Az 1050/1998. (IV. 24.) Korm. határozat elrendelte a Ptk. átfogó korszerűsítésére irányuló munkálatok megkezdését, valamint az erre irányuló szakmai tevékenység irányítására a Polgári Jogi Kodifikációs Főbizottság felállítását. A kodifikációs munkálatok során elsőként 2005. augusztus 1-jén készült el az új Ptk. dologi jogi könyvének a tervezete. Ezt 2006. május 26-án követte az újabb tervezet (a továbbiakban: Javaslat IV.). Ezt követően, 2006. július 31-én készült el a kötelmi jogi könyv első két részének a tervezete (a továbbiakban: Javaslat V.). Végül 2006. szeptember 7-ei dátummal megjelent a zálogszerződésre vonatkozó szabályanyag is.
A Javaslat IV. 99-129. §§-ai tárgyalják a zálogjog jövőbeni szabályozására vonatkozó rendelkezéseket, amelyek azonban nem tartalmazzák az önálló zálogjogra vonatkozó normákat. Az általános indokolás szerint el kell tekinteni az önálló zálogjog szabályozásától, vagyis gyakorlatilag meg kell szüntetni ezt a jogintézményt. Ennek oka, hogy a magyar jogban ez a jogintézmény a gyakorlatban - a zálogházi tevékenységen1, és a kereskedelmi bankok jelzálog-hitelintézetek által történő refinanszírozásán kívül - nem került alkalmazásra. A gyakorlati alkalmazás hiányát a jelenleg hatályos Ptk. 269. §-ának hiányosságaira vezetik vissza, ám ebből vonják le azt a következetést is, hogy egy nem járulékos jellegű zálogtípusra más formában sincs szükség.
A jogintézmény megszüntetését a Javaslat IV. azzal indokolja, hogy ez a zálogfajta nem biztosítja megfelelően a zálogadós védelmét. Ennek oka, hogy az önálló zálogjog és a követelés közötti kapcsolatot nem a törvény, hanem a felek közötti megállapodás teremti meg. Nincs szó tehát törvényi járulékosságról, csupán egyfajta szerződéses járulékosság áll fenn. Erre a megállapodásra azonban - a Ptk. 269. § (3) bekezdése értelmében - a zálogkötelezett csakis az önálló zálogjog közvetlen megszerzőjével és ennek olyan jogutódjával szemben hivatkozhat, aki az önálló zálogjogot ingyenesen szerezte, vagy rosszhiszemű volt, tehát a szerzéskor az alapjogviszony tartalmát ismerte.
A Javaslat IV. szerint a szerződéses járulékosság - amely a Ptk.-ban nem nevesített ún. biztosítéki szerződésen alapszik -nem akadályozza meg a zálogjogosultat abban, hogy a zálogtárgyból követelés hiányában, vagy azt meghaladó mértékben is kielégítést keressen. A zálogkötelezett ilyen esetben csak kötelmi úton - szerződésszegés címén, vagy jogalap nélküli gazdagodásra hivatkozva - léphet fel a zálogkötelezettel szemben. Ebből jut a Javaslat IV. arra a következtetésre, hogy az önálló zálogjog valójában egy fiduciárius konstrukció, mivel a zálogjogosultat megillető dologi jog tágabb, mint az, amire kötelmi jogilag jogosult.2
Jelen tanulmány célja annak bizonyítása, hogy a magyar jogban is szükség van egy absztrakt dologi hitelbiztosíték fenntartására. Ennek túlnyomórészt gazdasági indokai vannak, de számos jogi érvet is fel lehet amellett hozni, hogy egy ilyen típusú biztosíték hatékonyabb eszköze a hitelezésnek és hitelbiztosításnak, mint a járulékos zálogfajták.
Ezen állításunk alátámasztása érdekében először megvizsgáljuk az önálló zálogjog jelenlegi alkalmazási gyakorlatát, majd levonjuk azokat a következtetéseket, amelyek kiindulási alapot nyújtanak egy megújított szabályozáshoz.
A Javaslat IV. is utal rá, hogy az önálló zálogjog jelenleg a gyakorlatban valójában csak a kereskedelmi bankok jelzálog-hitelintézetek által történő refinanszírozása során, valamint a zálogházak gyakorlatában kerül alkalmazásra. A zálogházak gyakorlata ebből a szempontból kevéssé releváns, a Javaslat IV. megállapításával szemben azonban a jelzálogbanki refinanszírozás esetében ki kell emelni, hogy ez nem egy kivételes alkalmazási kört jelent, hanem a magyar hitelélet egy dinamikusan fejlődő szegmensét. A magyar piacon tevékenykedő három jelzálogbank ugyanis együttesen több mint 1400 milliárd Ft értékben alkalmazza az önálló zálogjogot hitelbiztosítékként.3 Van olyan hitelintézet, amelynél a refinanszírozott hitelállomány 2005-ben a teljes hitelállomány 68,6%-át tette ki.4
Ezen piac kialakulásának feltételeit a jelzálog-hitelintézetről és a jelzáloglevélről szóló 1997. évi XXX. törvény (a továbbiakban: Jht.) egyes rendelkezéseit módosító, a pénzügyi tárgyú törvények módosításáról szóló 2001. évi L. törvény teremtette meg, 2001. július 18-ai hatállyal. A Jht.-t utóbb a 2004. évi költségvetésről szóló 2003. évi CXVI. törvény módosította, amely szintén érintette a jelzáloghitel vásárlás egyes szabályait.
A jelzáloglevél egy kötvény típusú értékpapír5, amely hosszú lejáratú források bevonására alkalmas. A jelzálogbank portfoliójában jelzáloghitelek és - amennyiben refinanszírozással is foglalkozik - kereskedelmi bankokkal szembeni követelések vannak. Ezeknek a fedezeti elemeknek a finanszírozására bocsátja ki a jelzálog-hitelintézet a jelzáloglevelet. A jelzáloglevél-kibocsátáshoz kapcsolódik egyébként a lakáshitelek forrásoldali állami kamattámogatása is, amelyet így a jelzálogbankok közvetítenek a kereskedelmi bankoknak, illetve azok ügyfeleinek.
A 2001-es törvénymódosítás alapján kialakult refinanszírozási gyakorlat szerint a kereskedelmi bank kölcsönt - az esetek többségében államilag támogatott lakáskölcsönt - nyújt az ügyfelének. Ezt a kölcsönügyletet egy magyarországi ingatlanon alapított önálló jelzálogjog biztosítja [Jht. 8. § (2) bek.]. A kereskedelmi bank ezt az önálló jelzálogjogát adja el a jelzálog-hitelintézetnek, amelynek részletekben történő visszavásárlására egyúttal kötelezettséget is vállal. Ez azt jelenti, hogy a jelzáloghitelintézet és a kereskedelmi bank az adásvételi szerződéssel egyidejűleg egy visszavásárlási szerződést is köt. Az ügyfél a törlesztő részleteket változatlanul a kereskedelmi banknak fizeti, ugyanígy a kereskedelmi bank is részletekben fizet a jelzálog-hitelintézetnek: így vásárolja vissza a korábban eladott önálló zálogjogát. A kétféle részlet fizetésének időzítése egymáshoz igazodik. Az önálló jelzálogjog a teljes visszavásárlásig a jelzáloghitelintézetet illeti meg, ami azt jelenti, hogy az ingatlan-nyilvántartásban jogosultként ő lesz feltüntetve mindaddig, amíg a kereskedelmi bank a visszavásárlási vételárát teljes körűen nem teljesítette.
A konstrukció előnye, hogy az ügyfélkapcsolatokkal rendelkező kereskedelmi bankok és takarékszövetkezetek olcsó forráshoz jutnak, ugyanakkor megtarthatják mérlegükben a jelzáloghiteleket, míg a másik oldalról a jelzáloglevél a befektetők számára alacsony kockázatot hordoz, hiszen a mögötte álló fedezetek alacsony kockázati kategóriájú eszközök (jelzáloghitelek és zálogjogok), és a kibocsátóra speciális, szigorú szabályok vonatkoznak. A kibocsátó, vagyis a jelzálog-hitelintézet tevékenysége erősen korlátozott, kizárólag ingatlannal és állami kezességvállalással biztosított hitelek vannak portfoliójában. Az alacsony kockázat a kibocsátó szempontjából lehetővé teszi, hogy az értékpapírokat más banki kötvényekhez képest olcsóbban tudja értékesíteni, az alacsony forrásköltség segít a hitelköltségek csökkentésében és így közvetetten a hitelfelvevő is érezheti a jelzáloglevél alapú finanszírozás kedvező hatását6.
Az önálló zálogjog vásárlásán-visszavásárlásán alapuló refinanszírozási gyakorlat szempontjából elsősorban annak van jelentősége, hogy a hatályos szabályozás alapján mi történik akkor, ha a kereskedelmi bank nem tesz eleget a visszavásárlási szerződésből folyó kötelezettségeinek? Erre például akkor kerülhet sor, ha fizetési problémái támadnak, esetleg felszámolási eljárás indul ellene. Ebben az esetben az önálló jelzálogjog véglegesen a jelzálog-hitelintézetet illeti meg. A másik jogkövetkezményről a Jht. 8. § (6) bekezdése rendelkezik. Eszerint a visszavásárlási szerződésből származó kötelezettség megszegése esetén, ennek bekövetkezése időpontjától kezdődően az önálló zálogjoggal biztosított jelzáloghitel és a kapcsolódó kölcsönrész a jelzálog-hitelintézetet illeti meg.
Érdemes röviden utalni a Jht. 2007. január 1-jén hatályba lépett módosítására. Eszerint, amennyiben a visszavásárló hitelintézet a jelzálog-hitelintézettel megkötött visszavásárlási szerződésekből eredő bármely fizetési kötelezettségét megszegi, továbbá, ha a PSZÁF a visszavásárló hitelintézet felszámolását kezdeményezte, a felszámolás iránti kérelem bírósághoz történő benyújtásának napjával valamennyi visszavásárlási szerződéssel érintett - önálló zálogjoggal biztosított - jelzáloghitel és a kapcsolódó kölcsönrész a jelzálog-hitelintézetet illeti meg. A jelzálog-hitelintézet - törvényi engedményesként - erről a tényről maga is jogosult a kötelezettet az engedményező értesítési kötelezettségének hatályával tájékoztatni. [Ptk. 328. § (4) bek.]. Ebben az esetben a jelzálog-hitelintézet az elszámolás során csak a visszavásárlási vételárnak azt a részét köteles a hitelintézetnek kiadni, amellyel az - a visszavásárlási vételár addig törlesztett és a jelzálog-hitelintézetet megillető hitel, illetve az abból még fennálló, a hitelintézet által elszámolt értékvesztéssel csökkentett követelés együttes összegét figyelembe véve - többet teljesített.
Polgári jogi szempontból azonban az bír jelentőséggel, hogy az önálló zálogjog ugyan önmagában lesz átruházás tárgya, de a kereskedelmi bank szerződésszegése miatt az önálló zálogjoggal biztosított jelzáloghitelből, és a kapcsolódó kölcsönrészből eredő jogosultságok átszállnak a jelzálog-hitelintézetre. Ezen túlmenően, ha a zálogadós ügyfél immár a jelzálog-hitelintézettel szemben fennálló fizetési kötelezettségének nem tesz eleget, a jogosult jelzálog-hitelintézet csakis a még fennálló követelés erejéig kereshet kielégítést az ingatlanból. A Ptk. 269. § (3) bekezdése alapján ugyanis, mivel a jelzálog-hitelintézet az önálló zálogjog alapjául szolgáló jogviszonyt - a zálogadós még fennálló tartozását - ismeri, vele szemben a zálogadós érvényesítheti kifogásait.
Látható, hogy a Jht. a zálogadós kettős igénybevételének megakadályozása érdekében alkalmazza a törvényi engedményezés eszközét: a jelzálog-hitelintézet csak a ténylegesen fennálló követelés mértékéig kereshet kielégítést az ingatlanból. Az önálló zálogjog ebben a konstrukcióban azért válhatott sikeressé, mert a jogalkotó a Ptk. 269. §-át, és különösen annak (3) bekezdés második fordulatát, nem egyfajta váltójogi jogviszonyként értelmezte. Ehelyett abból indult ki, hogy az önálló zálogjog biztosíték, és nem egy ingatlannal szemben fennálló önálló főkövetelés.
Mielőtt számba vennénk ezen zálogtípus alkalmazásában rejlő előnyöket, szükséges azonban azt is megvizsgálni, hogy milyen előzmények vezettek a Javaslat IV.-ben közzétett, az önálló zálogjog megszüntetését előirányzó álláspont megszületéséhez.
A Javaslat IV. kiindulópontja, hogy az önálló zálogjog - a jelenleg hatályos szabályok alapján - fiduciárius jogügyletnek tekintendő, és mint ilyen tilalmazandó. Ennek alapját a Polgári Jogi Kodifikációs Főbizottság keretében működő Hitelbiztosítéki Munkacsoport (a továbbiakban: Munkacsoport) 2003. decemberében készült munkaanyaga képezi (a továbbiakban: Munkaanyag).
A Munkaanyag meghatározza a fiduciárius ügyletek fogalmát és körét. Ezeknek az ügyleteknek az egyik legfontosabb jellegzetessége "a jogi helyzet megkettőződése". Ez azt jelenti, hogy a jogszerző (fiduciárius) harmadik személyek irányába - kifelé - tágabb jogkört nyer, mint amekkora őt az átruházó adóssal (fidu-cians) szemben megilleti. Ebből az is következik, hogy a jogszerző felelős azért, hogy ezt a többletjogot csak korlátozásokkal gyakorolja.
A Munkaanyag megállapítja, hogy a fiduciárius hitelbiztosítékok megjelenésének és elterjedésének indoka elsősorban az adott jogrendszer zálogjogi szabályozásában fellelhető hiányosságokban keresendő. A fiduciárius hitelbiztosítékok jogosultjai ezen túlmenően további előnyöket is szeretnének elérni, így mindenekelőtt a zálogjogosultaknál kedvezőbb hitelezői pozíció elérésére törekszenek. A Munkaanyag szerint a fiduciárius biztosítékok megkerülik a dologi jogi nyilvánosság elvét, rejtett voltuk miatt hamis látszatot keltenek a többi hitelező irányában. Így még az ezeket elismerő jogrendszerek sem engedik meg a rejtett biztosítékokra való hivatkozást a fizetésképtelen adós egyéb hitelezőivel szemben.
A fiduciárius ügyletek által kínált előnyök azonban - mutat rá a Munkaanyag - meglehetősen viszonylagosak, hiszen számos olyan zálogjogi rendelkezés érvényesülését zárják ki, amelyeknek célja a fair eljárás biztosítása, az adós és a hitelező érdekeinek kiegyensúlyozott védelme. Szintén a felszámolási eljáráshoz kapcsolódó hiányosság, hogy biztosítéki átruházás esetén a vagyontárgy a hitelező felszámolási vagyonának részét képezi. Vagyis abban az esetben, ha nem az adós, hanem a hitelező ellen indul felszámolási eljárás, a biztosítéki átruházás révén a jogosult hitelezői igényt tarthatnak a lekötött dologra. Erre zálogjog esetében természetesen nem kerülhet sor: a zálogjogosult fizetésképtelensége esetén a zálogtárgy nem, hanem csak a biztosított követelés kerül be a felszámolási vagyonba.
A Munkaanyag végül több lehetséges szabályozási alternatívát vázol. Ezek közül a Munkacsoport érezhetően a jogintézmény tiltását preferálta. Ez az álláspont jelent meg a Javaslat IV.-ben is.
A Munkaanyag a fiduciárius ügyletekre vonatkozó elemzéséből még semmilyen következtetéseket nem tesz az önálló zálogjogra vonatkozóan, erre csak a Javaslat IV.-ben kerül sor.
A Munkaanyag szerint fiduciárius az a jogügylet, amely alapján kettős jogi helyzet áll elő: a jogszerző kifelé, harmadik személyek irányában tágabb jogkört nyer, mint amekkora őt az átruházó adóssal szemben, a közöttük fennálló szerződés alapján megilleti. Ez állapítható meg a Javaslat IV. szerint önálló zálogjog esetében is, így a jogosult dologi jogi alapon akkor is kielégítést kereshet, ha erre kötelmi jogilag nem jogosult.
A fiduciárius jogügyleteknek van még egy közös vonásuk: valamilyen formában mindegyiknél sor kerül a tulajdonjog átruházására. Ez ugyan engedményezésnél nem állapítható meg - hiszen jogok és követelések nem lehetnek tulajdonjog tárgyai -, de a jogszerző ebben az esetben is teljes körű rendelkezési jogot szerez az átruházott követelés, jog felett. Épp ez különbözteti meg a biztosítéki célú engedményezést a jogon vagy követelésen fennálló zálogjogtól, ahol a jogosult csak korlátozottan rendelkezhet az elzálogosított joggal, illetve követeléssel. A fiduciárius ügyletek ezen vonása kerül kiemelésre egy másik tanulmányban: "Fidu-ciárius jogügyletek alatt olyan jogügyleteket értünk, amelyekben a tulajdonjog, tulajdonjog megszerzésére vonatkozó jog (opció), illetve követelés vagy jog jogosulti pozíciója biztosítéki szerepet tölt be."7
Kérdés, hogy ez a két kritérium - vagyis "a jogi helyzet megkettőződése", a kifelé jelentkező többletjogkör és a tulajdonjog átruházása - az önálló zálogjog vonatkozásában is fennáll?
A Munkaanyag által "a jogi helyzet megkettőződése" néven illetett helyzet elvileg önálló zálogjog esetében is előállhat. Elképzelhető ugyanis, hogy a felek egy magasabb tőkeösszeget, vagy magasabb kamatot jegyeztetnek be a nyilvántartásba, mint amennyi a biztosított jogügyletben szerepel. Ennek nincs semmilyen akadálya, hiszen az önálló zálogjog független az alapul fekvő követeléstől. Mindez azonban nem azt a célt szolgálja, hogy a hitelező visszaéljen az adós helyzetével, hanem épp az adós érdekében kerül rá sor. Erre utal, hogy a német banki gyakorlatban - az utóbb esetlegesen bekövetkező kamatemelkedések kivédése miatt - már a Grundschuld bejegyzésekor eleve egy magasabb kamatösszeget jelölnek meg a felek, mint ami a kölcsönszerződésben szerepel. Ezáltal elkerülhetővé válik egy újabb telekkönyvi bejegyzés, vagyis a tulajdonos pénzt és időt takarít meg. Az más kérdés, hogy a felek közötti biztosítéki szerződés (Sicherungsvertrag) megakadályozza, hogy a jogosult nagyobb értéket vegyen ki az ingatlanból, mint amennyi őt kötelmi alapon megilleti. Ezért amennyiben "a jogi helyzet megkettőződésében" a kétszeres kielégítés veszélyét is látjuk, azt mondhatjuk, hogy ez ellen egy, az érdekegyensúlyt fokozottabban kifejezésre juttató szabályozás hatékony védelmet képes nyújtani.
A másik fogalmi elem - a tulajdonjog átruházása - magától értetődően nem áll fenn önálló zálogjog esetén. Ennek megfelelően a zálogtárgy mindvégig a kötelezett tulajdonában, így felszámolási vagyonában marad.
A biztosítéki átruházás nagy hiányossága a Munkaanyag szerint, hogy kikerüli a zálogjogi szabályokat, így nem védi megfelelően sem az adós, sem a többi hitelező érdekeit. Önálló zálogjog vonatkozásában azonban érvényesülnek ezek a garanciális szabályok. A Ptk. 269. § (5) bekezdése szerint ugyanis az önálló zálogjogra egyebekben a 251-268. §-okban foglalt rendelkezéseket kell megfelelően alkalmazni. Ennek megfelelően önálló zálogjog érvényesítése esetén is alkalmazásra kerülnek a Ptk. 255-258. §-ában foglalt szabályok, így a hitelezőt terhelő elszámolási kötelezettség is.
A Munkaanyag szerint a fiduciárius biztosítékok megkerülik a dologi jogi nyilvánosság elvét, valójában rejtett biztosítékként működnek, mert a többi hitelező nem szerez róluk tudomást. Önálló zálogjog esetében azonban maradéktalanul érvényesül a publicitás elve, úgy ingatlant, mint ingót terhelő önálló zálogjog alapítása során. Az önálló zálogjogot ugyanis a közjegyzői, illetve az ingatlan-nyilvántartásba be kell jegyezni. Ezt egészítik ki a felszámolási eljárás szabályai, hiszen a járulékos zálogjoghoz kapcsolódó érdekkiegyenlítő szabályok önálló zálogjog esetében is alkalmazást nyernek, így nem sérül az adós egyéb hitelezőinek az érdeke sem. A zálogtárgy az adós felszámolás alá kerülő vagyonában marad, a biztosítéki átruházással szemben nem kerül a hitelező vagyonába.
Az önálló zálogjog tehát több ismérv alapján is világosan elkülöníthető a fiduciárius jogügyletektől. Ezek összefoglalva a következők:
a) a jogosult nem szerez tulajdont, illetve teljes körű rendelkezési jogot a vagyontárgy felett;
b) érvényesülnek az adós - hitelező - többi hitelező érdekeinek kiegyenlítését célzó zálogjogi szabályok, illetve a nyilvánosság elve, amelyeket a fiduciárius jogügyletek megkerülnek;
c) "a jogi helyzet megkettőződése" csak a törvényi járulékosság hiányából adódó lehetőség, de nem szükségszerű ismérv, amely ellen az ilyen típusú zálogjogot hosszabb ideje ismerő és alkalmazó jogrendszerek hatékony védelmi mechanizmusokat alakítottak ki.
Az önálló zálogjogot az 1996. évi XXVI. törvény (ún. I. Zálogjogi Novella) alkotta meg. Ennek azonban volt egy nagyon lényeges jogtörténeti előzménye: a jelzálogjogról szóló 1927. évi XXXV. törvénycikk (a továbbiakban: Jt.). A Jt. által determinált elképzelések ezen zálogtípus vonatkozásában még hangsúlyosabban jelentek meg a 2000. évi CXXXVII. törvény (ún. II. Zálogjogi Novella) megalkotását követően.
Ezeknek az elképzeléseknek az a lényege, hogy a zálogjognak két alaptípusa létezik: a járulékos jellegű (ún. közönséges) zálogjog és az absztrakt jellegű zálogjog. Ez utóbbit a Jt. telekadósságnak, a Ptk. pedig jelenleg önálló zálogjognak nevezi. A Jt. vonatkozásában némileg félrevezető a törvény szerkesztése, ugyanis a telekadósságot a Jt. 81. §-a a jelzálogjog egyik altípusaként definiálta. Ezt a törvényszerkesztési technikát ugyan Nizsalovszky finoman kritizálta is8, de ez nem változtatott azon, hogy a telekadósságot - a járulékosság hiánya miatt - a legtisztább dologi értékjognak tekintse.9
A Jt. miniszteri indokolása szerint a jelzálogjog ezen nem járulékos jellegű fajtája azért volt előnyös az ingatlantulajdonos számára, mert anélkül tudott hitelt felvenni, hogy személyes adóssá vált volna, vagyis a tartozásért nem felelt az egész vagyonával. Ehelyett felelőssége kizárólag a zálogtárgy, vagyis az ingatlan értékéig állt fenn. Ennyiben a telekadósság kötelezettjének a helyzete hasonlított az ún. dologi adós helyzetéhez, aki a személyes követelésnek nem kötelezettje.
Nizsalovszky meghatározása szerint a telekadósság olyan ingatlanon létesíthető korlátolt dologi jog volt, amelynél fogva a jogosult meghatározott összeg erejéig - feltéve, hogy a kötelezett neki határidőben nem teljesített - a terhelés tárgyából kielégítést kereshetett. Szladits meghatározása szerint a telekadósság ún. puszta dologi adósság volt (Sachhaftung), esetleges személyes adósságra tekintet nélkül.10
A telekadósság esetében hiányzott a kötelmi jellegű szolgáltatási kötelezettség, amelyből következően a tulajdonost csak az a nemleges kötelezettség terhelte, hogy az ingatlanából a kielégítés keresését tűrje. Amennyiben a tulajdonos a telekadósság jogosultját ezt megelőzően - az árverés elkerülése érdekében - mégis kielégítette, az - Nizsalovszky álláspontja szerint - nem minősült a fizetési kötelezettség teljesítésének, hanem csupán a jog által kínált választási lehetőség kihasználása volt a kielégítési jog gyakorlásának elhárítására.11 Ebből következik, hogy a telekadósság önálló jogviszonynak minősült, vagyis főkötelem volt az adós és a hitelező között. Nem látott fizetési kötelezettséget Szladits sem.12
Nizsalovszky a telekadósságot tekintette az értékjogok alaptípusának, amelyhez képest a járulékos jelzálogjog egy minősített esetet jelentett. Ennek az volt az alapja, hogy amíg telekadósságnál a kielégítési jog önállóan, személyes kötelmi kötelezettség nélkül öltött testet, addig járulékos zálogjog esetében a kielégítési jog gyakorlásának a személyes kötelezettség nemteljesítése volt az előfeltétele.13 Másként fogalmazva a telekadósságban a jelzálogos hitelező azon joga - a kielégítési jog - öltött önálló formát, amely alapján a jelzálogul lekötött dolog eladásával bizonyos összeget a maga számára megszerezhetett.14 Ez a jog (kielégítési jog) követeléstől függetlenül is fennállhat, önálló kötelem formájában.
A fentiek ellenére nem volt vitatott, hogy a telekadósság is hitelezési elemet tartalmazó jogviszonyra tekintettel jött létre. Ez a jogviszony általában egy kölcsönügylet volt. Szladits is kiemelte, hogy a telekadósság alapításának is volt jogcíme, vagyis jogi célja. Ez pedig valamely követelés biztosítása, vagyis biztosítéki cél volt. A specifikus vonás csupán annyi, hogy a telekadósság megalapítása teljesen független volt annak jogcímétől.15 Ha tehát az ingatlan tulajdonosa pénzt vett fel egy banktól, ennek fedezetéül engedett telekadósságot az ingatlanán, másnemű felelősséget azonban nem vállalt. A banknak tehát ebben az esetben nem volt személyes adósa. Az ingatlan tulajdonosa az ingatlant korlátozás nélkül átruházhatta másra, ehhez sem az új tulajdonos tartozásátvállalására, sem a bank hozzájárulására nem volt szükség.16
A Jt.-hez fűzött képviselőházi bizottsági javaslat kiemelte a telekadósság azon előnyös voltát, amely szerint a hitelező - épp a személyes követelés hiánya miatt - csakis a jelzálogból, az ingatlanból kereshetett kielégítést, de nem vezethetett végrehajtást a tulajdonos egyéb vagyontárgyaira.17 A Jt. alapján tehát a telekadósság kötelezettjének, vagyis az ingatlan tulajdonosának felelőssége kizárólag a lekötött ingatlanra terjedt ki, de a személyes követelésért saját vagyonával nem felelt. A tulajdonos felelőssége tehát a tisztán dologi adós felelősségéhez volt hasonlítható. Egyikük sem felelt teljes vagyonával, csupán a lekötött vagyontárgyával, a zálogtárggyal.
Az alapul fekvő jogviszonyból eredő jogok (kifogások) érvényesítéséről a Jt. 85. §-a rendelkezett. Eszerint a jelzálog tulajdonosa a telekadósság tekintetében az alapul fekvő jogviszonyból eredő jogokat csak a közvetlen szerző ellen, vagy ennek olyan jogutódja ellen érvényesíthette, aki a telekadósság szerzésekor az alapul fekvő jogviszonyt ismerte (rosszhiszeműség), vagy akinek szerzése ingyenes volt. A kifogások érvényesítésének ezen körét a Jt. miniszteri indokolása azért tartotta fontosnak, mert így elkerülhetővé vált, hogy telekadósság alapításával jogi oltalomban részesüljenek nem létező, illetve érvénytelen jogügyletek is.18 Ezek az igények - ellenkező kikötés hiányában - átszálltak az ingatlan tulajdonának a megszerzőjére is, a hitelezőnek tehát azt kellett bizonyítania, hogy az alapjogviszonyból eredő igények az új tulajdonost nem illetik meg. Amennyiben a jogosult pozíciójában is jogutódlás következett be, az új jogosulttal szemben a tulajdonos csak korlátozott mértékben, ingyenes vagy rosszhiszemű szerzés esetén léphetett fel. Az alapul fekvő jogviszonyból eredő igények akkor is érvényesíthetőek maradtak, ha a telekadósság átruházása esetén az alapjogviszonynak a telekadósság megszerzője nem vált alanyává.19
A Jt. 87. §-a lehetővé tette, hogy - amennyiben a jelzálogos hitelező hitelintézet volt - a telekadósságról telekadóslevelet állítsanak ki. Amíg a járulékos jelzálogjogról kiállított jelzálogadóslevél értékpapír jellegét nem ismerték el, addig a telekadóslevelet bemutatóra szóló értékpapírnak tekintették. A Jt. indokolása egyértelműen utalt arra, hogy a jogalkotót ebben a vonatkozásban nem a német, hanem a svájci jog inspirálta.20 Az értékpapír jelleg elismerésének hátterében az állt, hogy a telekadósság átruházása - mivel csak dologi jogviszonyban való jogutódlást eredményezett - egyszerűbb folyamat volt, mint a járulékos jelzálogjog átruházása.21 A telekadóslevél útján valósult meg a telekadósság telekkönyvön kívül történő átruházása, hiszen a jelzálogjogot ebben az esetben csak az adóslevél útján lehetett átruházni és megterhelni. Ilyen esetben a telekadósságból eredő jogot a telekadóslevél egyszerű átadásával lehetett átruházni.22 A bemutatóra szóló telekadóslevél birtoka tehát önmagában jogosulti legitimációt biztosított. A telekadóslevelet a telekkönyvi hatóság állította ki, a jelzálogjog telekkönyvi bejegyzése és a bejegyzés alapjául szolgáló okirat alapján. A telekadóslevél kiállítását a telekkönyvben fel kellett tüntetni.
Az önálló zálogjoggal foglalkozó szerzők szinte mindegyike - a telekadósság szabályaira részben visszatekintve - ezt a jogintézményt egy váltószerű jogviszonyként határozza meg.23 Salamon-né olyan hiteleszközt lát az önálló zálogjogban, amelynek közgazdasági értelme abban áll, hogy a jogosult az önálló zálogjog átruházásával hamarabb jut hozzá a követeléséhez, egyúttal elkerüli a perrel és a végrehajtással együtt járó kockázatokat.24 Az önálló zálogjog és a váltó közötti hasonlóság következik 1. az alapjogviszony hiányából, 2. a kifogás-korlátozás fennálltából, melyek önálló zálogjog esetén is megteremtik az értékpapírba foglalás lehetőségét.
A Jt. megalkotása óta vitatott, hogy a zálogjog megalapítása miként hat az alapkövetelésre. Nizsalovszky elismerte ugyan, hogy az alapjogviszonyt nem kell szükségszerűen megszüntetni, de szerinte, ha a hitelezőnek a telekadósság alapítása után is maradt személyes követelése, ún. "hibrid jogi helyzetet" eredményezett. Az ideális véleménye szerint az volt, amikor a telekadósság megalapításakor nem is állt fenn személyes követelés, vagy azt a telekadósság alapításával egyidejűleg a felek megszüntették.25 Ezt a felfogást tükrözte a Ptk. 1996-os módosítása is, amelyet azonban a hitelezők nem tudtak elfogadni.26 Ezt az értelmezést Salamonné annyiban árnyalta, hogy nézete szerint nem az alapszerződés szűnt meg, hanem csak az abból eredő követelés érvényesíthetősége.27 Ezt a problémát a jogalkotó is észlelte és a II. Zálogjogi Novella már némileg precízebbé tette a Ptk. szövegét: "Zálogjog úgy is alapítható, hogy az a zálogtárgyat személyes követelés nélkül is terhelje." Ebből a normaszövegből tehát már nem következik, hogy az alapjogviszonyt meg kellene szüntetni, sőt a szerzők elismerik a biztosítéki jelleget is, amely feltételezi a követelés fennállását.28 Amennyiben azonban elismerjük, hogy az önálló zálogjog is egy biztosítéki jog, amely egy alapul fekvő követelésre való tekintettel jött létre, némileg eltávolodunk az absztrakt felfogástól. A tiszta dogmatikai megoldás a Nizsalovszky által kifejezésre jutatott elképzelés, vagyis az, hogy absztrakt zálogjog alapítását követően az adós többé kötelmi alapon nem tartozik, felelőssége kizárólag az absztrakt zálogjog alapján áll fenn. Gyakorlatilag ezt a verziót mutatja be Zámbó is.29
Az absztrakt felfogás másik nélkülözhetetlen elemét a Ptk. 269. § (3) bekezdése nevesíti, amely a kifogás-korlátozás intézményéről szól. Eszerint - összhangban a Jt. 85. §-ával - a zálogkötelezett az önálló zálogjog alapjául szolgáló jogviszonyból eredő jogait és kifogásait csak az önálló zálogjog közvetlen megszerzője vagy ennek olyan jogutódja ellen érvényesítheti, aki az önálló zálogjogot ingyenesen szerezte, vagy a szerzéskor az annak alapjául szolgáló jogviszonyt ismerte.30 Az önálló zálogjog egyik sajátossága ezen nézet szerint, hogy az alapjogviszonyból fakadó kifogások csakis az eredeti adós és hitelező közötti jogviszonyban érvényesíthetőek korlátozás nélkül. Az önálló zálogjog átruházása esetén azonban nincs helye ezeknek a kifogásoknak, kivéve a törvényben meghatározott eseteket.
Mindezek alapján arra a következetésre is juthatunk, hogy az önálló zálogjog és a váltó között valóban számos hasonlóság mutatható ki. Ha a fenti felfogást elfogadjuk, a jogalkotó elvileg lehetővé teheti, hogy a felek az önálló zálogjogról is egy váltószerű értékpapírt állítsanak ki. Zámbó már korábban is azt javasolta, hogy a feleknek már az önálló zálogjog alapításakor is úgy kellene eljárniuk, mintha egy "kvázi értékpapírnak" tekintenék a kiállított okiratot. Javasolta, hogy a felek írják elő, hogy az önálló zálogjog csak az eredeti okiraton ruházható át oly módon, hogy az a mindenkori kötelezettel szemben is hatályos legyen, illetve azt is, hogy a zálogjog érvényesítésének a tényét, valamint az érvényesítésen kívüli fizetést az okiraton szintén vezessék.31
Az absztrakt felfogás lényegét röviden így lehetne összefoglalni: az önálló zálogjog mind alapításában, mind létében, mind pedig megszűnését tekintve teljesen független az alapul fekvő követeléstől. Alapításában annyiban, hogy létrejöhet alapul fekvő jogviszony nélkül is. Létében annyiban, hogy szabadon átruházható. Megszűnését tekintve pedig annyiban, hogy az alapjogviszony megszűnése nem eredményezi automatikusan és szükségszerűen a biztosíték megszűnését is. Elismerik az önálló zálogjog biztosítéki szerepét, ezt a funkciót azonban nem tekintik kizárólagosnak, vagyis fogalmi ismérvnek. Világos tehát, hogy az önálló zálogjog alapítására is egy alapul fekvő jogviszony biztosítása érdekében kerül sor, de a zálogjog ettől a követeléstől jogilag teljesen függetlenedik.
Az absztrakt felfogás tehát több helyütt megjelenik a jogirodalomban, vannak azonban kidolgozatlan pontjai, mint pl. hogy az alapítást követően mi történjen az alapköveteléssel.
Kérdés, hogy mi lehet az absztrakt, bármely követeléstől ténylegesen független önálló zálogjog alapításának célja, gazdasági indoka? Ha az az indok, hogy a jogosult az önálló zálogjog alapján hamarabb jut hozzá a követeléséhez, egyúttal elkerüli a perrel és a végrehajtással együtt járó kockázatokat, alighanem sérülnek a zálogadós érdekei. A hatályos szabályok szerint ugyanis az adós bírósági végrehajtás során nem élhet a Vht. 41. § (1) bekezdése és 56. §-a alapján biztosított jogorvoslatokkal.
Ehhez hasonló problémák a váltójogi irodalomban is ismertek és nehezen megválaszolhatóak.32 A tiszta absztrakt felfogásból következően - amelyet, mint láttuk, a Ptk. hatályos 269. §-a is alátámaszt - az új szabályozásnak egyetlen ponton kellene csak kiegészítenie a jelenlegi rendelkezéseket a dogmatikai teljesség érdekében: meg kell teremteni az értékpapírba foglalás lehető-ségét.33
Az absztrakt felfogás a gyakorlatban nem igazán találkozik a hitelezői érdekekkel. Ez legjobban a német szabályozás kapcsán figyelhető meg, hiszen a német Grundschuld - a nálunk elterjedt felfogással szemben - lényegét tekintve egyáltalán nem távolodik el a járulékos jelzálogjogtól (Hypothek). A német BGB. 11911198. §§-aiban szabályozott Grundschuld csupán egy rendkívül rugalmas biztosítéki forma, amelynél azonban a járulékosság hiánya csupán a törvény által teremtett járulékosság hiányát jelenti. A német gyakorlatban a Grundschuldot - amely szinte kizárólag Sicherungsgrundschuld, vagyis biztosítéki céllal alapított teher -, a szerződéses járulékosság (Vertragsakzessorität) jellemzi. A gazdasági igényeket szem előtt tartva emiatt alakult ki egy másik nézet is az önálló zálogjog jövőbeli szabályozását illetően, amely sokkal kevésbé távolodik el a közönséges zálogjog szabályaitól.
Ezen nézet szerint az önálló zálogjog jellegzetessége, hogy hiányzik a törvényi járulékosság. Ez azonban egyáltalán nem azt jelenti, hogy semmiféle kapcsolat ne lenne az alapkövetelés és a biztosíték között, ezt ugyanis megteremti a felek közötti szerződéses, kötelmi jogi megállapodás (az ún. biztosítéki szerződés). Egyfajta szerződéses járulékosságnak fenn kell tehát állnia, teljes mértékben az alapkövetelés és a biztosíték nem szakadhat el egymástól. Kapcsolat a biztosíték és a követelés között tehát önálló zálogjog esetén is fenn kell, hogy álljon, de ez nem a közönséges zálogjog esetében ismert törvényi járulékosság. A törvényi járulékosság hiányát pótló szerződéses járulékosságból fakad ezen zálogfajta rugalmassága, amely előny elsősorban a bejegyzés, az átruházás és végrehajtás során jelenik meg. Ezen nézet szerint az önálló zálogjog nem kell, hogy a váltóhoz hasonló jogviszonyként jelenjen meg a gyakorlatban, nincs szükség olyan mértékű absztrahálódásra, mint ami a hatályos Ptk. 269. §-ából következik. A váltószerű működés a gyakorlatban azért nem célszerű, mert ez megfosztja az önálló zálogjogot biztosítéki jellegétől, és ezáltal gazdasági céljától. Ebből következően a kifogások az önálló zálogjog átruházása esetén is megmaradnának.
Ehhez kapcsolódik az az álláspont, amely szerint a Ptk. 269. § (3) bekezdésének helyes értelmezése alapján a hatályos szabályokból következően is majdnem minden esetben képes az adós az alapjogviszonyból származó kifogásait érvényesíteni. Ennek oka, hogy a kifogás-korlátozás csak abban az esetben érvényesül, ha a jogszerző visszterhesen jutott az önálló zálogjoghoz és az alapjogviszony tartalmát nem ismerte. Azonban a Ptk. 4. § (1) bekezdése rögzíti a felek együttműködési és tájékoztatási kötele-zetttségét, amelyet a Ptk. 205. § (4) bekezdése a szerződéskötés kapcsán tovább részletez. Márpedig ez magában foglalja azt is, hogy az átruházó jogosult köteles tájékoztatni a jogszerzőt az alapjogviszony tartalmát illetően. Ennek elmulasztása szerződésszegés, amely végső soron - a Ptk. 318. § (1) bekezdése alapján - kártérítési következménnyel jár. Amennyiben az átruházó megtéveszti a jogszerzőt az alapjogviszony tartalmát illetően, akkor érvényesül csak a kifogás-korlátozás. A megtévesztés alatt nem feltétlenül a Ptk. 210. § (4) bekezdésében nevesített megtá-madhatósági okot kell csak érteni, hanem minden olyan magatartást, amelynek eredményeként a jogszerző nem, vagy tévesen lesz az alapügyletről informálva. Ez a gondolatmenetet továbbfonva, arra a következetésre juthatunk, hogy a Ptk. 269. § (3) bekezdésének második mondata - megfelelő gyakorlat esetén -nem is feltétlenül akadálya az önálló zálogjog alkalmazásának. Amennyiben a hitelezők abból indulnak ki, hogy az általuk megvásárolt önálló zálogjog minden esetben egy követelést biztosít, akkor ezen alapjogviszony pontos ismerete nélkül nem fognak önálló zálogjogot vásárolni. Ha pedig már rendelkeznek az alapjogviszonyra vonatkozó megfelelő ismeretekkel - pl. a követelés mértéke, a teljesítés módja és ideje -, akkor az adós utóbb felhozhatja a biztosított jogviszonyból származó kifogásait.
Emellett a koncepció mellett a magyar jogirodalomban még egyetlen szerző sem tette le a voksát, ami érhető abból a szempontból, hogy a hatályos Ptk. ezzel ellentétes értelmezésre ad alapot. A Jht. 8. § (6) bekezdése azonban már egyértelműen ezt a felfogást juttatja kifejezésre. Ez alapján azt is mondhatjuk, hogy amíg a Ptk. 269. §-a a tiszta absztrakt megoldást rögzíti, addig a Jht. - ennek nagyrészt ellentmondva - a szerződéses járulékosság elvét érvényesíti. A tényleges statisztikai adatokból kiindulva azt mondhatjuk, hogy amíg a Ptk. 1996-os módosítását és az önálló zálogjog megalkotását követő években összgazdasági szinten elenyésző érdeklődés nyilvánult meg ezen új jogintézmény iránt, addig a Jht. 2001-es módosítás követő 5 év alatt létrejött egy akkora refinanszírozott, értékpapírba foglalt hitelállomány, amely a Magyar Nemzeti Bank adati alapján az állampapírok és a részvények után az értékpapírpiac legnagyobb szegmensévé vált34.
Ezen felfogás szerint tehát az önálló zálogjogot újraszabályozása során nem a járulékos jelleg hiányára kellene a fő hangsúlyt fektetni, hanem a rugalmasság elérése. Ilyen értelemben az absztrakt jelleg35 nem, vagy legalábbis nem teljes mértékben érvényesülne. Az önálló zálogjog csupán a törvényi járulékosság esetei alól jelentene kivételt, de a önmagában a járulékosság elve itt is érvényre jutna. Ez megnyilvánulna egyrészt abban, hogy az önálló zálogjog is biztosítéki jogként kerülne meghatározásra, vagyis még elviekben sem kerülhetne sor más célú felhasználásra. Az önálló zálogjog is egy alapjogviszonyra tekintettel jönne létre, annak biztosítására szolgálna, így attól teljes mértékben nem is lehetne elszakítani. Az absztrakt jelleg annyiban érvényesülne, hogy például az alapkövetelés megszűnte nem eredményezné automatikusan az önálló zálogjog megszűnését, illetve csökkenését, vagyis ugyanaz a bejegyzett önálló zálogjog a korábbi hitel teljesítésével párhuzamosan újabb hitelek biztosítására válna alkalmassá.
A másik lényeges különbség az absztrakt felfogáshoz képest az átruházhatóság, vagyis a forgalomképesség eltérő szempontú megközelítése. Az absztrakt szemlélet szerint az önálló zálogjog egyik legfontosabb előnye az átruházhatósága, vagyis, hogy forgalomképes. A szerződéses járulékosság elve alapján azonban az átruházhatóság nem egy fogalmi elem, hanem csupán a törvényi járulékosság hiányának a visszatükröződése. Tagadhatatlan, hogy az önálló zálogjog átruházható, de ez azzal függ össze, hogy valamilyen módon a biztosítéknak követnie kell az alapkövetelést. Törvényi járulékosság esetén ez nem okoz gondot, hiszen a Ptk. 251. § (4) bekezdése értelmében a követelés átszállásával a zálogjog is átszáll az új jogosultra, vagyis a zálogjogot csak a követeléssel együtt lehet átruházni. Önálló zálogjognál azonban ezt a törvény természetesen nem mondja ki, így arról a feleknek szerződés útján kell gondoskodniuk, ezért van szükség az átruházhatóságra. Az átruházhatóság azonban nem egy önmagáért való dolog, hiszen egy biztosítéki jogot - vagyis gyakorlatilag egy kielégítési elsőbbséget - senki nem fog magában, követelés nélkül átruházni. Ennek ugyanis - ezen nézet szerint -nincs semmiféle gazdasági realitása. Gazdasági realitása ugyanis csak annak van, amit a hitelélet szereplői igényelnek. Ezek az igények pedig egyre erőteljesebben a komplex hitelek és az ún. portfolió átruházás, valamint a refinanszírozás formájában jelennek meg. Ezeknek a gazdasági igényeknek a kielégítésére a közönséges zálogjog kevésbé alkalmas. Adósi oldalról nézve pedig a legfontosabb gazdasági érdek, hogy a tulajdonos az ingatlanát fedezetként a lehető legteljesebb mértékben ki tudja használni, és ezáltal relatíve olcsón és gyorsan tudjon hitelhez jutni.
Ezen nézet szerint tehát a valóságos gazdasági igényekből kell kiindulni az új szabályozás megteremtése során, ami nem feltétlenül egyezik az eddigiekben megismert dogmatikai megközelítéssel. Le kell emellett vonni a megfelelő tanulságokat abból is, hogy a hatályos szabályozás alapján miért nem terjedt el egy jóval szélesebb körben az önálló zálogjog. A szerződéses nézet szerint erre nem az a megfelelő válasz, hogy még teljesebbé kell tenni az önálló zálogjog absztrakt jellegét, és meg kell teremteni az értékpapírba foglalás feltételeit. A hitelezői érdekek ezt nem kívánják meg, megelégednek egy olyan zálogtípussal, amely rugalmasabb biztosíték, mint a közönséges zálogjog.
Ezen nézet alapján azokon a pontokon, ahol eltérés lesz megállapítható a járulékos és az önálló zálogjog között, szükség lesz speciális adósvédelmi szabályok törvénybe iktatására. A gazdasági realitás ugyanis azt diktálja, hogy ez a típusú zálogjog ugyanazokat a védelmi mechanizmusokat legyen képes biztosítani az adósnak, mint a járulékos zálogjog. Enélkül ugyanis nem lesz olyan adós, aki hajlandó lenne önálló zálogjog alapításához hozzájárulni. Ilyen adósvédelmi mechanizmus lenne például a később még részletesebben tárgyalandó visszaszolgáltatási igény, illetve a kifogások felhozatalának a lehetősége a peres és a végrehajtási eljárás során.
A kétféle koncepció között egyetlen ponton található azonosság: mindkettő szerint szükség van a hagyományos, közönséges járulékos zálogjog mellett egy más típusú, annál jóval rugalmasabb zálogjogra is, mert ezt mind az adósok, mind a hitelezők érdeke megkívánja. Ezen kívül azonban a különbségek válnak meghatározóvá. Érdemes megvizsgálni, hogy a kétféle elképzelés alapján milyen irányú szabályozás lenne ideális. Ehhez számba kell venni az önálló zálogjog létének legfőbb csomópontjait:
a) alapítás: Az absztrakt elmélet szerint az alapításnak nem feltétele egy alapjogviszony fennállása, annak ellenére sem, hogy az esetek túlnyomó többségében az önálló zálogjog is biztosítéki célokat szolgál. A szerződéses elmélet szerint alapjogviszony nélkül, még inkább annak megszüntetésével nem alapítható önálló zálogjog, hiszen ez is egy biztosítéki jog, amely más gazdasági funkciót nem tölt be. Ennek alapján a biztosítéki szerep fogalmi ismérv.
b) fennállás: Az absztrakt szemlélet alapján az önálló zálogjog még akkor is teljesen független a követeléstől, ha biztosítéki célt szolgál. Ennek megfelelően szabadon, vagyis a követelés nélkül átruházható. Ez teremti meg a forgalomképességét ennek a korlátolt dologi jognak, amelynek garanciája a kifogás-korlátozás. Mindez oly módon válhat teljessé, ha a jogalkotó kimondja, hogy az önálló zálogjogról is lehet értékpapírt kiállítani. Ezen koncepció szerint az átruházhatóság és ezáltal a forgalomképesség az önálló zálogjog differencia specifikája a járulékos zálogjoghoz képest.
A szerződéses elmélet szerint az önálló zálogjog ugyan átruházható, de ez nem jelenti azt, hogy fennállásában független lenne a biztosított jogviszonytól. Az átruházás nem a legfontosabb előny, hanem a törvényi járulékosság hiányából fakadó szükségszerű következmény. A biztosíték ennek megfelelően követi az alapjogviszonyt és az adós minden esetben felhozhatja kifogásait. A forgalomképesség így kell, hogy a szabályozás célja legyen, hiszen nincs realitása annak, hogy valaki kizárólag egy kielégítési jogot ruházzon át, követelés nélkül. Ebből következik az is, hogy az érvényesítés, vagyis végső soron a végrehajtási eljárás során is összekapcsolódik a biztosíték és a követelés. Az adós a végrehajtási eljárás során is hivatkozhat kifogásaira. Mindezek alapján az értékpapírba foglalás sem célkitűzés. Ez ellen hatnak a hitelbiztosítékokkal szemben a Bázel II. Egyezmény által támasztott elvárások, és a papír alapú dokumentáció költségigénye.
c) megszűnés: Az absztrakt koncepció alapján a követelés megszűnése nem eredményezi az önálló zálogjog megszűnését. Ezen a ponton a két elmélet találkozik, ezt ugyanis a szerződéses szemlélet is elismeri. Ez teremti meg az önálló zálogjog rugalmasságát, hiszen ezáltal a zálogadós újabb hitelt tud felvenni anélkül, hogy az ingatlan-nyilvántartásba már bejegyzett zálogjogot törölni kellene. Ebből adódóan a záloghitelezőnek nem kell viselnie a bejegyzés elhúzódásának, az alapjogviszony vizsgálatának stb. a veszélyét. Gyorsan és kockázatok nélkül tud hitelezni, önálló jelzálogjog esetében a földhivatal csak a felek "absztrakt" jognyilatkozatát veszi alapul az új jogosult és a biztosított összeg bejegyzése során, ugyanígy kerülhet sor a közjegyzői nyilvántartásba való bejegyzésre is.
d) adósvédelem: Az absztrakt elmélet szerint az adós nem szorul többletvédelmi szabályokra, hiszen valójában nem áll fenn az adós oldalán kockázat: a kétszeres teljesítésből eredő érdeksérelem jogalap nélküli gazdagodás címén orvosolható, vagy pedig a felek az alapul fekvő követelést az önálló zálogjog alapításakor egyébként is megszüntették.
A szerződéses nézet szerint a kétszeres igénybevétel, és a zálogtárgyból történő kielégítés már önmagában érdeksérelem, és ez az oka annak, hogy a legtöbb adós nem egyezik bele önálló zálogjog alapításába. Ez ellen az adósnak hatékony védelmet kell nyújtani, ezt diktálja a hitelezők érdeke is. Amennyiben ez a forgalomképesség rovására megy, az nem jelent tényleges érdeksérelmet, hiszen a hitelezők többsége úgy sem akarja ezt a biztosítékot a személyes követelés nélkül átruházni. A valódi védelmet a törvénybe épített többletszabályokkal kellene megteremteni. A hatályos szabályozásból mindez hiányzik, így az új szabályozásnak ez kell, hogy az egyik központi eleme legyen. Minden olyan esetben tehát, amikor a jogalkotó lazít a törvényi járulékosság elvén, többletgaranciákat kell a jogszabálynak nyújtani, a hatékony adósvédelem érdekében.
Az absztrakt felfogás szerint tehát az önálló zálogjog egy nem járulékos jellegű, az alapjogviszonytól teljesen független, azt elviekben nem is feltételező tiszta dologi felelősségi viszony, ha úgy tetszik egy önálló életre kelt kielégítési elsőbbség. A szerződéses járulékosság koncepciója azonban nem távolítja el ennyire az alapjogviszonyt a biztosítéktól, az egyetlen pont, ahol a kettőt elszakítja egymástól a megszűnés esete. Minden más esetben - így elsősorban a létrejövetelnél, de a fennállás során is az átruházás kapcsán - a követelés és a biztosíték együtt létezik, együtt mozog.
Egy új szabályozásban valószínűleg mindkét elképzelésből meríteni lehetne, vagyis sor kerülhetne egyes koncepcionális elemek ötvözésére.
Egy új szabályozás alapkérdéseinek a végiggondolása előtt célszerű végignézni azokat az előnyöket, amelyeket egy absztrakt zálogjog fel tud mutatni a közönséges zálogjoghoz képest.
Mint láttuk az absztrakt koncepció szerint az önálló zálogjog legfontosabb előnye az átruházhatóság és az erre épülő forgalomképesség. A Ptk. jelenleg hatályos 269. § -ának szabályai alapján egyértelmű, hogy az önálló zálogjog önmagában, követelés nélkül is átruházható. Ezzel a tulajdonsággal a járulékos zálogjogok - ide értve a keretbiztosítéki zálogjogot is - nem rendelkeznek. Ez a szabály megmaradna az új Ptk.-ban is [Javaslat IV:100. § (2) bek.].
Mivel egy nem járulékos zálogjog független az alapköveteléstől, ezért ezt a gyakorlat létében, fennállásában stabilabbnak tekinti, mint a járulékos zálogjogokat.36 A német jogban a Grundschuld - amely szinte kivétel nélkül Sicherungsgrundschuld, tehát biztosítéki szerepet tölt be - könnyebben és olcsóbban képes új követelések biztosítására, mint a járulékos jellegű Hypothek. A biztosított követelést a Grundschulddal összekapcsoló Sicherungsvertrag nem igényel semmilyen speciális formát, így alak-szerűségi követelmények betartása nélkül, könnyebben is módosítható. Hypothek esetén a BGB megköveteli a nyilvántartási bejegyzést és új követelés biztosítása esetén a hitelező és az ingatlantulajdonos beleegyezését is. Emellett a járulékos Hypothek csak egyetlen követelést biztosíthat, vagyis ha a régi helyébe egy új követelés lép, akkor csak ezt az újat fogja fedezni.37 Elvileg tehát nincs kizárva a követelés kicserélődése járulékos jelzálogjog esetében sem, de ez igényli egyrészt a hitelező és a tulajdonos beleegyezését, másrészt az új követelés telekkönyvi bejegyzését. Grundschuld esetében elegendő a Sicherungsvertrag módosítása, ami egy sokkal költségkímélőbb és gyorsabb eljárás.
A német jogban egyedül a járulékos jelleget részben már kikezdő keretbiztosítéki zálogjognál ( Höchstbetragshypothek) van arra lehetőség, hogy az új követelés meghaladja a régit, de számos más hiányossága miatt a gyakorlat ezt a konstrukciót nem alkalmazza.
A biztosított követelés cseréje elsősorban akkor játszik szerepet, ha az adós új, kedvezőbb feltételek mellett kíván hitelt felvenni és a korábbi, kedvezőtlenebb kondíciókkal rendelkező tartozását vissza akarja fizetni. Ez tehát egyfajta adósság-átütemezést jelent.38 Ehhez szorosan kapcsolódik egy másik jogintézmény: az előtörlesztés lehetősége.39 Az előtörlesztés intézménye lehetővé teszi, hogy a kereskedelmi bankoktól felvett hiteleket az adósok korábban teljesítsék.40 Erre általában azért kerül sor, mert az adós új hitelt vett fel, amelyből a régit vissza tudja fizetni. Mindez természetesen feltételezi a hitelintézetek közötti fokozott piaci versenyt és a hitelkínálat bővülését is.
Ebben az esetben a járulékos zálogjog még akkor sem segít, ha a felek személyében nem következik be változás, csupán a követelés cserélődik ki. Ebben az esetben ugyanis a régi követelés megszűnik - hiszen teljesítésre kerül, még ha a határidő lejárta előtt is -, ami maga után vonja a járulékos biztosíték megszűnését is. Még kevésbé alkalmas a biztosítéki funkció betöltésére a járulékos zálogjog, ha a felek egyikének a személye is megváltozik, vagyis ha az adós számára az új hitelt nem a régi hitelező nyújtja.
Amennyiben az adós egy korábbi tartozását új hitel igénybevétele útján kívánja törleszteni, érdekében áll a korábbi hitel biztosítására alapított zálogjog fenntartása. Erre jelzálogjog esetében nem kerülhet sor, hiszen az alapkövetelés teljesen kicserélődik: az adós egy új kölcsönszerződést köt. Az esetek többségében ráadásul egy másik hitelintézettel, vagyis a jogosult személye is meg fog változni. Elvileg járulékos jelzálogjog esetén megoldást jelenthet a ranghellyel való rendelkezés intézménye. A Ptk. 264. § (2) bekezdés szerint a tulajdonos a megszűnő jelzálogjog ranghelyén és a megszűnés terjedelmében a bejegyzett zálogjog törlésével egyidejűleg, annál nem terhesebb új jelzálogjogot alapíthat. Amennyiben az új követelés meghaladja a korábbit, már nem alkalmazható ez a szabály, illetve akkor sem, ha az új zálogjog alapítására nem rögtön a régi megszűnése után kerül sor. Itt ugyan segíthet a ranghely-fenntartás intézménye, de a törölt bejegyzés ranghelyét legfeljebb 1 év tartamára tarthatja fenn a tulajdonos. Ezen kívül egyik jogintézmény sem kínál megoldást arra az esetre, ha az adós több hitelezőtől vesz fel egyszerre több kölcsönt. A legfontosabb különbség azonban a nem járulékos zálogjog és a ranghely-fenntartás és az azzal való rendelkezés között a tulajdonosi zálogjog intézményében rejlik. A német jog széles körben ismeri és alkalmazza az Eigentümergrundschuld intézményét.41 Ebben az esetben, ha végrehajtási árverésre kerül sor, a tulajdonos jogosulttá válik az árverési vételár egy részére. A ranghelyhez kapcsolódó említett jogintézmények ilyen lehetőséget nem biztosítanak számára.42
Összességében tehát azt mondhatjuk, hogy a biztosított követelés teljes kicserélődése esetén egy járulékos zálogjog nem megfelelően rugalmas eszköz. Mivel a régi követelés ebben az esetben megszűnik, megszűnik maga a biztosíték is, vagyis a feleknek egy új zálogjogot kell alapítani és bejegyeztetni. Mindez egyrészt költséges és időigényes, másrészt kockázatokat hordoz magában: a bejegyzés elhúzódása, az alapjogviszony érvényességének kérdése, a bejegyzés jogereje, megtámadhatósága mind a hitelezés hatékonysága ellenében hat. Egy absztrakt zálogjog azonban, mivel független az alapul fekvő követelés jogi sorsától, akkor is fennmarad, ha a követelés megszűnik. Ezáltal alkalmassá válik egy újabb hitel biztosítására is. Új hitelező belépése esetén persze módosítani kell a nyilvántartási bejegyzést, hiszen változik a jogosult személye, de ez még mindig jóval költségkímélőbb megoldás, mint egy új zálogjog alapítása.
Ettől eltérő az az eset, amikor a követelés nem cserélődik ugyan ki, csak a terjedelme változik. Gyakran előfordul, hogy nő, vagy épp csökken az alapul fekvő követelés. Ez járulékos zálogjog útján szintén igen nehezen kezelhető: amennyiben a követelés növekszik, szükséges a nyilvántartási bejegyzést módosítani. Ráadásul, ha erre nem kerül sor, akkor még a nyilvántartás közhitelességének az elve is sérül, hiszen a követelés csökkenése nyilvántartási bejegyzés nélkül is a jelzálogjog megszűnését eredményezi (erre is utal a BH 2006. 11. 370. jogeset).
A német banki gyakorlatban az ilyen típusú hitelcsere különösen két területen gyakori: a vállalkozási hitelek és a lakásépítés finanszírozása során.
A gazdasági igények közül az egyik legjelentősebb az, hogy a bankok követelésállományokat ruházhassanak át, különös tekintettel az új tőkekövetelmény szabályokra. Ezek a szabályok szükségessé és kifizetődővé teszik a kockázatok hatékony kezelését például portfoliók átruházásával. Hasonló gazdasági előny lehet a szakosított, vagy éppen olcsóbb hitelforrásokkal rendelkező hitelintézetek által nyújtott refinanszírozás lehetősége is.
Az ügyfélkapcsolat fenntartó, bankszámlát vezető és helyismerettel rendelkező bankok, vagy takarékszövetkezetek azon tőkepiaci közvetítőkön keresztül, amelyek összegyűjtik az azonos kockázati súlyú hiteleket, olcsó tőkepiaci forrásokhoz jutnak. Ennek előnye megjelenik a kedvezőbb ügyfélkamatokban is.
A szakosított hitelintézetek hitelezései korlátaira (LTV -loan-to-value ratio) tekintettel esetlegesen nem is cél a követelések egészének engedményezése, hanem adott esetben csak a követelés egy meghatározott hányadának refinanszírozására kerül sor. Ezen követelésrész esetében is megbízottként az első hitelező jár el az ügyféllel szemben. Ekkor a törvényes járulékosságon alapuló jelzálogjog alkalmatlan eszköznek bizonyul, hiszen nagyszámú zálogjog ingatlan-nyilvántartási törlésére és egyidejűleg kétszer ennyi új bejegyzésére kell, hogy sor kerüljön. A bejegyzések elhúzódása jelentős kockázatokat hordoz. A szerződéses járulékosságon alapuló zálogjog esetében csak ugyanazon zálogjognak lesz meghatározott mértékben új jogosultja, a refinanszírozást lehetővé tevő szerződést sem kell a portfolió minden eleme esetében benyújtani, illetve a földhivatalnak azt vizsgálni, hiszen a bejegyzés egy absztrakt nyilatkozat alapján történik.
A magyar jelzálog-hitelintézetek és kereskedelmi bankok által követett refinanszírozási gyakorlat alapján a szerződéses járulékosságon alapuló zálogjogot a refinanszírozott hitelintézet egy vele szemben fennálló követelés biztosítékaként ruházza át. Ebben az esetben az ügyféllel szemben fennálló követelés a refinanszírozott hitelintézet mérlegében és kezelésében marad, míg az önálló zálogjog új jogosultja a jelzálog-hitelintézet lesz. Az alapul fekvő jogviszonyból eredő követelésnek azonban a refinanszírozott hitelintézet nem-teljesítése esetére át kell szállnia a refinanszírozó hitelintézetre. Ennek módja - amennyiben a biztosítéki engedményezéshez a jogalkotó a semmisség jogkövetkezményét fűzi - a törvényes engedményezés, a követelésen alapított zálogjog, vagy az aljelzálogjog43 lehet.
A magyar zálogjog szabályok is lehetővé teszik jövőbeni követelések megterhelését. A Ptk. 251. § (2) bekezdése szerint zálogjog jövőbeli vagy feltételes követelés biztosítására is alapítható.44 Amennyiben a jelenleg fennálló és a jövőbeli követelések egyazon jogviszonyból származnak, akkor ezek keretbiztosítéki jelzálogjog formájában is biztosíthatóak. Amennyiben azonban több különböző jogviszonyból származó követelésekről van szó, akkor a járulékos zálogjog nem jöhet szóba, hiszen minden egyes jogviszonyt külön zálogjoggal kellene lefedni. Egy nem járulékos zálogjog azonban alkalmas valamennyi fennálló és jövőbeni követelés együttes elzálogosítására is, függetlenül attól, hogy azok azonos, vagy különböző jogviszonyból származnak.
Egy hitelkeret biztosítására tipikusan a keretbiztosítéki zálogjog szolgál. A német jogban a keretbiztosítéki jelzálogjog (Höchstbet-ragshypothek) akkor is alkalmazható, ha több követelés áll fenn, illetve akkor is, ha több hitelező vagy több adós áll egymással jogviszonyban.45 A német jogban azonban vitatott, hogy a keretbiztosítéki jelzálogjog csak egyetlen jogviszonyból származó követelések biztosítására szolgálhat, vagy alkalmas különböző jogviszonyokból eredő tartozások fedezésére is. A magyar jogban ez a kérdés egyszerűbb, mert a Ptk. 263. § (1) bekezdése a zálogszerződésben meghatározott jogviszonyról és jogcímről beszél. Ebből pedig csak azt a következtetést lehet levonni, hogy csak egyazon jogviszonyból származhat az összes biztosított követelés. Ez gyakorlatilag azt jelenti, hogy egyazon hitelszerződésből származó különböző kölcsöntartozások biztosíthatóak keretbiztosítéki jelzálogjog által. Ez az értelmezés visszatükröződik a Javaslat IV:106. § (1) bekezdésében is. Az ehhez fűzött magyarázat szerint a keretbiztosítéki zálogjog ugyanazon jogviszonyból keletkező más követelések biztosítására is szolgálhat.46
A keretbiztosítéki jelzálogjog és az újraszabályozandó önálló zálogjog között tehát az egyik lényeges különbség abban ragadható meg, hogy az önálló zálogjog különböző jogviszonyokból származó követelések biztosítására is alkalmas lehet. Az más kérdés, hogy ha a Javaslat IV:106. §-ának a szövege utóbb olyan irányba módosulna, amely lehetővé tenné különböző jogcímek alapján keletkezett követelések keretbiztosítéki jelzálogjoggal történő biztosítását, akkor ez a distancia megszűnne. Erre azonban csekély az esély.
Tovább bonyolítja a helyzetet, hogy ha az adós más jogcímen is vesz fel kölcsönt, adott esetben akár egy másik pénzintézettől. Ebben az esetben szükségessé válna egy új járulékos jelzálogjog alapítása. A legmagasabb összegben meghatározott követelések ekkor már nem azonos jogcímből származnak. Ez a probléma hidalható át egy absztrakt zálogjog segítségével.
A német banki gyakorlatban a Sicherungsgrundschuld térhódításának a legfontosabb gazdasági indoka az volt, hogy a hitelek futamideje nagymértékben lerövidült. Amíg a 1960-as években a jelzálogbankok által nyújtott hiteleket 15-30 éves futamidővel kötötték, addig három évtizeddel később, a 90-es elejére ez 1-15 évre rövidült.47 Mivel már nem akadt befektető, aki hosszú távra változatlan feltételek mellett kötötte volna le a pénzét, a bankoknak olyan megoldást kellett kialakítaniuk, amellyel rövidebb távra is piacképes befektetési formákat tudtak kínálni. Ennek érdekében alakult ki az ún. szakaszos finanszírozás ( Abschnittsfinanzierung).
Ennek lényege, hogy a bank és az adós meghatározott időszakonként megújítja a hitelt, ami azt is jelenti, hogy a feltételeket, elsősorban a kamat-kondíciókat újratárgyalják. A köztük lévő jogviszony ugyan akár több évtizedig is fennállhat, de nem változatlan feltételek mellett. A bank tehát egy meghatározott rövidebb időszakra nyújt hitelt, majd ezen időszak letelte után a felek újratárgyalják a szerződéses feltételeket. Ez a konstrukció alkalmassá vált a tőkepiaci mozgások rugalmas követésére. A bankoknak ehhez kellett egy megfelelő biztosítékot találni, amely szerepre a Grundschuld vált a legalkalmasabbá.
Elvileg a járulékos jellegű Hypothek is alkalmas lett volna egy ilyen, több időszakból álló, hitelezési folyamat keretében az alapkövetelés biztosítására, de túl költségesnek bizonyult. Hypothek esetén ugyanis minden egyes előre meghatározott időszak után megszűnt volna a biztosíték, vagyis a következő időszakra egy újabb zálogjogot kellett volna alapítani és bejegyeztetni.48 Tovább bonyolította volna a helyzetet, ha az adósnak több hitelezője is van, és ugyanaz az ingatlan több hitelt is biztosít. Ebben az esetben a többi hitelező irányába a zálogjog természetesen nem szűnt volna meg, de szükség lett volna a rangsorban azonos ranghelyen, vagy hátrább álló hitelezők beleegyezésre az új hitelfelvételhez és zálogjogi bejegyzéshez. Ez jóval drágább és időigényesebb megoldásnak tűnt, mint a Grundschuld alkalmazása.
További előnynek mutatkozott, hogy Grundschuld esetén lehetőség volt a kölcsönszerződésben szereplőnél magasabb összegű kamat bejegyzésére is. A Grundschuld ugyanis nemcsak a tőkeköveteléstől, de a mellékszolgáltatásoktól is független, de egyúttal azok biztosítására is alkalmas. Így elkerülhetővé vált, hogy egy utólagos kamatemelés során újabb nyilvántartási bejegyzésre kerüljön sor, így a rangsorban hátrább álló hitelezők egyetértésére sem volt szükség, hiszen érdekeik nem sérültek, megtérítési igényük nem került veszélybe. A felek tehát már a Grundschuld bejegyzésekor egy eleve magasabb kamatszintet állapítottak meg, mint ami a kölcsönszerződésben ki lett kötve. Ez nem jelentett veszélyt az adósra nézve, hiszen a hitelezővel szemben a biztosítéki szerződésben szereplő kifogásokat fel tudta hozni. Az adós egyéb hitelezőinek az érdekét pedig a magasabb összegű kamatbejegyzés azért nem sértette, mert ők eleve erre tekintettel nyújtottak hitelt az ingatlantulajdonosnak. Amennyiben tehát a soron következő hitelezési időszakban a kamatok emelkedtek, a feleknek legfeljebb az alakszerűségi követelményekhez nem kötött biztosítéki szerződést kellett módosítaniuk, de a nyilvántartási bejegyzést nem.49
A Grundschuld széleskörű elterjedésének a másik oka az volt, hogy alkalmassá vált ún. konzorciális hitelek biztosítására. Ezeknek a hiteleknek az a specialitása, hogy több hitelező nyújtja ugyanannak az adósnak, akik közül a konzorciumvezető, mint bizalmi vagyonkezelő (Treuhänder) lép fel. A német jogban tehát a konzorciális hitelezés során felhasználásra kerül a Treuhand intézménye is.50
Annak, hogy több bank nyújt egyszerre hitelt egyetlen adósnak, számos oka lehet. Elsősorban a kockázat-minimalizálás, vagy a bankműködésre vonatkozó jogszabályokban meghatározott maximális hitelkihelyezés állhat a háttérben. Annak ellenére azonban, hogy az adósnak több bank nyújt hitelt, az ügyfélkapcsolatot csak az ún. konzorciumvezető tartja fenn, vagyis ez a bank tárgyal a beruházóval. A hitelezők közötti belső viszonyban a konzorciumvezető köteles bizalmi alapon eljárni. A konzorcium nem önálló jogintézmény, a német jogban ezt az alakzatot polgári jogi társaságnak tekintik (Gesellschaft des bürgerlichen Rechts - BGB 705-740. §§).
Egy ilyen típusú hitel biztosítására a Hypothek azért nem volt alkalmas, mert járulékos zálogjog esetén a konzorciumvezetőnek egyben a kölcsönszerződések jogosultjának is kellett volna lennie, ez pedig nem minden esetben volt így. Vagyis zálogjogosultként bejegyezni csak azt lehetett volna, aki minden egyes kölcsönszerződés jogosultja is egyben.51 A Grundschuld azonban független a személyes követeléstől, így nem feltétel, hogy a zálogjogosult és a személyes követelés jogosultja ugyanaz a személy legyen. Másrészt, ha a konzorcium kialakítására csak utóbb kerül sor - mert például az adós újabb hiteleket szeretne felvenni, amelyeket az eredeti hitelező már nem tud egyedül finanszírozni -, akkor a Grundschuld könnyebben megosztható és az újabb hitelek fedezésére is felhasználható volt.
Konzorciális hitelezés esetén tehát tipikusan több hitelező áll szemben egyetlen adóssal, emiatt több jogviszonyból származó követelések állnak fenn, melyeket azonban egyetlen zálogjog biztosít. Erre a szerepre az önálló zálogjog is képes lenne.
A német jogszabályok meglehetősen szigorú előírásokat tartalmaznak a bankok által alkalmazható értékelésre és kölcsönnyújtásra. Főszabály az, hogy hitelt nyújtani csak addig az értékig lehet, amíg a követelés biztosítékkal megfelelő módon fedezve van. Ennek megfelelően mindenegyes zálogtárgy, elsősorban ingatlan értékét pontosan meg kell határozni. Ez azt is jelenti, hogy csak egy olyan ingatlant terhelhet zálogjog, amelynek tisztán meghatározható az értéke. Mindez azonban gondot jelenthet egy olyan ingatlan beruházás esetén, amikor egy telekre építenek fel egy új épületet. Ebben az esetben a telek végső értékét a felépítendő épület is befolyásolni fogja.
Gyakori eset, hogy a beruházó nem rendelkezik a munka elvégzéséhez szükséges valamennyi eszközzel, így ezek beszerzéséhez egy újabb - köztes - hitelre van szüksége. Ezzel kapcsolatban az a probléma merül fel, hogy az adósnak egyszerre kétféle hitelre lenne szüksége: a beruházáshoz egy hosszú lejáratúra, az eszközbeszerzéshez viszont egy rövid lejáratúra. Kérdés, hogy hogyan lehet ezt a kétféle hitelt egyidejűleg biztosítani? A német jogban erre a célra is a Grundschuldot alkalmazzák.52
Az adós tehát többféle hitelt vesz fel, adott esetben egyidejűleg. A jogosult ugyan az esetek többségében ugyanaz a személy, különbözik azonban a jogalap, vagyis más szerződésből származik a rövidlejáratú- és másból a hosszúlejáratú hitel.
A kamatot és az egyéb mellékszolgáltatásokat ugyan a járulékos zálogjog is biztosítja, de csak a kölcsönszerződésben meghatározott mértékig. A Grundschuld absztrakt jellege abban is megnyilvánul, hogy a német banki gyakorlatban általánossá vált a kölcsönszerződésben meghatározottnál magasabb, illetve jövőbeli követelések, így az egyes mellékkövetelések bejegyzése is. A Grundschuld biztosíthat olyan követeléseket is, amelyek a személyes követelés létrejötte előtt keletkeztek. Az ún. rendelkezésre állási költségek is biztosíthatóak Grundschuld által, amikor is tényleges kölcsönnyújtásra nem kerül sor, de a bank a hitelösszeget rendelkezésre bocsátotta.53
Az önálló zálogjog előnyei az ingatlan-nyilvántartási bejegyzési eljárás során is megnyilvánulnak. Az alapvető előny abban áll, hogy az alapkövetelés teljesítése nem eredményezi az önálló zálogjog megszűnését. Ez járulékos jelzálogjog esetén akár oda is vezethet, hogy a biztosíték a felek akaratán kívül is megszűnik, amelyre a BH 2006. 11. 370. jogeset is egy szemléletes példát nyújt. Önálló jelzálogjog esetén nem jelentkezik a már bejegyzett biztosíték törlésével és az újabb biztosíték bejegyzésével együtt járó kockázat, illetve költés- és időigény.
A nyilvántartásba vétel részletes szabályait az ingatlan-nyilvántartásról szóló 1997. évi CXLI. törvény (a továbbiakban: Inytv.), valamint ennek végrehajtási rendelete, a 109/1999. (XII. 29.) FVM rendelet (a továbbiakban: Vhr.) szabályozza. A bejegyzési eljárásra az Inytv. 32-36. §§-aiban meghatározott okirat alapján kerülhet sor. Adott esetben ehhez szükség van még a jogosulttól származó bejegyzési engedélyre is.54
Az Inytv. 32. § (1) bekezdése alapján a bejegyzéshez szükséges okiratnak - többek között - tartalmaznia kell a jogváltozás jogcímét, valamint az érdekeltek megállapodását is. Ez járulékos jelzálogjog esetén a teljes hitel-, illetve kölcsönszerződési dokumentáció benyújtását jelenti. Amennyiben tehát a felek személyében változás következik be, mert például a hitelező engedményezi követelését, vagy egy új adós átvállalja a tartozást, a teljes szerződéses dokumentációt be kell nyújtani a földhivatalnak. Önálló zálogjog esetén minderre nincs szükség.
A Vhr. 18. § (1) bekezdése szerint a jelzálogjogi bejegyzésben fel kell tüntetni: 1. a jelzálogjog jogosultját, 2. meg kell jelölni a követelés jogcímét, amelynek biztosítására a jelzálogjog szolgál, továbbá 3. fel kell tüntetni a jelzálogjoggal biztosított követelés összegét. Önálló zálogjog esetén a 2. pontban írt követelés jogcímét természetesen nem kell megjelölni. További előny, hogy nem kell alkalmazni a Vhr. 18. § (2) bekezdését sem. Eszerint ha a jelzálogjoggal biztosított követelés kamatozó, vagy ha a követelés tőkeösszegén kívül mellékszolgáltatás van kikötve, a bejegyzésben utalni kell a követelés jelzálogszerződésben szereplő e járulékaira is. Önálló jelzálogjog esetében erre nem kerül sor.
Érdemes utalni mindemellett az Inytv. 5. § (5) bekezdésére is. Eszerint érvénytelen okiraton alapuló bejegyzés alapján a jóhiszemű harmadik személy javára bejegyzett jog, illetőleg feljegyzett tény a ranghelyére irányadó időponttól számított 3 év elteltével nem törölhető. Ezt a szakaszt a 80/2006. (XII. 20.) AB határozat alkotmányellenesnek minősítette és 2007. június 30-ai hatállyal megsemmisítette. Ezt követően tehát a bejegyzés alapjául szolgáló okirat, mindenekelőtt szerződés érvénytelenségére határidő nélkül lehet hivatkozni. Ez azonban nem okozhat gondot önálló zálogjog esetén, hiszen a fentiek alapján ebben az esetben a földhivatal az alapul szolgáló jogügyletet nem is vizsgálhatja.
Végül számottevő előnyt jelenthet az önálló zálogjog javára, ha a jelenleg hatályos illeték szabályokat a jogalkotó módosítja. Az illetékekről szóló 1990. évi XCIII. törvény, valamint a hiteles tulajdonilap-másolat igazgatási szolgáltatási díjáról szóló 1996. évi LXXXV. törvény (ún. Díjtv.) 32/A. § (2) bekezdése értelmében a jelzálogjog bejegyzése, valamint a bejegyzés módosítása iránti eljárás díja a jelzálogjoggal biztosított követelés értékének 5%-a, de legfeljebb változással érintett ingatlanonként 12 000 forint. Amennyiben a jogalkotó felemeli ezt a felső összeghatárt, illetve differenciál a jelzálogjog bejegyzése és a bejegyzés módosítása között, máris kézelfoghatóbbá válnak az önálló zálogjog előnyei.
Egy jövőbeni szabályozás lehetőséget nyújthatna arra, hogy a felek elkerüljék a közjegyző igénybevételét, amely természetesen csökkentené a járulékos költségeket. Amennyiben az önálló zálogjogot azonnal végre lehetne hajtani, vagyis a hitelezőnek nem kellene előzetesen bírósághoz fordulnia, ez jelentősen gyorsítaná az eljárást. Az adós továbbra is hivatkozhatna a kifogásaira, amelyeket a biztosítéki szerződés tartalmaz. Ebből a szempontból védve lenne a jogalap nélküli igénybevétellel szemben, és a bírósági végrehajtásról szóló 1994. évi LIII. törvény garanciái is megilletnék. A végrehajtási eljárás során tehát az önálló zálogjog kötelezettje sem kerülne kedvezőtlenebb helyzetbe, mint a járulékos zálogjog adósa, de az egész eljárás gyorsabbá és ezáltal olcsóbbá válna. Ehhez azt kellene biztosítani, hogy az önálló zálogjog alapján a hitelező azonnali végrehajtást kérjen, anélkül, hogy ezt megelőzően közjegyzőt kelljen igénybe venni.
Számos esetben tehát egy absztrakt zálogjog jóval rugalmasabb, mint járulékos megfelelője. Ez azt jelenti, hogy könnyebben meg tud felelni a gazdasági kihívásoknak, szélesebb körben használható fel, mint a járulékos zálogjog. Megkönnyíti új hitelek felvételét, és fontos eszköze a refinanszírozásnak. Kezelni tudja a biztosított követelés változása, kicserélődése vagy megszűnése által kiváltott jogi problémákat, amelyre a járulékos zálogjog nem, vagy csak jóval nehézkesebben alkalmas.
Az alapjogviszonytól való függetlenedése lehetővé teszi, hogy egy nem járulékos zálogjog akkor is alapítható legyen, illetve létrejöhet, ha még nincs alapkövetelés. Ez könnyebbé teszi a jövőbeli követelések biztosítását. Különösen nagy volumenű beruházások esetén lehet ennek jelentősége, amikor is a beruházó banki hitelből finanszírozza az egész beruházást. Ebben az esetben a nem járulékos zálogjog már akkor is létrehozható, ha a konkrét hitel- és kölcsönszerződések megkötésére még nem került sor.
Lehetővé teszi azt is, hogy az alapjogviszony hitelezője és a zálogjog jogosultja személyében elváljon egymástól. Oly módon is alkalmas újabb hitelek felvételére, hogy az alapjogviszony megszűnése esetén nem szükségképpen kell a biztosítékot megszüntetni. Továbbra is fennmaradhat és később újabb követelések biztosítására is alkalmassá válhat. A felek ezáltal nem lebecsülhető időt és költséget tudnak megtakarítani.
Összességében tehát a nem járulékos zálogjog gyors és költéskímélő hitelfelvételt tesz lehetővé, amely időt és pénzt takarít meg az adósnak. Mivel kevésbé drágítja meg a hitelezési folyamatot, mint a járulékos zálogjog, ezért jótékonyan hat az egész hitelélet - végső soron az egész gazdaság - fejlődésére.
Az Európai Bizottság 2005. június 17-én tette közzé vitaindító dokumentumát "Jelzáloghitel az Európai Unióban" címmel. A Zöld Könyv megjelentetésének az előzménye az EU által 1999-ben meghirdetett Lisszaboni Program volt, amelynek célja az EU gazdasági versenyképességének a növelése. Ennek keretében az Unió konkrét lépésekre szánta rá magát többek között az értékpapírjog, a banki szolgáltatások, a biztosítási piac és a jelzáloghitelek vonatkozásában az egységes piac megteremtése érdekében.
A Zöld Könyv megállapítja, hogy a hatékonyabb és versenyképesebb jelzáloghitel-piacok ösztönzik a munkaerő mobilitását és lehetővé teszik az EU polgárok számára, hogy jobban kihasználják az ingatlantulajdonukban rejlő megtakarítási és befektetési lehetőségeket. Így az ingatlantulajdon hosszú távú biztonságot is jelenthetne az elöregedő lakosság számára, amely az EU tagországok egyre súlyosabb problémája. Emiatt kívánatos lenne, ha a jelzáloghitelek Európa-szerte akadályok és korlátok nélkül lennének nyújthatóak és igénybe vehetőek. A nyugdíjak finanszírozásának jelenlegi és jövőbeli problémái mellett, a jelzáloghitel finanszírozásnak más jóléti és szociális vetületei is vannak. Így a jelzálogjoggal még nem terhelt ingatlantulajdon további eszköze lehet a háztartási fogyasztás és a nyugdíjaskor kiadásai finanszírozásának. A rugalmas jelzáloghitel-piacok képesek azonnal közvetíteni a háztartások felé a kamatok csökkenését, ami jelentős befolyással bír a lakosság pénzügyi helyzetére. Ehhez persze megfelelő jogi eszközökre is szükség van, mint pl. az előtörlesztés lehetőségének a biztosítása, amely fontos eleme a refinanszírozásnak.
Az EU-n belül a különböző adminisztratív akadályok miatt a határokon átnyúló hitelezés aránya még nagyon csekély, alig 1%-a a teljes lakáshitelezésnek55. Ez is egy nagyon szűk körre korlátozódik: az üdülővásárlásokra és a határ menti ingatlanvételekre. Ezen arány növelése célszerűnek tűnik.
A harmonizáció azonban kétség kívül azáltal járna a legnagyobb előnnyel, hogy a jelzáloghitelek olcsóbbá válnának.
Ezzel együtt megkerülhetetlen néhány jogi kérdés tisztázása is. Ilyen mindenekelőtt a fogyasztóvédelem, ezen belül is a hitelezőket terhelő tájékoztatási kötelezettség. Fontos kérdés az előtörlesztés, a kamatszabályozás, az alkalmazandó jog meghatározása, a végrehajtási eljárás.
Ebből a szempontból külön tárgyalja a Zöld Könyv a jelzálog fedezet kérdését. A 47-48. pontokban kifejezetten említést tesz az ún. "Euromortgage/Eurohypothek" elképzelésről, amelyet mint rugalmas biztosítékot jellemez. Az "Euromortgage" elképzelés célja a kölcsön és a biztosíték közötti jogi kapcsolat, vagyis a járulékosság gyengítése.56 Ez megkönnyítené a jelzálogjogok létesítését és forgalmát, ami jótékonyan hatna az egész piacra, különösen annak finanszírozási oldalára. Megteremtené a jelzáloghitelek fokozottabb forgalomképességét és ezáltal az összeurópai finanszírozási piac fejlődését. Az "Euromortgage" ezen funkcióját emeli ki az Európai Gazdasági és Szociális Bizottság véleménye is, melyet a Zöld Könyvhöz fűzött.57
A CRD egy európai szintű követelményrendszer, amely a hitelintézetek számára állapít meg tőkekövetelményi szabályokat. Az uniós szintű szabályozás hátterét az ún. Bázel II. Egyezmény jelenti, amely 2004-ben ajánlásként született, és amely többek között a bankok szavatoló tőkéjének számítási szabályairól rendelkezik. Az Egyezményt a Bázeli Bankfelügyeleti Bizottság dolgozta ki a nemzetközileg aktív bankok tőkekövetelmény számításának megújítására. Ehhez kapcsolódóan az Egyezmény elismer több, a bankok gyakorlatában megjelenő hitelbiztosítékot és egyéb hitelkockázatot mérséklő technikát. Az alacsonyabb szavatoló tőkeszükséglet révén nőhet a bankok hitelezési kapacitása, ez pedig javíthat jövedelmezőségükön.58
A Bázel II. Egyezmény egyik aláírójaként az Európai Unió kötelezettséget vállalt ezen követelmények átvételére. Ennek megfelelően két uniós rendelet59 került módosításra. Ezekre a módosításokra 2005. október 18-án került sor, melyekre összefoglalóan a Capital Requirements Directive (CRD) elnevezést használják. A CRD követelményei hatással vannak a polgári jogi kodifikáció folyamatára is, ennek ellenére ezek az elvárások az új Ptk. előkészítése során még nem jelentek meg.60
A CRD szerinti biztosítékoknak könnyen értékesíthető és értéktartó fedezeteknek kell lenniük. A biztosítékokkal szemben támasztott követelmények a következők:61
- a jogi bizonyosság: ez alapján a fedezeti megállapodás minden eleme jogilag érvényes és kikényszeríthető;
- közvetlen hozzáférhetőség: ha a bank a szerződésben meghatározott hitelkockázati esemény után rövid időn belül végre tudja hajtani a fedezetre vonatkozó döntését, vagyis főszabályként értékesítheti azt; és
- a fedezetből eredő kockázatok mérséklése.
Az ingatlanon alapított önálló zálogjog - az MNB egyik tanulmánya szerint - már a jelenleg hatályos szabályok alapján is megfelel a CRD előírásainak.62 Mivel mindez nem mondható el a biztosítéki engedményezésről63, ezért valószínűsíthető, hogy az önálló zálogjog a későbbiekben ebben a vonatkozásban is teret nyerhet. Mindemellett azonban a Pénzügyi Szervezetek Állami Felügyelete (PSZÁF) úgy foglalt állást, hogy önálló zálogjog esetén az ügylet tartalmi megítélése alapján tesz csak javaslatot az alkalmazásra.64 Ennek fényében is indokoltnak tűnik az önálló zálogjog szabályainak olyan irányú átalakítása, amely nemzetközi szempontból is egy elfogadható, vagyis a CRD kritériumoknak megfelelő, biztosítékként teszi elfogadhatóvá ezt a jogintézményt.
Az önálló zálogjog működésének bemutatása során abból az alapesetből kell kiindulni, amikor egyetlen adós áll szemben egyetlen hitelezővel és az önálló zálogjog nem kerül átruházásra. Ebben az esetben az önálló zálogjog és az általa biztosított kölcsönjogviszony alanyai ugyanazok a személyek lesznek, és nem történik alanyváltozás. A hatályos szabályozás ebben az esetben lehetővé teszi, hogy a zálogkötelezett az alapjogviszonyból származó összes kifogást érvényesíthesse a jogosulttal szemben. A váltóhoz való hasonlóság itt is tetten érhető.
Kérdés, hogy az adósnak miért éri meg egy ilyen típusú zálogjogot létesíteni a járulékos helyett? A hatályos szabályok alapján azt mondhatnánk, hogy mindenekelőtt a zálogtárgyra korlátozott felelősség miatt. Ez azonban csak akkor állja meg a helyét, ha feltételezzük, hogy az adós számol a zálogtárgy tulajdonjogának az elvesztésével és már előzetesen belenyugodott abba. Ez a zálogházi hitelezés esetében így is van, ám a refinanszírozás során természetesen más a helyzet. A gyakorlati esetek túlnyomó többségénél tehát abból kell kiindulni, hogy az adós egyáltalán nem akarja elveszíteni a zálogtárgy tulajdonjogát, elsődleges célja az alapul fekvő, biztosított követelés szerződésszerű teljesítése. Miért lenne érdeke a lakásvásárlónak, hogy újonnan vásárolt otthonát elveszítse? O a lakáskölcsön szerződést akarja elsődlegesen teljesíteni, nem számol azzal, hogy a bank végrehajtást indít önálló zálogjoga alapján. Azt mondhatjuk tehát, hogy a zálogtárgyra korlátozott felelősség - ennek későbbi fenntartása esetén is - nem jelent gyakorlati előnyt a járulékos zálogjoggal szemben. Másrészt semmi akadálya annak, hogy az adós és a hitelező egy olyan tartalmú megállapodást kössön egymással, miszerint az adós hozzájárul ahhoz, hogy a hitelező - egy esetleges végrehajtás esetén - a zálogtárgyon kívüli egyéb vagyonra is vezethet végrehajtást.
A tényleges előny abban állna, ha tisztán meg tudnának jelenni az önálló zálognak a hitelfelvételt gyorsabbá és olcsóbbá tevő hatásai. Ezek az előnyök mindenekelőtt a nyilvántartási bejegyzés és a végrehajtás során jelentkeznének. Emellett, ha az adós számol azzal, hogy a későbbiekben újabb hitelt szeretne felvenni, érdekében fog állni, hogy ezen hitel biztosítására ugyanazt a zálogjogot használja fel.
Milyen érdekei lehetnek a hitelezőnek az önálló zálogjog alapítása mellett? Ebben az esetben egyedül a gyorsabb és költségkímélőbb végrehajtási eljárás merülhet fel a legfontosabb előnyként.
Egy új szabályozásban ezen alapesetben is szükséges bizonyos kiegészítéseket végrehajtani. Rendezésre szorul ugyanis az az eset, amikor az adós részben, vagy egészben teljesítette az alapkövetelést. Ebben az esetben ugyan az adós felhozhatja kifogásait, amennyiben a hitelező mégis gyakorolja kielégítési jogát, de már ezt megelőzően ki kellene mondani, hogy az adóst egy ún. visszaszolgáltatási igény illeti meg. Ennek lényege az lenne, hogy az adós a már teljesített szolgáltatás arányában követeli az önálló zálogjog megfelelő részének visszaszolgáltatását. Ez a járulékos zálogjognál a törvényből következik, sőt ezen a ponton a Ptk. a nyilvántartás közhitelességének az elvét is felírja (BH 2006. 11. 370. jogeset). Önálló zálogjognál azonban az adós hatékony védelme érdekében külön rendezni kellene ezt a kérdést.
A német jog alapján - amely szintén ismeri a Rückgewähranspruch intézményét65 - érdemes lenne megfontolni, hogy az adós ne csak a törlést kérhesse a jogosulttól, hanem az önálló zálogjog rá, vagy egy általa megjelölt harmadik személyre történő átruházását. Abban az esetben, amikor az adós azt igényli a hitelezőtől, hogy az önálló zálogjogot, vagy annak egy részét rá ruházza át, tulajdonosi zálogjog keletkezik. Kérdés, hogy ezt meg kívánja-e engedni a magyar jogalkotó. A német BGB. széles körben ismeri és alkalmazza az Eigentümerhypothek és Eigentümergrundschuld intézményét. A Jt. azonban csak korlátozott mértékben adott teret ennek a jogintézménynek.66 Erre csak akkor nyílt lehetőség, ha a tulajdonosnak harmadik személlyel szemben megtérítési igénye volt. Erre általában akkor kerülhetett sor, ha a telekadósság harmadik személlyel szemben fennálló követelés biztosítására szolgált, vagy a tulajdonos a telekadósság alapításával egy harmadik személy tartozását szüntette meg. Kérdés, hogy az új Ptk.-ban érdemes lenne-e széles körben lehetővé tenni a tulajdonosi önálló zálogjog létrejöttét.
Egy másik kérdés, hogy ez milyen előnyöket rejtene magában a ranghely-fenntartás intézményéhez képest? Szladits szerint a két megoldás között a leglényegesebb különbség akkor válik érzékelhetővé, ha az ingatlan árverésre kerül. Ranghely-fenntartás esetén ugyanis a tulajdonos nem kap semmit, a tulajdonosi zálogjog esetén viszont az árverési vételárból neki jár a zálogjog összege.67 Ezzel az értelmezéssel azonban az a gond, hogy ha a rangsorban a tulajdonos után további hitelezők állnak, akkor fennáll annak a veszélye, hogy a tulajdonos még kap megtérítést az árverésen befolyt vételárból, a sorrendben utána következő hitelezők azonban már nem. Ezzel arra ösztönöznénk a többi hitelezőt, hogy a rangsorban a tulajdonost követő ranghelyen kizárólag közönséges járulékos jelzálogjogot jegyeztessenek be, mert az alapján az adós egyéb vagyonára is vezethetnek végrehajtást. Ha azonban a jogszabály azt mondaná ki, hogy a tulajdonos ilyen esetben csak akkor kaphat kielégítést, ha a többi hitelező is megtérítést kapott, akkor ugyanoda jutnánk, mint ranghely-fenntartással.
A különbséget talán abban lehet megragadni, hogy a tulajdonosi zálogjog és a ranghely-fenntartás ugyanazon gazdasági célt szolgálja, azonban az előbbi egyszerűbb és kevésbé kockázatos az adós számára. Kodifikációs kérdés, hogy a jogalkotó lehetővé teszi-e a tulajdonosi önálló zálogjog létrejöttét, és ha igen, milyen esetekben.
A szerződéses járulékosság elve alapján sem vitatott, hogy az önálló zálogjog átruházható. Az átruházásnak számos gazdasági indoka lehetséges, a legmeghatározóbb a refinanszírozás és a CRD követelményei alapján történő kockázat-elosztás. A CRD tőkekövetelményei alapján ugyanis a banknak az az érdeke, hogy minél több ún. "kis kitettségű" hitele és biztosítéka legyen a portfoliójában.
Az átruházás esetén - mint azt a jelenlegi banki gyakorlat is mutatja - csak az önálló zálogjog száll át, a követelés nem. Ez azonban nem eredményezi azt, hogy a biztosíték és a követelés teljes mértékben függetlenedik egymástól. Refinanszírozás során a jelzálogbank azért nem akarja megszerezni a követelést mindaddig, amíg a kereskedelmi bank teljesít, mert ezáltal elkerüli, hogy ügyfélkapcsolatot kelljen fenntartania.
A követelés tehát az önálló zálogjog átruházójánál marad, de a jogszerző ellenőrizni fogja ezt az alapjogviszonyt. Először is megvizsgálja, hogy ez a biztosított jogviszony egyáltalán érvényesen létrejött-e. Ellenőrzi, hogy az adós kapott-e ellenszolgáltatást az önálló zálogjog alapításáért, vagyis, hogy az átruházó teljesítette-e saját szerződéses kötelezettségeit. Megvizsgálja, hogy ténylegesen mennyit teljesített már az adós, hiszen ehhez mérten fog ő is ellenszolgáltatást teljesíteni az átruházó számára. Refinanszírozás esetén ez azt jelenti, hogy a jelzálogbank kevesebb kölcsönösszeget nyújt a kereskedelmi banknak, mint amennyit ő adott saját adósának. Végül a jogszerzőnek azt is látnia kell, hogy az önálló zálogjog biztosít-e esetleg más követelést. Itt ugyanis fennáll annak a veszélye, hogy az adós egy másik tartozását nem teljesíti, és azáltal egy más által indított végrehajtási eljárás miatt veszhet el a biztosíték.
Amennyiben refinanszírozás során az önálló zálogjog átruházója - vagyis a kereskedelmi bank - kiesik, mert pl. felszámolási eljárás indul ellene, a jogszerző (jelzálogbank) megszerzi a követelést is. Csakis ez jelenthet számára tényleges garanciát. Erre sor kerülhet egy törvényi engedmény alapján - amint azt a Jht. 8. § (6) bekezdése biztosítja -, vagy oly módon is, hogy a jogszerző javára ezen a követelésen már előzetesen aljelzálogjog kerül bejegyzésre.
Kérdéses lehet, hogy mi történik akkor, ha az adós egy refinanszírozási konstrukcióban előtörleszt? Ezt a Jht. ugyan kizárja, de más a helyzet akkor, ha a végső finanszírozó is kereskedelmi bank. Ebben az esetben nem lenne célszerű kizárni az előtörlesztés lehetőségét, mert akkor megfosztanánk az adóst attól a lehetőségtől, hogy kedvezőbb feltételek mellett vegyen fel újabb hitelt, vagyis hitelcserét hajtson végre.
Végül utalni kell röviden azokra a központi kérdésekre, amelyet egy új szabályozás során a jogalkotónak figyelembe kell vennie. Ezeknek a szabályoknak a többsége a törvényi járulékosság hiányából következő adósvédelmi szabály, amelyet annak érdekében kell a törvénybe foglalni, hogy az adós ugyanolyan helyzetbe kerüljön, mint járulékos zálogjog esetében, helyzete ne váljon kiszolgáltatottá. A hatályos szabályozás ebből a szempontból mindenképp korrekcióra szorul. Ezek közül a védelmi szabályok közül az ún. visszaszolgáltatási igényről fentebb már volt szó.
A jogalkotónak mindenekelőtt tisztáznia kell, hogy milyen mértékben kívánja függetleníteni az önálló zálogjogot az alapul fekvő követeléstől. Ennek megfelelően az önálló zálogjog fogalommeghatározása során az alábbi kritériumra kellene különös figyelmet fordítani:
a) ez a korlátolt dologi jog kielégítési elsőbbséget biztosít;
b) biztosítéki céllal jön létre;
c) hiányzik a törvényi járulékosság.
8.1.1. A zálogjogosultat megillető kielégítési jog a zálogjognak, mint dologi hitelbiztosítéknak a lényege, amely nélkül biztosítéki jogról sem beszélhetnénk. Emiatt ez az elsőbbségi jog -járulékos zálogjoghoz hasonlóan - absztrakt zálogjog esetén is fennáll. A kielégítési jog léte talán még hangsúlyosabb is, mint járulékos zálogjog esetén, hiszen ennek a zálogtípusnak épp az a legfontosabb jellemvonása, hogy a jogosult ezt a jogát személyes követelésre való tekintet nélkül, vagyis attól függetlenül gyakorolhatja. Az alapkövetelés tehát önálló zálogjog esetén nem korlátozza a kielégítési jog gyakorlását, így az tisztább formában jelenik meg, mint járulékos zálogjog esetében.
A kielégítési elsőbbség valójában egy eljárási szabály: az egyedi végrehajtás, illetve a felszámolási eljárás során nyeri el konkrét jelentőségét, amikor is az adós különböző hitelezői közül a zálogjoggal biztosított követelések jogosultjai törvény által garantált előnyt élveznek. Ez a törvényi elsőbbség absztrahálódik az önálló zálogjogban: ez valójában tehát nem más, mint önállósodott, önálló életre kelt - és egy meghatározott összeghatárig szóló - kielégítési jog.68
8.1.2. A kielégítési jog fennállásával függ össze, hogy a nem járulékos zálogjog is gyakorlatilag csak biztosítéki célból jön létre. Elvileg nem lehet ugyan kizárni, hogy az absztrakt zálogjog más gazdasági indokkal, más jogi célból kerüljön alapításra. Így elképzelhető, hogy a felek valamely jogügylet ellenszolgáltatásaként alapítanak önálló zálogjogot. Arra is lehetőség nyílhat, hogy az absztrakt zálogjog alapításával az adós személyes tartozását megszünteti és a továbbiakban dologi jogi alapon, a zálogtárgyra korlátozottan felel.69 Azt sem lehet kizárni, hogy az ajándékozás egy sajátos formájaként kerülne sor a létesítésére.70 Ezek az esetkörök azonban tényleges jelentőséggel nem bírnak, csakis a biztosítéki célnak lehet érdemi szerepe. Sem a német, sem a svájci gyakorlatban nem alkalmazzák az absztrakt zálogjogot a biztosítéki célon kívül más esetekben. Ez tehát azt jelenti, hogy nem létezik ún. izolált absztrakt zálogjog, csakis a biztosítéki célút ismeri a gyakorlat.
8.1.3. A törvényi járulékosság hiánya számos következménynyel jár. A megfelelő adósvédelmi mechanizmusok megteremtéséről már volt szó. A szerződés járulékosság elve alapján az önálló zálogjognál a hiányzó törvényi járulékosságot egy másfajta, szerződésen alapuló járulékosság pótolja. Ezt a megállapodást nevezik biztosítéki szerződésnek. Erről az alábbiakban még részletesen szólunk.
Az önálló zálogjog újraszabályozása során tisztázásra váró kérdés a lehetséges zálogtárgyak körének a meghatározása. A Ptk. jelenleg hatályos 269. § -a szerint az önálló zálogjog bármilyen vagyontárgy felett létesíthető, így nemcsak ingatlant, de ingóságot, illetve egész vagyont, valamint jogokat és követeléseket is el lehet ilyen módon zálogosítani.
A nemzetközi gyakorlat azt mutatja, hogy egy nem járulékos zálogtípus döntően a hitelintézetek, elsősorban jelzálog-hitelintézetek által kerül alkalmazásra, így mindenekelőtt ingatlant terhel. Egy ilyen típusú zálogjognak a német jog szerint csakis ingatlan lehet a tárgya (BGB 1191. §). Ezt a megoldást követi a lengyel tervezet is.71
Magyarországon is túlnyomó részben ingatlant terhelő jelzálogjog formájában alapítanak önálló zálogjogot. A Magyar Országos Közjegyzői Kamara adatai alapján azonban - igaz jóval csekélyebb mértékben -, de előfordult, hogy önálló zálogjogot ingójelzálogjog, vagy vagyont terhelő zálogjog formájában hoztak létre.72 Erre való tekintettel biztosítani kellene ezt a lehetőséget az új Ptk.-ban is. Annak ellenére, hogy a jelenlegi alkalmazása nem meghatározó, lehetővé kellene tenni, hogy egy nem járulékos zálogjog ingó vagyontárgyakat, jogokat és követeléseket és vállalkozói vagyont - mint dologösszességet - is terhelhessen.
Mindezen túl más is alátámasztja az önálló zálogjog tárgyi körének lehetőség szerinti széles körű fenntartását. A banki gyakorlatban ugyanis igen nagy szerepet játszik a követelések elzálogosítása. Ez természetesen nem egyedi követelések megterhelését jelenti, hanem követés-állományok, portfoliók elzálogosítását. A hatályos zálogjogi szabályok alapján a jogon és követelésen fennálló zálogjog a zálogjog harmadik nagy altípusa, a kézizálogjog és a jelzálogjog mellett. A Ptk. 267-268. §§-ok alapján azonban ezt a típusú zálogjogot nem kell semmilyen nyilvántartásba bejegyezni, kivéve, ha olyan vagyoni értékű jog kerül megterhelésre, amelyről más jogszabály alapján közhiteles nyilvántartást vezetnek (pl. védjegy, szabadalom). Ennek következtében megnőtt a szerepe a biztosítéki célú engedményezésnek. A Javaslat IV. azonban előrevetíti ennek a szerződéses konstrukciónak a megszüntetését, hiszen mint fiduciárius hitelbiztosítékot, semmisnek tekinti.73 Azon túlmenően, hogy ez komoly kihívás elé fogja állítani a hitelintézeteket, szükségszerűen előmozdítja a jogon és követelésen fennálló zálogjog alkalmazását is. Ebben a vonatkozásban a Javaslat IV. alapvető változásokra utal. A jogon és követelésen fennálló zálogjog ugyanis mint elkülönülten szabályozott zálogfajta megszűnne, illetve a jelzálogjog szabályai közé lenne integrálva. Ennek megfelelően a Javaslat IV:108. § kimondja, hogy jelzálogjog tárgya lehet minden átruházható követelés és olyan jog is, amely átruházható, vagy amelynek gyakorlása átengedhető. Ezen túlmenően az ilyen típusú (jel)zálogjog alapításához kötelezővé válna a nyilvántartási bejegyzés.74 A bejegyzési kötelezettséget a Javaslat IV:118. § állapítja meg.
Számolni kell tehát azzal, hogy a biztosítéki célú engedményezés helyett a bankoknak egy más típusú biztosítékot kell találniuk, amely alkalmas követelések, illetve egész portfoliók megterhelésére. Erre lehet megfelelő eszköz az önálló zálogjog formájában alapított jogot, vagy követelést terhelő jelzálogjog.
Egy új törvényszövegben meg kell határozni az önálló zálogjog kötelezettjének a felelősségét, illetve ehhez kapcsolódóan a főkötelezettség miben létét. Ezen zálogjog sajátosságaként két dolgot kellene a jogalkotónak megállapítania: a) az önálló zálogjog kötelezettjét tényleges fizetési kötelezettség nem terheli, főkötelezettsége a tűrés, illetve b) a kötelezett felelőssége csakis a lekötött zálogtárgy erejéig áll fenn, más vagyontárgyaival azonban nem felel.
Ezen két speciális jellemvonás már a telekadósság vonatkozásában is megjelent. Ennek kapcsán ismertettük Nizsalovszky azon véleményét, miszerint a tulajdonos kötelezettsége valójában nem a fizetés teljesítése, hanem a kielégítés tűrése. Amennyiben fizet, akkor sem egy tényleges fizetési kötelezettségnek tesz eleget, hanem csupán él a jog által kínált választási lehetőséggel, a végrehajtási árverés elkerülése érdekében. Amennyiben az adós kötelezettsége nem a fizetésben áll, akkor kötelezetti késedelemről sem beszélhetünk, hiszen az adós saját kötelezettségével - a kielégítés tűrésével - nem tud késedelembe esni. Emellett a telekadós felelőssége kizárólag az ingatlanra korlátozódott.
Amennyiben az önálló zálogjogot egy absztrakt főkötelem-nek fogjuk fel, amely ugyan biztosítéki szerepet tölt be, de mégis független a biztosított követeléstől, akkor a Nizsalovszky által megfogalmazott vélemény megalapozottnak tűnik. Ezt erősíti, hogy a tényleges fizetési kötelezettség, a teljesítés az alapjogviszonyhoz kapcsolódik.
A Javaslat IV. ebben a vonatkozásban is némi bizonytalanságot sugall. Eszerint ugyanis a zálogjog tartalma tűrési kötelezettség, a zálogkötelezettet non facere szolgáltatás terheli. A biztosított követelés teljesítése, amely mindig dare szolgáltatás, a zálog-kötelezetti minőségben nem rejlik benne.75 Ez alapján a járulékos és az önálló zálogjog között nem lenne semmilyen különbség. Járulékos zálogjognál azonban nem hagyható figyelmen kívül a személyes követelés léte. Személyében ugyan elválhat egymástól az alapkövetelés és a zálogjog kötelezettje, ebben az esetben a dologi adóst valóban csak tűrési kötelezettség terheli. Mindaddig azonban, amíg a személyes adós és a dologi adós egy személy, az ő főkötelezettsége nem a tűrés, hanem a biztosított követelés teljesítése, vagyis a fizetés. Amennyiben nem teljesít, akkor természetesen megindul a végrehajtás, illetve a felszámolás, de ezt megelőzően bekövetkezik a szerződésszegés. Az alapjogviszony megszegése feltétele a kényszervégrehajtás megindításának. Az adós ugyan választhatja ezt a lehetőséget, azonban akkor számolnia kell azzal, hogy a hitelező szerződésszegés címén is fellép ellene. Ennek leglényegesebb vonatkozása, hogy késedelem esetén késedelmi kamat is érvényesíthető lesz vele szemben.
Az adós felelősségének mértéke kapcsán utalni kell a német jogra. A német szabályozás ugyanis lehetővé teszi, hogy a jogosult a tulajdonos egyéb vagyontárgyaira is vezethessen végrehajtást. Ez azonban nem a Grundschuld szabályaiból következik, hanem abból a gyakorlatból, hogy a tulajdonos egy ún. absztrakt tartozásígéret (abstraktes Schuldversprechen) is tesz a hitelező javára, amely megkönnyíti a végrehajtást kérő helyzetét.76 Annak a magyar jog szerint sem lehet akadálya, hogy az önálló zálogjog kötelezettje végrehajtható okiratba (pl. közjegyzői okiratba) foglalt hasonló ígéretet tegyen, amely megnyitja az utat a többi vagyontárgyára vezethető végrehajtás előtt. Ennek például a zálogtárgy elértéktelenedése esetén lehet szerepe. A Ptk. szabályozásában azonban ennek ellenére fenn kell tartani főszabályként a kizárólag a zálogtárgyra korlátozott felelősség elvét, mert ez egy fontos előny a kötelezett számára.
Az önálló zálogjogra vonatkozó szabályozás újragondolása során központi szerepet foglal el az ún. biztosítéki szerződés. A mintaként tekintett külföldi jogrendszerekben (német jog, lengyel tervezet77) ez a kötelmi jogi megállapodás pótolja a hiányzó törvényi kapcsolatot, a járulékosságot. A törvényi járulékosság egy fontos garancia az adós számára abban a vonatkozásban, hogy a hitelező csakis a biztosított követelés mértékéig kereshet kielégítést a zálogtárgyból. Ezt a garanciát - a külföldi példák alapján - absztrakt zálogjog esetén a biztosítéki szerződés nyújtja. Az absztrakt felfogás alapján nincs szükség ilyen jellegű megállapodásra, a szerződéses koncepciónak azonban ez egy központi eleme. A szerződéses felfogás alapján is vitatható, hogy szükséges lenne-e egy ilyen jellegű megállapodást az új Ptk.-ban szabályozni. A kodifikáció mellett szól, hol ez egy fontos eszköze lenne a felek közötti érdekegyensúly megteremtésének. Az adós - amennyiben fogyasztónak is minősül - fokozott védelemre tarthat igényt. A törvényi rendezés ellen szól azonban, hogy ez olyan mértékű beavatkozást jelentene a felek belső jogviszonyába, amely a szerződéses felfogás alapelveivel kerülne összeütközésbe. A biztosítéki szerződés ugyanis csak abban az esetben tudna tényleges védelmet nyújtani a kötelezettnek, ha a leglényegesebb tartalmi elemeit a Ptk. kógens jelleggel állapítaná meg. Ezzel kapcsolatban azonban felmerülne a kérdés, hogy itt egy jogszabály által kötelező jelleggel létrehozott kötelemről, vagy pedig szerződésről lenne-e szó? Mi történne továbbá akkor, ha a felek nem kötnének ilyen megállapodást? Mi lenne ennek a szankciója, illetve mi rendezné ebben az esetben a felek közötti jogviszonyt?
Külön megoldandó kérdés lenne a biztosítéki szerződés és a zálogszerződés közötti viszony pontos szabályozása. A Javaslat IV. ehhez kapcsolódóan világossá teszi, hogy a zálogjog alapítása dologi jogi rendelkező ügylet, amely elkülönül a zálogszerződéstől, mint kötelmi jogi kötelező ügylettől.78 A Javaslat IV. szerint a zálogszerződés a zálogjog alapítására való kötelezettségvállalást is magában foglalja és ezen felül meghatározza a zálogjog fennállása alatt a felek belső jogviszonyát.79 Ehhez képest azonban a Javaslat V. szerint: "A zálogszerződés tehát, a hatályos szabályoktól eltérően, nem a zálogjog alapítását szabályozza, és nem is a zálogjog alapítására való kötelezettségvállalás (a kötelezettségvállalás nem feltétele a zálogjog megalapításának, nem is tipikus, ezért ilyen szerződést a Javaslat nem szabályoz), hanem alapvetően a feleknek a zálogjog fennállása alatti, nem dologi jogi természetű jogait és kötelezettségeit szabályozza."80
A Javaslat IV. megállapítása szerint az absztrakt dologi megegyezés nem kötelező ügylet, a zálogjog alapításának nem jogcíme.81 A Javaslat V. szerint azonban a zálogszerződés sem a zálogjog alapítására való kötelezettségvállalás.82 Kérdés, hogy akkor mit tekintünk a zálogjog megalapítása jogcímének? Valószínűleg az alapul fekvő, biztosított jogviszonyt, ami az esetek túlnyomó többségében egy kölcsönszerződés. Önálló zálogjog vonatkozásában a járulékos jelleg hiánya ezt még bonyolultabbá teszi, itt ugyanis az alapul fekvő követelést aligha tekinthetnék az alapítás jogcímének, még akkor sem, ha kétségtelen, hogy létezik ilyen követelés.
A biztosítéki szerződés kodifikálása esetén az önálló zálogjog alapítása során a feleknek három különböző szerződéses megállapodásra kellene figyelemmel lenniük: az alapügyletre (amely általában hitel-, vagy kölcsönszerződés), a zálogszerződésre és a biztosítéki megállapodásra. Amennyiben pedig az absztrakt dologi ügylettan is részét képezné a jövőbeli zálogjogi szabályozásnak, akkor a felek ezen három kötelmi megállapodáson kívül még egy dologi jogi ügyletet is létrehoznának. Könnyen belátható, hogy ez egy teljesen áttekinthetetlen helyzetet teremtene, nem kis kihívás elé állítva a hitelintézeteket és a jogalkalmazói gyakorlatot. Kérdés lenne, hogy az alapügylet érvénytelensége, létre sem jött volna, vagy bármilyen más hibája és fogyatékossága miként hatna ki a többi megállapodásra? Amennyiben a biztosítéki szerződés is egy a Ptk. által nevesített, sőt tartalmi elemeiben a törvény által kógens módon meghatározott megállapodás lenne, erre is kihatna a kölcsönügylet bármely hiányossága? Ha pedig a zálogszerződés nem a zálogjog megalapítására keletkeztetne jogcímet, hanem a felek közötti belső kötelmi viszonyt szabályozná, akkor ehhez hogyan lenne illeszthető a biztosítéki szerződés és annak törvényi szabályozása?
A biztosítéki szerződés egyik fontos funkciója a kifogások felhozatalában rejlik. Az adós ez alapján a kötelmi megállapodás alapján élhet azokkal a kifogásokkal, amelyek segítségével védekezhet a kétszeres megtérítés ellen. Ezeket a kifogásokat - a szerződéses koncepció alapján - természetesen a végrehajtási eljárás során is fel tudná hozni. ■
IRODALOMJEGYZÉK
"A fiduciárius hitelbiztosítékok kezeléséről a polgári jogi kodifikáció során" - A Hitelbiztosítéki Munkacsoport előterjesztése a Polgári Jogi Kodifikációs Főbizottsághoz. Budapest, 2003. december (MUNKAANYAG)
"A hitelintézetek és befektetési vállalkozások új tőkekövetelmény szabályaira (CDR) vonatkozó szakmai anyagok" PSZÁF, 2. átdolgozott változat, 2005. július (PSZÁF-CRD)
Balogh Zsigmond: Az önálló zálogjog alternatívái és a német Grundschuld Magyar Jog, 2000. 7. szám, 400-410. old. (BALOGH)
Basel II - Der Notar und die Kreditbesicherung im europäischen Umfeld 16. Europäische Notarentage, 2004 Schriftenreiche des österreichischen Notariats, Band 31. Manzsche Verlags- und Universitätsbuchhandlung, Wien, 2005 Hrsg.: Dietrich Kühnelt (BASEL II.)
"Flexibilität der Grundpfandrechte in Europa", Verband deutscher Pfandbriefbanken, Berlin, 2006 Red.: O. Stöcker (FLEXIBILITÄT)
Gárdos István - Gárdos Péter: Van-e a fiduciárius biztosítékoknak helyük a magyar jogban? Polgári Jogi Kodifikáció, 2004. 1-2. szám, 33-47. old. (GÁRDOS-GÁRDOS I.)
Gárdos István - Gárdos Péter: Az engedményezés és a vételi jog biztosítéki célú alkalmazása, Gazdaság és Jog, 2004. 4. szám, 14-19. old. (GÁRDOS-GÁRDOS II.)
Gárdos István - Gárdos Péter: Ismét a fiduciárius biztosítékokról, Gazdaság és Jog, 2005. 3. szám, 13-18. old. (GÁRDOS-GÁRDOS III.)
Harmathy Attila: A szerződést biztosító mellékkötelezettségek, 6. A zálogjog Polgári Jog - Kommentár a gyakorlat számára, 2. kiadás, Szerk.: dr. Petrik Ferenc Budapest, HVG-ORAC, 2006, 819-847. old. (HARMATHY)
Javaslat - Polgári Törvénykönyv, Negyedik Könyv, Dologi Jog - normaszöveg és indokolás, Budapest, 2006. május 26. (JAVASLAT IV.)
Lajer Zsolt - Leszkoven László: A bizalmi (fiduciárius) biztosítékokról, Polgári Jogi Kodifikáció, 2004. 1-2. szám, 23-32. old. (LAJER-LESZKOVEN)
Leszkoven László: A biztosítéki célú vételi jog néhány kérdéséről, Gazdaság és Jog, 2004. 12. szám, 16-21. old. (LESZKOVEN IV.)
Leszkoven László: A váltó, mint kötelem, Miskolc, Novotni Kiadó, 1999. (LESZKOVEN I.)
Leszkoven László: A zálogjog új szabályai, Miskolc, Novotni Alapítvány, 2001 (LESZKOVEN III.)
Leszkoven László: Az önálló zálogjog, Közjegyzők Közlönye, 1999. 4. szám, 6-8. old. (LESZKOVEN II.)
Lohn Balázs: Az absztrakció jogintézménye különös tekintettel a zálogjogra, Polgári Jogi Kodifikáció, 2006. 3. szám (LOHN)
Nizsalovszky Endre: A zálogjogok és a telki teher néhány főkérdése, Grill, Budapest, 1928 (NIZSALOVSZKY I.)
Nizsalovszky Endre: A jelzálogjog szabályainak magyarázata, Budapest, 1929. (NIZSALOVSZKY II.)
Nizsalovzsky Endre: Korlátolt dologi jogok, Tőkeszolgáltatásra irányuló önálló értékjogok (Telekadósság, kézizálogkölcsön), Magyar Magánjog, Szerk.: Szladits Károly, Budapest, 1942, 661-680. old. (NIZSALOVSZKY m.)
Papp Mónika: A jelzáloglevélen alapuló finanszírozás helyzete Magyarországon pénzügyi stabilitási szempontból, Magyar Nemzet Bank tanulmányok, Budapest, 2005. (PAPP)
Picherer, H. Martin: Sicherungsinstrumente bei Konsortialfinanzierungen von Hypothekenbanken, Frankfurt am Main, Fritz Knapp Verlag, 2002. (PICHERER)
Póra András - Széplaki Valéria: Hitelbiztosítékok hazai szabályozása, különös te-kintetttel a CRD elvárásaira, Magyar Nemzeti Bank tanulmányok 47. Budapest, 2005. november (PÓRA-SZÉPLAKI)
Preuß, Nicola: Eigentümergrundschuld und Eigentümerhypothek, JURA, 8/2002, S. 548-552. (PREUß)
Salamonné dr. Solymosi Ibolya: A szerződés biztosítékai, AGROCENT Kiadó, Budapest, 1999. (SALAMONNÉ)
Stöcker, Otmar: Die "Eurohypothek", Berlin, Duncker & Humblot, 1992. (STÖCKER I.)
Stöcker, Otmar: Die treuhänderisch gehaltene Sicherungsbuchgrundschuld zur Verbriefung und Syndizierung von Krediten, Die Bank, 1/2004. S. 55-61. (STÖCKER II.)
Szladits Károly: A magyar magánjog tankönyve, II. rész, Dologi Jog, Budapest, 1930. (SZLADITS I.)
Szladits Károly: A magyar magánjog vázlata, I. rész, Budapest, 1933. (SZLADITS II.)
Tolmár Gyula: Beszámoló és statisztikai jelentés a Magyar Országos Közjegyzői Kamara által vezetett Zálogjogi Nyilvántartás 2005. évi működéséről. Közjegyzők Közlönye, 2006. 2. szám, 10-14. old. (TOLMÁR)
Zámbó Tamás: A zálogszerződés, Közgazdasági és Jogi Könyvkiadó, Budapest, 1999. (ZÁMBÓ)
JEGYZETEK
1 LESZKOVEN III. 121-122. old. A zálogházi tevékenység során az önálló zálogjog által felvetett kérdések valószínűleg azért nem jelentkeznek, mert ebben az esetben az adós már előre számol azzal a lehetőséggel, hogy elveszíti a zálogtárgy tulajdonjogát.
2 JAVASLAT IV. 140. old.
3 Ld. az FHB és az OTP 2006. III. negyedévi tőzsdei gyorsjelentéseit, illetve a HVB 2005. évi éves jelentését.
4 HVB Éves Jelentés/Annual Report 2005, www.hvb.hu
5 A Jht. 11. § (2) bekezdése szerint a jelzáloglevélre a kötvényről szóló jogszabály rendelkezéseit kell megfelelően alkalmazni. Ez jelenleg a 285/2001. (XII. 26.) Korm. rendelet.
6 PAPP, 36. old.
7 GÁRDOS-GÁRDOS I. 33. old.
8 NIZSALOVSZKY I. 103. old.
9 NIZSALOVSZKY IV. 661. old.
10 Szladits II. 350. old.
11 Nizsalovszky IV. 661. old.
12 SZLADITS II. 351. old.
13 NIZSALOVSZKY IV. 772. old.
14 NIZSALOVSZKY II. 142. old.
15 Szladits I. 370. old, továbbá Szladits II. 351. old.
16 SZLADITS II. 350. old.
17 Ld. a Jt. 81. §-ához fűzött miniszteri indokolást.
18 Ld. a Jt. 85. §-ához fűzött miniszteri indokolást.
19 NIZSALOVSZKY IV. 672. old.
20 NIZSALOVSZKY III. 288. old.
21 NIZSALOVSZKY IV. 667. old.
22 Szladits II. 351. old.
23 Leszkoven III. 122. old., Zámbó 140. old.
24 Salamonné 108. old.
25 Nizsalovszky I. 103. old.
26 Christ, 156. old.
27 SALAMONNÉ, 109. old.
28 Harmathy, 462. old., Salamonné 108. old.
29 Zámbó 141. old.
30 Ismeretes olyan álláspont, amely szerint a Jt. 85. §-ában említett rosszhiszeműség elfogadhatóbb megoldás lett volna, mint a Ptk. 269. § (3) bekezdése által használt "alapjogviszony ismerete". Ezen nézet szerint a kifogások akkor még nem hozhatóak fel, ha a jogszerző ismerte az alapjogviszonyt, ehhez arra van szükség, hogy a rosszhiszeműség is bizonyítást nyerjen. Ld. LESZKOVEN III. 131. old.
31 ZÁMBÓ 142. old.
32 Leszkoven I. 164-165. old.
33 Harmathy, 462. old., Zámbó 142. old.
34 Ld. PAPP, 3. ábra.
35 A jogi terminológiában nem kellően tisztázott a nem járulékos jelleg, illetve az absztrakt fogalmak jelentése. Egyes vélemények szerint a biztosítéki jogban a járulékosság hiánya nem jelent absztrakt jelleget, mert a járulékosság ellentéte a nem-járulékosság, az absztrakcióé pedig a kauzalitás. Ld: Lohn, 18. old.
36 STÖCKER I. 30-31. old.
37 STÖCKER I. 32. old.
38 STÖCKER I. 39. old.
39 Ezt a magyar Ptk. is szabályozza a 292. § (2) bekezdésében.
40 Jelzálog-hitelintézeteket ez a lehetőség nem érinti, mert a Jht. 7. § lehetővé teszi az előtörlesztést kizárást. Ez a jelzáloglevél kibocsátással függ össze.
41 PREUß, 549. old.
42 Hasonlóan: SZLADITS I. 371. old.
43 Az aljelzálogjogról lásd: JAVASLAT IV., 142-143. old.
44 Ehhez kapcsolódik egyébként a Ptk. 251. § (1) bek. azon fordulata, miszerint a követelés vagy pénzben meghatározott, vagy meghatározható kell, hogy legyen. Jövőbeli követelések elzálogosítása esetén ugyanis legfeljebb meghatározható a követelés, de a zálogszerződés megkötésekor pontosan még nem meghatározott.
45 STÖCKER I. 42. old.
46 Javaslat IV. 155. old.
47 STÖCKER I. 45. old.
48 Lényegében ez olvasható ki a magyar jogra vonatkoztatva a már idézett BH 2006. 11. 370. jogesetből is.
49 STÖCKER I. 44-47. old.
50 Stöcker II. 58-59. old. továbbá Picherer, 54-81. old.
51 STÖCKER I. 57-58. old.
52 Stöcker I. 58-61. old.
53 Stöcker I. 61-63. old.
54 Más esetekben meghatározott hatósági engedély (jóváhagyás) és igazolás, valamint vázrajz is szükséges lehet. Ld. Inytv. 37. § .
55 A lakáshitelek teljes állománya 2004-ben megközelítette az EU GDP-jének 40%-át. Forrás: Zöld Könyv 6. pont
56 Kidolgozott koncepciót lásd: Stöcker I. 268-295. old.
57 Megjelent: Az Európai Unió Hivatalos Lapja, 2006. március 17.
58 Részletesebben: BASEL II. 1-8. old.
59 2000/12/EK, valamint 93/6/EGK rendeletek
60 Póra-Széplaki, 14. old.
61 Póra-Széplaki, 18-19. old.
62 Póra-Széplaki, 25. old.
63 Póra-Széplaki, 26. old.
64 FSZÁF-crd, 18. old.
65 Flexibilität, 90-91. old.
66 Ld. a Jt. 81. § (2) bekezdés alapján alkalmazandó Jt. 58. § (1) bekezdést.
67 Szladits I. 371. old.
68 Ehhez hasonlóan: Leszkoven II. 7. old.
69 Ld. még: Leszkoven III. 124. old.
70 Ld. még: Leszkoven III. 123. old.
71 1. § (1) "Die Immobilie kann zugusten einer bestimmten Person (des Berechtigten) mit Recht belastet werden, kraft dessen der Berechtigte die Befriedigung aus der Immobilie geltend machen kann, ungeachtet dessen, zu wessen Eigentum sie wurde, und mit Vorrang vor persönlichen Gläubigern des Immobilieneigentümers (Grundschuld).
72 2005. december 31-ig 198 darab önálló ingó jelzálogjogot, illetve 90 darab önálló vagyont terhelő jelzálogjogot jegyeztek be a közjegyzői nyilvántartásba. Érdemes rámutatni arra is, hogy ez a szám 2003. december 31-én 181, illetve 77 darab volt. Két év alatt tehát a növekedés 9, illetve 16%-os volt. Forrás: Tolmár
73 Javaslat IV. 138. old.
74 Javaslat IV:101. §-hoz fűzött indokolás, 144. old.
75 Javaslat IV:99. § indokolása, 141. old.
76 Flexibilität, 100. old.
77 A német jogban ezt a kötelmi jogi megállapodást a gyakorlat alakította ki, a BGB nem nevesíti. Szabályozza azonban a lengyel tervezet (6. §).
78 Javaslat IV:113. § indokolása, 166. old.
79 Javaslat IV:114. § indokolása, 168. old.
80 Javaslat V:101. §
81 Javaslat IV:114. § indokolása, 169. old.
82 Javaslat V:101. § indokolás.
Visszaugrás
