Közjog és magánjog viszonya a modern jogtudomány egyik gyakran vizsgált problémája, amelyre azonban egységes és általános érvényű magyarázatot kidolgozni - úgy tűnik - mindeddig nem sikerült. A közjogi és magánjogi viszonyok elhatárolása a bírói gyakorlatban is egyre többször merül fel, és a bíróságnak sem mindig sikerül meggyőző választ adnia1 arra a kérdésre, hogy egy adott jogviszony elbírálása során mennyiben alkalmazhatóak a magánjogi szabályok és milyen szerepet játszanak a jogviszonyban szereplő személyek közjogi státuszához tapadó közjogi elemek. Közjogi és magánjogi jogviszonyok elhatárolásához a gyakorlatban nem mindig nyújtanak biztos támpontot a magánjog és a közjog fogalmára adott definíciók, amelyek a magánjogi és közjogi jogviszony jellemző vonásait kiemelve határozzák meg a közjog és a magánjog területére tartozó jogviszonyokat. Ennek a tanulmánynak nem célja, hogy átfogó magyarázatot adjon közjog és magánjog viszonyára, vagy az államnak a magánjogi viszonyokban betöltött szerepére. A dolgozat célja az, hogy a közjogi és a magánjogi szabályozásnak egy sajátos határterületét vizsgálja, amelyet leginkább a közdolgok jogának nevezhetünk. Az, hogy a vizsgálat tárgyának már a pontos meghatározása is gondot okoz, elsősorban abból fakad, hogy elméletileg nem tisztázott, az egyes jogrendszerekben és az azokhoz kapcsolódó jogtudományban eltérően felfogott kérdéskörről van szó, amely több irányból is a megközelíthető. Csak a több irányú megközelítés metszete az, aminek segítségével a közdolgok fogalma meghatározható, és amelyből kiindulva a közdolgokra vonatkozó szabályok rendszere felvázolható.
A két meghatározó kiindulópont közül az egyik a tulajdonjog alanya, a másik pedig a dolog rendeltetése. A közdolgok fogalmának egyik lehetséges megközelítése a tulajdonjog alanyának sajátos közjogi státuszából való kiindulás. Ebben az összefüggésben arra keressük a választ, hogy az állam, az állami szervek, önkormányzatok és más, a magánjogi forgalom alanyaként is fellépő közjogi jogalanyok tulajdonában lévő dolgokra, illetőleg az ilyen jogalanyok tulajdonában lévő dolgokkal kapcsolatos jogokra milyen szabályokat kell alkalmazni, és hol húzhatók meg a magánjogi szabályozás érvényesülésének határai. A másik kiindulópont, hogy vannak tulajdoni tárgyak, amelyek rendeltetése - a tulajdonjog általánosan elfogadottnak tekintett, a dolog feletti, másokat kizáró uralmat biztosító funkciójától eltérően - az, hogy közvetve vagy közvetlenül társadalmi célokat szolgáljanak, vagy bárki számára hozzáférhetőek legyenek. Az alapvető kérdés az, hogy a közdolgok a tulajdon sajátos tárgyainak tekinthetők-e, amelyekre a magánjogi szabályozás nem terjed ki, vagy ezek a magánjogi tulajdon normális tárgyai, amelyek célhoz kötöttsége csupán a dolgot terhelő, többnyire időleges közjogi korlát formájában mutatkozik meg.
Az egyes jogrendszerek magánjogi szabályozása eltérő mértékben és eltérő formában vesz tudomást arról, hogy a tulajdonjog lehetséges tárgyai nemcsak magánjogi jogalanyok tulajdonában lehetnek. Az egyik - modellként is kezelhető - megoldást a francia tulajdonjogi szabályozás nyújtja. A Code civil 537. cikkelyének rendelkezései a magántulajdon és a nem magántulajdon közötti különbségtételen alapulnak. A Code civil 537. cikkelyének első bekezdése szerint a magánjogi személyek a jogszabályok keretei között szabadon rendelkezhetnek a tulajdonukkal. A második bekezdés szerint a nem magánjogi személy tulajdonára és annak átruházására az ilyen tulajdonra vonatkozó különös szabályokat kell alkalmazni. A Code civil 537. cikkelye így a magántulajdont állítja szembe a köztulajdonnal anélkül, hogy az állami tulajdon vagy köztulajdon fogalmát pontosabban körülírná.2 A Code civil az 538. és azt követő cikkelyeiben arra szorítkozik, hogy felsorolja a köztulajdon (domaine public) egyes tárgyait, azonban ez a felsorolás sem taxatív.3 A köztulajdon részévé ebben a rendszerben vagy természeténél fogva válik valami (ilyenek például a tengerpartok, a tenger medre, a hajózható folyók és tavak) vagy azért, mert állami aktussal oda sorolják. Ez utóbbi körbe tartoznak például a közhasználatban álló javak, mint az utcák, terek, mesterséges vízi utak, köztemetők, egyes kulturális létesítmények, vagy a közszolgáltatást nyújtó létesítmények (vasúti vagy katonai objektumok, igazságszolgáltatási épületek, iskolák és felsőoktatási intézmények).4
A Code civil által felállított rendszerben a tulajdonjog tárgyai vagy köztulajdonba, vagy magántulajdonba tartoznak. A köztulajdonba tartozó javak a magántulajdonnak nem tárgyai, ezek a forgalomban nem vesznek részt, tulajdonjoguk nem szerezhető meg sem átruházással, sem elbirtoklással. A használatukra irányuló jogok sem magánjogi alanyi jogosultságon alapszanak, hanem a közhasználat különböző módjain, egyéni engedélyezésen vagy koncesszión. A köztulajdonnak a magántulajdontól való elhatárolását mutatja az is, hogy a köztulajdon megsértése esetén az erre jogosult - és a tulajdonsértés elhárítására egyébként is köteles - szerv közigazgatási bírósági úton léphet fel a jogsértővel szemben, emellett az igénybe vehető magánjogi tulajdon- és birtokvédelmi eszközök háttérbe szorulnak.5 Az állam, az önkormányzatok, és a köztulajdon más lehetséges jogosultjai egyébként magánjogi tulajdonosok is lehetnek: ha ezek a szervek, testületek, intézmények köztulajdonnal és olyan tulajdonnal is rendelkeznek, amely nem tartozik a köztulajdon körébe, akkor a köztulajdon mellett magánjogi tulajdonuk is van, amelyre a magánjogi szabályozás irányadó.6
A svájci magánjogi törvénykönyv is tartalmaz külön rendelkezést azokra a dolgokra, amelyek köztulajdonban vannak. A ZGB 664. szakaszának első bekezdése szerint az uratlan dolgok és a közdolgok ( öffentliche Sachen) annak az államnak az uralma alatt állnak, amelynek területén találhatók. A ZGB 664. szakaszának második bekezdése általános rendelkezésként kifejezetten kiveszi a magántulajdon lehetséges tárgyainak köréből a közvizeket, a nem művelhető földeket, a sziklákat és meddőhányókat, hegyeket és gleccsereket valamint a belőlük fakadó forrásokat. A ZGB 664. szakaszának harmadik bekezdése pedig a kantonális jog rendelkezése alá utalja az uratlanná vált földek elsajátítására, valamint a közdolgok - mint az utcák és terek, folyamok, folyók és folyómedrek - közös használatára és hasznosítására vonatkozó szabályok meghatározását.
A közdolgok a ZGB rendszerében is elsősorban olyanok, amelyek az állam vagy valamely köztestület tulajdonában vannak, ez az alanyi ismérv azonban nem fogalmi kritérium. A közdolgok ilyen természete célhoz kötöttségükből és rendeltetésükből fakad. Ennél fogva a közdolgok nem feltétlenül tartoznak köztulajdonba vagy állami tulajdonba, mert magántulajdonban lévő dolog is minősülhet közdolognak, ha közcél szolgálatába állították. A közjavak szélesebb értelemben vett körébe tartozik mindaz a vagyon, amely az állam vagy más köztestület feladatának ellátását szolgálja. Ezen belül a javaknak három kategóriáját különböztetik meg. Az egyikbe tartoznak azok a javak, amelyek közcélt csak közvetve (elsősorban értéküknél fogva) szolgálnak - ilyenek például az állam vagy más köztestület tulajdonában lévő értékpapírok, pénz, ingóságok, építési területek, állami tulajdonban lévő üzemi területek, amelyek közcélt közvetlenül nem szolgálnak. A közjavaknak e körét fiskális vagy hasznot hajtó javaknak nevezik. Ezek a vagyoni elemek - mivel közcélt csak közvetve szolgálnak - a szűkebb értelemben vett közdolgok fogalmába nem tartoznak. Rájuk a magánjogi dologi jogi szabályok alkalmazandók.7 A közjavak második csoportjába tartoznak azok a javak, amelyek az állami (köz-) feladatok ellátását közvetlenül szolgálják, ahhoz elengedhetetlenül szükségesek. A közfeladatok ellátását nem vagyoni értékükkel, hanem használati értékükkel szolgálják (ezeket nevezik közigazgatási javaknak, ide tartoznak például az igazgatási és igazságszolgáltatási épületek, ingóságok, iskolák, irodai berendezések). A közjavak harmadik csoportjába a közhasználatban lévő javak tartoznak, amelyeket egy különös jogkeletkeztető közigazgatási aktus (Widmung) eredményeképpen bárki használhat (például közutak és hidak). A közjavaknak ez utóbbi köre képezi a legszűkebb értelemben vett közdolgokat, és ezek nem is feltétlenül olyanok, amelyek egyébként magánjogi dologi jogok tárgyai lehetnek (ide tartozik például a szabad levegő, vagy a folyóvíz).8 A közdolgok fogalmi körébe az utóbbi két kategóriába, a közigazgatási vagyon és a közhasználatú vagyon körébe sorolható dolgok tartoznak.9
A közdolgok nem feltétlenül forgalomképtelenek, hanem elsősorban közjogi szabályok hatálya alá esnek, amelyek közvetlen célja nem a dolog magánjogi forgalomból való kivonása, hanem az, hogy a dologgal való rendelkezés a dolog közcélhoz kötött rendeltetését ne akadályozza. Ennél fogva e dolgoknak a forgalomképessége egyedileg, a vonatkozó szabályozás nyomán bírálandó el, és esetileg változó lehet.10 A ZGB 664. szakaszának harmadik bekezdése a kantonok számára biztosítja a jogalkotói hatáskört arra, hogy a közdolgokat a szövetségi magánjog (ZGB) magánjogi rendelkezéseinek alkalmazhatóságát kizárva tisztán közjogi szabályoknak vessék alá. Ennek alapján a közdolgok forgalomképessége teljes egészében is a közjogi szabályozásnak vethető alá, azonban a kantonoknak ez a joga csak másodlagos. Önmagában a magánjogi forgalom alól kivett dolgokat, amennyiben azok egyébként magánjogi dologi jogok tárgyai lehetnek, ez a szabályozás nem tételez fel. A svájci jog tehát nem ismeri a közdolgoknak a francia jogban ismert, a magánjogi dologi forgalom tárgyaival szembeállított fogalmát és a köztulajdonnak erre épülő külön jogrendjét.11 A svájci bírói gyakorlat szerint a közdolgok is a magánjogi forgalom tárgyai, azokon a magánjogi szabályok szerint lehet korlátolt dologi jogot alapítani. A magánjogi rendelkezési jogot csak a közcélhoz kötöttség korlátozza. Ennek megfelelően a közdolgok körébe tartozó dolgon korlátolt dologi jogok a magánjogi szabályok szerint alapíthatók, amennyiben az a dologhoz kapcsolódó közcéllal összeegyeztethető.12
A közdolgok a svájci magánjogban tehát - szemben a francia felfogással - nem kerülnek ki a magánjogi dologi jogi szabályozás alkalmazási köréből, hanem kettős, magánjogi és azzal párhuzamos közjogi szabályozás alá esnek. A tulajdonjog tartalmát és fogalmát a közdolgok esetében is elsősorban a magánjog határozza meg, csakúgy, mint a közdolgokat terhelő korlátolt dologi jogok tartalmát, továbbá a tulajdonjog megszerzésének és a korlátolt dologi jogok létesítésének szabályait is. A rendelkezési jogot és a közcélt a közjogi szabályozás határozza meg, a közdolgon fennálló tulajdonjog tartalmát és a dolog forgalomképességének korlátait pedig annyiban határozza meg a közjog, ameny-nyiben az a dologhoz kapcsolódó közcél megvalósítása érdekében szükséges.13 Így a közdolgok - amennyiben egyébként magánjogi tulajdonjog tárgyai lehetnek - elidegenítése és elzálogosítása is a magánjogi szabályok szerint történik, azt azonban, hogy el lehet-e idegeníteni és el lehet-e zálogosítani őket, a közjogi szempontok szerint lehet és kell eldönteni. Mivel a közigazgatási vagyon esetében abból kell kiindulni, hogy a közigazgatási vagyon a közcélt közvetlenül szolgálja, mindaddig, amíg ez a közcélra rendeltség fennáll, nem lehet elidegeníteni és elzálogosítani, mert az elidegenítés vagy elzálogosítás a dolog közcélra rendeltségével nem egyeztethető össze.14
Az osztrák ABGB dologi jogi szabályai is különbséget tesznek állami és magántulajdon között.15 Ez a különbségtétel azon a felfogáson alapszik, hogy minden társadalomban különbséget kell tenni az egyén és az egyének által alkotott, az egyének összességéből álló közösség között. Ebből következik az is, hogy a dolgok vagy az egyének, vagy pedig az általuk alkotott közösség, az állam tulajdonában vannak. Az egyének és az állam tulajdona együtt valamennyi dolgot lefedi. Az állam területén nincsenek uratlan dolgok, amelyeken senki sem gyakorol kizárólagos jogot, mert az állam maga a teljes államterületet hatalma alatt tartja, az ott található dolgokkal együtt.16 Az ABGB az állami tulajdont nem a magántulajdontól eltérő tartalmú tulajdonként határozza meg. Az ABGB rendszerében az állami tulajdon is magánjogi tulajdon, az állami tulajdon alanya is tulajdonosként magánjogi alanyi joggal rendelkezik.17 Az állami tulajdon körébe tartoznak a szabadon álló dolgok, a közjavak és az állami vagyon. Az ABGB 287. §-a szerint a szabadon álló dolgokat az állam bármely tagja elsajátíthatja. A közjavak körébe tartoznak azok a dolgok, amelyek használata az állam minden tagja számára szabad, mint az utak, folyamok, folyók, tengeri kikötők és tengerpartok. Az államvagyon körébe tartoznak azok, amelyek az állami szükségletek kielégítésének fedezetét nyújtják, mint a pénz-, posta- és egyéb regáliák, a kamarajavak, a bánya- és sóművek, továbbá az adók és a vámok.
A szabadon álló dolgok vonatkozásában az állam tulajdona gyakorlatilag nem játszik szerepet. A közjavak esetében az állam tulajdonjogát a közhasználat korlátozza, az állami tulajdon pedig vagy az állam közigazgatási vagyona, vagy hasznot hajtó vagyona. Az állam közigazgatási vagyona az, amely meghatározott közigazgatási feladatok ellátására rendelt ( Verwaltungsvermögen ), az állam hasznot hajtó vagyona pedig az, amely csak gazdasági célokat, jövedelemszerzést szolgál (Finanzvermögen).18 A közjavak rendeltetése a közjó szolgálata, az állam közigazgatási vagyona valamely állami feladat ellátása érdekében közvetlenül szükséges javakat ölel fel (például közigazgatási épületeket, iskolákat, szolgálati gépkocsikat), a hasznot hajtó vagyon pedig olyan javakat foglal magába, amelyek a feladatok ellátása érdekében felmerülő kiadások fedezetét nyújtják.19
A közjavak az ABGB rendszerében nem forgalomképtelenek, azokról a polgári jog szabályai szerint lehet rendelkezni, és azok elbirtoklása is lehetséges, ha azt jogszabály nem zárja ki.20 Azokon - amennyiben azt jogszabály kifejezetten ki nem zárja - polgári jogi használati jogok állhatnak fenn, és a közhasználat joga sem zárja ki, hogy a dolog magántulajdonban legyen.21 A közjavak az állam magántulajdonában állnak, az azokon fennálló közhasználati jog a dolgot mintegy közjogi szolgalomként terheli, ezért a dolog tulajdonosa a közhasználat keretében való használatot nem tilthatja meg.22 A közhasználatú javak feletti magánjogi rendelkezési jog korlátja, hogy a magánjogi tulajdonból fakadó jogosítványok gyakorlása a közhasználatot nem érintheti. A közhasználatot érintő magánjogi rendelkezés csak akkor lehetséges, ha a közhasználatú rendeltetését megszüntetik (például ha a folyómedret a vízjogi törvény rendelkezései szerint kiveszik a közvizek köréből). Ugyanez vonatkozik az elbirtoklásra is: a tehermentes elbirtokláshoz a közcélra rendelés megszüntetése szükséges.23 A közjavak (közdolgok) sajátossága az osztrák jogrendszerben elsősorban az, hogy bár a rajtuk fennálló tulajdonjog magánjogi tulajdon - így a megszerzésére, megtartására és átruházására az ABGB szabályai vonatkoznak -, azonban különös közjogi szabályok szerint közigazgatási, használati, rendelkezési és használati céloknak van alárendelve.24
A német BGB - eltérően a francia, osztrák és svájci magánjogi kódextől - nem tartalmaz külön szabályokat az állami vagy köztulajdonra. A közjogi céloknak alávetett, továbbá az állam és más közjogi jogalany tulajdonában lévő, illetőleg közhasználatot szolgáló dolgok tulajdonjogára vonatkozó szabályokat a jogirodalom és a bírói gyakorlat dolgozta ki. A német jog nem alakított ki a francia megoldáshoz hasonló külön köztulajdoni kategóriát, amely a magánjogi tulajdon tartalmától eltérne, és attól elhatárolható lenne. A közdolgok fogalmát és jogát ezért a magánjogi tulajdon fogalmából és tartalmából kiindulva próbálják meg levezetni. A közjavaknak általános, egységes, törvényi definíciója nincsen. Közdolgoknak a vagyontárgyak olyan, nem homogén körét tekintik, amiket az a közös tulajdonság kapcsol össze, hogy közcélra rendeltségül folytán különleges, más dolgoktól eltérő jogállásuk van, aminek eredményeként nemcsak a magánjogi dologi jogi szabályok alkalmazandók rájuk, hanem különös közjogi rendelkezések is.25 A közdolgok sajátossága tehát, hogy közcélt (közjót) szolgálnak, és közjogi uralom alatt áll-nak.26 A német jogtudomány általános álláspontja, hogy bár a közdolgokon fennálló tulajdonjog a magánjogi tulajdonjoggal azonos, közdolgok - szemben a magánjogi tulajdon tárgyaival -nem csak testi tárgyak lehetnek. A közdolgok körébe tartozik például a légtér, a folyóvíz vagy a nyílt tenger is, amelyek pedig a BGB 90. §-ának dologfogalmába27 semmiképpen sem vonhatók. Közdolgoknak tehát olyan javak is minősülhetnek, amelyek testetlenek.28 Ennek a - BGB 90. §-ában meghatározott dologfogalomtól elhatárolt és függetlenített - dogmatikai különbségtételnek jelentősége önmagában nincsen,29 azonban a dologkapcsolatok megítélése során komoly következménye van. A magánjogi szabályok szerint ugyanis az alkotórész osztja a fődolog tulajdonjogi sorsát, alkotórész és fődolog tulajdonjoga tehát nem válhat el egymástól.30 A közdolgoknak a BGB dologfogalmától való függetlenítéséből következik, hogy a BGB dologkapcsolatokra vonatkozó szabályai sem kötik a közdolgok minősítését. Így előfordulhat, hogy a dolognak csak egy része, akár csak az alkotórésze minősül közdolognak, míg a fődolog nem, vagy éppen fordítva: az alkotórész nem közdolog, a fődolog azonban igen. A dolog egy részének közdologgá minősítéséből nem következik, hogy az egész dolog közdolognak minősül.31
A közdolgok vagy közhasználatban (im externen Bürgergebrauch) vannak, vagy a közjogi jogalanyok közigazgatási tulajdonát (internes Verwaltungsvermögen) képezik. A közhasználatban lévő dolgok állhatnak általános ( Gemeingebrauch) vagy különös ( Sondergebrauch) közhasználatban, vagy pedig intézményi használatban (Einrichtungsgebrauch). Általános használatban vannak például a közterek, utcák, utak és víziutak. Az általános használat azt jelenti, hogy ezeknek a dolgoknak a használata külön engedély nélkül is szabad. Különös használat alá esik például a német vízjogi szabályozás szerint a vizek gazdasági célú használata. A különös használat sajátossága, hogy engedélyhez kötött. Intézményi használatban vannak például a színházak, kórházak uszodák, temetők és az igazgatási középületek. Az intézményi használat sajátossága, hogy ezeknek a közdolgoknak a használata magánjogi vagy közjogi jogosultságon alapszik. A közjogi jogalanyok közigazgatási tulajdonában vannak a közigazgatási épületek, az irodai berendezések vagy a szolgálati járművek. Ezek a dolgok nem közhasználatban, hanem a közjogi jogalany kizárólagos használatában vannak. A közjogi jogalanyok gazdasági tulajdona ( Finanzvermögen) valójában nem minősül közdolognak.32
A közdolgok az általánosan elfogadott német felfogás szerint nem lépnek ki a magánjog alkalmazási köréből, a magántulajdon tárgyai. Nem minősülnek önmagában e minőségük miatt forgalomképtelen ( res extra commercium) dolognak, ezért státuszuk nem feleltethető meg a római jogi res publica körébe tartozó dolgok jogállásának.33 A res extra commercium vagy a res omnium communes, amelyeknek a megfelelő megjelenési formái a mai közdolgok jogában is megjelennek, elsősorban egy dogmatikailag kidolgozott közigazgatási jogi rendszer és elmélet hiánya miatt nem kerültek elismerésre. A közdolgok jogának a magánjogi megoldásait keresők a közdolgok jogának magyarázatát polgári jogi jogintézményekre vezették vissza, azon belül is első sorban az állam tulajdonára, amelyet különös célra rendelt magántulajdonként képzeltek el. A dolog forgalomképtelensége ezért csak ilyen célhoz kötöttségként jelentkezhetett.34
A közdolgok jogi minőségének e kettős felfogásában a közdolgok a magánjog és a közjog között sajátos határterületet képeznek. A közdolgok a magánjogi szabályozás alatt állnak, a rajtuk fennálló tulajdonjog magánjogi tulajdonjog, ugyanakkor a közigazgatás és a közjogi szabályozás alkalmazási körébe kerülnek, ezért a rájuk vonatkozó szabályok nem kizárólag magánjogiak. A közdolgok joga az uralkodó német álláspont szerint nem építhető fel a BGB-re, mert részét képezik a szövetségi és tartományi közjogi normák is.35 A közjogi alávetettség e dolgok célhoz kötöttségéből szükségszerűen következik, mert e nélkül a közcél megvalósítása - a magánjogi normákból fakadó tulajdonosi rendelkezési jog folytán - a tulajdonos saját döntésétől függne. A német elmélet a közdolgok jogát olyan konstrukcióra építi fel, amely a közdolgokon fennálló tulajdont leginkább módosított magántulajdonként fogja fel. Ez a módosított magántulajdon azt jelenti, hogy a közdolgok - ide értve a közhasználatban lévő dolgokat is - magántulajdon tárgyai, amennyiben egyébként magántulajdon tárgyai lehetnek (BGB § 90). A fennálló magánjogi tulajdonjoggal egyidejűleg a közdolgok közjogi normák által szabályozott közjogi uralom alatt állnak, amelyek felülírják a magánjogi tulajdonos tulajdonjogából fakadó jogait. Ez a közjogi uralom közjogi szolgalom formájában manifesztálódik. Ez a közjogi szolgalom a magánjogi tulajdont a közjogi korlátozásokat meghaladó módon korlátozza, ami a dolog célhoz kötöttségén alapszik, és kifejezett törvényi felhatalmazáson kell, hogy alapuljon. Ez a kettős - magánjogi és közjogi szabályozás kettősségén alapuló - konstrukció a közdolgok célhoz kötöttségével együtt háromszereplős viszonyrendszert hoz létre, amelyben a magánjogi tulajdonos (közjogi vagy magánjogi személy egyaránt lehet), a közjogi uralom alanya (a közigazgatási szerv), és a közvetlen magatartásra kötelezett személye egymástól elméletileg elválik - még akkor is, ha a gyakorlatban többnyire egybeesik.36
A módosított magántulajdon konstrukciójának hátrányai elsősorban a sokrétű szabályozásból, a jogosultak és kötelezettek, valamint a használati formák áttételezett többszörözéséből adódnak, ami sok esetben még a jogvita elbírálására hatáskörrel rendelkező bíróság meghatározását is nehezíti. Ezeket a hátrányokat a német jogirodalomban megkísérelték olyan elméleti konstrukciót bevezetésével megoldani, amely a francia köztulajdon kategóriájához hasonlóan határolta volna el a magántulajdontól a köztulajdont, a köztulajdon és a közjogi jogalany tulajdona közötti különbségtétel továbbfejlesztésével. A köztulajdon ebben a konstrukcióban legalább annyiban kikerült volna a magánjogi szabályozás köréből, hogy elidegeníthetetlennek és elbirtokolhatatlannak minősül, nem esik szomszédjogi korlátozások alá, és csak közjogi rendeltetésének megfelelően állhat fenn rajta használati jog. A közjogi jogalanyok minden más tulajdona - akár közigazgatási akár hasznot hajtó tulajdona - magánjogi tulajdonnak minősülne.37 A köztulajdonnak ezt a konstrukcióját a német elmélet nem fogadta be, azonban a tartományi jogalkotásban teljesen visszhang nélkül sem maradt. A köztulajdon ilyen felfogását tükrözi a közutak jogi státuszát rendező hamburgi Wegegesetz, a közvizek jogi helyzetét szabályozó szintén hamburgi Wassergesetz, valamint a szintén vízjogi szabályozást tartalmazó baden-württembergi Wassergesetz.3S
A köztulajdonnak ebben a konstrukciójában a köztulajdon tárgyát képező dolog a magánjogi forgalomból ki van vonva, res extra commerciumnak minősül. Ez azzal jár, hogy a köztulajdon tárgyáról magánjogi úton rendelkezni nem lehet, polgári jogi szerződéssel nem ruházható át, magánjogi szolgalom nem alapítható rajta, és nem is zálogosítható el. A köztulajdonban álló ingatlant az ingatlan-nyilvántartásba nem jegyzik be, és azon elbirtoklással sem lehet tulajdont szerezni. A köztulajdon tárgyát képező dolog átruházása közigazgatási úton, közigazgatási megállapodással lehetséges. A köztulajdon tárgyára nézve magánjogi tulajdonvédelmi eszközök sem állhatnak rendelkezésre, a rei vindicatio helyébe közigazgatási igény lép.39
A módosított magánjogi tulajdon elméletéből fakad, ahogy azt a fentiekben említettük, hogy a közdolgok, mint a magánjogi forgalom tárgyai nem válnak forgalomképtelenné, és az őket közcélhoz kötöttségüknél terhelő közjogi szolgalom sem teszi őket res extra commerciummá. A közdolognak minősülő iskolaépületek, városi színházak, vizek (a hamburgi és a baden-würt-tembergi szabályozás kivételével), közterületet képező utcák a BGB szerinti magánjogi tulajdonjog tárgyai, függetlenül attól, hogy közjogi vagy magánjogi jogalany tulajdonában állnak. A magánjogi tulajdonos tulajdonjogának határai (a közjogi jogalany tulajdonjogának határai is) azonban a dolog közjogi célra rendeltsége által szabott korlátokig terjednek. Ebből az is következik, hogy az olyan magánjogi ügylet, végrehajtás keretében történő rendelkezés vagy akár kisajátítás, amely a rendeltetés szerinti célt sérti, érvénytelen. A közjogi rendeltetés, mint teher (közjogi szolgalom) sajátossága továbbá, hogy a közcélra rendelt dolgon akkor is fennmarad, ha az azon fennálló tulajdonjogban alanyváltozás következik be.40
A módosított magánjogi elmélet korántsem tud következetes választ adni minden, a tulajdon tartalmával és megszerzésével kapcsolatos kérdésre. Így például a német irodalom és gyakorlat a jelek szerint nem tudott még egységes és egyértelmű választ adni arra a kérdésre, hogy a jóhiszemű szerzés nemo plus iuris elvét áttörő szabályai alkalmazandók illetőleg alkalmazhatók-e közdolgok esetében. Az uralkodó álláspont a BGB szabályain alapuló jóhiszemű tehermentes szerzés lehetőségét a közhasználatban lévő dolgokra korlátozza,41 míg a nem közhasználati rendeltetésű, magánjogi jogalany, illetőleg közjogi jogalany hasznosítási és közigazgatási tulajdonában lévő dologra a nem tulajdonostól való jóhiszemű tehermentes szerzés lehetőségét elismeri.42 A jóhiszemű tehermentes szerzés problémája viszonylag egyszerűen áthidalható lenne azzal, hogy a közcélra rendelés az új tulajdonos terhére is lehetséges, ebben az esetben is gondot jelent azonban, hogy ha az első terhelésért mint tulajdonelvonásért már kártalanítást fizettek, akkor újra kell-e kártalanítást fizetni az új szerző részére, és erre tekintettel is megfelelő-e az a megoldás, amely a jóhiszemű tehermentes szerzés lehetőségét elismeri.43
A közdolgokon való jóhiszemű tulajdonszerzés kérdése sajátos módon merült fel egy viszonylag nagy visszhangot kiváltó jogesetben, amelynek tárgya egy hamburgi városi pecsét tulajdonjogának megállapítása volt. A pecsét sorsát eldöntő pert 1991-ben közigazgatási bíróság előtt indította Hamburg városa egy régiségkereskedő ellen. A pecsét korábban Hamburg városának tulajdonát képezte, és 1306-ban már biztosan használták különböző dokumentumok hitelesítésére, többek között olyanokéra is, amelyek a város általi kötelezettségvállalásokat tartalmaztak. A pecsétnyomót 1810-ben használaton kívül helyezték, és az addig azzal ellátott dokumentumok eredetiségének ellenőrzésére használták. A II. világháború előtt a pecsétet az állami archívumba helyezték, itt leltározták, majd a II. világháború alatt a pecsét eltűnt, és hiányát a leltárban feljegyezték. Az alperes régiségkereskedő a pecsétet nyilvános árverésen szerezte meg, a nyilvános árverést bonyolító aukciós háznak pedig az értékesítésre a megbízást egy házaspár adta, akik a pecsétet korábban egy ócskapiacon vásárolták. A város a pecsétnyomó visszaszerzését először polgári bíróság előtt tulajdoni igény érvényesítésével kísérelte meg, a rei vindicatiora alapított keresetet azonban a Bundesgerichtshof azzal utasította el, hogy a BGB szabályai alapján azon az alperesek polgári jogi tulajdont szereztek.44 Ezt követően Hamburg a közigazgatási bírósághoz fordult, és közjogi alapon követelte a pecsét kiadását, annak közdologi minőségére hivatkozva.45 A Kölni Közigazgatási Bíróság a keresetnek helyt adott. Megállapította, hogy a pecsét közdolognak minősül, és ebbéli minőségét a XIV. századi használat során már biztosan elnyerte. A bíróság megállapítása szerint az a tény, hogy a pecsétet 1810-ben használaton kívül helyezték, a közcélra rendeltetését önmagában nem szüntette meg, mert igaz, hogy okiratok aláírásához már nem használták, de a pecséttel korábban ellátott okiratok valódiságának ellenőrzésére igen. A bíróság szerint ez egy másik közcélra rendeltetést jelent, ami a pecsét közdologgá való minősítését szintén megalapozza. Erre tekintettel a Kölni Közigazgatási Bíróság a pecsét kiadását rendelte el.46 Az ítélet ellen benyújtott alperesi fellebbezés folytán az ügyet másodfokon elbíráló münsteri Oberverwaltungsgericht az első fokú ítéletet megváltoztatta és Hamburg város keresetét elutasította. A kereset elutasításának elsődleges indoka az volt, hogy a felperes igényét kifejezett jogszabályi rendelkezésre alapítani nem tudta, márpedig a dolog közdologgá való minősítését eredményező közjogi szolgalmat csak jogszabály alapozhatja meg. Az, hogy egy dolog közdolog-e vagy sem, nem múlhat a közjogi jogalany saját, tetszése szerinti, jogszabályi felhatalmazáson nem alapuló döntésén. Kifejezett jogszabályi rendelkezés hiányában a közjogi jogalanynak közjogi alapú, a magántulajdont terhelő igénye a dologra nem lehet.47 A bíróság megállapítása szerint a jóhiszemű tulajdonszerzés szabályainak alkalmazása során az a közjogi jogalany használatában lévő dolog, amelynek folyamatos közcélra rendeltsége a közcélra rendelő aktus folytán nyilvánvaló, a közjogi jogalany uralma alá tartozik. Minden más esetben a jóhiszemű szerző védelmét kell előtérbe helyezni.48
A hazai jogfejlődés a II. világháború előtti magánjogunkban a közjavak természetének megközelítése során önálló, a német felfogáshoz hasonló úton haladt.49 A köztulajdon és a magántulajdon közötti különbségtételt határozottan utasította vissza Szladits Károly azzal, hogy a magyar magánjog csak egyféle tulajdont ismer, amelyben a tulajdonjog jogi tartalma a tulajdonos személyére tekintet nélkül egy és ugyanaz. Az, hogy az állam és a köztestületek tulajdonát köztulajdonnak nevezik, a magánjogi személyek tulajdonát pedig magántulajdonnak, a magánjog szempontjából irreleváns, mert a magánjog szempontjából az állam és a köztestületek tulajdona is magántulajdon.50 Szladits köz- vagy nyilvános javaknak nevezi azokat, amelyeket minden ember használhat (hatósági rendelkezés alatt álló vizek, közutak, közterek stb.), mivel azonban e nyilvános javak nem szükségképpen állnak állami tulajdonban, ezek sem alapozzák meg a köztulajdoni minőség elfogadását. Ezek a nyilvános javak más tulajdoni tárgyaktól abban különböznek, hogy a "nyilvános közlekedésnek szánt rendeltetésüknél fogva, a tulajdonjognak másokat kirekesztő tartalma rájuk nézve - célrendelésük ideje alatt - nem érvényesülhet. Ezért a tulajdonjog rajtuk addig, amíg a nyilvános használatnak szolgálnak, inkább csak névleges, helyesebben nyugvó tulajdon. Ezt akként is szokás kifejezni, hogy ezek a javak a 'közhasználat' közjogi szolgalmával vannak terhelve és e közhasználat szempontjából a közigazgatási hatóságnak rendelkezése alatt állnak."51
A közdolgokat Kolosváry is a magántulajdon tárgyainak tekinti azzal, hogy forgalomképességük korlátozott. A közdolgok Kolosváry meghatározása szerint a magánjogi forgalomból kivont azon dolgok, "amelyeket a törvény vagy saját alanyuk vagy valamely közhatóság a magánjogitól különböző közjogi vagy közigazgatási jogi uralomkörbe utalt át." Azaz a közdolgok olyan dolgok, "melyeket az idevonatkozó közjogi rendelkezések korlátai között és rendeltetésüknek megfelelően mindenki használhat," miközben ezek a dolgok "eredetileg szintén magánuralom alatt állanának, hiszen területük valakinek a tulajdonát képezi."52 A közdologgá minősítés tehát nem változtat a dolog magánjogi tulajdonjogi jogállásán, csak annak forgalomképességét érinti. Ez vagy a dolog természeti tulajdonságaiból adódik, vagy valamely célkirendelő intézkedés eredménye, és a "magánjogi jogkörből" is addig van az ilyen dolog kivonva, és addig forgalomképtelen, amíg ez a célkirendeltség fennáll. Egyébként az ilyen dolgok is tulajdonjog tárgyai, és tulajdonosuk lehet "az állam, a törvényhatóság, község, jogiszemély, sőt magánegyén" is.53 A közdolgok tehát a magántulajdon forgalomképességükben korlátozott tárgyai, sajátos minőségüket és jogállásukat a magánjogi szabályozás szempontjából ezek a korlátozások adják, amelyek viszont nem annyira a dologi jogok tartalmának, sokkal inkább a jogok létesítésének szabadsága körébe tartoznak.54
A köztulajdoni (közdologi) minőség tehát valójában a dolgok forgalomképessége szempontjából volt releváns, tartalmilag a magántulajdonnal azonos volt. A köztulajdonná (közdologgá) való minősítés a dolog forgalomképességét korlátozta vagy zárta ki. A forgalomképesség áll a Ptk. állami tulajdonra vonatkozó szabályainak középpontjában is. Az állami tulajdon tárgyait a Ptk. miniszteri indokolása és az ahhoz kapcsolódó elmélet négy kategóriába sorolta, amelyek az állami tulajdon forgalomképességének különböző fokozatait jelentették. Az első kategóriába azok a vagyontárgyak tartoztak, amelyek kizárólagos állami tulajdonban vannak, a másodikba azok, amelyek az állami tulajdonnak ugyan nem kizárólagos tárgyai, de ha már állami tulajdonná váltak, akkor az állami tulajdon köréből csak kivételesen vonhatóak ki, a harmadikba azok, amelyek az állam tulajdonából kikerülhetnek ugyan, de csak meghatározott külön eljárás szerint, a negyedikbe pedig azok, amelyek rendeltetésével jár együtt, hogy az állami tulajdonból kikerüljenek.55 Azt, hogy az állami tulajdonon fennálló tulajdonjog valójában magánjogi tulajdon, a magánjogi tulajdontól tartalmában nem tér el, és különbséget "csak" a forgalomképtelensége jelent, megerősíti azt is, hogy az állami [szocialista] tulajdonjogot a magántulajdontól a tulajdon lehetséges tárgyaival különböztették meg, de nem a tulajdonjog tartalmával vagy természetével. E felfogás szerint az állami tulajdon valójában - még ha ez a szocialista tulajdonelméleti felfogások ismeretében paradox eredmény lehet is - a magánjogi szabályozás szintjén a legteljesebb, tárgyai körét tekintve sem korlátozott magántulajdont jelentette.56
A közdolgok fogalmára és magánjogi megítélésére, amint láttuk, a kontinentális jogokban két, modell értékű rendszer alakult ki. Az egyik a francia modell, amely a közdolgokat (köztulajdont) a magánjog területén kívül eső, a magánjogi szabályozás alól "kivett" javakként fogja fel, a másik pedig a német, amely a közdolgokat magánjogi tulajdon tárgyaiként57 kezeli, amelyek a magánjog szabályozási köréből nem kerülnek ki, és amelyek közjogi sajátosságát a dolgot terhelő "közjogi szolgalom" adja meg.58 Abban ugyanakkor mindkét modell és minden általunk vizsgált elmélet és gyakorlat megegyezik, hogy a közdolog (köztulajdon) e minőségét egy önálló, azonosítható aktus, a közcélra rendelés adja meg.
A köztulajdon francia rendszerében a köztulajdon (domaine public) körébe vagy természeténél fogva, vagy közcélra rendelő aktus (affectation) következtében tartozhat valami. Természetüknél fogva köztulajdonban vannak bizonyos tengerparti területek és a tengerfenék egyes területei, a hajózható folyók és tavak. Közcélra rendelő aktussal kerülnek köztulajdonba azok a javak, amik közvetlenül közhasználatra vagy amelyek közcélú használatra szolgálnak. Az előbbibe tartoznak például az utcák, a mesterséges víziutak, köztemetők, és bizonyos kulturális épületek, az utóbbiba pedig a vasútvonalak, katonai felszerelések, igazságszolgáltatási épületek, vagy iskolai berendezések. A közcélra rendelés tehát a fennálló helyzetből is fakadhat, ami magában hordozza a köztulajdon kiterjesztésének veszélyét, különösen a közhasználatban álló javak körében. A bírói gyakorlat ennek úgy próbálja elejét venni, hogy a köztulajdonná minősítéshez elvárja, hogy a szóban forgó dolog valamilyen módon külön kezelésben ( aménagement spécial) álljon.59
Köztulajdon tárgyává tehát vagy természeti esemény vagy jogi aktus következtében válhat valami. A természeti esemény folytán akkor válik egy korábban nem a köztulajdon körébe tartozó dolog köztulajdonná, ha természeténél fogva kell köztulajdoni tárgynak tekinteni. Köztulajdoni státuszt eredményező jogi aktus lehet jogügylet, kisajátítás vagy államosítás. A közhasználat korlátait deklaratív aktus ( délimitation) határozza meg.60 A köztulajdonná válás ennél fogva nem feltétlenül valamilyen jogi aktus eredménye, erre csak azoknál a javaknál van szükség, amelyek nem természeti tulajdonságaiknál fogva minősülnek annak.
A közhasználatra rendelés (Widmung) a német jogban is konjunktív feltétele annak, hogy egy dolog közdologgá váljon. Általánosnak tekinthető az az álláspont, hogy a közcélra rendelés csak jogszabályi felhatalmazás alapján lehetséges, és hogy a közcélra rendelés maga valamilyen jogi aktus kell, hogy legyen. Papier szerint például közdologgá csak akkor válhat valami, ha törvény, szokásjog vagy közigazgatási aktus minősíti azzá. E nélkül akkor sem lehet szó közcélra rendelt dologról, ha a dolog maga egyébként közcélt szolgál.61 A közcélra rendelést Salzwedel is jogi vagy közigazgatási aktusként képzeli el, amely meghatározza azt a közcélt, amelyre a dolog rendelésre kerül, meghatározza a közdologgá minősülést eredményező közjogi szolgalom tartalmát és ezzel megszabja a magánjogi tulajdonos tűrési kötelezettségének tartalmát, illetőleg rendelkezési jogának korlátait is. Ahhoz, hogy a célra rendelés hatásai beálljanak, szükséges az is, hogy a dolgot ténylegesen elkezdjék közcélra használni. A közcélra rendelő aktus következtében a dolgon közjogi szolgalom keletkezik, amely Salzwedel felfogásában nem érinti a dolog magánjogi sorsát. A közcélra rendeléssel keletkező közjogi szolgalom a dolgot megszerző harmadik személyekkel szemben is érvényesíthető, amiből egyúttal azt a következtetést is levonja, hogy a BGB azon szabályai, amelyek a jóhiszemű szerzésre és az elbirtoklásra vonatkoznak, nem alkalmazhatók.62 Az is előfordulhat, hogy ugyanaz a dolog egymást követően többször is tárgya közcélra rendelésnek. Ha a dolgot közcélra rendelik, mielőtt a korábbi közcélra rendelése megszűnt volna, a második célrarendelést a már fennálló közjogi szolgalom nem teszi érvénytelenné, de a második csak akkor válhat hatályossá, ha az első megszűnik. Így ha egy közdolognak minősülő, tartományi gyűjteményben lévő festmény a tartományi gyűjteményből tisztázatlan körülmények között kikerül, és kereskedelmi forgalomban egymást követő ügyletek láncolatán keresztül egy városi képtárba kerül, ahol szintén közdologgá válna, a tartomány követelheti a várostól a festmény kiadását. A városi szintű közdologgá minősítés érvényesüléséhez az szükséges - ekkor viszont valóban jelentőséghez is juthat a második célrarendelés -, hogy az előző megszűnjön.63
A közcélra rendelés az a jogi tény, amely a közjogi szolgalmat alapítja és ezáltal a közdologi minőséget keletkezteti. Jogi értelemben közdologgá csak a közcélra rendelő aktussal válik egy dolog. A közcélra rendelés konstitutív aktusa nélkül semmi sem válhat közdologgá. A közcélra rendelés amellett, hogy megalapítja a dolgot terhelő közjogi szolgalmat (a dolgot közjogi uralom alá helyezi), meghatározza a közcélt, és meghatározza a lehetséges használat körét.64 A közcélra rendelés kettős hatással jár: egyfelől korlátozza a polgári jogi tulajdont, másfelől pedig feljogosítja a közjogi tulajdon jogosultját a dolog közcélra rendelése által meghatározott használatra. A közcélra rendelés egyébként az uralkodó német felfogás szerint önmagában nem elegendő a közdologgá minősítéshez. A közcélra rendelés mellett a közdologgá válás további konjunktív feltétele a közcélra rendelés megfelelő használatba vétel ( Indienststellung) is. A közcélú használatba vétel - eltérően a közcélra rendeléstől - nem jogi, hanem reálaktus. A közcélú használatba vétel csak akkor jogszerű, és csak akkor alkalmas arra, hogy az adott dolgot közdologgá tegye, ha a közcélra rendelés is megtörtént.65 Ahogy a közcélra rendelés az alapja a dolog közdologgá válásának, a közcélra rendelés megszüntetése ( Entwidmung) az, ami a közdologi minőség megszűnését eredményezi. A közcélra rendelés megszüntetése nem címzett, formához - a közcélra rendeléshez hasonlóan - nem kötött közigazgatási aktus.66
Mivel a közdolgoknak ez a felfogása abból indul ki, hogy a közdologi minőség a módosított, közjogi szolgalommal terhelt magántulajdont takar, a közdolog nem feltétlenül állami vagy önkormányzati tulajdon. Mivel a közcélra rendelés a magánjogi személyek tulajdonában lévő dolgot is közdologgá teszi, a közcélra rendelés olyan fokú beavatkozást jelent a magántulajdonba, amely szükségessé teszi az alkotmányos tulajdonvédelem szempontjainak figyelembe vételét is.
A közcélra rendelő aktus természetéből fakad, hogy az nem tekinthető kisajátításnak, amennyiben nem jár tulajdonszerzéssel, nem tételezi fel a tulajdon elvonását a magánjogi személy tulajdonostól. A magánjogi tulajdont ugyanakkor nyilvánvalóan terheli és korlátozza. Ezért a közcélra rendelés a magántulajdon védelmének alkotmányos elveivel elsősorban akkor egyeztethető össze, ha abba a tulajdonos beleegyezett. A magánjogi tulajdonos akarata ellenére való közcélra rendelést a magánjogi tulajdonosnak kártalanítás nélkül csak akkor kell tűrnie, ha azt a tulajdon társadalmi kötöttsége megalapozza.67 Ha a tulajdon társadalmi kötöttségébe ez a beavatkozás "nem fér bele," akkor a közdologgá minősíteni kívánt dolgot annak kisajátítása után lehet közcélra rendelni. Ebből adódóan a közcélra rendelt dolgok többnyire vagy eleve állami tulajdonban vannak, vagy a közcélra rendelésük előtt kisajátítják őket. A magánjogi személyek tulajdonának közcélra rendelése és a kisajátítás között jelentős dogmatikai különbség van, azonban az alkotmányos tulajdonvédelem szempontjából mindkettő a kisajátítással szembeni védelem ernyője alá tartozik.68
A közcélra rendelés konstitutív természete, a közdolgok - már korábban említett - magántulajdoni rendbe ágyazottsága (a közdolgokat módosult magántulajdonként kezelő fogalmi és dogmatikai rendszer) a magánjogi renden kívüli köztulajdon tagadása mellett sajátos problémát vet fel, amit a következők szerint vázolhatunk. Közdolgok, mivel magántulajdoni tárgyak (e minőségükön nem változtat az sem, hogy "közjogi szolgalommal" terheltek), csak olyan dolgok lehetnek, amik egyébként magántulajdon tárgyai. Ami magántulajdonnak tárgya nem lehet, az nem minősülhet közdolognak. Így - mivel magántulajdon tárgya nem lehet - nem lehet közdolog az a légtér, amelyet az ingatlanon fennálló tulajdonjog nem ölel fel, nem lehet az a folyóvíz, és nem lehetnek közdolgok a nyílt vizek sem. Általában elmondható, hogy ami a magánjogi tulajdon tartalmi kereteit megadó "dolog" kritériumaival nem rendelkezik, ebben a rendszerben közdolog sem lehet.69 A közdolgoknak ezzel a német modelljével a köztulajdon francia rendszere állítható szembe s kezelhető egyúttal annak alternatívájaként. Első pillantásra az ellentét antagonisztikus: a magántulajdon dogmatikai keretei között maradó német rendszerrel dogmatikailag összeegyeztethetetlen az a francia felfogás, amely a köztulajdon tárgyait a tulajdon magánjogi szabályozásából, a magántulajdon szabályozási köréből kiszakítja, és így próbálja - nem magánjogi alapon - a jogi státuszukat meghatározni. Éppen ezért nem fogadta be a német elmélet azt az Otto Mayer által kifejtett magyarázatot, amely lényegében a köztulajdon francia megoldásának adaptálásával próbálta volna a közdolgok német megoldását új elméleti alapokra helyezni. Ha azonban abból indulunk ki, hogy a közdolgok német rendszerének dogmatikai magyarázata szükségessé teszi a nem magánjogi tulajdoni tárgyak kívül helyezését a közdolgok fogalmi körén, akkor talán már csak fogalmi problémával állunk szemben, ahol valójában az a kérdés, hogy a magánjogi tulajdoni tárgyak körén kívül álló, közhasználatú javakat állami vagy köztulajdonnak nevezzük-e vagy sem. Ez azonban a lényegi megoldásokon nem változtat.
Ennek az ellentmondásnak a felismerése vezetett arra, az újabb német jogirodalomban is megjelenő alternatív magyarázatra, amely szerint a közdolgok teljes körű magyarázatát nem adja meg önmagában a magánjogi tulajdon köréből alkotott kivétel, sokkal inkább "a köztulajdon jogintézményét kell megkonstruálni, és abból kell kiindulni, hogy a természetben vannak olyan javak, amelyek közhasználatban állnak, anélkül, hogy magánjogi vagy köztulajdonban volnának.70" A tulajdon alkotmányos védelmének is kiindulópontja, hogy nincs természettől fogva adott tulajdon. Ebből az is következik, hogy közdolog sem lehet valami természettől fogva. Ezt a minőséget csak jogi szabályozás adhatja meg. Amennyiben a jogi szabályozás valamely dolgot nem minősít tulajdoni tárgynak, addig az magánjogi tulajdon nem lehet, viszont közjogi szabályozás alá eshet.71 Ezeket - ha nem tekinti egy adott rendszer köztulajdonnak vagy állami tulajdonnak - senki tulajdonának ( res nullius) sem kell tekinteni. Olyan javak tekintetében, amelyek eleve nem lehetnek magánjogi tulajdoni tárgyak, nincs szükség közcélra rendelő aktusra sem ahhoz, hogy a közcélra rendeltség beálljon.
A köz- és magántulajdon kettősségére épülő francia felfogás abban a tekintetben is tükrözi a római jogi72 rendszert, hogy a köztulajdon és a magántulajdon mellett külön kategóriaként kezeli a közhasználatban lévő dolgokat. Közhasználatban lévő dolognak (a francia terminológiában közdolognak, chose commune-nek) minősül a szabad levegő, a folyóvíz, és a tenger. Ezeken a dolgokon elsajátítással lehet tulajdont szerezni, de amíg a tulajdont így valaki meg nem szerzi rajtuk, addig közjogi szabályoknak ( lois de police) alávetett dolgoknak kell tekinteni őket, amelyek senkinek a tulajdonában - sem köz- sem magántulajdonban -sem állnak.73
A közdolgokat a magánjogi dogmatikai rendszerben magyarázó német modell viszonylag bonyolult dogmatikai konstrukcióval tudja leírni a közdolgok tulajdoni és használati viszonyait. A közdolgok ebben a rendszerben vagy közhasználatban állnak, vagy nem alanyi jogon alapuló használati engedély alapján használhatja őket valaki, vagy pedig ezek hasznosítási joga átengedésre kerül (koncesszió),74 emellett pedig állhatnak az állam közigazgatási használatában is.75 A rendszer dogmatikai leírása - mivel közdolgok nem állami tulajdonban lévő dolgok is lehetnek - háromszemélyes modellel lehetséges, amelyben a magánjogi tulajdonos, az állam és a használati jogosult kapnak szerepet.76 A használati jogosultság alapja az állam közhatalma alá vont dolog (közdolog) használatára adott engedély. Nagyon lényeges kérdés ugyanakkor, hogy a közdolog használatára adott engedély közjogi vagy magánjogi természetű-e. Ettől függ például az is, hogy a használattal kapcsolatos jogok érvényesítése vagy a használati jogok megsértéséből eredő jogorvoslati igény magánjogi vagy közjogi útra tartozik-e.
Ha arra a kérdésre keressük a választ, hogy a közdolgon fennálló használati jogosultság milyen jogviszonyon alapszik, azaz közjogi vagy magánjogi természetű-e, abból kell kiindulnunk, hogy az állam és a közjogi jogi személyek mint magánjogi jogalanyok magánjogi jogviszonyba léphetnek más magánjogi jogalanyokkal. Így a közdolgok használatát is biztosíthatják magánjogi (szerződéses) jogviszony keretében. Ez a lehetőség nem zárható ki, és ez a jog mint magánjogi jogalanyoktól nem is vonható el tőlük. Ha azonban jogszabály a közdolog használatának megoldására kötelezően nem írja elő a a magánjogi utat, nem zárható ki az sem, hogy nem magánjogi, hanem közjogi jogosultság az, ami a közdolgok használatát biztosítja. Ez szintén nem zárható ki és szintén nem tekinthető kizárólagos útnak, ha a jogi szabályozás másként nem rendelkezik. Ebből adódik, hogy a közdolgok használatának biztosítása és a használat feltételeinek meghatározása során a közigazgatás választhat, hogy azt adott esetben magánjogi vagy közigazgatási úton oldja-e meg. Ez a választási lehetőség a közigazgatás számára csak akkor nem áll nyitva, ha a használat biztosításának kötelező módját a törvényi szabályozás meghatározza.
A közigazgatás így - eltérő jogszabályi rendelkezés hiányában - szabadon dönt arról, hogy a közdolgok használatának biztosítása kapcsán a magánjogi vagy a közigazgatási utat választja-e. Ez a döntés maga közigazgatási döntés, és csak egyirányú lehet: a közigazgatási út helyett választhat a közigazgatás magánjogi megoldást, de olyan jogviszonyokat, amelyek nem hordoznak közjogi elemet, nem helyettesíthet közigazgatási megoldásokkal.77 Ha viszont a közigazgatás választott, az általa választott megoldást következetesen kell alkalmazni, és nem lehet a választott megoldástól eltérni a jogkövetkezmények alkalmazása körében sem. A közigazgatási és a magánjogi út közötti választás esetén tehát a közigazgatási vagy magánjogi jogviszony keretében való rendezés választása a megoldás mint egész választását jelenti. Ez vonatkozik mind a használati viszonyok, mind pedig a megfelelő intézményi (szervezeti) keretek kialakítására és rendezésére.78 Ezt a gondolatmenetet követve a közigazgatási szerv szabadon dönt például arról, hogy a köztéri parkolóhelyek használati jogát közigazgatási/közjogi vagy magánjogi jogviszony (bérleti szerződés) keretében biztosítja-e, de ha már egyszer választott, akkor annak megfelelő jogai és kötelezettségei vannak, ideértve a jogellenes használat esetén érvényesíthető jogkövetkezményeket is.
Amint az a fenti áttekintés alapján, a német illetőleg francia modellnek nevezett két alapvető megoldási lehetőség összevetése eredményeként megállapítható, a köztulajdoni illetőleg közdologi minőség a dolgoknak egy meghatározott szempont szerinti kategorizálásán alapszik. A tulajdoni tárgyaknak ez a megközelítése a javakat három lehetséges osztályba sorolja: az elsőbe azok a javak tartoznak, amelyek nem lehetnek magántulajdon tárgyai, a másodikba azok, amelyek a magánjog tárgyai lehetnek - és azoknak is tekintik őket -, de a közjogi szabályozás a magánjogi tulajdonos rendelkezési jogát azokon korlátozza és másoknak a dolog használatát biztosítja, a harmadik csoportba pedig azok a dolgok tartoznak, amelyek a tulajdonnak magánjogi értelemben korlátlan (közjogi korlátok nélküli) tárgyai. Az a szempont, amely ezt a kategorizálást szüli, valójában a dolgok forgalomképessége.
Az első csoportba tartozó dolgok esetében a forgalomképtelenség vagy abból ered, hogy köztulajdonnak (állami tulajdonnak) minősülnek, vagy abból, hogy a magánjogi tulajdon tárgyainak azokat nem tekintjük. Az előbbi a francia domaine public-nek felel meg, az utóbbi pedig közdolgok modern német felfogásának. Ezeknek a dolgoknak a forgalomképtelensége, vagy a magánjogi szabályozás alól való kivétele ugyanakkor változatlanul az állami szuverenitás körébe vonja ezeket, így voltaképpen ezek akár állami tulajdonnak is nevezhetők. Ezt a gondolatmenetet követi az osztrák és a svájci szabályozás. E kategória egyik jellemző vonása tehát a forgalomképtelenség, és ehhez társulhat az államhoz rendelés az állami főhatalom alapján. A hatályos magyar megoldás a javaknak ezt a csoportját tekinti az állami tulajdon kizárólagos tárgyainak. Itt az állami tulajdon kizárólagossága, a forgalomképtelenség a magántulajdoni tárgyak alóli kivételt jelenti. Ezeknek a dolgoknak tehát az állam sem magánjogi tulajdonosa. A német és a francia modell közötti különbség valójában itt és abban jelentkezik, hogy köztulajdonként vagy magánjogi tulajdon alól kivett javakként kezeljük ezeket.
A javak második csoportjába a magánjogi tulajdon tárgyait képező, de közjogi szabályozás által használatában korlátozott dolgok tartoznak. Mivel a közjogi korlát alkotmányos és emberi jogi szempontból a magánjogi tulajdon elvonását képezi, a kisajátításhoz hasonló még akkor is, ha nem jelenti a tulajdonjog elvesztését. Ezért a közjogi korláttal terhelt, állami vagy közhasználatban lévő dolgok (közdolgok) jellemzően állami tulajdonban vannak, még akkor is, ha ezek magántulajdonban állása dogmatikailag nem kizárt. Ezek a dolgok, ha állami tulajdonban vannak, magánjogi tulajdoni tárgyakként az állam magánjogi tulajdonában vannak és a közjogi teher megszűnésével semmiben sem különböznek más magántulajdoni tárgytól. Ezeket a dolgokat a közjogi korlát mintegy közjogi szolgalomként terheli, a közjogi korlát tartalmát és ezzel a magánjogi tulajdoni korlát határait a közjogi szabályok határozzák meg, mint ahogy azt is, hogy kik milyen módon jogosultak használni a közjogi szolgalommal terhelt dolgot.
A dolgok harmadik csoportjába a közjogi korláttal nem terhelt magánjogi tulajdoni tárgyak tartoznak. Ezek is lehetnek az állam vagy közjogi jogi személy tulajdonában, azonban ezek a közjogi szabályozás által nem korlátozottan állnak az állam magánjogi tulajdonában.
A magánjog és a közjog határterületét a második csoportba tartozó dolgok, a közdolgok képezik. Valóban úgy tűnik, hogy az ezeken fennálló közjogi terhet magánjogi gondolkodásmóddal leginkább közjogi szolgalomként lehet elképzelni, amely a dolgot attól függetlenül terheli, hogy annak a tulajdonosa magánjogi jogalany-e vagy sem. A dogmatikai következetesség azonban végigvihető anélkül, hogy a közjogi teherrel terhelt dolgot módosított magántulajdonként kezeljük. Álláspontunk szerint - ellentétben a német jogirodalomban uralkodó, következetlen megoldással79 - a dolog tulajdonjogában a magánjogi szabályok szerint következhet be változás, ez azonban a közjogi szolgalmat nem érinti. A közjogi szolgalom nem kell, hogy ezzel csorbuljon, mert a tulajdonos személye a közjogi teher szempontjából irreleváns, és a szerzés tehermentességét sem kell a közjogi terhekre kiterjeszteni.
A hatályos szabályozás szempontjából tisztázni kell, hogy az állami tulajdon kizárólagos tárgyai az államnak magánjogi értelemben nem képezik a tulajdonjogát, mert ezeken a dolgokon magánjogi tulajdon egyáltalán nem áll fenn. A magánjogi szabályozás szempontjából ezt fejezi a forgalomképtelenség: ezek a dolgok egyáltalán nem állhatnak magántulajdonban, sem az állam, sem más természetes vagy jogi személy tulajdonában. Ugyanezt a magántulajdon alóli kivételt kell, hogy kifejezze a helyi önkormányzatokról szóló 1990. évi LXV. t.v 79. §-ának (1) bekezdése, amely az önkormányzati törzsvagyon egyes tárgyait forgalomképtelennek nyilvánítja, nyitva hagyva a lehetőséget arra, hogy jogszabály vagy önkormányzati rendelet további dolgokat is ebbe a körbe vonjon. Az önkormányzati törzsvagyon körébe tartozó dolgok ennek megfelelően az önkormányzatnak nem magánjogi tulajdonában állnak. Az állami vagy önkormányzati tulajdon kizárólagos tárgyain tehát a forgalomképtelenség nem közjogi terhet létesít, hanem azokat a magánjogi forgalom és a magánjogi tulajdon köréből teljes egészében kivonja. Ezeken a magánjog tulajdon-fogalma egyáltalán nem értelmezhető. ■
JEGYZETEK
1 Ld. pl. Legf. Bír. GfV. X. 31.639/2001. sz. BH 2002 235. sz. és ezzel kapcsolatban Gárdos István: A metró-per és az állam jogi személyisége (Jogtudományi Közlöny 2001 november 460 - 468. o.) ill. A 4-es metró per polgári jogi vonatkozásai (ELTE ÁJK Polgári Jogi Tudományos Diákkör Évkönyve 2001 105-115. o.)
2 Ferid, Murad /Sonnenberger, Hans Jürgen: Das Französische Zivilrecht (2. Aufl., Verlagsgesellschaft Recht und Wirtschaft mbH, Heidelberg, 1986) Band II 3 A 40
3 Az állami kezelésben lévő közutak, utak és utcák, a hajózható vagy úsztatásra alkalmas folyóvizek és áramlatok, partok, kikötők, öblök, és általában az országnak azon területei, amelyek nem alkalmasak arra, hogy magántulajdonban legyenek, a köztulajdon részét képezik (Code civil 538. cikkely). Köztulajdonban vannak az uratlan dolgok (Cc. 539. cikkely), továbbá a várak és erődítmények kapui, falai, árkai és harcászati létesítményei (Cc 540. cikkely). A harcászati célt szolgáló építmények és földek, ha ez a szerepük megszűnt, mindaddig köztulajdonba tartoznak, amíg azok tulajdonjogát valaki átruházással vagy elbirtoklással jogszerűen meg nem szerezte.
4 Ferid/Sonnenberger 3 A 41
5 Ferid/Sonnenberger 3 A 43
6 Ezt erősíti meg az állami tulajdonra vonatkozó szabályokat tartalmazó Code du domaine de l'État, amely a szabályozás szintjén ebből a felosztásból indul ki, és erre épül fel. Ferid/Sonnenberger 3 A 40
7 Így az ilyen vagyon körébe tartozó vagyontárgyak átengedése az OR kötelmi jogi szabályai szerint történik. BGE 112 II, 35.
8 Magánjogi értelemben nem lehetnek tulajdon tárgyai a ZGB 664. szakaszának második bekezdésében felsorolt javak sem, amelyek törvényi rendelkezés folytán köztulajdon tárgyainak tekintendők.
9 Meier-Hayoz, Arthur: Das Sachenrecht [Berner Kommentar zum Schweizerischen Zivilrecht, Verlag Stämpfi & CIE, Bern, 1959] I. Abt. I. Absch. Systematischer Teil: N. 112
10 Meier-Hayoz: N. 113
11 Rey, Heinz: Die Grundlagen des Sachenrechts und das Eigentum (Grundriss des schweizerischen Sachenrechts Band I. Zweite, überarbeitete Auflage, Stämpfli Verlag AG, Bern, 2000. Rn. 179.
12 BGE 97 II 371, 378 E3. Az adott esetben egy közigazgatási vagyonba tartozó erdőterületen szerződéssel létesített határozott idejű vezetékszolgalomról volt szó.
13 Mindez csak a szűkebb értelemben vett közjavakra (közdolgokra) vonatkozik. A közigazgatási vagy a közhasználatú vagyonba nem tartozó dolgok a közdolgok körébe nem tartoznak, azokra (Finanzvermögen) a magánjog általános szabályai vonatkoznak akkor is, ha az állam vagy köztestület tulajdonában vannak. Rey Rn. 179.
14 BGE 103 II 227, 236 E4. Ugyanígy BGE 112 II 107, 109 E1, 110 E2.
15 Az ABGB 286.§-a szerint "az állam területén található dolgok vagy állami vagy magántulajdonban vannak. Az utóbbi vagy magán- vagy jogi személyekhez, vagy kisebb társaságokhoz, vagy az egész községhez tartozik."
16 Zeiller, Franz Edlen von: Commentar über das allgemeine bürgerliche Gesetzbuch für die gesamten Deutschen Erbländer der Oesterreichischen Monarchie (Wien und Triest, Geistinger's Verlagsbuchhandlung, 1812) II. 286.§ 1, (4.o.)
17 Spielbüchler in Rummel 3 § 286 Rn. 1.
18 Spielbüchler in Rummel 3 [Kommentar zum Allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuch, Hrsg. von Peter Rummel, Wien, 2000, Manzsche Verlagsund Universitätsbuchhandlung] § 287 Rn. 1.
19 Koziol/Welser, Bürgerliches Recht 11 I (2000) [Helmut Koziol/Rudolf Welser: Grundriss des Bürgerlichen Rechts (11. neub. Aufl., Wien 2000, Manzsche Verlags- und Universitätsbuchhandlung] Band I 214. o.
20 Az 1934-es vízügyi törvény hatályba lépése óta például a vizeken a tula-jodnjog vagy más dologi jog elbirtoklással való megszerzése nem lehetséges. Schwiemann/Pimmer, [Praxiskommentar zum Allgemeinen Bürgerlichen Gesetzbuch samt Nebengesetzen, hrsg. von Michael Schwimann, bearbeitet von Herbert Pimmer, Wien, 1987, Verlag Orac] ABGB II § 287 Rz. 28
21 Dittrich/Tades [Das Allgemeine bürgerliche Gesetzbuch, Hrsg von Robert Dittrich/Helmuth Tades, 34., völl. neu bearb. Aufl., Wien, 1994, Manzsche Verlags- und Universitätsbuchhandlung) § 287 E12, E13, E15, E16, E17a, E29, E32.
22 Schwiemann/Pimmer ABGB II § 287 Rz. 2 és Rz.5.
23 Spielbüchler in Rummel 3 § 287 Rn. 3.
24 Antoniolli, Walter/Koja, Friedrich: Allgemeines Verwaltungsrecht (Wien, 1996, Manzsche Verlags- und Universitätsbuchhandlung) 697.o.
25 Papier, Hans-Jürgen: Recht der öffentlichen Sachen (2. neub. Aufl., Walter de Gruyter & Co., Berlin - New York, 1984) 1.o.
26 Ahhoz, hogy valami közdologgá váljon, a közcélra rendeltség mellett szükség van arra, hogy ténylegesen e cél szolgálatába állítsák, és hogy közjogi aktussal ezt a különös jogi státuszt megalapítsák. Erről a megalapításról ( Widmung) és a státusz megszüntetéséről ( Entwidmung) még a továbbiakban részletesen lesz szó. Pappermann, Ernst/Löhr, Rolf-Peter/Andriske, Wolfgang: Recht der öffentlichen Sachen (C.H. Beck'sche Verlagsbuchhandlung, München, 1987) 2. o.
27 A BGB 90.§-a szerint a BGB alkalmazásában dolognak csak testi tárgyak minősülnek.
28 Forsthoff, Enst: Lehrbuch des Verwaltungsrechts I. Allgemeiner Teil (10. neub. Aufl. C.H. Beck'sche Buchhandlung, München, 1973) 378. o.
29 Ahogy arra a német jogirodalomban többen is rámutattak, a magánjogi dologfogalomhoz képest a közjogi dologfogalom kiszélesítésének azért nincs valóságos tartalma, mert közdolgok fogalmának jelentése csak a magánjogi tulajdon tárgyai körében van. Közdolognak eleve csak olyan valami minősül, ami magánjogi tulajdon tárgya (magánjogi tulajdon tárgya pedig a BGB 90.§-a szerint csak testi tárgy lehet), mert a közdolgok megkülönböztetése csak a magánjogi dologi jog relációjában érdekes, és így hordoz tartalmat. Ha valami nem magánjogi tulajdon tárgya, nem lehet mihez képest külön szabályok alá vetni, illetőleg a rá vonatkozó szabályok magánjogi dolog jogilag nem lesznek relevánsak. Ld. pl. Pappermann /Löhr /Andriske: 2.o., Papier: 2.o.
30 A dolog lényeges alkotórésze, amely a dologtól nem választható el úgy, hogy a dolog vagy alkotórésze el ne pusztulna vagy természetében meg ne változna. Az alkotórész nem lehet a fődologra vonatkozó jogtól eltérő jog tárgya (BGB § 93). Az ingatlan alkotórészét képezik a telekkel vagy talajjal szorosan összekapcsolt dolgok, úgymint az épületek vagy a talajjal összekapcsolt termények. A magok az elvetéssel, a növények az elültetéssel válnak a telek alkotórészévé. Az épület alkotórészeihez tartoznak az épület építése végett összekötött dolgok (BGB § 94.).
31 Forsthoff 378. o. Ez egyébként nem zavaró a BGB dologkapcsolatokra vonatkozó szabályainak alkalmazása szempontjából, mert ebből nem következik, hogy a magánjogi tulajdonosa a fődolognak és az alkotórésznek egymástól eltérhet. Mivel a német felfogásban a közdologgá minősítése teher a dolgon, és módosított magántulajdont eredményez, a közdolgon fennálló tulajdonjog tartalma nem tér el a magánjogi tulajdon tartalmától.
32 Pappermann /Löhr /Andriske 12. o.
33 Forsthoff 379. o.
34 Kromer, Michael: Sachenrecht des Öffentlichen Rechts - Probleme und Grundlagen eines Allgemeiner Teils des Öffentlichen Sachenrechts (Ducker & Humblot, Berlin, 1985) 16. o.
35 Kromer 17. o.
36 Wolff, Hans J./Bachof, Otto/Stober, Rolf: Verwaltungsrecht Band 2. (6. Aufl., Verlag C. H. Beck, München, 2000) § 77 I 1.3 sk.
37 Wolff/Bachof/Stober § 77 I 2.12. Az elmélet legjelentősebb képviselője, aki ennek bevezetését javasolta Otto Mayer volt.
38 A Hamburgi Úttörvény (HambWegeG) 4.§-ának első bekezdése szerint azok a földfelületek, amelyek közúti célt szolgálnak, és amelyek Hamburg Szabad és Hanzavárosához tartoznak, Hamburg Szabad és Hanzaváros köztulajdonában állnak. A köztulajdon közuralmat hoz létre. A köztulajdonban álló vagyontárgyak a forgalomból ki vannak vonva. A polgári jogi szabályok, köztük a tulajdonra és birtokra vonatkozóak, nem alkalmazandók rájuk. A Hamburgi Víztörvény (HambWG) 4a §-a ezzel lényegében megegyező rendelkezést tartalmaz. A Baden-Württembergi Víztörvény (BadWürttWG) 4. §-ának első bekezdése szerint az elsőrendű vizek medre a Tartomány köztulajdonában áll, a másodrendű vizek medre annak a községnek a köztulajdonában áll, amelynek közterületén van. Ugyanennek a törvénynek az 5.§-a szerint a tartomány és a község köztulajdonában álló vízmedrekre a polgári jog ingatlantulajdonra vonatkozó szabályai csak annyiban alkalmazandók, amennyiben az a közvíz céljával és a vízjogi korlátozásokkal nem ellentétesek. A köztulajdon tárgyáról magánjogi szerződéssel rendelkezni nem lehet. Vö. Wittig, Peter: Das öffentliche Eigentum (DVBl 1969 September 1, 680 - 687. o.) 682. o.
39 Az elmélet összegzésére ld. Wittig 683. o.,
40 Wolff/Bachof/Stober § 77 II 2. 21.
41 Van ugyanakkor olyan nézet is, amely az ingókon való jóhiszemű szerzés szabályai alkalmazásának kizárását nem tartja alátámasztottnak, és a BGB nem tulajdonostól való tulajdonszerzési szabályainak korlátozását (legalábbis ingó dolgok esetében) a közdolgok esetében indokolatlannak tartja. Brons szerint például a BGB nem tulajdonostól való szabályai (BGB 932. és sk. §§-ai) megfelelő módon közvetítik a közjogi érdekeket is, és a forgalomvédelmi szempontok a jóhiszemű szerzés lehetőségének biztosítását közdolgok esetében is indokolják. Brons, Claas: Gutgläubiger Erwerb einer beweglichen, öffentlichen Sache (Hamburg, 1980) 54. o.
42 Wolff/Bachof/Stober § 77 II 2. 22.
43 Brons 73. o.
44 Az elutasítás indoka az volt, hogy a polgári jogi szabályok szerint a házaspár, mivel jóhiszeműen és ellenérték fejében vásárolt, tulajdont szerzett. A BGB 935.§ (2) bekezdése az elveszett vagy ellopott dolgok esetében a nyilvános árverésen való jóhiszemű szerzést a nem tulajdonostól való tulajdonszerzés egyik eseteként határozza meg. A BGH megállapítása szerint a pecsét Hamburg városának közigazgatási tulajdonába (Verwaltungseigentum) tartozott, mivel azonban a közdolgokon fennálló tulajdonjog magántulajdon, és a közdolog nem válik res extra commerciummá, azon magánjogi szabályok szerint magántulajdon szerezhető. A tulajdonjogot megalapozó szerzés időpontjában a pecsét már csaknem 180 éve használaton kívül volt, és a BGH nem fogadta el annak a lehetőségét, hogy a közigazgatási tulajdonban lévő, használaton kívüli (tehát rendeltetés alól már kivont) dolgon polgári tulajdon soha nem szerezhető. BGH NJW 1990, 899, 900.
45 Wernecke, Frauke: Die öffentliche Sache im Widerstreit privater und allgemeiner Belange [AcP 195 (1995) 445.-467. o.] 446. o.
46 Az ítélet szerint mivel a pecsét közdolog, azon tehermentes polgári jogi tulajdon nem volt szerezhető, és azon a tehermentes elbirtoklás is kizárt volt. A magánjogi tulajdonos a közdologgá minősítést eredményező közjogi teherre tekintettel köteles a dolog kiadására. VG Köln NJW 1991, 2584, 2585, 2586.
47 OVG Münster, NJW 1993, 2635, 2635. Az ítélet példaként említi azt az általánosan követett gyakorlatot, hogy a közjogi jogalany az általa bérelt ingatlan birtoklására a magánjogi jogviszonytól független közjogi alapú igényt nem támaszthat. NJW 1993, 2635, 2635. A döntést egyébként a szakirodalomban is érte kritika amiatt, hogy a pecsét korábban kelt okiratok valódiságának ellenőrzésére való használata csak informális módon jelenthetett közcélra rendelést, mert semmilyen jogszabályon vagy más közigazgatási határozaton nem alapult, a felperesi igényt ezért jogszabály nem alapozta meg. Az első fokú bíróság így a közcélra rendelést és ezzel a közdologgá való minősítést informális módon is elfogadja, miközben csak a kifejezett, formális közcélra rendelés alapozhatná azt meg. Ezzel a döntés jogszabályra vissza nem vezethető és jogszabállyal alá nem támasztható igény alapján állapítja meg a magántulajdonban lévő dolog közjogi terheltségét, ami elfogadhatatlan eredmény. Manssen, Gerrit: Der Hamburger Stadtsiegelfall - VG Köln, NJW 1991, 2584 (juS 1992/9 745-748.o.) 748. o. A jogerős döntést Hamburg a Bundesverwaltungsgericht előtt támadta, a felülvizsgálat iránti kérelmet azonban érdemi vizsgálat elutasították azzal, hogy a felperes sem lényeges eljárási szabálysértésre, sem pedig a jogegység biztosítása vagy a jogfejlődés elősegítése érdekében tisztázandó jogkérdést megjelölni nem tudott. Bverw G NJW 1994, 144.
48 NJW 1993, 2635, 2636.
49 Frank Ignác a köz- és a magánjavak közötti különbséget csak az elidegenítésben látta. A közigazság törvénye Magyarhonban. 126. §
50 "A francia jogelmélet erősen tartja a különbséget állami köztulajdon (domainepublic) és állami magántulajdon ((domaine fiscal) között. Az előbbi csoportba azok tartoznak, amelyek közigazgatási célokra szolgálnak (tehát minden középület, erődítés, posta stb.); a másik csoportba azok, amelyekkel az állam ú.n. magángazdálkodást folytat. A francia felfogás szerint csak az utóbbiak állanak a magánjog uralma alatt, amazokra csakis a közjog (közigazgatási jog) szabályai irányadók. Ez a tan újabban a német jogirodalomban is jelentkezik. Nálunk ez a megkülönböztetés teljesen ismeretlen. Amíg csak arról van szó, hogy az állam vagyona a közigazgatás szempontjából osztassék két részre: közigazgatási és magángazdasági (üzemi) vagyonra (Verwaltungs- és Finanzvermögen), addig ez ellen a magánjog szempontjából nem lehet kifogást tenni. Hangsúlyozni kell azonban, hogy jogunkban a tulajdonjog az állami javaknak mindkét csoportjában egy és ugyanaz." Szladits Károly: Dologi jog (Budapest, 1930, Grill Kiadó) 19. o.
51 Szladits: uo. 20. o. és Frank I. 126.§
52 Kolosváry Bálint: A tulajdonjog (Magyar magánjog, szerk. Szladits Károly, Budapest, 1942, Grill Károly Könyvkiadó Vállalata, V. kötet 3. cím) 48. o.
53 Kolosváry: uo. 49. o.
54 "Szokásos a közdolgok kategoriájában a közvízeket és a közutakon kívül más közhaszonra szolgáló dolgokat is felvenni (pld. közhidak, iskolák, múzeumok, a faluháza, templom, köztemető stb.). Ezeknek forgalmonkívülisége azonban inkább a felettük való dologi jogosultságok létesítésének korlátozásánál érvényesülő jelenség, melyre mind ott rátalálunk, ahol a dolog alanya közhatóság, közintézmény, s ahol a 'közhasználat'-nak jogi constructioja is egészen más, még akkor is, ha a tulajdonos netalán magánszemély." Kolosváry: uo. 50. o.
55 Ld. a Ptk 168. és 169. §§-aihoz fűzött miniszteri indokolást, továbbá: Világhy Miklós/Eörsi Gyula: Magyar Polgári Jog (Tankönyvkiadó, Budapest, 1962) I. 250.o.
56 "Voltaképpen tehát csak az állami szocialista tulajdonjogra nézve érvényesül az az elvont tétel, hogy minden birtokba vehető dolog tulajdonjog tárgya lehet. Valamennyi többi tulajdonjogi forma körében a tulajdonjog tárgyai korlátozottak: e tulajdonjogi formák körében ugyanis nem lehet tárgya a tulajdonjognak az a dolog, amely a törvény szerint kizárólag az állam tulajdonában áll." Világhy/Eörsi: 250. o.
57 Amint láttuk, annyiban a német felfogás is következetlen, hogy nemcsak a magántulajdoni tárgyakat tekinti közdolognak, bár ezt az újabb magyarázatok korrigálják (Papier).
58 Annyiban ez a modell is következetlennek bizonyul, hogy a közjogi szolgalom és a magánjogi tulajdonlás egymással összeegyeztethető volna, azonban a német elmélet kizárja például e dolgok elbirtokolhatóságát, és az azokon való jóhiszemű szerzést is elfogadja tehermentesen, miközben a közjogi szolgalom ezekre nem kellene, hogy - bármilyen irányban - kihasson, az például az elbirtokolt dolgon is fennmaradhatna és (közjogi teher lévén) a jóhiszeműen szerzett dolgot is terhelhetné.
59 Ferid/Sonnenberger 3 A 41.
60 Ez az aktus a köztulajdonná váló ingatlan szomszédainak magánjogi jogosultságait is érintheti és megváltoztatja ( alignement), ilyenkor nemcsak deklaratív természetű. Ferid/Sonnenberger 3 A 42.
61 Papier 9. o. Wolf/Bachof/Stober szerint a célrarendelő aktus törvény, külön törvényi felhatalmazás vagy közigazgatási aktus lehet. Wolf/Bachof/Stober § 76 II. 1. 8 sk.
62 Salzwedel, Jürgen: Anstaltnutzung und Nutzung öffentlicher Sachen [in: Allgemeines Verwaltungsrecht (Hrsg. von Erichsen, Hans-Uwe/Martens, Wolfgang) 8. neub. Auflage, Walter de Gruyter, Berlin/New York, 1988, s. 461 - 520.) 482. o. Ez a magyarázat egyúttal logikai következetlenséget is hordoz: ha a közdologgá minősítést a dolgot terhelő közjogi szolgalomnak fogjuk föl, akkor elegendő lenne azt mondani, hogy az a dolog eredeti megszerzőjét a célrarendelő aktus visszavonása hiányában továbbra is terheli. Az elbirtoklás és jóhiszemű szerzés kizárása szükségtelen, mert a magánjogi tulajdonos személye irreleváns, ráadásul kivételként való kezelésük a szabályozásból nem vezethető le, pusztán elméleti konstrukció.
63 Salzwedel in Erichsen/Martens Allg. Verwr. 8. A. 462. o.
64 Wolf/Bachof/Stober: § 76 I. 1.
65 Forsthoff 387. o. A közcélra rendelés és a közszolgálatba állítás aktusa ugyanakkor időben nem feltétlenül válik el egymástól, és ugyanaz az aktus mind a kettőt is egyszerre megvalósíthatja. Ld. Wolf/Bachof/Stober § 76 III. 21.
66 Forsthoff 388. o.
67 Salzwedel 483. o.
68 Vö. Wittig 685. o.
69 Ld. pl. Rey Rn 189. Ezt támasztja alá az a fent ismertetett álláspont is, amely a közdolgok német felfogásában is feleslegesnek tartja a közdolgok fogalmát a magánjogi tulajdon tárgyát nem képezhető javakra is kiterjeszteni, mivel a közdolog fogalma a magánjog fogalmi terrénumán kívül nem értelmezhető.
70 Kromer 103. o.
71 Vö. Kromer 117. o.
72 A római jog rendszerében közdolgoknak (res publicae) minősültek a közhasználatú dolgok és az állam illetőleg a városok tulajdonában lévő dolgok. Magándolog volt mindaz, ami nem minősült közdolognak. Ld. Földi András/Hamza Gábor: A római jog története és institúciói (5. átdolgozott és bővített kiadás, Nemzeti Tankönyvkiadó, Budapest, 1996) Nr. 905.
73 Ferid/Sonnenberger: 3 A 38.
74 Jellinek, Walter: Verwaltungsrecht (3. Aufl., 1948, Lehrmittel-Verlag GmbH, Offenburg) 510. o.
75 Kromer: 70 sk. o.
76 Ez a háromszereplős modell különböző kombinációkat eredményez, amelyeknek - lévén közjogi szabályozás alatt álló dolgokról szó - egy állandó szereplője van: az állam. Abban az esetben például, ha az állami használatban lévő dolog állami tulajdonban van, a viszonyrendszer egyszereplős. Kétszereplős a modell akkor, ha a magántulajdonban lévő dolgon keletkezett közjogi szolgalom folytán az állam magánszemélyeknek ad használati jogosultságot, ha a magántulajdonban lévő dolgon az állam állami használatot biztosít, ha az állami tulajdonban lévő dolgon másnak van használati joga. Háromszereplős például a helyzet akkor, ha a magántulajdonban lévő dolgon az állam közhasználatot biztosít. Ezekre a modellekre és azok teljes leírására Ld. Kromer: 36 skk. o.
77 Vö. Faber, Heiko: Verwaltungsrecht [4. überarb. Aufl., J.C.B. Mohr (Paul Siebeck) Tübingen, 1995] 148. o. A közigazgatási és a magánjogi megoldás közötti választásnak azt a kétlépcsős modelljét, amely szerint az az első döntés, amellyel a közigazgatás arról dönt, hogy melyik utat választja, feltétlenül közigazgatási jellegű, és csak ezt követően lép a közigazgatás a hasznosítás során a döntésnek megfelelően a közigazgatási vagy a magánjogi útra, hívják Zweistufentheorie-nek. Uo. 155. o. Faber figyelmeztet magánjogi megoldás választásának azon veszélyére is, hogy a közigazgatás ezzel kicsúszik az alkotmányossági kontroll alól. Ezért a magánjogi út nem feltétlenül preferálandó minden esetben. Uo. 148. o.
78 Faber: 148. és skk. o.
79 Ennek következetlenségét, amint arra korábban utaltunk, abban látom, hogy a közdologgal terhelt dolgot magánjogi tulajdon tárgyaként kezeli, miközben egyes tulajdonszerzési szabályok, mint az elbirtoklás vagy a jóhiszemű személyek nem tulajdonostól való tulajdonszerzése alól kiveszi, miközben ez a kivétel a jogi normákból nem vezethető le.
Visszaugrás
