Hart alapvető jelentőségű művét, a The Concept of Law t ezzel a kérdésfeltevéssel nyitotta meg: Mi a jog?[1] A jogfogalommal kapcsolatos bizonytalanság abszurditását két másik diszciplínához, a kémiához és az orvosláshoz való összevetéssel mélyítette el, mondván, hogy sem a "mi a kémia?" sem a "mi az orvoslás?" kérdésének nem szenteltek komolyabb figyelmet. Hart hasonlata, mint minden hasonlat, sántít, hisz eltérő minőségű fogalmakkal operál. Míg a kémia és az orvoslás az emberi egyetemes tudás egyes többé-kevésbé körülírható részterületeire vonatkozó ismeretanyag összességét, magát a diszciplínát jelöli, a jog fogalma nem diszciplína, nem is a létezés bizonyos aspektusú vizsgálata során felhalmozódott tudásmező - annak legfeljebb a napmaghoz hasonló, állandóan forrongó és megfoghatatlan közép-, vagy igazodási pontja -, hanem a diszciplína vizsgálati, illetve alkalmazási tárgya. Ennek megfelelően megfigyelhetjük, hogy már a kémikusok és orvosok körében is kisebb a konszenzus a "mi az anyag?" vagy a "mi az élet?" kérdéseiben. Mi, jogászok pedig megnyugtatóbb választ tudunk adni a "mi a jogtudomány?" felvetésre, mint az eredeti jogfogalommal kapcsolatos kérdésre.
Kant híres, jogászokat illető megjegyzése, miszerint a jogászok még saját tárgyukról, a jogról sem rendelkeznek egyértelmű fogalom-meghatározással,[2] ennek ellenére fájdalmas kritika minden jogász számára. Gyakran elkerüli a figyelmünket, hogy Kant e negatív kijelentését egy másik művében finomította, és "csupán" a jogfogalommal kapcsolatos zavarodottságról beszélt. A fennálló bizonytalanságot ahhoz hasonlította, hogy a logikával foglalkozók sem tudják megmondani, hogy mi a valóság, azaz végeredményében a Hartéhoz nagyon hasonló álláspontra helyezkedett.[3]
Jelen tanulmányban a "Mi a jog?" kérdésével foglalkozó, amúgy is bőséges, olykor parttalannak tűnő irodalmat kívánjuk bővíteni egy újabb aspektussal. Úgy kívánunk a "Mi a jog?" kérdésére újszerű, de részleges érvényű választ adni, hogy az eredeti, a jog mibenlétére vonatkozó kérdés helyett a következő kérdést
- 61/62 -
vizsgáljuk: Mi az oka, hogy a "Mi a jog?" kérdését újra és újra fel kell tennünk, mi az oka a kérdés lezáratlanságának, esetleges lezárhatatlanságának? Miért érezzük magunkat arra kényszerülve, hogy a "Mi a jog" kérdésével szüntelenül foglalkozzunk? Úgy véljük, ezekre a kérdésekre adott válaszkísérletünk, amely egyáltalán nem lép fel a kizárólagosság igényével, adalékul szolgálhat az alapvető kérdés által felvetett nehézségek mélyebb megértéséhez.
A következőkben kifejtett álláspontunk szerint a jog mibenlétére vonatkozó kérdés a jog ontologikus legitimációs kényszere következtében mindörökre nyitott kérdés marad. A jog ontologikus legitimációs kényszere alatt azt értjük, hogy a jog történeti megjelenése, amely pusztán esetleges, elméletileg nem kényszerítő erejű empíria, a már fennálló társadalmi szabályozórendszerekbe történő intrúzió formájában valósult meg.[4] E historikus entrée következtében a jog társadalomban való jelenlétét minduntalan, eredeténél fogva igazolni kénytelen.
Nem kívánjuk azonban jog ontologikus legitimációs kényszerének elméletét eredendően viszonylagos puszta történeti tényszerűségre alapozni, ugyanakkor alapvetően egyetértünk Main korholásával. Main azt rótta fel a jogtudomány képviselőinek, hogy történetietlen fikciók délibábjainak - mint például a társadalmi szerződés és természetjog - kergetésére pazarolják drága idejüket, ahelyett, hogy a valós történésekből levonható értékes következtetések kutatásával foglalkoznának. Kant ezzel szemben kizárta egy pusztán empirikus jogtan lehetőségét és az ilyen próbálkozásokat plasztikusan Phaedrus egyik meséjében szereplő fafejhez[5] hasonlítja, amely szépen meg lehet ugyan formázva, de aggyal nem rendelkezik.[6] E vitában nem kívánunk állást foglalni, csupán jelezzük, hogy jelen jogelméleti vázlat oly módon haladja meg a tény és a norma, a sein és a sollen, illetve a természetjog és pozitív jog dualizmusát, hogy a történeti tapasztalatból kiindulva a történeti tényt a maga esetleges egyetemes dimenzióinak a kontextusában vizsgálja. Függetlenül ugyanis egy abszolút értékrend, vagy egy mindenek felett álló természetjog létezésétől vagy megismerhetőségétől, az erre irányuló emberi-történeti tapasztalás tényszerűen adott. Kísérletünk így végső soron a történetileg adott ember abszolútumélménye realitásának talaján áll.
- 62/63 -
A történelmi tapasztalat amellett, hogy segítséget adhat a jogfogalom meghatározásához, egy nagy jelentőségű kettősségre is felhívja a figyelmünket. Nyilvánvaló, hogy a jog és a törvény egymással nem teljes mértékben azonosítható fogalmak.[7] Ez különösen igaz a jog első megjelenési formájára,[8] a római jogra. A rómaiak, érdekes módon, inkább tekinthetők a jog népének,[9] mint a törvény népének. Az antik rómaiak ugyanis meglepően kevés esetben folyamodtak a törvényhez, az állami jogalkotás eszközéhez. A legfontosabb tőlük származó törvényművek, a 12 táblás törvény és a iustinianus-i corpus iuris sem modern értelemben vett jogszabályok, hiszen az előbbi lényegileg a szokásjog írásba foglalásának, az utóbbi pedig az évszázadok során felhalmozódott esetjog és császári rendeletek rendszerezett gyűjteményének tekinthető. A kodifikáció eszméjétől alapvetően idegenkedtek, és hűvös távolságtartással viseltettek az egyedi törvényalkotással szemben is.[10] Ennek egyik oka lehet, hogy elevenen élt bennük a nagycsaládokra épülő társadalmi rendszer emléke, amely minden központi beavatkozást, mint amilyen például a jog, gyanakodva fogadott. A törvény így mindenképp legitimációra szorult. Ez az igazolási kötelezettség, mint látni fogjuk, mindmáig érvényesülő visszatartó erőként funkcionál.
A ius eredeti, legősibb jelentését megállapítani ma már igen nehéz. Annyi azonban tudható, hogy kevésbé ősi jelentéstartalmai (jogrend, abszolút uralmi jog, a jogalkalmazás helye és ideje) mind egy azonos, ősi szemantikai jelenségtartomány irányába mutatnak. Így nagy valószínűséggel állítható, hogy a ius eredetileg személyek és dolgok feletti elismert hatalmi helyzetet jelentett. Olyan hatalmat, amely az érintett érdekszférájába történő egyoldalú és megengedett beavatkozásra nyújtott lehetőséget, és amely aktus, ezen autoritás hiányában, jogtalan erőszaknak, vis-nek minősülne. Ennek megfelelően a legősibb jogrendet leginkább egy hatalmi rendnek kell felfognunk, pontosabban a polgárok (cives) között fennálló legitim hatalmi viszonyok hálózatának.[11] A ius legősibb, eredeti jelentése megerősíti a jogfogalom ontikus legitimációs kényszerére vonatkozó elméletünket. Eszerint a jog beavatkozás, méghozzá per naturam legitimációra szoruló beavatkozás, amely ezen legitimáció nélkül nem jog, hanem puszta erőszak. A beavatkozás végső, legitimációs alapja pedig az érintett személyek és tárgyak között tényszerű módon fennálló hatalmi, alá- fölérendeltségi viszony.
A hatalmi pozíció egyidejűleg egyszerű és brutális tényszerűség. Létezését, sein-jét normális esetben és általában senki nem vonja kétségbe, ezen axiomatikus jellege miatt további igazolásra, szükségszerűnek való tételezésre
- 63/64 -
(Gesolltheit) nem szorul. Azaz ez a legősibb ius-minőség nem szubsztanciális érvényességi ok nélküli értéknorma.[12] A preurbánus római társadalom a rituális szempontból helyes formában véghezvitt egyoldalú joggyakorlást, amely más hasonlóan igazolható rituális aktussal nem ütközött, és amely mögött a hatalmi pozíció ténylegessé állt, egy tartalmilag is igazságos és helyénvaló rend kifejeződésének tekintette.[13]
A lex eredeti értelmében egyértelműen az emberi autoritás aktusa, azaz parancs. Ez az autoritás lehet egy önjogú polgár (civis sui iuris), ebből származik a szerződés (lex contractus) vagy a végrendelkezés (testamenti) (magán) törvény jellege, lehet a nemzetség egészének utasítása (leges gentiliciae), egy kultikus király parancsa (leges regiae) de legfőképp a római nép magisztrátusának akarata (lex publica). A iust és a lexet tehát eredetileg az köti össze, hogy a ius a hatalmi helyzet alapján legitimált aktus "jogszerű" minőségét, a lex pedig az ilyen aktusok egyik jellemző megnyilvánulási formáját, magát az aktust jelentette. A fogalmak ősi jelentésében tehát a beavatkozási és a legitimációs kényszerjelleg esszenciális tartalmi elemekként vannak jelen.
Az egyik legfontosabb római törvényi jogforrás, a tizenkéttáblás törvény sajátos társadalmi kompromisszum, a második secessio in montem sacrum következménye.[14] Ez a történelmi jelentőségű törvénymű, amely az addig érvényesülő szokásjog írásba foglalásának tekinthető, politikailag biztos legitimációs alapokon, a különböző társadalmi osztályok megegyezésén alapult.[15] Ettől kezdve minden új jogi szabály megalkotása, ha kevésbé nyilvánvaló és nyilvános módon is, felidézi ezt az őseredeti legitimációs kényszert. Ha pedig elfogadjuk, hogy a tizenkét táblás törvény áll a római jogtörténet (fons omnis publici privatique iuris),[16] s ezzel az egyetemes jogtörténet origójában,[17] el kell fogadnunk azt az ebből fakadó következményt is, hogy a modern értelemben vett jog és a törvény megszületése történetileg egybeesik.
Elméletileg elképzelhetőek objektíve, a tapasztalástól független létező normák, azonban ezek mégsem lehetnek teljesen függetlenek minden, a tapasztalat formájára vonatkozó kapcsolattól.[18] E normák adott világunkban való
- 64/65 -
megjelenéséhez azonban kifejeződés szükséges. A rómaiak szerint különösen igaz ez, hiszen az ő számukra "a létezés a kimondott létezéssel azonos, teljes valóság csak a szavakba öntött valóság."[19] A jog kényszerűségből tehát mindenképp felveszi a törvény vagy a bírói ítélet ruháját, ha a társadalmi realitásban meg kíván mutatkozni, vagy meg kívánják mutatni. E kifejeződés végeredményben minden esetben valamilyen nyelvi aktus, szóbeli vagy írásbeli artikuláció.[20] Ilyen szükségszerű kifejeződés történelmi manifesztációnak tekinthető a rómaiak tizenkét táblás törvénye is.
Az abszolút norma megismerésének nehézségei nyilvánvalóan nem oldhatók meg ilyen könnyen. A normativitásból a nyelvi kifejezés területére transzferált probléma változatlanul fennáll, hiszen, amint Heidegger is mondja, a nyelv megértéséhez már egy másik (elő)nyelv megléte szükséges; és hogy, a nyelvi kifejezés segítségével nem vagyunk képesek a nyelv határait átlépni, azaz akár az abszolút normativitást kifejezni.[21] A helyzet azonban nem reménytelen, hiszen a nyelv jelenleg egyértelműen rendelkezésünkre álló eszköz, így a nyelv és az előnyelv feloldhatatlan egymást feltételező, "ördögi" láncolata a múltban biztosan megszakadt valahol.
Az archaikus kori jogi mondókákat, az úgynevezett nuncupationest egyesek még a primitív, fejletlen jog egy jelenségeként értékelik,[22] pedig ezen ősi formulák pusztán jogdogmatikai szempontból is minden másnak nevezhetők csak primitívnek nem.[23] Valójában hatékony válaszkísérletként is értelmezhetők Heidegger problémafelvetésére. A nyelv tökéletes lerögzítésével és megdermesztésével érhető el ugyanis leginkább, hogy a nyelvi kifejezéssel artikulálni kívánt tartalom mindenki számára egyértelmű legyen.
A formailag kötött beszéd a rómaiaknál a tulajdonképpeni lex. Ebből a szócskából ered a hagyomány római elnevezése (legatum) is,[24] amely arra utal, hogy egy bizonyos szóbeli mondóka segítségével a végrendelkező halála esetén egyes vagyontárgyait meghatározott személyeknek juttathatta: Uti legassit super pecunia tutelave suae rei, ita ius esto.[25] A merev szóbeli formula tehát a törvény (lex), amelyből automatikusan kell következnie a jognak (ius).
- 65/66 -
A jogként való kifejeződés agresszió. A természetes, függetlenül létező szabályból deformál megkövetelt és relatív szabályt. Ékes példája ennek az edictum de adtemptata puditicia, mellyel a praetor a tisztességes római nőt tisztességtelenül követő személyt kívánta büntetni.[26] Az ősi és egyértelmű szokás a praetori intrúzió nyomán jogszabállyá vált, a mores maiorumból ius praetorium, a szokásból jog lett. Az ősi erkölcs technikus értelemben vett jóerkölccsé, boni moresszé transzformálódott, a nép hallgatólagos egyetértése, a tacito consensu,[27] végül edictum formájában artikulálódott. A tiszta vagy abszolút "jog" helyébe a jogforrás lépett: "statues are sources of law, notpart ofthe law itself", a törvények a jog forrásai, nem a jog részegységei, amint arra maga Hart is rámutat John Chipman Gray elemzésére[28] utalva.[29]
A problémát tisztán elméleti síkon megközelítve, a jog legitimációs kényszere részben a törvény szükségszerűen agresszív születéséből ered. Az általunk tiszta vagy abszolút jognak nevezett jog - melynek létezését nem állítjuk, csak elméleti lehetőségként tételezzük - önmagában nem ismerhető meg csak kommunikált formájában, törvényként, bírói ítéletként vagy egyéb ismeretelméleti értelemben felfogott jogforrásként.
Minden, az abszolút jogot kifejezni kívánó kommunikáció azonban agresszió, s ez a legitimációs kényszer alapja. Így nem csupán a görög hatásnak köszönhetően áll a történelem első kodifikációja olyan izoláltan a rómaiak jogfejlődésében. A rómaiak azért tartózkodtak szinte egész történelmük folyamán a törvényalkotástól, mert az szükségszerűen igazolásra szoruló aktus. Ezen alapon is értelmezhető a jól ismert és természetesen nem feltétlen igazságtartalmú praetor ius facere non potest, dicere potest[30] tétele is. Az első igazolásra szoruló agressziót a jog megalkotása jelenti. Ez az első kifejeződés, amely az addig kimondatlanból kimondottat hoz létre. A praetori jogalkalmazás a fenti
- 66/67 -
regula szerint már egy következő, második fázisban megvalósuló agresszió, nevezetesen a már egyszer kimondott jog esetleges újrafogalmazása, átírása.[31]
A jog és a törvény kettősége,[32] valamint az első agressziótól való tartózkodás és a második alkalomszerű elnézése miatt is alakulhatott úgy, hogy a posztklasszikus korban a jogtudósi iratanyagot iusnak, a császári rendeleteket pedig ettől megkülönböztetve, összefoglalóan legesnek nevezték.[33] A jogtudós, noha közülük egyesek véleménye - jellemző módon császári auktoritás alapján - jogforrásnak minősült, formai értelemben nem alkotott jogot, hanem a tényállás elemzésével felderítette a dolgok valódi természetét[34] és levonta következtetéseit. Az imperator azonban megkövetelt, alakított és előírt. A jogtudós a társadalmi létezés belső folyamataiban élt, a császár külső behatolónak számított. A jogtudósnak, mivel a dolgok eredeti természetének megértésére törekedett, nem volt szüksége legitimációra, a császári aktus ezzel szemben folytonos igazolásra szorult. A császári döntések legitimációja a legegyszerűbb módon, azaz a kényszermonopólium gyakorlati kiterjesztésével valósult meg, szofisztikált formájában pedig egyéb szabályozóeszközökre, például az erkölcsre való támaszkodással.[35] A iurisconsultus tevékenysége alapvetően deskriptív, míg a császáré, s egyébként minden hatalomé preskriptív jellegű. A jogtudós az értelemre, a császár a politikai hatalomra támaszkodott, a közismert szállóigét parafrazálva non imperio rationis sed ratione imperii.
A római jogászok által a modern értelemben vett érvénytelenség funkcionális kifejezésére használt fogalmak plasztikusan tükrözik ezt a felfogást. Az, hogy az aktus nullius momenti habet,[36] képletesen, a momentum szócska felhasználásával, azt fejezi ki, hogy a külső, zavaró és ezért kiiktatandó behatás nélkül a dolgoknak eredeti medrükben kell tovább folyniuk. Képszerű magya-
- 67/68 -
rázattal élve, a dolgok természetes lefolyása hasonlatos a dinamikában az egyenes pályán egyenletes mozgást végző test ideájához, amelyet eredeti pályájáról valamilyen idegen hatás kitaszított ugyan, de a zavaró hatás megszűnésével újra egyensúlyi pályára állt.
A tizenkét táblás törvény nagy valószínűséggel az addig is érvényesülő szokásjog írásos összefoglalásának tekinthető. Az írásbeli forma azonban lényeges minőségi különbséget is jelent. Az addig rendszeresen követettet, a normálisat, a vant itt váltja fel a szabály megkövetelése, a legyen. Somló Bódog terminológiáját felhasználva,[37] a szabály szó két, ontologikus és normatív értelmet kifejező jelentései nem pusztán párhuzamosan egymás mellett létező szinkronikus fenomének, hanem kronologikusan egymást követő diakronikus folyamatokat is leképeznek. A rendszerint követésre kerülő, ontikus szokásjogi szabály a fatáblára kerülésével, azaz az állami megkövetelésével vált normatív szabállyá. A szokásjogi szabály ekkor lett potenciálisan jogszabály, abban az értelemben, ahogyan a törvénymű egy fragmentuma szuggesztív erővel kimondja: uti lingua nuncapassit, ita ius esto,[38] a nyelv szólott, úgy legyen a jog. A szokásszerű, a normális kimondása, leírása természetszerűleg és elkerülhetetlenül egyszerre agresszió és redukció. Ez a törvény és a hatalom belső összefüggése, így válik a törvény a hatalom kommunikációjává.
Ezzel kapcsolatban lényeges megjegyeznünk, hogy a tizenkét táblás törvény ezen alapvető normája eredetileg nem egy hermeneutikai aktusra szólít fel, mint ahogy azt ma esetleg felületesen gondolnánk. Az uti lingua nuncapassit, ita ius esto nem a modern értelemben vett nyelvi kifejezés dekódolására utasít, hanem eredeti értelmében konstitutív aktus.
A kimondás vagy írásba foglalás egy másik nagy horderejű változást is eredményezett. A szokás magától értetődő,[39] szinte reflektálatlan követése, a józan észből, ha úgy tetszik, a dolgok természetében rejlő rációból fakad. A törvény követése azonban szükségszerűen értelmezést, legprimitívebb formájában is szómágiát, szómagyarázatot jelent. Nem véletlen, hogy a klasszikus kor római jogtudósai számos esetben a dolgok természetét, a rerum naturát keresték a nyelvi kifejeződés mögött a felmerülő vitás ügyek rendezésekor.[40] Világosan
- 68/69 -
élt még bennük az a tudat, hogy a jog, mint eredendően igazolásra kényszerülő szabályrendszer végső alapját a dolgok természete jelenti.
Véleményünk szerint a jogfogalom meghatározásának egyik fő nehézsége abból adódik, hogy a jog fogalma e két dimenzió, a szokás és a törvény, azaz a dolgok természete és a szabály magyarázata közötti szakadék foglya. A jogbölcselet egész történelmi fejlődését végigkísérő paradigmák, a természetjogi és a pozitivista megközelítés is erre az alapvető kettősségre vezethető vissza. Egyes természetjogi, abszolúte érvényes normát tételező felfogások a rendszerint megtörténőben, a természetesben gyökereznek,[41] míg ezzel ellentétben a pozitivizmus csupán az intrúzión alapuló, agresszív, "megalkotott" jogot ismeri el.
A különféle természetjogi iskolák lényegi egységessége is jól érzékeltethető a jog ontologikus legitimációs kényszerének előfeltevésén alapuló elméletünk segítségével. A természetben adott, állatokkal közös jog,[42] az abszolút, isteni jog, illetve az értelem és logika szükségszerűségei szerint adott jogfelfogásokban az a közös, hogy mindhárom per definitionem mentes az ontologikus legitimációs kényszertől. Egyedül a pozitív jog szorul igazolásra, ennyiben az eltérés döntő jelentőségű.
Egyesek szerint a jog legősibb formájában ugyanakkor rendszert nem alkotó egyedi, isteni kinyilatkoztatáson alapuló ítéletekkel volt egyenértékű.[43] A fejlődés origójában tehát a pozitivista és természetjogi megközelítés teljes egységét tapasztaljuk. A jog, a kinyilvánított egyedi ítélet (pozitivista aspektus) isteni kinyilatkoztatáson alapult (természetjogias aspektus).
A jog és a törvény közötti kapcsolat lényegét Szent Ágoston következőképp ragadja meg: non videtur esse lex quae justa non fuerit. Eszerint nem törvény (lex) az, amely nem igazságos, azaz nem iusszerű. A jó törvény ugyanis a jog
- 69/70 -
"saját képére alkotott" törvény. A törvény létrehozása és a jog alkalmazása során szükségszerűen megvalósuló agresszió azonban mindenképp deformációt jelent. Az igazolási kényszer hívja elő a törvényben megjelenő kényszer-elemet. A kényszer mértéken túli növelése pedig az igazságtalan, azaz nem tusszerű törvényhez vezethet el.
A diktatúrákban érvényesülő kényszer így válik a természetes folyamatok megerőszakolásává. Hosszú távon, a diktatúra keménységétől függően, előfordulhat, hogy e deformált és kikényszerített törvény lesz az alapja a társadalmi történések meghatározott rend szerint történő lebonyolódásának. Ez a rendnek való megfelelés azonban minőségileg különbözik az eredeti kiindulópontunk rendszerintiségétől, a természetességétől és csupán művi rendszerintiségnek minősíthető. Hogy nem természetes, hanem művi rendszerintiséggel állunk szemben, jól megkülönböztethető az alapján, hogy egy adott társadalomban az igazolás ontologikus kényszere helyett a végrehajtatás teleologikus kényszere kerül előtérbe.
Felmerül a kérdés, hogy az igazolás kényszere miért jelentett visszatartó erőt a jogalkotással szemben? Jól tudjuk, hogy ez a viszolygás nem csupán a régmúltban létezett. Savigny és Thibaut híres vitájának hátterében is többek között ez a probléma állt.[44] Savigny elutasította a jogfejlődés természetes folyamatába történő pontszerű, agresszív jogalkotói beavatkozást. Számára a jogalkotást többnyire valamilyen politikai érdek motiválta, amelyet azonban elégtelen eszköznek tartott a valóban létező jog módosítására, és voltaképpen a jog korrumpálódását látta benne.[45] Véleménye szerint a történelem, különösképpen a római jog fejlődése elegendő példát szolgáltat az ilyen művi beavatkozások hatástalansága vonatkozásában, és konkrét példaként az Augustus uralkodása idején elfogadott házassági törvényt, a lex Papia de Poppeát említi. E törvény súlyos vagyoni szankciók segítségével kívánta elérni, hogy a szenátusi rend tagjai házasságban éljenek és gyermekeket vállaljanak, így erősítve a császár saját politikai bázisát, illetve közvetve a római államot.[46]
Az absztrakt probléma itt lényegében az, hogy a jogalkotással szükségszerűen együtt járó legitimációs kényszer óvatosságra int a pontszerű és művi, "oktrojált" törvényalkotással szemben. Ilyen módon csupán a jog külső ismérvei, formai kritériumai produkálhatók, lényegi aspektusai azonban kevésbé. A szükségszerű legitimációs kényszer abból fakad, hogy minden jogra vonatkozó aktus, de különösen a jogalkotás és jogalkalmazás esetében megismétlődik az őseredeti, agresszív intrúzió.
A jogforrási hierarchia elméletének egyik legnagyobb vívmánya, hogy az intruzív aktus folytonos újrajátszását akképp leplezi, hogy csak egyetlen, végső norma, a Grundnorm tekintetében hagyja meg egyértelműen az agresszió
- 70/71 -
aktusát,[47] minden további normát ebből a legfőbb szabályból vezet le, látszólag erőszakmentesen. Kelsen szerint a különféle normarendszerek, döntően az erkölcs és a jog közti különbségek, alapnormájuk különbözőségeire vezethetőek vissza. Az erkölcs alapnormájának érvényessége evidens természetén, valóságszerűségén (Wahrhaftigkeit) alapszik. A jogi alapnorma esetében ezzel szemben pusztán formális kritériumokat tételezett. Úgy vélte, hogy értéktartalmától függetlenül bármely norma jogi norma lehet, ha megfelelő alakiságok révén hívták életre.[48] A jogállami létrehozás aktusa tehát Kelsen elméletében is döntő jelentőségű volt, amely azon alapult, hogy kiemelte a jogot az empirikus tényszerűség, a "van" (sein) világából azáltal, hogy létezését függetlenítette tartalmainak valóságszerűségétől, és a "kellnormák" (Sollnorm) formális világában horgonyozta le. Ezzel lényegében a jog esszenciáját szükségképpen a jog egzisztenciája elé helyezte.
Megítélésünk szerint a jogfogalom problematikája, azaz a válasz a "Mi a jog?" kérdésére, több egyszerű kérdésnél. A jog fogalmának lényege a jog mibenlétére vonatkozó szakadatlan és kényszerű rákérdezés; a jog éppen a rákérdezés által határozódik meg; a jog a "Mi a jog?" kérdésének folyamatos kérdezése. Ezt az álláspontot három tényező is alátámasztja: egyrészt a jog eredeti történeti megjelenése, másrészt az igazságosságra vonatkozó első elképzelések, harmadrészt a jogi norma jövőre irányuló jellege.
Maine szerint a homéroszi eposzokból az tűnik ki, hogy a jog legelőször az egyedi bírói ítéletekben, a Themistesekben öltött testet.[49] A bíró, aki többnyire a legfőbb hatalom képviselője volt, konkrét jogként felfogható normaanyag létezése nélkül, egyedi, isteni eredetű revelációk segítségével ítélkezett, azaz alkotott jogot. Fontos, hogy ezen egyedi döntések nem állottak össze összefüggő, koherens rendszerré, megmaradtak individuális egyedi jelenségeknek. Az ember történelmi tapasztalatában tehát a jog a konkrét egyedi vitában feltett ténykérdésre kapott konkrét egyedi "jogválasz" formájában is megjelenhetett. E feltételezést a modern irodalomban Wieacker meggyőzően támadja,[50] azonban az ítéletben manifesztálódó punktuális aktus helyébe egy másik pontszerű beavatkozást, a rituális cselekmény pontszerű aktusát helyezte. Így a jog számunkra érdekes beavatkozási jellegét és eredeti pontszerűségét kritikája kevésbé érinti.
Másodszor érdemes megfigyelnünk a joggal szoros kapcsolatban álló osztó igazságosság korai meghatározási formáit. Ulpianus például a következőképp
- 71/72 -
vélekedett az igazságosságról: Iustitia est constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi.[51] E fragmentumot ma már kimeríthetetlen irodalom tárgyalja,[52] most azonban egy kevésbé vizsgált aspektusra irányítjuk a figyelmünket. A definíció számunkra leglényegesebb vonásának dinamikus jellege számít: az igazság állandó és örök akarat. Állandó és örök akarat arra vonatkozóan, hogy jogát mindenki megkapja; örökké és állandóan fel kell tennünk tehát a kérdést, kinek mi a jussa, azaz mi a jog? Az ulpianus-i felfogás szerint a "Mi a jog?" kérdés feltételével, illetőleg megválaszolásával áttételesen nem csak a jog, de az igazság is meghatározásra kerül.
A jog lényegéhez tartozó folyamatos rákérdezés sajátos viszonyban áll a leírás és az előírás, a sein és a sollen kategóriáival. A sein a folyamatos jelen ideje, a jelen pillanatainak végeláthatatlan sora, amennyiben minden leírás jelen idejű, még akkor is, ha jövő időben elképzelt kontextus leírása. A sollen valós természete szerint pedig inkább a jövő idő dimenziójában helyezhető el. Amennyiben - és most itt nem kérdezünk a megvalósulás lehetőségére - a megkívánt sollen megvalósult, megszűnik tiszta sollen lenni, és egyben seinné is válik. Azon normatív kijelentések vagy konklúziók esetében, amelyek lényegüket tekintve nem jövő idejűek, maga a normativitás kérdőjelezhető meg. Ez a következő példán szemléltethető:
A teaivás népszerű Angliában vagy minden új-zélandit le kell lőni.
A teaivás nem népszerű Angliában.
---------------------
Minden új-zélandit le kell lőni.
E fenti példán látható, hogy a premisszák közé helyezett, "minden új-zélandit le kell lőni" kijelentést jelen idejű deskripciónak érezzük, míg a konklúzióba foglalt ugyanazon mondat ideje inkább a jövő, és jellege preskripció.
Hume saját szavain is, amelyekkel a jelen problémát, az is és az ought problémáját bevezette az egyetemes gondolkodás tárgykörei közé, érezhető az időbeliség: "In every system of morality, which I have hitherto met with, I have always remark'd, that the author proceeds for some time in the ordinary ways of reasoning, and establishes the being of a God, or makes observations concerning human affairs; when of a sudden I am surpriz'd to find, that instead of the usual copulations of propositions, is, and is not, I meet with no proposition that is not connected with an ought, or an ought not. This change is imperceptible."[53]
- 72/73 -
Aki a jogot parancsként fogja fel, szükségszerűen a sollen világába, azaz jövő időbe helyezi. Ezáltal azonban szükségszerűvé teszi a jog mibenlétére vonatkozó folyamatos rákérdezést, hiszen praktikusan csak jelenbeli rákérdezésünk, azaz kellből a vanná történő transzformáció segítségével kerülhetünk kognitíve közel a joghoz, legyen szó jogalkalmazásról vagy tudományos vizsgálódásról.
Az eltérő idősíkok jelenléte természetesen megnehezíti a világ történéseinek értékelését, hiszen a világban meglévő jelenségek vagy egyszerű seinok, vagy olyan seinok, amelyek sollenek is egyben. A sollen a maga tisztaságában soha nem jelenik meg a tapasztalható valóságban. Ezért egy tényállás minősítésekor, vagy egy vita eldöntésekor elkerülhetetlenül szükséges minden egyes esetben a sein mögé kérdezni, vajon milyen típusú jelenvalóságról van szó.
A fogalom definíciójának egyik gyakori formája a per genus et differentiam jellegű meghatározás. A vizsgált jelenséget egy felsőbb nembe kell elhelyezni, majd körbe kell írni azokat a differentia specificákat, amelyek a többi, azonos genusba tartozó jelenségtől elhatárolják. A jogfogalom meghatározást keresők között is igen elterjedtek az ilyen irányú törekvések.[54] A jogot például magatartási szabálynak - az emberi magatartásra vonatkozó parancsnak - fogják fel vagy a tömegesen előforduló, konvergens szokásra alapozzák, és megkülönböztető ismérvként az állami közreműködést határozzák meg. Austin például az egyik személy részéről a másik személy részére adott, szankcióval (fenyegetéssel) megerősített parancsot (command) látta a jogtudomány kulcsfontosságú elemének.[55] Hart egyik fő érdeme, hogy a jogfogalom esetében megkérdőjelezi az ilyen típusú meghatározás érvényességét.[56] Történeti alapú vizsgálódásunk Hart véleményét árnyalva azt látszik sugallni, hogy a történeti empíria által felhalmozódott tudás revelatív ereje teoretikus szempontból sem eleve elvetendő.
Nem véletlenül időzik Hart annál a kérdésnél, hogy a szabályban mi jelenti azt a többletet, amely elkülöníti azt a puszta csoportos viselkedéstől, a szokástól? A lényegi különbség véleményünk szerint abban ragadható meg, hogy amíg a hétvégenkénti moziba járás esetében e szokás kialakulására, követésének okára, céljára rá lehet kérdezni ugyan, azonban e kérdések, és maga a rákérdezés aktusa nem tartozik a szokás esszenciális lényegéhez. A szokás mögött tehát nem áll legitimációs kényszer, a szokás van. Ám az, hogy a templomban fedetlen fővel tartózkodunk, már nem csupán egyszerűen konvergens, tömegesen tapasztalható jelenség, hanem szabály. A szabály annyiban különbözik az egyszerű szokástól, hogy legitimációra szorul.
- 73/74 -
Mi történik akkor, vethetjük közbe, ha egy állam kormánya, valamilyen számunkra most irreleváns okból, elő szeretné mozdítani, hogy az emberek még nagyobb számban és rendszeresebben járjanak moziba, és ezért különféle kampányokat szervez. Vagy ha egyszerűen egy nagy gazdasági erővel bíró mozilánc teszi ugyanezt, és a kampány hatására az emberek valóban többet járnak moziba? Az egyszerű beavatkozás miatt a moziba járás korábbi egyszerű szokása szabállyá alakult volna át?
E kérdések felvetésével az elmélet valóban egy nagyon kényes pontjára tapintottunk rá. Nyilvánvalóan a szokásoknak is megvannak a maguk racionális vagy irracionális okai. Az emberek azért járnak moziba, mert kellemes szórakoztatást biztosít nekik, nagyméretű vetítővásznon élvezhetik a filmet, másnap elmesélhetik élményeiket a munkahelyükön és folytathatnánk a sort. Az ok tehát a szokás mögött is jelen van, és ez az ok "külső" és "belső" ok egyaránt lehet. Teljesen világos azonban, hogy egy kormányzati kampány vagy egy marketing hadjárat nem olyan pontszerű és jóval kevésbé agresszív beavatkozás, mint egy törvény megalkotása, noha jóllehet, sokszor hatékonyabb. Másrészt e beavatkozások minőségileg másképp hatnak az egyes emberek szabad akaratára, mint egy törvény. A mozilánc számára ugyanis csupán az a fontos, hogy sokan, és ha lehetséges, nagyon sokan rendszeresen moziba járjanak, azonban az már érdektelen számukra, hogy Szabó András bátonyterenyei lakos moziba jár-e. A mozilátogatást előíró jogszabály számára azonban már nem irreleváns, vajon Szabó András tényleg volt-e moziban a múlt héten. Összefoglalóan tehát az állami beavatkozás és a mozilánc profitorientált akciója is természetesen egyfajta legitimációra szorul, azonban legitimációs kényszere kevésbé intruzív, és ami lényeges, minőségileg is különbözik a jog legitimációs kényszerétől.
Tegyük fel, hogy a mozilánc menedzsmentje azt szeretné, mindenki, azaz konkrétan Szabó András is moziba járjon, és ennek megfelelő kampányt indít, amelyben mindenkit, konkrétan Szabó Andrást is egyénileg megkeresik. Miben különbözik majd az így gerjesztett szokás a jog által stimulált jogkövető magatartástól? A lényegi különbség, hogy a mozilánc soha nem írhat elő kötelezettséget rögzítő magatartási szabályt, azaz a sollen világába tartozó értékeket nem transzformálhat szabállyá, csak a sein megváltoztatására, azaz a tényleges magatartások lefolyásának befolyásolására törekedhet. A sein lassú megváltozása vagy megváltoztatása, főképp ha a belső késztetések modifikálásán alapszik, nem igényel legitimációt. Mindig egyszerű ténykérdés marad. Ha a menedzsment ezt az alapszabályt megsértené, és a moziba járás követelményét sollenként fogalmazná meg, tulajdonképpen egy fenyegetéssel megerősített parancsot adna, és így igaz lenne tevékenységére mindaz, amit a parancsokra vonatkozóan a későbbiekben kifejtünk.
Természetesen attól, hogy egy a moziba járásra vonatkozó törvény megszületett, az emberek erre vonatkozó tipikus viselkedése nem feltétlenül fog megváltozni, azaz nem feltétlenül járnak többet moziba vagy hagynak fel a filmszínházak látogatásával. Ám azzal, hogy a moziba járás szokása mint tényszerűség
- 74/75 -
(sein) szabállyá (sollen) (is) lett, emiatt a rákérdezés aktusa elkerülhetetlenné vált. A törvény létrehozása után ugyanis többé már nem elégedhetünk meg annak puszta kijelentésével, hogy az emberek péntekenként moziba szoktak járni, hiszen az embereknek moziba kell járniuk. Mivel moziba kell járniuk, mindig tudnunk kell, valóban moziba járnak-e? A sollenből minduntalan vissza kell csatolnunk a seinra. E visszacsatolás nélkül nincs sollen. A jog lényegét tehát nem az emberek mozilátogatását előíró parancsból, mint parancsból nyeri, hanem abból a szükségszerűségből, hogy az emberek moziba járásának ténylegessége vizsgálandóvá vált. A jog lényege nem a parancs, hanem az ontologikus kényszer és az ebből fakadó rákérdezés (legitimáció).
Nézzük egy másik példát. Nyilvánvalóan jogszabálynak minősülhetne az a törvény, amely előírja, hogy minden embernek havonta legalább egyszer innia kell. Az ember objektív, biológiai szükséglete szerint rendszeres folyadékbevitelre szorul, és tömegesen megfigyelhető, konvergens jelenség, hogy az emberek isznak. Mondhatjuk tehát, hogy az ivás egy szokás. Az ivást előíró törvény pedig jog, mert a jogot nem a szabályozás tárgya teszi joggá, azaz nem az, hogy egy korábban nem vagy nem kellő számban tanúsított magatartásforma előfordulását szeretné stimulálni. Ez legfeljebb egyszerű, szokványos kísérőjelenség, hiszen sok esetben pazarlás lenne olyan magatartásformákat jogszabályban rögzíteni, amit az emberek többnyire úgyis tanúsítanak. A jogot az teszi joggá, hogy legitimációs kényszerrel bíró, intruzív beavatkozás.
Mi a viszony akkor a szokásjog és a jog között? A szokásjog jognak számít? A megoldás kulcsát abban találjuk meg, hogy a szokásjog tulajdonképpen mindig a joghoz képest határozódik meg. A római jogban, ha a szokásjogot a jog, mondjuk egy császári rendelet megerősítette, már teljesen egyértelműen jogról volt szó. Ha azonban egy császári rendelet a szokásjogot károsnak ítélte meg, a szokásjog technikus értelemben megszűnt jognak lenni, egyszerű szokás maradt, legfeljebb a jog különböző megjelenési formái, a szokásjogot esetleg még éltető egyedi, konkrét bírói ítéletek és császári rendeletek között keletkezett kollízió.[57]
Mi a helyzet akkor, ha a szokásjog lerontani látszik egy császári rendelet érvényét? Mivel a legitimációs kényszer a szabály legfőbb ismérve, ezért a szabály akkor is szabály marad, ha senki nem követi. A desuetudo útján történő elhalás szintén legitimáción alapuló, intruzív aktus eredménye. Ugyanis, mint azt Kelsen is helyesen megállapítja, a desuetudo úgy annullálja a korábbi normát, hogy helyébe másik normát hoz létre, és ebben a tekintetben funkcionálisan megegyezik azzal a törvénnyel, amelynek célja egy korábbi törvény megváltoztatása vagy hatályon kívül helyezése.[58] Szokásjog tehát azt itt kifejtett elméleti modell keretei között voltaképpen nem tekinthető sui generis jelenségnek, hiszen minden esetben kiderül róla, hogy vagy jog, vagy csupán egyszerű szokás.
- 75/76 -
Hart az általános előforduló ellenvetések három alcsoportját különbözteti meg a jogot általános parancsként felfogó állásponttal szemben.[59] Az első ellenvetés a jog tartalmára, a második a felhasználás terjedelmére, a harmadik pedig a jog eredetére vonatkozik.
Álláspontja szerint, eltérően a büntetőjogi normáktól, nem minden jogág szabálya fogalmazható meg parancs formájában, mivel a jog lehetőséget biztosít bizonyos kérdések önálló eldöntésére, azaz hatáskört telepít át. Ugyanakkor szem előtt kell tartanunk azt a tényt, hogy a jogfejlődés egy nem is olyan kezdeti és primitív szakaszában, a jog többnyire parancs formájában manifesztálódott. A praetor által a iudexnek címzett, az eljárás lefolyását meghatározó instrukciók szigorú szerkezeti rend mellett felépített utasítása, az úgynevezett formula ugyanis alakilag és tartalmilag is parancs volt. A formula két mondatból állt. Az első rögtön egy felszólítás, a bírói kinevezésére vonatkozó parancs: Quintus iudex esto! Titius legyen a bíró! Ez felfogható a harti értelemben vett hatáskört átruházó jogszabálynak, bár a konkrét példában elég egyértelműnek tűnik, hogy a bírókinevezés csak mintegy előfeltétele és nem lényege a jogi jelenségnek. A formula második összetett mondata a per tárgyának megjelölése, az ítélkezés hatalmának átruházása mellett kettős kimenetelű vagy-vagy utasítást, condemnatót vagy absolvitót tartalmazott. Lássuk példaként az actio depositi directa formuláját: "Quintus iudex esto. Quod Aulus Agerius apud Numerium Negidium mensam argenteam deposuit, qua de re agitur, quidquid ob eam rem Numerium Negidium Aulo Agerio dare facere oportet ex fide bona, eius, iudex, Numerium Negidium Aulo Agerio condemnato, si non paret, absolvito."[60]
Az esküdtbíró dolga tulajdonképpen a valós tényállás, a sein felderítése a volt, a sollennel nem kellett foglalkoznia, azt a formula keretében "készen kapta" a praetortól. A iudex megállapította, hogy a szóban forgó ezüst asztal az alperesnél van-e. Ha nem, fel kellett őt mentenie. Ha pedig nála volt, akkor elítélte és megállapította azt, hogy az alperes mekkora összeg megfizetésével teheti jóvá azt a tényszerű és nem kívánatos helyzetet, hogy az asztal nála és nem annál a személynél volt, akinél lennie kellett volna. A római jog a per kettéosztása, a jogkérdés és a ténykérdés szétválasztása révén érte el, hogy a jogvita eldöntése a tényleges szakmai kompetenciával bíró esküdtbíró vagy szakértő bíró kezében legyen. Mindeközben a legitimációs kényszer alkalmazásának kompetenciáját nem telepítette át a magistratus maiornak számító praetortól az esküdtbíróra.
- 76/77 -
A fennálló érvényes rendbe csak állami főhatalommal, imperiummal bíró tisztségviselőként, kényszermonopóliumára alapozva, a praetor avatkozhatott be. Mivel a római jogban minden jog, azaz anyagi jogi igény az actióból, vagyis a keresetből származott, a fenti példa alapján nyugodtan állíthatjuk, hogy a római, és ezáltal az egyetemes jogfejlődésnek volt egy olyan, primitívnek egyáltalán nem nevezhető fázisa, amelyben a jog mögött vagy előtt valamely határozott és egyértelmű parancs állt.
A formulák szövegét elemezve feltűnő, hogy a preklasszikus, illetve klasszikus kori jogfelfogás mennyivel közelebb állt a konkrét tényálláshoz,[61] a valósághoz, a dolgok tényleges állapotához, mint a mai kontinentális, jogszabályokhoz, elvont fogalmakhoz kötött jogfelfogás. Mintha a rómaiak számára a jog a természet rendjében, számunkra pedig a törvénykönyvekben lenne keresendő. A jogellenesség a rómaiak számára az, amely a dolgok szokványos, rendszerinti menetétől eltér, számunkra pedig, ami a jogszabályba ütközik. A jog művi beavatkozására a rómaiaknál akkor volt szükség, ha a dolgok szokványos menete eltért a természetestől illetve a rendszerintitől. Ma alapállásunk éppen fordított: a jog jelenti a rendet, amelyhez mindent igazítanunk kell.
Hart második ellenvetése a jog általános parancsként felfogó álláspontok ellen a jogszabálynak a jogalkotót is kötelező természetére vonatkozik. Mint korábban már per tangentem rávilágítottunk, az általános jellegű, meghatározatlan számú, jövőbeli eseményre vonatkozó szabály jelleget a lex fogalma eredetileg nem tartalmazta. Lex volt ugyanis a halál esetére szóló egyoldalú akaratnyilvánítás, a végrendelkezés is, amely esetében a parancsot adót a parancs nem kötötte, hiszen végrendeletét bármikor, ad libitum visszavonhatta. További érdekes történeti adalék, hogy amíg a szenátus által hozott határozatok mindvégig az egész római népet kötelezték, a népgyűlési határozatok, az ún. plebiscitumok sokáig csak a plebsre vonatkoztak, míg a Kr. e. 2. században hatályukat az egész római népre ki nem terjesztették.[62] A parancsot adó és a parancsot kapó személy tehát nem minden esetben különböző személyek, de attól a parancs még parancs marad. Ebben a kontextusban tehát már kevésbé igaz, hogy a jogalkotót is köti a parancs, mert van rá példa, hogy csak a jogalkotót köti, mert a jogalkotó és a jogi norma címzettje egymástól nem különült el, mindkettő maga a plebs volt.
- 77/78 -
A jog jog mivolta nem az általános, jogalkotót is kötelező erő függvénye, hanem az adott jogot megalkotó közösség vagy intézmény legitimáló erejétől függ. Ezzel azonban nem azt kívánjuk mondani, hogy egy megfelelő hatalommal rendelkező intézmény bármely parancsa jog; sokkal inkább azt, hogy bármilyen hatalmas is egy jogalkotó egyén vagy szervezet, jogalkotási aktusát per naturam legitimálni kénytelen. Csupán a legitimáció sikeressége függ elfogadottságának mértékétől, nem az általa hozott jog ilyenként való minősítése.
Hart harmadik ellenvetése a jog eredetére vonatkozik. Állítása szerint a jog sok esetben visszavezethető egy szándékos, az időskálán pontszerűen elhelyezhető beavatkozásra, mégis számos olyan "jog" létezik, amely minden ilyen egyedi intrúziót nélkülöz. Ide sorolja például azon jogi szabályokat, amelyek eredetüket a szokásban lelik fel. Erre az ellenvetésre a korábban, a szokásjog kapcsán mondottak vonatkoztathatóak. Eszerint a szokás jogi elismerése is minden esetben pontszerű aktus, de különösen így volt ez történetileg, az első, modern értelemben vett jogforrás, a tizenkét táblás törvény megalkotásakor.
Hart keményen bírálja azon nézeteket,[63] amelyek oly módon próbálják megvédeni a parancsra alapozott jogfogalom konstrukciójának érvényességét, hogy vagy a hatáskört biztosító jogszabályok (power conferred rules) alapvető azonosságát hirdetik a kényszerítő erejű szabályokkal (coercive orders), vagy az előbbiektől megtagadják a jogi minősítését, mondván, hogy a hatásköri szabályok csupán tökéletlen töredékei a valódi, kényszerítő erejű szabályokból álló jognak.[64] Az első nézetet vallók leggyakoribb megoldása az, hogy a szankció fogalmát oly szélesre tágítják, hogy abba a jogi tranzakciók semmissége is beleérthető legyen. Így egy bizonyos magatartást tiltó, és azt büntetéssel fenyegető szabály és a hatalom nem megfelelő gyakorlása következtében beálló semmisség közötti különbség áthidalhatónak tűnik. Hart szellemesen olyan futballjátékhoz hasonlítva kritizálja ezen álláspontot, amelynek szabályai minden, a góllövésre irányuló mozgáson kívüli akciót eliminálnak. Mondván, hogy csak azon szabályok számítanak szabálynak, amelyek közvetlen összefüggésben állnak a gólszerzéssel. Ez véleménye szerint a játék végét jelentené.
A római jogszabályok fejlődése e gondolatkörben is érdekes adalékkal szolgál. A római törvény (lex) jogi jellege nem függött attól, hogy a tilalmazott ügyletet a törvény büntette-e, vagy az érvénytelenség szankcióját kapcsolta-e hozzá. A semmiséget kimondó törvény volt a klasszikus jogtudomány által felállított trichotómiában a tökéletes törvény, a lex perfecta.[65] A lex minus quam perfecta alapján a tranzakció érvényes volt, azonban a fel(ek)et büntetéssel sújtotta.[66]
- 78/79 -
A lex imperfecta nem állapított meg semmiséget és a törvényellenes cselekményt sem büntette.
A törvények ezen felosztását a rómaiak csak a magánfelek egymás közötti viszonyában, a ius privatumban alkalmazták, azaz még csak nem is a ma büntetőjognak nevezhető területen, amely a harti kritikában folyamatosan a parancsra alapozott jogfogalom eklatáns példája.
A rómaiak számára a szankció és a semmisség nem szubsztanciális meghatározói voltak annak, hogy egy szabály jognak tekinthető-e. Pusztán mellékjelenségnek számítottak, amelyek egyes esetekben együtt jártak, más esetben egyedileg kapcsolódtak a jogszabályhoz, de az is előfordulhatott, hogy egyáltalán nem tartalmazta őket a norma. A rómaiak számára a jog attól volt jog, hogy legitimációs kényszert feltételezett, független attól, hogy volt-e szankciója vagy nem, illetve kimondta-e a törvénysértő cselekmények semmisségét. A kényszerítő erejű parancsok és a hatáskört átruházó szabályok tehát fundamentálisan azonosak lehetnének még akkor is, ha Hartnak igaza lenne, azaz a szankció fogalmának megengedhetetlen mértékű kitágítását jelentené a semmiségi következmény beleértése.
Ezen mai, a jog és a törvény monisztikus egységét valló pozitivista jogfelfogás számára meglepő jelenség magyarázatát abban lelhetjük fel, hogy a lex nagyon sokáig, Kr. e. 2. századik nem nagyon ronthatta le a ius érvényét.[67] Azaz a szuverén döntésen alapuló törvény nem változtathatta meg a fennálló hatalmi viszonyokat. Ez a tény pedig nem egy esetleges tökéletlen kodifikációs technika számlájára írható, amint azt Pugliese véli,[68] hanem azon a történeti tényen alapszik, hogy a ius és a lex eredetileg eltérő módon érvényesülő, szeparált rendszerek voltak.
Ősi formájában a ius tekinthető a seinnak, a lex pedig a sollennek. A ius a tényszerű hatalmi helyzeten alapuló beavatkozás, a lex pedig voltaképpen sok esetben a iusba történő intruzió. A ius legitimációs alapja a nagycsaládra épülő közösség általában kétség nélküli egyetértése (Volksbewusstsein), vita esetében pedig az alkalmi jogszolgáltatással tételezett helyesség. A lex legitimációs alapja pedig a kialakulóban lévő új hatalmi centrum, az államhatalom lesz, amelynek azonban évszázadokra lesz szüksége ahhoz, hogy a fennálló viszonyokba történő beavatkozását ténylegességgé tudja átfordítani, és ezáltal legitimálja azt. A régi hatalmi viszonyok seinjával az új hatalmi erőcentrum sollenje ütközött. A két fogalom, a ius és a lex és a mögöttük álló gyakorlat folyamatos és lassú konvergenciájának, azaz tulajdonképpen részben a római társadalom különböző osztályai közötti hatalmi harcnak eredményeképpen alakult ki a modern jogfogalom.
- 79/80 -
E rövid áttekintés eredményeit röviden a következőképpen foglalhatjuk össze: A jog esszenciája, ha nem is előzi meg egzisztenciáját, de legalábbis egyidős vele.[69] Mivel az esszencia az elsődleges, ezért a jog lényegére vonatkozó kérdés ("Mi a jog?"), megelőzi a jogfogalomra, azaz a jog egzisztenciájára vonatkozó kérdést. Elméletileg így igazolható a jogra vonatkozó kényszerű legitimációs kérdés nélkülözhetetlensége. A szokásoknak elsősorban egzisztenciájuk van, és folyamatos létezésük során a tényleges, konvergáló cselekmények révén nyerik el esszenciájukat. A jog esetében az essentia meghatározó, hiszen csak akkor létezik, ha lényegi tartalma adott.
Hart szerint a jogszabályok sokszínűek és természetüket tekintve sokfélék, a jog társadalmi funkciójának megfelelően.[70] A korábbi, parancsra épülő elméletet tulajdonképpen funkcionális alapon támadja és felhívja a figyelmet, hogy az imperatív jogelmélet, illetve a védelmébe érdekében tett módosítások elhomályosítják a jog igazi természetét. Jelen tanulmányban foglalt megközelítés a jog fogalmát nem funkcionális alapon kívánta megközelíteni, inkább a jog ontologikus vizsgálatára vállalkozott, abban bízva, hogy a születés körülményei támpontokat adhatnak a később kifejlődő jelenség vonatkozásában is. Az itt nyert megállapítások némely ponton megerősítik vagy kiegészítik, máshol relativizálják Hart nyelvi, analitikus kritikáját a jogelméletet korábban uraló parancsuralmi felfogással szemben. Annak rögzítése, hogy a Hart részéről gyakorolt kritika meggyengítésének milyen következményei vannak Hart jogfelfogásának plauzibilitását illetően, egy következő, készülő tanulmány feladata lesz megállapítani.
• Austin, John (1954): The Province of Jurisprudence Determined. (With an introduction by Professor H. L. A. Hart.) Weidenfeld and Nicolson, 1954.
• Bódig Mátyás (2000): Hart, Dworkin és a jogelmélet posztmetafizikai fordulata. Budapest, Osiris.
• Chiurazzi, Gaetano - Uhlmann, Reinhard (2001): Modalitá ed esistenza. Dalia critica della ragion pura alla critica della ragiona ermeneutica: Kant, Husserl, Heidegger. Torino, Trauben.
• Csillag Pál (1976): The Augustan Laws on Family Relations. Budapest, Akadémiai Kiadó.
- 80/81 -
• Dulckeit, Gerhard - Schwarz, Fritz - Waldstein, Wolfgang (1995): Römische Rechtsgeschichte. München, C. H. Beck.
• Erdődy János (2010): Intellegentur in rerum natura esse. A 'rerum natura' kifejezés megjelenése és jelenléte a Digestában. Iustum Aequm Salutare, 1/6, 151-173.
• Földi András - Hamza Gábor (2011): A római jog története és institúciói. Budapest, Nemzeti Tankönyvkiadó.
• Gaius (1996): Gaius kézirat [ford. Brósz Róbert], [közread. a Miskolci Egyetem Állam-és Jogtudományi Kar]. 6. változatlan kiad. Budapest - Miskolc, Tankönyvkiadó - Miskolci Egyetem Állam- és Jogtudományi Kar.
• Graf, Fritz (1997): Einleitung in die lateinische Philologie. Stuttgart-Leipzig, Teubner.
• Grelle, Francesco (1980): La 'correctio' morum nella legislazione flavia. ANRW II, 13.
• Gray, John Chipman (1909): The Nature and Sources of Law. New York, Columbia University Press.
• Hamza Gábor - Sajó András (1980): Savigny a jogtudomány fejlődésének keresztútján. Állam- és Jogtudomány, 1, 79-111.
• Hart, Herbert L. A. (1978): The Concept of Law. Oxford, Clarendon Press.
• Hart, Herbert L. A. (1995): A jog fogalma. Ford. Takács Péter. Budapest, Osiris Kiadó.
• Heidegger, Martin (2001): Sein und Zeit. Tübingen, Max Niemeyer Verlag.
• Hume, David (2010): A Treatise of Human Nature. Lawrence, Digireads.com Publishing.
• Kant, Immanuel (1797): Die Metaphysik der Sitten. Königsberg, Friedrich Nicolovius.
• Kant, Immanuel (1781): Kritik der reinen Vernunft, Riga, Johann Friedrich Hartknoch.
• Kant, Immanuel (1991): Az erkölcsök metafizikájának alapvetése. A gyakorlati ész kritikája. Az erkölcsök metafizikája. Ford. Berényi Gábor. Budapest, Gondolat Kiadó.
• Kant, Immanuel (1995): A tiszta ész kritikája. Ford. Kis János. Budapest, Ictus Kiadó.
• Kaser, Max (1971): Das römische Privatrecht. Das altrömische, das vorklassische und klassische Recht. I. München, C. H. Beck.
• Kelsen, Hans (1961): General Theory of Law and State. New York, Russel & Russel.
• Kelsen, Hans (2008): Reine Rechtslehre. Tübingen, J. C. B. Mohr (Paul Siebeck).
• Kiss Lajos, Cs. (2001): Hart jogfilozófiájának jelentősége. In: Mérték és egyensúly. H. L. A. Hart jogfilozófiájának alapkérdései. Budapest, ELTE.
• Kunkel, Wolfgang - Schermeier, Martin (2001): Römische Rechtsgeschichte. KölnWeimar-Wien, Böhlau.
• Maine, Henry James Sumner (1881): Ancient Law. Its Connection With the Early History of Society, and Its Relation to Modern Ideas. New York, Henry Holt.
• Nótári Tamás (2011): Római köz- és magánjog. Szeged, Lectum.
• Patt, Walter (1997): Formen der Anti-Platonismus bei Kant, Nietzsche und Heidegger. Frankfurt, Vittorio Klostermann.
• Peschka Vilmos (1974): Thibaut és Savigny vitája. Állam- és Jogtudomány, 3, 353-381.
• Pugliese, Giovanni (1951): Intorno al supposto divieto di modificare legislativamente il ius civile. In Atti del Congresso internazionale di diritto romano e di storia del diritto. Milano, A. Giuffré.
• Pugliese, Giovanni (1985-86): Scritti guiridici scelti. Napoli, Jovene.
• Ross, Alf (2004): On Law and Justice. New Jersey, Clark.
• Savigny, Carl Friedrich von (1840): System des heutigen römischen Rechts. IV. Berlin, Veit.
• Savigny, Carl Friedrich von (1814): Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft. Heidelberg, Mohr und Zimmer.
- 81/82 -
• Schulz, Fritz (2003): Prinzipien des römischen Rechts. Berlin, Duncker & Humblot.
• Siklósi Iván (2006): A jogügyletek érvénytelenségével összefüggő terminológiai kérdések a római jogban. Acta Facultatis Politico-iuridicae Universitatis Scientiarum Budapestinensis de Rolando Eötvös nominatae, 43, 203-222.
• Siklósi Iván (2010): A jogügyleti érvénytelenség néhány kérdése a római jogban, különös tekintettel a civiljogi és a praetori jogi érvénytelenség distinkciójára, valamint a "megtámadhatóság" problémájára. Acta Facultatis Politico-iuridicae Universitatis Scientiarum Budapestinensis de Rolando Eötvös nominatae, 47, 79-117.
• Somló Bódog (1995): Jogbölcsészet. A Juristische Grundlehre kivonata. Szerk. Takács Péter. Miskolc, Bíbor Kiadó
• Suetonius, Tranquillus Gaius (1968): Ceasarok élete. Tizenkét életrajz. Budapest, Európa.
• Szigeti Péter (2001): Mag és héj: H. L. A. Hart jogkoncepciója. In: Szigeti Péter: A valóság vonzásában. Jogelméleti és politikaelméleti tanulmányok. Győr, Széchenyi.
• Talamanca, Mario (1989): Lineamenti di Storia del diritto romano. Milano, Giuffré.
• Tuzov, Daniil (2009): La nullitá per legem nell'esperienza romana. Un'ipotesi in materia di leges perfectae. RIDA 56, 155-191.
• Waldstein, Wolfgang (1976): Entscheidungsgrundlagen der klassischen römischen Juristen, ANRW II, 15.
• Wieacker, Franz (1988): Römische Rechtsgeschichte. I. München, C. H. Beck.
• Winkel, Laurens (2009): Ist die Bedeutung der gaianishen naturalis ratio von der Zeit abhängig? Festschrift für Okko Behrends zum 70 Geburtstag. Göttingen, Wallstein.
• Wittgenstein, Ludwig (1984): Philosophische Bemerkungen. Frankfurt am Main, Suhrkamp.
• Zlinszky János (1996): Állam és jog az ősi Rómában. Budapest, Akadémiai Kiadó. ■
JEGYZETEK
[1] Hart, 1978; magyar nyelven lásd Hart, 1995.
[2] Kant, 1781, 731.; magyar nyelven lásd Kant, 1995.
[3] Kant, 1797, 31-32.; magyar nyelven lásd Kant, 1991, 295-614.
[4] Az "ontologikus igazolási kényszer" kifejezésben az "ontologikus" fogalmát nem teljes mértékben a heideggeri ontikus-ontologikus fogalompár ontologikus értelmében használjuk, bár a tanulmányban használt sein és sollen kategóriák mutatnak bizonyos hasonlóságokat a heideggeri Sein és Seiendem fogalmaival. (Vö. Heidegger, 2001, 9-11.; magyar nyelven lásd Heidegger, 1990.) A jog "ontologikus" legitimációs kényszerén azt értjük, hogy a jog létrejötte egyúttal egy legitimációs kényszer születésének pillanata is. A jog, létezésénél fogva, mindkét értelemben szükségszerűen igazolni kénytelen magát.
[5] Phaedrus: Fabula 1, 7. Vulpes ad personam tragicam: Personam tragicam forte vulpes viderat: "O quanta species", inquit, "cerebrum non habet!" Hoc illis dictum est, quibus honorem et gloriam Fortuna tribuit, sensum communem abstulit. Egy valamely farkas fel-alá járván a mezőn, igen szép faragott álorcát talála az úton. És sokáig forgatván azt, láta, hogy mind élet és agy nélkül való volna és mondta: Szép vagy ugyan, de kár, hogy élet nélkül és agy nélkül való vagy. Mert ezokáért semmire sem vagy jó. A fordítás az alábbi kiadásból származik: Heltai, 1943, 22.
[6] Kant, 1797, 31-32.
[7] E tétel történetileg is igazolható. Ld. Pugliese, 1951, 65.
[8] Földi - Hamza, 2011, 4.
[9] Schulz, 2003, 4.
[10] Kaser, 1971, 2.
[11] Wieacker, 1988, 270-271.
[12] Ezen ősi ius Talamanca szerint az emberi viszonyok belső, strukturális rendjéből eredő formális érvényességgel rendelkezett. Ld. Talamanca, 1989, 235.
[13] Talamanca, 1989, 272.
[14] Kunkel - Schermeier, 2001, 28.
[15] Dulckeit - Schwarz - Waldstein, 1995, 47.
[16] Liv. 3, 34, 6. Cum ad rumores hominum de unoquoque legum capite editos satis correctae uiderentur, centuriatis comitiis decem tabularum leges perlatae sunt, qui nunc quoque, in hoc immenso aliarum super alias aceruatarum legum cumulo, fons omnis publici priuatique est iuris. Mikor az emberek valamennyi törvénycikkről egyenként elmondták észrevételeiket, s úgy tetszett, elegendő helyesbítést javasoltak, a gyűlésen centuriánként szavazva elfogadták a törvényeket, amelyek még ma is, amikor egyéb törvények már mérhetetlen tömegben halmozódtak egymásra, minden köz- és magánjog forrását jelentik. (A fordítás Kiss Ferencnétől származik.) Ld. Livius, 1982, 237.
[17] Schulz, 2003, 5.
[18] Kant, 1781, 187.; ehhez lásd Patt, 1997, 14.
[19] Nótári, 2011, 370.
[20] Wieacker, 1988, 277.
[21] Wittgenstein, 1984, 54. Hart és Wittgenstein elgondolásai közötti kapcsolat tekintetében ld. Bódig, 2000, 44-47.
[22] Maine, 1881, 199.
[23] Wieacker, 1988, 339.
[24] Graf, 1997, 452.
[25] XII. tab. 5, 3: Uti legassit super pecunia tutelave suae rei, ita ius esto. Amint vagyonáról és a dolgai feletti gyámságról hagyatkozott, úgy legyen a jog. (Zlinszky János fordítása. Ld. Zlinszky, 1995, 13.) G. 2, 104: [...] et hoc dicitur nuncupatio: nuncupare est enim palam nominare, et sane quae testator specialiter in tabulis testamenti scripserit, ea uideturgenerali sermone nominare atque confirmare. Ezt hívják nuncupatiónak. Nuncupare pedig annyit jelent, mint nyíltan megnevezni, és valójában, amiket a végrendelkező részletesen megírt a végrendelet tábláin, ezzel az általános mondattal nevezi és erősíti meg. (Brósz Róbert fordítása. Ld. Gaius, 1995, 64.)
[26] Ulp. D. 47, 10, 15, 23: Meminisse autem oportebit non omnem, qui adsectatus est, nec omnem, qui appellavit, hoc edicto conveniri posse ( neque enim si quis colludendi, si quis officii honeste faciendi gratia id facit, statim in edictum incidit), sed qui contra bonos mores hoc facit. Meg kell jegyeznünk, hogy nem mindenkire, aki (egy tisztességes nőt) követ, és nem mindenkire, aki (egy ilyen nőt) megszólít, vonatkozik ez az edictum (az sem tartozik azonnal ezen edictum hatálya alá ugyanis, ha valaki játék miatt, vagy valamilyen tisztességes okból teszi ezt), de mindazokra, akik ezt a jóerkölcsbe ütköző módon teszik.
[27] Iul. D. 1, 3, 32, 1: Inveterata consuetudo pro lege non immerito custoditur, et hoc est ius quod dicitur moribus constitutum. nam cum ipsae leges nulla alia ex causa nos teneant, quam quod iudicio populi receptae sunt, merito et ea, quae sine ullo scripto populus probavit, tenebunt omnes... A régről származó szokást jó okkal követik úgy, mint a törvényt, és ez az a jog amelyről azt mondjuk, hogy az erkölcs révén jött létre. Ugyanis ha ezek a törvények nem más okból kötelezőek számunkra, hanem azért, mert azokat a nép döntése alapján fogadták el, akkor okkal köteleznek mindenkit, (jóllehet) a nép írásba foglalás nélkül hozta létre őket.
[28] Gray, 1909, 276.
[29] Hart, 1978, 13.
[30] Földi - Hamza, 2011, 38.
[31] Az "agresszió" kifejezést nem pszichológiai, hanem az ontologikus korábban megadott jelentésében használjuk, az erőszak (kényszer) alkalmazás tényszerűségének, illetve reális lehetőségének, mint a külső beavatkozás szélsőséges, végső formájának a kifejezésére; az erőszak és a kényszer fogalmi megkülönböztetésének az elemzésétől terjedelmi okokból eltekintünk.
[32] A jog és a törvény kettőssége a megvalósult, sajátos hatalmi és akár etnikai kompromisszumokat tükröző ősi jogi szabályozás gyakori tartalmi kettősségében is tetten érhető. E kettőségekről ld. Zlinszky, 1996, 42.
[33] Földi - Hamza, 2011, 63.
[34] A rerum natura kifejezés a ius naturale-hoz való kapcsolatára valamint, az objektív valósághoz való viszonyára lásd Waldstein, 1976, 34-37. A rerum natura mint a tényleges létezés kifejezésére nagyívű forrásbázist állított össze Erdődy János. (Erdődy, 2010, 158-162.)
[35] Példaként lásd Suetonius, Vespasianus, 11: Libido atque luxuria coercente nullo invaluerant; auctor senatui fuit decernendi, ut quae se alieno servo iunxisset, ancilla haberetur; neve filiorum familiarum faeneratoribus exigendi crediti ius umquam esset, ne post patrum quidem mortem. Nagyban virágzott a kicsapongás, a fényűző életmód, minthogy mi sem korlátozta. Ezért Vespasianus javasolta a senatusnak, hozzon határozatot arról, hogy minden nő, aki idegen rabszolgával áll össze, maga is szolgálónak tekintessék; továbbá, hogy az uzsorások, akik egy-egy család fiának hiteleznek, ne hajthassák be effajta követeléseiket még a családfő halála után sem. (A fordítás Kiss Ferencnétől származik.) Ld. Suetonius, 1968, 297. A korai princepsek erkölccsel összefüggő ténykedéséhez lásd Grelle, 1980, 345.
[36] A kifejezés értelmezéséhez lásd Siklósi, 2010, 80., valamint Siklósi, 2006, 203-222.
[37] Somló, 1995, 14.
[38] XII tab. 12, 6, 1: Cum nexum faciet mancipiumque, uti lingua nuncupassit, ita ius esto. Midőn kölcsönszerződést vagy adásvételt köt, amit a szóbeli kijelentés tartalmaz, az legyen a jog. (Zlinszky János fordítása. Ld. Zlinszky, 1996, 17.)
[39] Ehhez lásd Winkel, 2009, 604.
[40] Gai. D. 5, 3, 21: Deperditum intellegitur, quod in rerum natura esse desiit: deminutum vero, quod usucaptum esset et ob id de hereditate exiit. Megsemmisültnek azt tekintjük, amely a valóságban megszűnt létezni: csökkenésnek pedig azt, amelyet elbirtokoltak és így a hagyatékből le kell vonni. Paul. D. 7, 7, 1: Opera in actu consistit nec ante in rerum natura est, quam si dies venit, quo praestanda est, quemadmodum cum stipulamur "quod ex Arethusa natum erit". A munka egy tevőleges aktusból áll és a valóságban még nem létezik, mielőtt az időpont el nem érkezett, amikor szolgáltatni kell; mint amikor mi a magunk számára megígértetjük mindazt, "ami Arethusa-tól születni fog."
[41] G. 1, 1: Omnes populi, qui legibus et moribus reguntur, partim suo proprio, partim communi omnium hominum iure utuntur: Nam quod quisquepopulus ipse sibi ius constituit, id ipsiusproprium est vocaturque ius civile, quasi ius proprium civitatis; quod vero naturalis ratio inter omnes homines constituit, id apud omnes populos peraeque custoditur vocaturque ius gentium, quasi quo iure omnes gentes utuntur. Populus itaque Romanus partim suo proprio, partim communi omnium hominum iure utitur.[...] Minden nép, melyet a törvényekkel és szokásokkal kormányoznak, részben a saját, részben minden ember közös jogát használja. Ugyanis az a jog, amelyet egy nép önmagának alkotott, az az ő sajátja és civiljognak nevezik, mintegy az állam saját joga. Azt a jogot pedig, amelyet a természetes ésszerűség az összes népek között alkotott, azt minden nép egyformán betartja és azt ius gentium-nak nevezik, mintegy ezt a jogot minden nép használja. A római nép tehát részen a saját jogát, részben minden ember közösjogát használja. Ld. továbbá Cicero, De republica 3, 33: Est quidem vera lex recta ratio naturae congruens, diffusa in omnes, constans, sempiterna, quae vocet ad officium iubendo, vetando a fraude deterreat. Az igazi törvény harmoniában áll a természettel, jelen való mindenben, változatlan és örök, felszólít a kötelezettség teljesítésére, a hamisságot megtiltja és elrettent tőle.
[42] Ulp. D. 1, 1, 1, 3: Ius naturale est, quod natura omnia animalia docuit: nam ius istud non humani generis proprium, sed omnium animalium, quae in terra, quae in mari nascuntur, avium quoque commune est. Természetjog az, amelyet a természet minden állatfajtának megtanít: ez a jog ugyanis nem az emberi nem sajátja, de minden a földön vagy a tengerben születő állatfajta és madár közös joga.
[43] Kaser, 1971, 30.
[44] Peschka 1974, 353-381.; Hamza - Sajó, 1980, 79-111.
[45] Savigny, 1814, 80.
[46] Kaser, 1971, 318.; Csillag, 1976, 24.
[47] Kelsen, 2008, 73-74.
[48] Kelsen, 2008, 75-76.
[49] Maine, 1881, 4, 161.
[50] Wieacker, 1988, 269.
[51] Ulp. D. 1, 1, 10pr: Az igazságosság az állandó és örök akarat arra nézve, hogy mindenkinek megadják az ő jogát.
[52] A gazdag irodalomból itt csak Siber értelmezésére hívjuk fel a figyelmet, aki a fragmentumban szereplő iustitia szót nem igazságosságként hanem tárgyi jogként értelmezi, a ius suumot pedig alanyi jogosultságként. (Vö. Siber, 1968, 2.)
[53] Hume, 2010, 257.
[54] Példákért ld. Szigeti, 2001, 65.
[55] Austin, 1832, 13.
[56] Hart, 1978, 14.
[57] Kaser, 1971, 196.
[58] Kelsen, 1961, 119.
[59] Hart, 1978, 26.
[60] "Quintus legyen a bíró. Mivel Aulus Agerius egy ezüst asztalt helyezett letétbe Numerius Negidiusnál, amely dolog a per tárgyát képezi, amit csak emiatt Numerius Negidius Aulus Ageriusnak a jóhiszeműség alapján adni, tenni tartozik, abban, bíró, marasztald Numerius Negidiust Aulus Agerius javára, hacsak nem adná vissza; ha nem nyer bizonyítást, mentsd fel." (Vö. Földi - Hamza, 2011, 183.)
[61] Ez a nyelvi természetesség rokonságot mutat Hart azon törekvésével, hogy a konstitutív jogi fogalmakat a mindennapi nyelv összefüggéseiből, kontextusából értse, értesse meg. Ld. Cs. Kiss, 2001, 4.
[62] G. 1, 3: [...] unde olim patricii dicebantplebiscitis se non teneri, quia sine auctoritate eorum facta essent; sed postea lex Hortensia lata est, qua cautum est, ut plebiscita universum populum tenerent: Itaque eo modo legibus exaequata sunt. Ennek következtében egykoron a patriciusok azt mondották, hogy őket a plebiscitumok nem kötik, mert az ő hozzájárulásuk nélkül hozták létre azokat. Ezt követően azonban meghozták a lex Hortensiá-t, amely úgy rendelkezett, hogy a plebiscitumok az egész populust kötelezik; ilyen módon (most már a plebiscitumok) a törvényekkel egyenlőkké váltak. (Gaius, 1996, 12.)
[63] Hart, 1978, 37.
[64] Vö. Kelsen, 1961, 58-63.; "Norms of competence are norms of conduct in indirect formulation." (Ross, 1959, 50.)
[65] A lex perfecta ius-t lerontó hatását szemléletesen mutatja az ezekben az esetekben használt 'rescindere', 'letörni', 'betörni' jelentésű ige. Erről bővebben ld. Tuzov, 2009, 155.
[66] Savigny, 1840, 549.
[67] Az első ismert törvény, amely teljes civiljogi érvénytelenséggel járt együtt a lex Minicia volt Kr. e. 90 előttről. (Vö. G. 1, 78.)
[68] Pugliese, 1985-86, 79.
[69] Mint láttuk, a jog egzisztenciája jelen tanulmányunk értelmezésében, mint a kanti egzisztenciák általában, nem valódi prédikátum, sokkal inkább egy adottság a tapasztalati valóságban. Szükségszerű előfeltétele egy objektum és egy szubjektum közötti viszony, amely jelen esetben a legitimációra szoruló aktust végrehajtó, mint szubjektum és az általa megvalósított érték (vagy parancs) mint objektum viszonya. Ld. ehhez Chiurazzi
[70] Hart, 1978, 38.
Lábjegyzetek:
[1] A szerző egyetemi adjunktus, SZE Deák Ferenc Állam- és Jogtudományi Kar.
Visszaugrás
