivétel nálunk az Abtv. 38. § szerinti konkrét normakontroll bírói kezdeményezése. De a közigazgatási jogalkalmazásnak pl. már nincs ilyen lehetősége.
[8] Vö. Klaus F. Röhl: Allgemeine Rechtslehre. Ein Lehrbuch (Köln e.a.: Carl Heymanns Verlag [2]2001) 159. o.
[9] Ld. különösen Friedrich Carl von Savigny: Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft (Heidelberg: Mohr 1814).
[10] Közismert kivétel a hágai Nemzetközi Bíróság (ICJ) statútumának 38. cikk (2) bek. a viták ex aequo et bono eldöntésének lehetőségéről, amennyiben a felek hozzájárulnak.
[11] Vö. Pierre Bourdieu-Richard Terdiman: "The force of law: towards a sociology of the juridical field" Hastings Law Journal 1987/5, 814-853. kül. 828-853. o.
[12] Vö. Gyekiczky Tamás: A jogászok joga (Budapest: Gondolat 2003) 182-213. o. arról, hogy a bíró célja az ítéletet alátámasztó tényállás bizonyítása, nem pedig az igazság kiderítése. A vitát ugyanis el kell dönteni.
[13] Ezen jogászias szemlélethez köthető pl. egyes jogfilozófusok azon álláspontja, hogy a fizikailag nem kikényszeríthető (azaz fizikai szankció nélküli) jog nem is jog. Ld. így Hans Kelsen, Tiszta Jogtan [ford. Bibó István] (Budapest: Rejtjel 2001) 14. o.
[14] Vö. Philippe A. Mastronardi: Juristisches Denken (Bern e.a.: Haupt 2001) 67. o.
[15] Philippe A. Mastronardi: Juristisches Denken (Bern e.a.: Haupt 2001) 241. o.
[16] Hasonló jellegű különbségtételhez ld. Philippe A. Mastronardi: Juristisches Denken (Bern e.a.: Haupt 2001) 254-255. o.: rendszerközpontú gondolkodás (norma mint tényállás és jogkövetkezmény együttese) vs. problémaközpontú gondolkodás (norma mint kritérium, azaz minden normatív nézőpontot figyelembe kell venni [topika]), illetve a kettő kompromisszumaként a tipizáló gondolkodás (Larenz nyomán "norma mint iránymutató elv", amely Mastronardi szerint jellemző a common law-ra, a bírói jogra és a nemzetközi jogra).
[17] Klaus F. Röhl: Allgemeine Rechtslehre. Ein Lehrbuch (Köln e.a.: Carl Heymanns Verlag [2]2001) 161.
[18] A német jogrendszerhez igazodó jogi érveléstechnikához (korrekt és inkorrekt fogásokhoz) ld. Edward E. Ott: Juristische Dialektik (Basel/Frankfurt: Helbing & Lichtenhahn [2]1995).
[19] Ld. Pokol Béla: A jog elmélete (Budapest: Rejtjel 2001) 248-258. o. empirikus felmérését.
[20] Itt jegyzem meg, hogy sajnálatos módon a magyar jogi oktatásban a jogi érveléstechnika oktatása nem történik kellő súllyal. Absztrakt érveléselméleti megalapozáshoz ld. Szabó Miklós: A jogdogmatika előkérdéseiről (Miskolc: Bíbor [2]1999) 151-174. o. A leginkább konkrét jogi érveléstechnika magyarul Pokol Béla: A jog elmélete (Budapest: Rejtjel 2001) 232-258. o. a jogértelmezési technikákról. Magyarországon ezt a kérdést ugyanis sajnos a "majd a gyakorlatban beletanul" utalással szokták elhárítani az egyetemek. Ezzel ellentétben pl. az angol jogi alapképzés kifejezetten megköveteli (és központi kérdésnek kezeli) a jogi érveléstechnika elsajátítását. A legtöbb egyetemen kötelező tárgyként oktatott English Legal Method nagyrészt "Bevezetés a jogértelmezésbe és a jogi érveléstechnikába". A téma angol irodalmához ld. James A. Holland-Julian Webb: Learning Legal Rules. A Student's Guide to Legal Method and Reasoning (Oxford: OUP [5]2003); Sharon Hanson: Legal Method & Reasoning (London e.a.: Cavendish [2]2003); Fiona Boyle-Deveral Capps-Philipp Plowden-Clare Sandford: A Practical Guide to Lawyering Skills (London e.a.: Cavendish [2]2003); Caroline Maughan-Julian Webb: Lawyering Skills and the Legal Process (London e.a.: Butterworths 1995); William Twining-David Miers: How to do things with rules: a primer of interpretation (London: Butterworths [4]1999); Ian McLeod: Legal Method (Basingstoke - New York: Palgrave [4]2002); S. Lee-M. Fox: Learning Legal Skills (London: Blackstone [3]1999).
[21] Vö. Philippe A. Mastronardi: Juristisches Denken (Bern e.a.: Haupt 2001) 177. o. ("Methode als Rationalisierungsprozess").
[22] A teleologikus érvek elhanyagoltságáról Magyarországon ld. Jakab András: "A szocializmus jogdogmatikai hagyatéka" Jogelméleti Szemle [http://jesz.ajk.elte.hu/] 2003/4., 5. pont.
[23] Leyret Henrik: Magnaud a jó bíró ("le bon juge") (Budapest: Grill 1908) 12-13. o. A helyesírást a maihoz igazítottam.
[24] A retorika szerepéhez a jogászi munkában ld. Szabó Miklós: A jogdogmatika előkérdéseiről (Miskolc: Bíbor [2]1999) 127-150. o.
[25] Eljárási szempontok nem merültek fel, ezért a jogászi gyakorlatiasságot sajnos nem tudtam láttatni. Mindenesetre hibát sem tudtunk felmutatni ez ügyben.
[26] Akár erkölcsi, akár gyakorlatias (mint "ügyes") felfogva a "jó" fogalmát.
[27] A francia ítéletfogalmazási technika talán szokatlanul hat magyar jogászok számára. Lényegében egyetlen hosszú bővített mondatról van szó, amelynek az utolsó tagmondata tartalmazza az ítéletet, s ami előtte van, az az indokolás. Az indokolás magyar szemmel igen rövidnek tűnhet. De a francia bíróknak ehhez a technikához kell tartaniuk magukat ("jogrendszer-specifikus plauzibilitás"). Vö. Bernard Rudden: "Bíróság és törvény Angliában, Franciaországban és Szovjet-Oroszországban" In: Varga Csaba (szerk.): Összehasonlító jogi kultúrák (Budapest: [kiadó nélkül] 2000) 297-299. o.
[28] Ilyennel dolgoztam pl. én magam is Jakab András: A jogszabálytan főbb kérdéseiről (Budapest: Unió 2003) 19-20. o.
- 100/101 -
[29] Jakab András: A jogszabálytan főbb kérdéseiről (Budapest: Unió 2003) 20. o.
[30] Teljesen nem tűnik el, hiszen figyelemmel kell lenni az új törvények alkotásánál a meglévő fogalmi rendszerre. De ez inkább csak "fordítástechnikai" kérdés, azaz annak kérdése, miként fordítjuk le jogi szövegre a policy-elképzelésünket. Vö. a témához általában Pokol Béla: A jog elmélete (Budapest: Rejtjel 2001) 41-57. o.
[31] Ha azonban a jogfejlődés narratíváját akarjuk megadni (azaz egy tablót arról, hogy milyen háttérfilozófiai kiindulópontról hova jutottunk el; azaz mi a jogfejlődés "értelme"), akkor az értékelő szempont jelen van. Híres példa erre J.H.H. Weiler: "The Transformation of Europe" Yale Law Journal 1991/June 2403-2483. o.
[32] Annak részletesebb elemzése, hogy milyen típusú munkákra mely fenti követelmények jellemzőek, meghaladná itteni vizsgálódásunk keretét.
Lábjegyzetek:
[1] The Author is a Lecturer in Law, The Nottingham Trent University.
Visszaugrás
