«Szükséges tehát, hogy az univerzum legfőbb célja
az ész jósága legyen, vagyis az igazság»
(Szent Tamás, Summa catholicae fidei contra gentiles)
A jog az egyetlen szaktudomány, amely - a címbeli maximával - saját magáról a maga eszközeivel tudományos ítéletet alkotott. Az igazsághoz persze hozzátartozik, hogy a summum ius summa iniura elvet több mint kétezer éve De Officis c. munkájában először megfogalmazó CICERO[1] egyrészt nem is volt vérbeli jogász, másrészt nem annyira tudományos, mint inkább gunyoros véleményét fejezte ki. A jog intelligenciáját mindenesetre jól jelzi, hogy az elv elfogadtatott, kétezer éve él és virul, legalábbis - ebben a formájában - a kontinentális jogokban. A jogot tehát a római rétor keresetlen kritikája öntudatára ébresztette; a jog felismerte magában a potenciális rosszat, és azonmód megpróbálta azt orvosolni is[2] .
Cicero a híres maxima megfogalmazásával azt akarta kifejezni, hogy a jog fogyatékos, ezért ha minden esetben szigorúan jog szerinti, jogszerű megoldást erőltetünk, végső soron helytelen, s mint helytelen egyben jogszerűtlen eredményre jutunk. A jogi pozitivizmus definíciója szerint a (pozitív) jog az emberi eredetű hatályos jog, mely különbözik a helyes és jó elvekből levezethető igazságos és ideális jog eszméjétől[3]. A cicerói maximában - legalábbis implicite - már ott rejlik, hogy a (pozitív) jognak valamiként a (pozitív) jogon túli, általános társadalmi értékekkel is számot kell vetnie, s ahhoz kell magát mérnie. A jog mint rendszer ugyanis a társadalmi rendszer egyik alrendszere, így funkciója sem önmagában keresendő; a jog célja elsősorban nem az, hogy el tudjuk dönteni egy adott tényállásról, jogszerű-e vagy sem, hanem az, hogy e döntésen keresztül kiszámítható módon biztosítani lehessen a társadalmi együttélést.
Általános jogtörténeti tény, hogy fel-felbukkannak olyan kérdések, amelyekre a jog nem talál formális választ, illetve amikor a jog segítségével megtalált válasz a jogot használó társadalomnak nem nyeri el a tetszését: a formálisan - a pozitív jog szerint - jogszerűt a társadalom materiálisan - az ún. ideális- vagy természetjog alapján - jogszerűtlennek minősíti. A jogrendszer fogyatékos és korrekcióra szorul; e korrekció igényét a legvelősebben a summum ius maxima fejezi ki.
A tanulmány célja, hogy bemutassa, a társadalmi jelenségeket rendszeresen szabályozó jog miként szabályozza saját magát. A kifejtendő logikai megközelítés segítségével a summum ius summa iniuria tétel minőségi (vagy tradicionális) és mennyiségi (vagy matematikai) vetületeit különböztetjük meg: az előbbi a joggal való visszaélés elméletét, az utóbbi a joghézag jelenségét takarja, míg az equity (a maga kulturális egységében felfogva) mind a két vetület sajátosságaival rendelkezik[4] . A joghézag, a joggal való visszaélés és az equity egyes jogkövetkezményei (pl. a jogi abúzus esetei vagy az equity által kidolgozott intézmények) helyett a tanulmány arra a módszerre kíváncsi, amelyet a jogrendszer e problémák kiküszöbölése végett használ vagy használt. Noha a témával szoros összefüggésben számos hagyományos kérdés is felvethető (pl. a jogbiztonság és az igazságosság dilemmája), ezekre csupán annyiban térünk ki, amennyiben az elengedhetetlen kutatási célunk eléréséhez.
Meg kell tehát különböztetnünk a tanulmány konkrét tárgyát képező problematikát (mely nem más, mint egy logikai axióma és egy szemantikai paradoxon, lásd lentebb: módszer) az értelmezéséhez segítségül hívott közegtől, mely utóbbit a civil law és a common law szolgáltatja; a két jogcsaládot nem közvetlenül és a maguk aktualitásában vizsgáljuk, hanem csak annyiban, amennyiben ezen jogcsaládok, illetve a jogcsaládokba tartozó egyes jogrendszerek értelmezik vagy történetük során értelmezték a problémát[5] .
A tanulmány intenzív módszere az, hogy a summum ius summa iniuria maximát részben (minőségileg) szemantikai paradoxonként, részben (mennyiségileg) egy matematikai axióma kifejeződésének fogja fel, s mint ilyet veti logikai elemzésnek alá. A tanulmány továbbá a jogot mint rendszeres[6] társadalmi jelenséget próbálja megragadni, tehát - a tárgy kapcsán említettekkel összhangban - eredendően nem tesz különbséget a common law és a civil law között[7], hiszen az alapprobléma mindkét rendszerben jelentkezik, méghozzá szükségképpen.
Ami a tanulmány extenzív módszerét illeti, noha a summum ius summa iniuria tétel a kontinentális jogi hagyomány gyermeke, az alábbi megfontolások szerint könnyen a tanulmány tárgykörébe vonhatjuk a common law-t is. (i) A jogi fogalmakból álló
- 40/41 -
jogrendszer a dolog természete szerint teremti meg a logikai-elemző megközelítés lehetőségét, s ennek köszönhetően a problematika már a common law birodalmában, rendszerében is értelmezhetővé válik. (ii) Jól használható a common law és a civil law közös nevezőre hozásához a természetjog azon alapvető módszere is, mely a pozitív jogot egy pozitív jogon kívüli zsinórmérték (pl. az ész) alapján minősíti, hiszen - majd az érdemi vizsgálódások során látni fogjuk, hogy - a summum ius summa iniuria dilemma tudományos veleje is részben abban rejlik, hogy az aktuális jogrendszerrel szemben kívülről - a jó, az igazságos, a helyes, az ésszerű stb. eszméje alapján - megfogalmazott nemjogi kritika a jogrendszer belső, prompt jogi megoldását implikálja[8] ; a kérdés tehát, hogy a jog ezen társadalmi visszacsatolása miként mehet végbe.
A két jogcsaládot nem annyira a tételes jogok, mint inkább a jogtudományokon keresztül közelítjük meg. Pars pro toto - a kontinentális jogcsaládot elsősorban a francia, míg a common law-t elsősorban az angol jogból kiindulva tárgyaljuk. Természetesen jól felhasználhatóak lesznek az európai jog témában elért eredményei is, hisz e jogrendszer bizonyos fokig a civil law és a common law eredőjeként is felfogható.
Mivel a tudományos munkának szükségképpen egyértelmű jelentésűnek elfogadott fogalmakból kell kiindulnia, mégpedig annak érdekében, hogy a munka eredményeként a szerző által nem egyértelmű jelentésűnek vélt fogalmakat egyértelművé tegyen, vagy épp ellenkezőleg, korábban egyértelműnek vélt fogalmakat illetően tudományos zavart keltsen, elsődlegesen tisztázni illik azokat a - jelen esetben filozófiai-logikai - kifejezéseket, amelyeket a továbbiakban fel kívánunk majd használni. Éppen ezért e fejezet tárgya néhány logikai alapfogalom (1), a szemantikai paradoxon (2), valamint egy matematikai-logikai tétel (3).
A szemantika fontos témája a nyelvi absztrakciós szintek megkülönböztetése. Egyszerű, de jelentős dologról van szó: azt a nyelvet (nyelvi típust), amely nem-nyelvi (pl. jogi) jelenségeket, fogalmakat jelöl, tárgynyelvnek nevezzük; azt a nyelvet pedig, mely egy tárgynyelv jeleit jelöli, metanyelvnek (a tárgynyelv nyelvének) nevezzük[9]. Ha például a jogilag releváns fogalmak összessége a tárgynyelv, akkor a metanyelv a jog (jogtudomány). Ellenben ha például
tárgynyelvnek a politikai jelenségek összességét tekintjük, akkor a metanyelv lehet a politológia, de lehet a politikai újságírás is, vagy éppen az alkotmányjog. A tárgynyelv-metanyelv kombinációk száma elvileg végtelen, mely végtelenből a jogi jelenségek és a jogtudomány alkotta párost vesszük górcső alá[10] .
A jogi jelenségek mint tárgynyelv és a jogtudomány mint metanyelv különbséget - noha nem szemantikai alapon és kontextusban - természetesen több jogász is világosan felismerte (pl. Kelsen és Hart), amikor azt hangsúlyozták, hogy a tudomány a tárgyán kívül áll, vagyis megkülönböztették a jogot mint jelenségek halmazát és a jogtudományt, amely ezen jelenségeket tanulmányozza[11] . E felfogás szerint a jogtudomány mint normatív tudomány nem mondhatja meg, hogy mi a jó vagy a helyes, hanem csupán leírhatja a jogi normák rendszerét és működését[12] ; jog és morál e nézet szerint szükségképpen elválik egymástól. E tanulmányban azonban éppen azt kívánom bizonyítani, hogy a jog - saját fogyatékosságát felismerve - jogon túli, morális forráshoz fordul annak érdekében, hogy ne valljon kudarcot.
Természetesen egy metanyelv jeleit, fogalmait is vizsgálni lehet, mely vizsgálatot a metanyelv (itt most mint tárgynyelv) metanyelve, a meta-metanyelv tesz lehetővé. Ha tehát pl. tárgynyelvként az emberi civilizáció történelmét határoljuk el, ennek egyik metanyelve az egyetemes történelemtudomány, melynek metanyelve (tehát az emberiség történelmének egyik meta-metanyelve) a történelemtudomány-tudomány.
A továbblépéshez még egy fogalmat kell kölcsönöznünk a logikától: a kalkulus egy adott tárgynyelv metanyelven megfogalmazott műveleti szabálya, vagy egyszerűbben, a tárgynyelv jelenségeire, fogalmaira vonatkozó tudományos ítélet megalkotásának a szabálya[13]. Ha például tárgynyelv a jogi jelenségek világa, amelynek metanyelve a jogtudomány, akkor kalkulus a hatály, az érvényesség, a törvényes, a törvényellenes, a kivétel, a kötelezettség, a honosság stb. A tárgynyelvet továbbá a metanyelv kalkulusai rendszerré alkotják, vagy pontosabban, a tárgynyelvben rejlő rendszert a metanyelv kalkulusainak segítségével fedezhetjük fel és írhatjuk le.
A nyelv fent bemutatott absztrakciós szintjeinek (tárgynyelv, metanyelv, meta-metanyelv és így tovább elvileg a végtelenségig) megkülönböztetése rendkívül fontos, mert figyelmen kívül hagyásuk logikai paradoxonhoz vezet[14] . A legrégibb és leghíresebb paradoxon a görögöktől ránk maradt "hazug" paradoxon, melyet Epimenidész (Kr.e. VI. század)
- 41/42 -
nevéhez szoktak fűzni, s amelyet a következő kérdéssel mutathatunk be: igazat mond-e a hazug ember, amikor azt mondja: hazudok. Beláthatjuk, ha a kijelentés igaz, akkor hamis, hiszen ha az állítást kibontjuk, a következőt kapjuk:
(i) Ha a hazug valóban hazug, akkor az állítása nem igaz, vagyis nem hazudik, hanem igazat mond, tehát mégsem hazug.
(ii) Ha viszont a hazug igaz ember, akkor igaz, hogy hazudik, tehát mégsem igaz ember.
Mindkét esetben önellentmondáshoz jutunk. Az önellentmondás oka, hogy nem teszünk különbséget a tárgynyelv és a metanyelv között, nem vesszük figyelembe, hogy a metanyelvnek a tárgynyelvre vonatkozó kalkulusa nem vonatkoztatható magára a metanyelvre. Ahhoz, hogy a metanyelvre (pl. a jogtudományra) vonatkozó ítéletet önellentmondás-mentesen tudjuk megfogalmazni, a metanyelv metanyelvére (a jog jogára, vagyis egy másodfokú jogrendszerre) és az ez utóbbi által szabályozott kalkulusokra van szükségünk.
A matematikusok logikai alapon bebizonyították, hogy sosem alkotható olyan - előre rögzített szabályok szerint, vagyis algoritmikusan működő - gép, amely minden neki feltett kérdésre választ tudna adni[15] (lásd még II. Fejezet, 2a). Egy matematikus szellemes megjegyzése szerint mindez azt jelenti, hogy az ember nem tudja elkerülni, hogy saját intelligenciáját használja, bármilyen ügyesen is próbálkozik[16] .
Minden logikus rendszernek tehát szembe kell néznie azzal az immanens mennyiségi fogyatékossággal, hogy önerőből, kizárólag a saját rendszerében tárolt szabályok alkalmazásával - tehát formálisan - nem tud minden neki feltett kérdésre felelni. Szükségképpen lesznek olyan kérdések, amelyekre a rendszer formálisan csak azt a logikus választ adhatja: nem tudom.
A kontinentális és az angolszász jog összehasonlításával foglakozó jogi munka - amilyen a jelen tanulmány is lenni szeretne - nem írható meg azon közhely megemlítése nélkül, miszerint az előbbi elsősorban absztrakt, deduktív, szisztematikus és előre-kodifikált, míg az utóbbi inkább konkrét, induktív, aporetikus és a posteriori bíró alkotta. Ezen különbségek azonban nyilván nem kérdőjelezhetik meg egyik típusú jogrendszer logikus, azaz rendszer jellegét sem, hiszen materiális értelemben a jog - a jelen tanulmány szempontjából hasznos megközelítés szerint - normák összessége[17], mely szabályösszesség csak akkor tudja társadalmi funkcióját betölteni - azaz a kiszámítható társadalmi együttélést biztosítani -, ha logikus rendszerben épül fel. Ebből a szempontból irreleváns esztétikai kérdés, hogy ezen szabályok törvénykönyvekben vagy bírói ítéletekben - vagy mint jellemzően ebben is meg abban is - öltenek-e testet. Ezen kívül tény az is, hogy a common law és a civil law közötti különbségek nem annyira a normák tartalmában, még kevésbé a normák által garantálni kívánt értékekben keresendőek, mint inkább a jog megismerésére szolgáló fogalmi, didaktikus és értelmező apparátusokban[18] , mint ahogy a tanulmány sem a normák közötti eltérést, hanem egy rendszerprobléma elhárításának a módszerét igyekszik vizsgálni.
A jogrendszer jellegét illetően David különbséget tesz az ún. nyitott és zárt rendszerek között, a kontinentális jogokat az előbbiek, míg a common law-t az utóbbiak közé sorolva[19]. Egy szigorú értelemben vett ilyen megkülönböztetés azonban még elméletileg is helytelen (a gyakorlatban pedig kiváltképp), ugyanis mind a két rendszer szükségképpen nyitott, legfeljebb annyit mondhatnók, hogy míg e nyitottságra a common law büszke, addig az önérzetesebb kontinentális jogász időnként titkolni próbálja. Coing e tekintetben részletesen kifejti, hogy egy tökéletes, vagyis zárt jogrendszer sosem jöhet létre, mivel az az erkölcsi világ és a natura rerum (a dolgok természete) tökéletes ismeretét követelné meg, a rendszert tehát sohasem lehet lezártnak tekinteni[20] . Ezen tartalmi okfejtés mellett azonban ebben a dolgozatban következetesebb a fentebb már említett formális, matematikai-logikai indokot használnia, amire lentebb is visszatérek (2). Annak következményét, hogy a rendszer nem zárt, a német professzor szintén helyesen látja, amikor kijelenti, hogy az eddig létrehozott rendszereket a fejlődés mindig lekörözte, ami abban mutatkozott, mutatkozik meg, hogy egyes problémákat az adott rendszer keretei között már nem lehet megoldani[21]. A summum ius maxima arra világít tehát rá, hogy a rendszer nem csak mennyiségileg, de minőségileg is nyitott.
A XVII. századi idealista német matematikus és filozófus, Leibniz, a jogtudományt egzakt, matematikai rendben, logikus szabályok szerint működő tu-
- 42/43 -
dományként fogta fel[22] . Elgondolása szerint a jogtudomány képes egy egységes és racionális jogrendszert alkotni, mely olyan egyszerű alapelvekre (axiómákra) épül, amelyekből matematikai módszerekkel egyértelmű szabályok vezethetőek le, ez utóbbiak pedig univerzálisan igaz választ adnak, méghozzá minden tényállásra. A jog német geométerét[23] követve tehát a jogot felfoghatjuk egy függvénynek (egyértelmű megfeleltetésnek) is, melynek funkciója, hogy adott emberi magatartásról egyértelműen eldöntse, hogy az jogszerű (megengedett) vagy jogszerűtlen (nem megengedett). Bináris rendszerben gondolkodva (jogszerű - 1, jogellenes - 0) Leibniz egy olyan gépet szeretett volna, amelynek ha inputként beadunk egy tényállást, outputként - a beletáplált szabályok és az azokra épített logikai műveletek alapján - minden esetben megkapjuk a 0 vagy az 1 számot.
E tökéletes gépet (jogrendszert) nevezik a matematikusok LEIBNIZ álmának, méghozzá nem véletlenül; mint fentebb már említettük, a matematikai elvek szerint működő tökéletes rendszerről épp a matematikusok bizonyították be - nyilván matematikai-logikai alapon -, hogy az a valóságban nem létezhet, vagyis tényleg nem több álomnál. E logikai tény a jogtudományban is jól hasznosítható, amint arra rögvest kísérletet is teszek.
Mivel a Leibniz féle jogrendszer csak álom, következik, hogy mindenféle szabályozás esetében szükségképpen lesz olyan kérdés (tényállás), amelyre a szabályok szigorú alkalmazásával nem lehet választ találni (formálisan nem döntető el, hogy a tényállás jogszerű-e vagy sem). Az absztrakt szabályozástól történetileg tartózkodó angol jogászok számára is világos volt, hogy az emberi tevékenységek oly különbözőek, hogy lehetetlen olyan általános törvényeket hozni, amelyek minden körülmények között jól alkalmazhatóak[24] . A jogrendszerben mindig voltak és lesznek joghézagok, még ha a kontinentális jogi hagyomány egyes határozott gondolkodói vallották is, hogy megírható a tökéletes kódex.
A joghézagnak a jogrendszerben való szükségképpeni előfordulására már Arisztotelész is rámutatott (Nikomachoszi Etika, V. könyv), amikor is kijelentette, hogy a bíró a jog kiegészítésével és helyesbítésével folytatja a törvényhozó munkáját, azt teszi, amit a törvényhozó tett volna, ha nem hagyott volna hiányt. A joghézaggal tehát számot kell vetnie minden jogrendszernek, s a jogalkotó a legbölcsebben akkor jár el, ha a tételes jog normái között már maga rögzíti, mi a teendő joghézag esetén, például kifejezetten felhatalmazhatja (felszólíthatja a bírót), hogy orvosolja a fogyatékosságot, vagyis töltse ki a hézagot; a jogalkalmazót a jogalkotó a szubszidiárius jogalkotó szintjére emelheti. Erre az egyik jó példa a svájci kódex (ZGB) 1. § (2) bekezdése (II. Rész, 1. Fejezet, 3).
A modern magánjogban a joghézag tant a német Heck (aki eredetileg szintén matematikus volt!) dolgozta ki, aki (i) jogalkalmazási, (ii) alternatív és (iii) kritikai joghézagok között tett különbséget[25] . Jogalkalmazási hézagról akkor beszélünk, ha vagy nincs alkalmazható jogtétel, vagy a jogtétel kiegészítés nélkül alkalmazhatatlan, például ha a jogszabály az elvontság magas fokán áll (pl. a Code civil denegatio justitiae-t tiltó 4. cikkelyének hipotézise a silence és az insuffisance vonatkozásában). Alternatív hézagról van szó, ha a jogszabályból többféle megoldás következhet, de a jogalkotó nem pontosította, hogy mely tényállásra melyik megoldás legyen az irányadó[26] (a Code civil 4. cikkelyének hipotézise az obscurité tekintetében). Kritikai hézag pedig akkor áll fenn, amikor a rendelkezésre álló jogszabály alkalmazása olyan eredményre vezet, amely a bíró által figyelembe vett társadalmi értékek szerint elfogadhatatlan (a Code civil ezt az esetet nem szabályozta, hiszen az akkori jogpolitika a bírót szigorúan a törvénynek vetette alá); a gyakorlatban ezen utóbbi típusú joghézag a gyakoribb[27] .
Az imént utolsóként említett kritikai joghézag minőségileg eltér a másik kettőtől; míg az előbbi kettő kitöltésére maga a jogrendszer is képes, persze a bíró segítségével, addig a kritikai joghézag csak a jogrendszerből kilépve oldható meg, a jogrendszer társadalmi visszacsatolásával. Az, hogy egy adott jogrendszerben kritikai joghézag szükségképpen felbukkan, logikailag persze nem igazolható, hiszen itt épp arról van szó, hogy a rendszer formálisan tud válaszolni, csakhogy e választ valamely rendszeren kívüli - társadalmi - szempontból nemkívánatosnak minősítjük; a kritikai joghézag csak történetileg bizonyítható (amire a II. Részben térek vissza bővebben, elsősorban az angol equity bemutatásán keresztül). A jogrendszer minőségi kudarcát David úgy fogalmazta meg, hogy egy jogrendszer sem nélkülözheti azon korrekciós tényezőket és kibúvókat, amelyek nélkül elfogadhatatlan szakadék nyílna a jog és az igazság között[28] .
A tökéletes jogrendszer ábrándjával leszámoló jogi gondolkodás tehát elismeri, hogy előfordulhat olyan eset, amikor a formálisan jogszerű magatartást valamiért mégsem lehet jogszerűnek tekinteni, mégpedig azért, mert abba a társadalmi rendszerbe, amelynek a jogrendszer az egyik alrendszerét képezi, a formálisan jogszerű megoldás nem illeszthető bele; el kell tehát fogadni Josserand elméletét a jog társadalmi funkciójáról, illetve az equity jellemző módszerét,
- 43/44 -
miszerint a tartalom a forma felett áll[29] .
A jog külső, társadalmi kritikájának érvényesülését azonban továbbra is a jognak kell biztosítania, hiszen a jogilag releváns társadalmi jelenségek jogszerűségét a jog hivatott eldönteni, s egy jogi jelenség éppúgy társadalmi jelenség, ahogy bármely más, gazdasági, családi vagy éppen kulturális jelenség. A megoldása pedig nem lehet más, mint a formális jogtól való eltérés ugyancsak formális megengedése, vagy másképpen, a kötelező jog bizonyos meghatározott szempontok szerinti ugyancsak kötelező félre tétele (de nem megváltoztatása!). Ennek legismertebb történeti példája az equity kialakulása Angliában, a tudományosan legkidolgozottabb jogintézmény pedig a joggal való visszaélés tilalmának elmélete a kontinentális jogtudományban, rögtön leszögezve, hogy az equity és a jogi abúzus elmélete közé természetesen nem lehet egyenlőségjelet tenni; kialakulásuk okai és módszerük közé viszont párhuzam vonható (4. fejezet 3.).
A kötelezően alkalmazandó jogtól való jogszerű eltérés esetében tehát az alábbi paradoxonnal állunk szemben:
(i) az érvényes jog jogszerű, tehát (mindig) alkalmazandó;
(ii) ha a summum ius summa iniuria jogi norma érvényes, akkor alkalmazandó, melynek eredménye, hogy a jog (időnként) jogszerűtlen, tehát mégsem (mindig) alkalmazandó - és megdőlt az első tétel.
(Azt az esetet nyilván nincs értelme kibontani, amikor is a főtétel az, hogy a jog jogszerűtlen.) Továbbá, ha a summum ius tétel a jogrendszer érvényes szabálya, akkor az elvileg önmagára is alkalmazható, ami ugyancsak paradoxonhoz vezet: a tétel alkalmazásának az lehet a következménye, hogy a tételt - mivel alkalmazása summa iniuria-hoz vezetne - mégsem szabad alkalmazni, vagyis ahhoz hogy ne alkalmazzuk, előbb alkalmazni kell.
A fentiekkel szemben röviden ki kell térni a maximát elutasító elméletre is. Az egyetemes jogtudomány legnagyszerűbb megállapításai között előkelő helyet foglal el PLANIOL remekbe szabott - tudományosan igaz! - aforizmája, miszerint "A jog ott ér véget, ahol a joggal való visszaélés kezdődik"[30] . A szerző kifejti, hogy a «jogok visszaélésszerű használata» kifejezés puszta logomakhia, hiszen ha valaki a jogát gyakorolja, jogszerűen jár el; amikor pedig jogszerűtlenül jár el, akkor túllépi a számára biztosított jogi határokat, vagyis jog híján jár el; egy és ugyanazon magatartás nem lehet egyszerre jogszerű és jogellenes is[31]. A francia szerző álláspontja a római jog több maximájára is visszavezethető, mint a Nullus videtur dolo facere qui suo iure utitur (Gaius[32]) vagy a Nemo
damnum facit nisi qui id fecit quod facere ius non habet (Paulus[33]). A nagyszerű francia jogász felismeri tehát, hogy a joggal való visszaélés kapcsán valójában egy paradoxonról van szó, ezt a felismerést azonban helytelen terminológia (logomakhia) használata követi. Mert igaz ugyan, hogy ugyanazon cselekmény egyszerre nem lehet jogszerű és jogszerűtlen is, de nem is ez a helyzet: egyrészt a jogilag releváns magatartás mindig in concreto minősülhet visszaélésnek, vagyis míg egy adott magatartás in abstracto jogszerű, attól még in concreto lehet jogszerűtlen, másrészt a jogra vonatkoztatott jogszerűtlen kalkulus már a meta-metanyelvnek (tehát a jog jogának) a jogra vonatkozó kalkulusa, és nem a metanyelvnek (jognak) a tárgynyelvre (emberi magatartás) vonatkozó kalkulusa. A summum ius summa iniuria maxima segítségével meghozott ítélet tehát már nem közvetlenül az emberi magatartást bírálja el, hanem az ezen - tipizált - emberi magatartásról alkotott absztrakt jogszabály konkrét alkalmazását.
A legegyszerűbb megoldás nyilván egy puszta parancs megfogalmazása, miszerint nem a probléma, hanem az eredmény a lényeg (1). Emellett szóba jöhet a jogi műveltség igénybe vétele (2) vagy új szabályok alkotása is (3).
A common law és a civil law - mint szabályrendszerek - az előző pontban bemutatott logikai tétel alapján szükségképpen találkoznak olyan kérdésekkel, amelyekre nem tudnak felelni; vagyis lesznek olyan tényállások, amelyekről az adott jogrendszer formálisan nem tudja eldönteni, hogy jogszerűek-e vagy sem.
A jogrendszer azonban nem engedheti meg magának - pontosabban a társadalmi rendszer nem engedi meg a formális problémamegoldásra hivatott alrendszerének -, hogy elhárítsa magától a döntést arra hivatkozással, hogy a kérdés formálisan nem eldönthető. A jogrendszer nem önmagában és önmagáért létező, l'art pour l'art társadalmi jelenség, hanem célja van: a társadalmi együttélés biztosítása, mely cél teljesítése igényli, hogy a jogvitákat eldöntsék. Ennek érdekében a jogrendszer döntésre kötelezi magát: ennek legismertebb példája a francia Code civil már érintett 4. cikkelye, miszerint ha a bíró a törvény valamiféle fogyatékosságára hivatkozással megtagadja az ítélkezést, felelősségre kell vonni déni de justice
- 44/45 -
bűncselekménye miatt. A nemzeti bírónak minden elé kerülő kérdést el kell döntenie, függetlenül attól, hogy esetleg nincs a tényállásra vonatkozó világos norma, vagy éppen több is vonatkozik rá, csak ezek pontatlanok vagy homályosak. Ettől függetlenül a nemzetközi jogban - amely, nem vitatható, ugyancsak rendszert alkot - a Hágai Nemzetközi Bíróság a Nukleáris fegyverek jogszerűsége tárgyában meghozott tanácsadó véleményében kimondta, hogy a felmerült jogi problémát - vajon egy állam jogszerűen vethet-e be nukleáris fegyvert önvédelemből - a nemzetközi jog rendszere nem tudja megoldani; vagyis a feltett kérdésre a Bíróság nem válaszolt, a felmerült joghézagot csupán azonosította, de nem tudta kitölteni[34] .
A joghézag problémájának tehát a legegyszerűbb megoldása tulajdonképpen a probléma megkerülése: mindegy, hogy a jogrendszer szabályai formálisan nem tudnak felelni, a jogrendszer szabályait alkalmazó bíró dönteni köteles; s hogy a bíró e feladatot miként oldja meg, az már legyen az ő gondja. Lássuk, miként birkózik meg vele.
A jogi hagyomány természetesen a joghézagok problémájának valós megoldására számos technikát dolgozott ki, amelyek segítségével a jogrendszerbe koherensen beilleszthető döntés hozható. E technikák, mint az analógia vagy az alapelvek alkalmazása, éppen a jog rendszer jellegére építenek.
A tanulmánynak nem tárgya ezen technikák bővebb vizsgálata, így csupán utalok rájuk: a joghézag kitöltésének klasszikus eszköze az analógia, annak is két fajtája, az analogia legis és az analogia juris; az előbbi a jogi norma alkalmazása egy olyan tényállásra, amelyet a jogalkotó (még) nem szabályozott, az utóbbi segítségével pedig egy általános jogelv alkalmazásával vezetjük le az adott - kifejezetten nem szabályozott - tényállás megoldását. Ez utóbbi megoldás már átvezet a joghézagok kitöltésének másik klasszikus eszközéhez, az alapelvekhez. Számos, a common law és a civil law, sőt a nemzetközi jog által egyaránt elfogadott - írott és íratlan - alapelv ismert, ezek közül is az egyik legrégebbi és legtöbbet alkalmazott elv a jóhiszeműség követelménye. Jellegüket illetően az alapelvekkel rokon jogi jelenségek a maximák, vagyis a jogi hagyomány olyan megállapításai, melyek ha nincsenek is rögzítve a tételes jogban, a jogalkalmazás során mint evidenciákra hivatkoznak rájuk, mint például a fraus omnia corrumpit, a iura novit curia vagy a casum sentit dominus tételek.
A nemzeti jogok tehát a joghézag okozta gondot úgy hárítják el, hogy helyt adnak a matematikusok fentebb már idézett intelmének, miszerint az emberi ész (a jog esetében a bírói jogalkotás[35] ) előre nem iktatható ki a döntéshozatalból. A törvényi jog önmagában sohasem lehet elég, bíró alkotta jog nélkül egy jogrendszer sem élhet. Marton szavaival élve: «Minden törvény vak, látóvá azt a bíró szeme teszi»[36].
A fenti megoldások eredményes alkalmazása a bíró jogi műveltségét feltételezi, függetlenül attól, hogy a joghézag a kontinentális vagy az angolszász bíró előtt tátong. Az angol jogban az esetre irányadó világos precedens (vagyis jogi norma) híján a bírák a jogelméletre, a jogászok gyakorlatára, más országok jogára, a római jogra, természetjogi elvekre támaszkodnak vagy a közérdekre hivatkoznak[37] . A királyi kancellárok pedig - a természetjog szellemében, írott forrásokra történő hivatkozások nélkül - a common law-ból merített analógiákat, a kánonjogi és a civil bírói gyakorlat jogelveit használták fel igazságszolgáltatásuk során[38] . Jogi műveltségének kamatoztatása mellett persze a kontinentális bíró előtt is ott a kézenfekvő lehetőség, hogy - angol kollégájához hasonlóan, ha más megfontolások és követelmények alapján is - a kialakult bírói gyakorlatra támaszkodjék.
Az alapelveket illetően végül megjegyzem, hogy noha a joggal való visszaélés tilalmát a kontinentális jogokban általában a jogrendszer egészére irányadó alapelvnek tekintik[39] , azt mégis a többi alapelvtől külön, lentebb tárgyalom (2. Fejezet, 1), mivel a joggal való visszaélés alkalmazása szemantikai paradoxonhoz (minőségi problémához) vezet, a többi alapelv viszont nem; a többi alapelv ugyanis csak segít egy joghézagot kitölteni vagy adott normát úgy értelmezni, hogy az a konkrét ügy speciális körülményeihez igazítható legyen, a joggal való visszaélés tilalma ellenben az egész normát minősíti alkalmazhatatlannak az adott ügyben.
A joghézagot hosszú távon a legegyszerűbben persze úgy lehet befedni, ha a nem szabályozott tényállást kifejezetten szabályozzuk, vagyis jogot alkotunk. Ez történik a common law fejlődését leginkább meghatározó módszer, a distinguishing alkalmazásakor is. A common law bírónak először is azt kellett eldöntenie, hogy a tényállás vajon megkülönböztethető-e azon tényállás(ok)tól, amelyekben már született precedens. Ha arra az eredményre jut, hogy az előtte döntésre váró ügy különbözik a precedensekben elbírált ügyektől - vagyis amikor joghézaggal áll szemben -, akkor nincs kötelezően követendő precedens, és a bírónak az ítéletében - pontosabban az ítéletben fellelhető ratio decidendi megfogalmazásával - jogot kell alkotnia.
A kontinentális jogrendszerekben optimális esetben az új szabály megalkotása a törvényhozó és a bí-
- 45/46 -
róságok közös munkájában zajlik: a törvényhozó a bírói gyakorlat segítségével észleli a joghézagot, illetve tanulmányozhatja a bíróságok által javasolt megoldásokat, és ezek alapján abban a reményben alkothat új írott szabályt, hogy az a gyakorlatban hatékonyan fog érvényesülni. A törvényhozó szabályozása híján persze a bíróra hárul a feladat, hogy a külön és kifejezetten nem szabályozott tényállást - pl. a summum ius summa iniuria maximára hivatkozással - a jogalkalmazása során maga szankcionálja. Európában például a ZGB már említett 1. § (2) bekezdése maga hatalmazza fel a bírót arra, hogy alkalmazandó törvényi rendelkezés hiányában a szokásjog szerint ítélkezzen, szokás híján pedig azon szabályok szerint, amelyeket maga alkotna meg, ha ő lenne a törvényhozó. Joghézag esetén rivalizálás is kialakulhat a törvényhozó és a bíróságok között, hozzátéve hogy a kontinentális rendszerekben a törvényhozó az erősebb de lomhább, míg a bíró a gyengébb de fürgébb versenyző. A közelmúltból plasztikus példaként Galgano a jogi személyiséggel való visszaéléssel kapcsolatban arra mutat rá, hogy Franciaországban még azelőtt jogszabályban rendezték a kérdést, hogy a bírói gyakorlat állást foglalhatott volna, mondjuk a jogi abúzust tiltó alapelvet hasznosítva[40] . A törvényhozó tehát új jogi normák megfogalmazásával olyan magatartásokat nyilváníthat jogellenesnek, amelyeket szabályozás hiányában a bírói gyakorlat szankcionálhatna[41] .
Visszatérve az angol jogra, a distinguishing mellett ki kell térni a statutes és az equity kiegészítő szerepére is. A statute vagy Act of Parliament jogszabályokat tartalmazó dokumentum, vagyis, kontinentális terminológiát használva, törvény; témánk szempontjából megállapítható, hogy a statute természetesen joghézagok orvoslására is szolgálhat. Ami az equity-t illeti, az a tanulmány intenzív módszere alapján két részre osztható: egyrészt megkülönböztethető a korrigáló equity (vel corrigendi, 2. Fejezet), másrészt a kiegészítő equity (vel supplendi). Mivel a jelen fejezet a summum ius maximának csak az elsőfokú jogrendszer keretein belül maradó vetületével foglalkozik, ehelyütt csak a common law-t kiegészítő equity-vel foglalkozunk. Az angol jogban az eredeti rendszer a common law volt, mely rendszerhez az alattvalóknak joguk volt[42], mint a jogállamiság valamiféle antik biztosítékához: az angol alattvalók e jogát a due-process elv fejezte ki. A common law szabályait tiszteletben tartva a kiegészítő equity célja az volt, hogy olyan teljesen új jogi megoldásokat kínáljon, amelyekre a társadalomnak szüksége volt; e funkciója során az equity kialakította - a common law szabályai mellett - saját szabályait és intézményeit, amelyek közül néhány aztán alapvető jelentőségre tett szert, elegendő csak a trust-ot megemlíteni.
E fejezetben a vizsgált probléma azon esetéről lesz szó, amikor a jogrendszer belső tartalékaira támaszkodva vagy a jogrendszer mennyiségi bővítésével (új szabályok alkotásával) már nem található megoldás. Ilyen esetekben nem járható út sem a pozitív jog szabályainak módosítása, sem kiegészítése, mert azok sem nem rosszak, sem nem elégtelenek; ezen a priori helyes jogszabályok alkalmazásának in concreto kontrolljára, a jog közvetlen társadalmi visszacsatolására van szükség, amikor már számot kell vetni a tárgynyelv és a metanyelv közötti különbséggel. Az alábbiakban először a kontinentális tudomány mesterremekét, a joggal való visszaélés elméletét (1), majd az angol common law-t már nem csak kiegészítő, hanem azt korrigáló equity-t (2) kívánom dióhéjban leírni, minekutána e másodfokú jogrendszerek alkalmazási feltételeit szeretném szemügyre venni, bemutatva, hogy a common law és a civil law miként lép ki önmagából (3).
A joggal való visszaélés elmélete többféleképpen érvényesülhet egy jogrendszerben: a jogi abúzust tiltó szabályt a tételes jog kifejezetten kimondhatja, vagy, ennek híján, a bírói gyakorlat is szentesítheti azt. E bírói szentesítésnek ugyancsak két formája lehet: a bíró vagy a jogrendszer valamely konkrét normájából vezeti le az elvet (pl. a jóhiszeműségből), vagy pedig mindenféle tételes jogi támasz nélkül maga alkotja meg a szabályt. A továbbiakban először, röviden, a joggal való visszaélés elméletét általában (a) mutatjuk be, majd összegyűjtjük a tilalom néhány tételes jogi példáját (b).
A joggal való visszaélés tilalma az igazságosság és méltányosság eszméiben gyökerezik, a magánjog általános konfliktusrendező funkciójának eszköze: a jogok gyakorlása az összeütköző érdekek viszonylatában a jog társadalmi rendeltetésének oldaláról ítélhető meg[43] .
A francia civilisztika, annak is kötelmi jogi elmélete, a joggal való visszaélés konstrukcióját - speciális tételes jogi rendelkezés hiányában - eredetileg a Code civil általános deliktuális felelősséget tételező 1382. cikkelyére építette fel: az abúzust az alanyi jogok gyakorlásában elkövetett vétkes magatartásnak tekintették. A joggal való visszaélés tilalma alapelvvé szintén a bírói gyakorlatban érett, melynek jól ismert alapkövét a Colmar-i Bíróság rakta le 1855-ben
- 46/47 -
a Doerr c. Keller ügyben, tulajdonképpen az aemulatio egyik tipikus esetét szankcionálva. Napjainkban pedig a joggal való visszaélés tilalmát már nem a Code civil 1382. cikkelyéből levezethető felelősségi elvnek, hanem egy, az egész jogrendszert átható általános, nem írott alapelvnek tekintik[44] .
Annak megállapítása végett, hogy a jog gyakorlása az adott esetben visszaélésnek minősül-e, az elmélet több megoldást kínál: a szubjektív kritérium szerint a visszaélés vétkes joggyakorlás esetén valósul meg, míg az objektív nézet szerint (amely elmélet megalapozója JOSSERAND) akkor történik joggal való visszaélés, ha a jogosult jogának gyakorlása során eltér annak társadalmi rendeltetésétől[45]. Egy másik nézet szerint a visszaélés abban rejlik, hogy a jogalany a jogát nem úgy gyakorolja, ahogy azt egy ideális, prudens és ésszerűen eljáró jogalany tenné[46] . BERGEL két kritériumot különböztet meg (az ártó szándékot és a jog társadalmi rendeltetéséből történő kiforgatását), hozzátéve, hogy e két kritérium gyakran egybeesik, vagy ha mégsem, akkor is általában egyik is másik is külön-külön is elegendő a visszaélés megállapításához[47].
Történetileg a joggal való visszaélés általános elmélete meglehetősen távol áll az angol jogtól, ami azonban nem akadályozta meg, hogy az angol jogban is megjelenjenek olyan intézmények, amelyek valójában a jogok visszaélésszerű gyakorlását szankcionálták. Nem meglepő, hogy az eljárásjogi meghatározottságú angol jogban ezek az intézmények az eljárásjogi jogok gyakorlásához kapcsolódnak: a malicious process például az a tort, amelyet az a személy követ el, aki azzal okoz kárt másnak, hogy ésszerű ok nélkül, ártó szándékkal kezdeményez jogi eljárást vele szemben[48]. A malicious process e definícióját akár egy európai jogtudós is megfogalmazhatta volna, az tartalmilag egybe esik a joggal való visszaélés feltételeinek fentebb citált példáival. Az anyagi jogot illetően azonban EÖRSI a Bradford v. Pickles ügy[49] kapcsán arra a következtetésre jut, hogy az angol jog elutasítja a joggal való visszaélés tilalmát[50] . Ebben az ügyben a bíróság azonban csak abban foglalt állást, hogy a motívum közömbös a cselekmény jogi megítélése szempontjából: a rosszindulatú motívumok a rossz ügyet még rosszabbá teszik, de azt már nem tehetik rosszabbá, ami lényegében jogos[51] . A kijelentés szerkezete és lényege könnyen párhuzamba állítható PLANIOL már idézett kijelentésével, annak mintegy negatív parafrázisának tekinthető.
A rosszindulatot (malice) illetően úgy vélem, hogy - elfogadva a jogok társadalmi rendeltetésének elméletét - a joggal való visszaélésnek nem sine qua non feltétele a cselekvő motívuma, rosszindulata. A kontinentális és a common law termékeny határán virágzó québec-i jog például eleinte a malice-t és a rosszhiszeműséget a joggal való visszaélés megállapítása feltételének tekintette[52] , később azonban egyértelműen figyelmen kívül hagyták e kritériumot[53] , s inkább a diligens és prudens jogalany ésszerű magatartását vették alapul[54] . A jogok társadalmi funkciójából kiinduló elmélet számára a perdöntő jelentőségű jogi tény nem szubjektív (nem a cselekvő szándéka határozza meg a magatartás minősítését), hanem objektív: a jogalany az őt általában megillető jogot in concreto társadalmi rendeltetésének megfelelően gyakorolta-e. Az angol jog kapcsán véleményem szerint legfeljebb azt lehet kijelenteni, hogy történetileg és általában tartózkodott a jogintézmény kifejezett elismerésétől és nevén nevezésétől, azonban magát a problémát nyilván felismerte, vagyis azt, hogy a common law alapján születhetnek jogszerű, de rossz döntések[55] . Napjainkban pedig már nem vitatható, hogy az angol jog kifejezetten elfogadja a joggal való visszaélés elméletét, amint annak számos bizonyítékát meg is találjuk az Európai Bíróság (EB) gyakorlatában, amikor is az angol kormányszervek polgáraik joggal való visszaélésére hivatkoznak. A hatodik európai ÁFA irányelv adó-visszatérítési szabályaival kapcsolatban jelenleg több olyan ügy is az EB előtt van, amelyben az angol hatóság kifejezetten a joggal való visszaélés elvére hivatkozik akkor, amikor honos vállalkozásaitól az adó-visszatérítést megtagadja[56] .
Az alábbiakban nézzünk néhány példát a tételes jogok köréből, amelyek - hol általánosságban, hol csak egyes aleseteket illetően, néhol közvetlenül, máskor közvetve - a joggal való visszaélést szankcionálják.
Ami a puszta tilalmat illeti, a svájci ZGB második cikkelye a polgári jogok terjedelmével és az általános kötelezettségekkel kapcsolatban szikáran csak annyit közöl, hogy a joggal való nyilvánvaló visszaélést a törvény nem védi. Hasonlóképpen a japán kódex első cikkelyének 3. bekezdése is csak annyit mond ki, hogy a jogokkal való visszaélés nem megengedett. Az idézett tilalmak előtt mindkét kódex rögzíti, hogy a jogokat és kötelezettségeket a jóhiszeműség követelményének megfelelően kell teljesíteni.
A német kódex (BGB) 226. cikkelye úgy szól, hogy a jog gyakorlása nem megengedett, ha annak csak az a célja, hogy másnak kárt okozzon (Schikaneverbot). Ezen túlmenően a jogtudomány, a generálklauzulák kiszélesítésével, kidolgozta a jogok nem megengedett gyakorlásának elméletét: jóllehet a 242. cikkely (Trau und Glauben) a kötelmek teljesítésére vonatkozik, az általános vélemény szerint ez a kötelmi jogon kívül minden kötelezettre és jogosultra is irányadó[57] . A 226. cikkely tartalmát így magába olvasztotta a 242. cikkely általánosabb tartalma, és a két rendelkezés közötti határ elhalványodott[58] .
- 47/48 -
Az olasz codice civile 833. cikkelye a jogtudomány szerint[59] az aemulatio-nak egy objektív és egy szubjektív feltételét határozza meg: az előbbi azt kívánja meg, hogy a joggyakorlás a jogosult szempontjából ésszerűtlen legyen, míg az utóbbi azt, hogy arra ártó szándékkal kerüljön sor. Az olasz aemulatio tehát egyesíti a szubjektív és az objektív elméleteket. Ezen kívül az olasz kódex a joggal való visszaélés általános tilalmát nem tartalmazza, jóllehet az olasz-francia közös kötelmi jogi törvénykönyvnek az 1920-as évek végén elkészített tervezete még általában hatalmazta volna fel a bírót, hogy szankcionálja a jogával visszaélő felet; az önálló olasz kódex megszövegezésének vitájában azonban a '40-es évek elején egy ilyen tartalmú norma elfogadását elvetették, mivel az túl széles és diszkrecionális - a magánosok akaratát felülbíráló - hatalommal ruházta volna fel a bírót[60]. Az olasz törvénykönyv szerkesztői is, mint pl. Mayrand[61], azon az individualista állásponton voltak, miszerint a joggal való visszaélés általános tilalma, ill. annak bíró általi alkalmazása végeredményben tagadja a szerződéses akarat szabadságát.
A Brazil código civil szintén nem mondja ki az általános tilalmat, de 50. cikkelyében úgy rendelkezik, hogy a jogi személyiséggel való visszaélés esetén a bíró elrendelheti, hogy egyes kötelmi jogviszonyokból származó jogkövetkezmények a társaság vezető tisztségviselőinek vagy tagjainak a magánvagyonára is kihatással bírjanak; a jogi személyiséggel való visszaélés tipikus eseteit a kódex a jogi személyiség céljának kiforgatásában és a társasági és tagi vagyonok összekeveredésében határozza meg.
A québec-i polgári törvénykönyv első könyvének 7. cikkelye kimondja, hogy egyetlen jog sem gyakorolható a másnak való ártás szándékával, vagy oly módon, hogy - komoly és törvényes érdek nélkül - okozzanak kárt másnak. A fentebb érintőlegesen bemutatott, kötelmi jogi ügyekben kijegecesedett québec-i kanadai bírói gyakorlattal némileg ellentétben tehát a személyi, az öröklési és a dologi jogokra irányadó kódex a joggyakorlás jogellenességéhez vagy az ártó szándék (azaz a malice) vagy az ésszerűség hiányát kívánja meg. A québec-i kódex továbbá az egyetlen határozó beiktatásával elvileg kizárja a diszkrecionális jogok létét, legalábbis szabályozási területén.
Magyarországon a joggal való visszaélés alapkövét a tételes jog szintjén a Ptk. 5. §-a fektette le, melynek szövege egyértelműen Josserand hatását tükrözi[62]. Az nem önálló tényállás, hanem annak tilalmát szabályként a jogviszonyok nagy többségénél figyelembe kell venni[63] [.] Az 5. § (2) bekezdés értelmében [aktív] joggal való visszaélésnek minősül a jog gyakorlása, ha az a jog társadalmi rendeltetésével össze nem férő célra irányul, különösen ha ... a személyek zaklatására, jogaik és törvényes érdekeik csorbítására
vagy illetéktelen előnyök szerzésére vezetne. Ehhez a (3) bekezdés azt teszi hozzá, hogy a [passzív] joggal való visszaélés jogszabály által megkívánt nyilatkozat megtagadásában is állhat, ha az nyomós közérdeket vagy különös méltánylást érdemlő magánérdeket sért. Ezen esetek mindegyike kifejezetten ártó célzatú magatartás, a bírói gyakorlat azonban a tilalom alkalmazási körét a nem ártó célzatú magatartásokra is kiterjesztette[64] [.] E rendelkezések kapcsán érdemes előrebocsátani, hogy a Európai Bíróság a magyar Ptk.-hoz igen hasonló módon határozta meg a jogi abúzus feltételei (3).
Arra, hogy a formálisan jogszerűt jogellenesnek minősíteni kárhoztatandó dolog, nem csak PLANIOL mutatott rá a maga határozott módján, az angol jogászok egyik alapelve is az volt, hogy jobb eltűrni egy rosszat (az igazságosság kudarcát egy adott ügyben), semmint egy kellemetlenséget (egy jogelv megtörését)[65]. Jogrendszeréhez való ragaszkodásában az angol jogász ennél is messzebbre megy: «the evil of upsetting what everyone has treated as established is greater than the evil of allowing a mistaken rule to stand»[66]. II. Edward idején pedig egy pereskedő püspök ügyvédje egyenesen azzal érvelt, hogy nem szabad megengedni a lelkiismeretnek, hogy megakadályozza a jog alkalmazását[67]. Az angol jogi gondolkodástól tehát prima facie meglehetősen távol áll a jog (mely jog kezdetben csak a common law) társadalmi, azaz külső kontrolljának az elfogadása, amit a fentebb már említett due-process elv csak erősített.
Az angol jogban még az equity kialakulása előtt az alábbi folyamat volt megfigyelhető: mivel a bírói döntés indokaira emlékeztek, és a későbbi hasonló esetekben hivatkoztak rájuk, az ítélet indokaiból jogszabály csírázott ki, és amikor ily módon azonos döntések sora bontakozott ki, azokból már valódi jogszabályt lehetett extrapolálni, az elbírált tényeket és döntéseket absztrakt formában idézve[68]. A jogszabály kialakulását követően azonban előfordulhatott olyan eset, amelyben a jogszabály az eset sajátos körülményei folytán igazságtalan eredményre vezetett. Ilyenkor a bírónak két lehetősége volt: vagy méltányos döntést hozott (tehát vagy nem alkalmazta a jogszabályt, vagy módosított formában alkalmazza), vagy - vállalva a döntést esetleg kritizáló társadalmi visszhangot - szigorúan követte a jogszabályt[69]. Míg a common law formálódása során kezdetben a királyi bíróságok (King's courts) minden bírájának joga volt - ha úgy gondolta helyesnek - egyedi ügyekben a common law-tól eltérni, és méltányossági alapon ítélkezni, addig a tizennegyedik században a bírák ezen diszkrecionális joga elhalt[70]; a jogbiz-
- 48/49 -
tonság-igazság csatája akkor az előbbi javára dőlt el. A common law-hoz szigorúan ragaszkodó bírói gyakorlat azonban a jogkereső polgárokat elégedetlenséggel tölthette el, akik ennél fogva alternatív megoldások után próbáltak nézni, és a 14. században a királynál kezdtek "lobbizni" annak érdekében, hogy az változtassa meg a döntést; e gyakorlat következtében kialakult egy külön méltányossági bíróság[71] . A királynak kötelessége volt jogorvoslatot nyújtania, ha a common law rendszere alapján zajló rendes eljárás eredménye hibásnak bizonyult, ezért megtartotta a common law rendszerén kívüli méltányossági igazságszolgáltatás hatalmát[72] . A méltányosságban azonban semmi új nem volt, már Arisztotelész is tárgyalta, s azt Glanvill a common law jellemzői közé sorolta, illetve a statutes értelmezése során is többször igénybe vették[73]. A méltányosság továbbá jól ismert számos más jogrendszerben is, mint a bíró azon joga, hogy eltérjen a jogrendszer szabályaitól; Angliában azonban a méltányosság speciális jelentést kapott, és a szabályok azon összességét jelölte, melyet az equity bíróságok annak érdekében alkalmaztak, hogy a common law eljárásban meghozható döntéstől eltérő végeredményű döntést hirdethessenek ki[74] .
A common law alapján meghozott és hibásnak tartott döntésekkel szemben a királyi kegyelem alapján a királyhoz intézett kérelmeket (bill) a kancellár intézte, aki döntésével sosem avatkozott bele a common law rendszerébe; döntései in personam érvényesültek, és a feleken kívül nem kötöttek senki mást[75] . Jóllehet a kancellár eljárása különleges volt abban az értelemben, hogy a common law rendszerén kívül helyezkedett el, kidolgozta a maga elveit, és az equity bíráskodásból szabályok és elvek rendszere, jogrendszer alakult ki, amely a common law-val egyenrangú jogtestté vált.
A fentiekben azt igyekeztünk bemutatni, hogy a jogrendszer minőségi fogyatékosságára a civil law és a common law milyen strukturális alapmegoldásokat kínált. Noha kézenfekvő, hogy a joggal való visszaélés elmélete és az equity történetileg teljesen eltérő módon alakult ki, és egészen különböző formát öltött fel (vagyis két különböző jogi jelenségről van szó), a dolgozat logikai módszerét segítségül híva az alábbiakban mégis arra teszek kísérletet, hogy e két jogi jelenséget in abstracto összevessem, hozzátéve, hogy a jogi abúzus elméletét inkább jelenlegi formáiban, az equity-t azonban az 1875. évi Judicature Act előtti állapotában vizsgálom, azon megfontolásból, miszerint az equity jogrendszert korrigáló funkciója 1875-öt követően gyakorlatilag megszűnt[76] .
Mind a joggal való visszaélés elmélete, mind az equity adott jogrendszerre (amely Angliában a common law volt) reagál. Míg a joggal való visszaélés elmélete és az equity előtti, ún. elsőfokú jogrendszer közvetlenül társadalmi jelenségekre - tehát a tárgynyelvre - reagál, addig a jogi abúzus elmélete és a korrigáló equity már csak közvetve - az elsőfokú jogrendszeren keresztül - vonatkozik a társadalmi jelenségekre; ebből következően a jogi abúzus elmélete és a korrigáló equity szemantikailag már meta-metanyelv, amelynek tárgynyelve az elsőfokú jogrendszer.
Az elmélet és az equity ontológiai alapja tehát a fennálló aktuális jogrendszer; mindezt Maitland úgy fogalmazta meg, hogy míg az equity nem volt self-sufficient rendszer, s minden részében feltételezte a common law létét, addig a common law önmagában is elegendő rendszert alkotott[77] . Ez a megállapítás természetesen igaz a kontinentális jogra is, hiszen a joggal való visszaélés elmélete nyilván feltételezi azon jogokat szabályozó jogrendszert, mely jogokkal egyáltalán vissza lehet élni. Ezzel szemben a magyar szocialista elmélet, tévesen, odáig is eljutott - mutat rá Kecskés -, hogy a rendellenes joggyakorlásban voltaképpen nem valamely jog gyakorlásával való visszaélést látott, hanem azt eleve jogellenesnek tekintette, mivel amögött nem is tételezett jogot[78] .
A visszaélés elméletének és az equity-nek mint másodfokú jogrendszereknek a tárgya tehát, logikai értelemben és általában, az ún. elsőfokú jogrendszer. A vizsgált jelenségek tárgya azonban közelebbről is meghatározható, vagy legalábbis meghatározható volt. A kontinentális jogban a jogi abúzus határait negatíve, az ún. diszkrecionális jogok segítségével húzták meg, amelyekkel nem lehet visszaélni, mint pl. a végrendelkezés jogával, vagy Magyarországon a szerződéskötés megtagadásának a jogával. Az equity tárgyát ellenben kezdetben pozitíve határozták meg, az ismert rigmus szerint " These three give place in court of conscience,/Fraud, acciddent and breach of confidence".
Szintén közös a két jelenségben, hogy kialakulásuk oka az aktuális jogrendszer működésében bekövetkező visszásság. A jogtudósok és alattvalók a hatályos jog által kínált megoldásokat a morál és az igazságosság alapján kritizálták, egyben megkövetelték, hogy a jogviták eldöntésénél ne csak a jogrendszer formális szabályait vegyék figyelembe, hanem arra is törekedjenek, hogy a jogvita megoldása a lehetőség szerint ne csak jogszerű, hanem igazságos és méltányos is legyen.
Az abúzus és az equity kialakulásának logikai oka tehát az ún. elsőfokú jogrendszer materiális fogyatékossága, míg célja az igazságosság és méltányosság biztosítása. David helyesen mutat rá, hogy Ang-
- 49/50 -
liában sem volt megengedhető, hogy a summum ius summa iniuria-hoz vezessen; de amíg a kontinentális bíró maga is orvosolhatja a veszélyt a jogi abúzus megtiltásával, a közrendre vagy a jóerkölcsre hivatkozással, addig Angliában a királyi bíróságok nem rendelkeztek ilyen tág mozgástérrel, és ezért egy speciális igazságszolgáltatáshoz kellett fordulni annak érdekében, hogy a common law strict jogát a morál és a lelkiismeret által megkövetelt határok közé lehessen szorítani[79] .
Mindenekelőtt elengedhetetlen, hogy a tételes jogtól való eltérést megengedő szabály elsőbbséget élvezzen a jogrendszer egyéb szabályaival szemben; vagyis, a jogforrások között egyértelmű hierarchiának kell fennállnia, a másodfokú jogrendszernek az elsőfokú felett kell állnia, mégpedig azért, mert az adott esetben helytelen eredményre vezető norma csak akkor orvosolható, ha a korrekciót megengedő - írott vagy íratlan - szabály elsőbbséget élvez. A kontinentális jogban ez azt jelenti, hogy a joggal való visszaélésre főszabályként minden alanyi joggal szemben hivatkozni lehet, kivéve a diszkrecionális jogokat. A joggal való visszaélést tiltó szabály tehát erősebb, de csak in concreto, mint az alanyi jogot in abstracto biztosító norma.
A joggal való visszaélésre akkor lehet hivatkozni, ha a jogalany joggyakorlása bizonyos rendellenességtől terhes. E rendellenesség mibenlétét a jogelmélet többféleképpen határozta meg (fentebb, II. Rész, 2. Fejezet, 1), az EB bíróság gyakorlata alapján ma a társadalmi funkció elve tűnik elfogadottnak: jogával él vissza a jogalany, ha magatartása más jogalany terhére, az adott jogi norma céljától nyilvánvalóan idegen és illetéktelen előnyök megszerzésére irányul[80] .
A joggal való visszaélésre történő hivatkozásnak - a diszkrecionális jogok meghúzta határokon kívül - egyéb, például személyi korlátai nincsenek; a priori bárki hivatkozhat arra, hogy az ellenérdekelt fél valamely jogával visszaélt volna. Ezzel szemben az equity-re történő hivatkozás pozitív feltételeket is megkövetel, amelyeket például a clean hands és a he who seeks equity must do equity, vagy az equity aids the vigilent maximák rögzítettek. A tekintetben pedig, hogy az angol alattvalónak érdemben mi alapján volt joga a királyi bíróságok helyett vagy mellett a királyhoz fordulni, BAKER II. Edward koronázási esküjére utal, miszerint a király kötelessége to do equal and right justice and discretion in mercy and truth[8]. Az equity bíráskodást a gyakorlatban ellátó kancellár szerepét az Earl of Oxford ügyben fogalmazták meg közérthetően, miszerint is a kancellárnak az a feladata, hogy a lelkiismeretre hallgatva korrigálja, enyhítse és tegye rugalmasabbá a jogot[82] .
Mind az abúzus, mind az equity közvetlen hatása a bírói gyakorlaton keresztül konkrét ügyben érvényesül, méghozzá úgy, hogy az elsőfokú jogrendszer szabályait nem érinti. Az equity szabályai csak a common law-hoz fűzött addendum-ot képeznek, illetve, Maitland szavait idézve, equity had not come to destroy the law, but to fulfil it[83]. A jogi abúzus elméletének alkalmazására is igaz, hogy az nem rontja le az alanyi jogot biztosító szabályt. Az EB ezzel összhangban mutatott rá, hogy nincs ugyan kizárva, hogy a nemzeti bíróságok a nemzeti jogot alkalmazzák annak eldöntése érdekében, hogy egy közösségi jogszabályból eredő jogot a közösség jogalany visszaélésszerűen használ-e, azonban ezen értékelés során a nemzeti bíróság nem módosíthatja a vonatkozó közösségi norma tartalmát és nem veszélyeztetheti célját[84]. Végső soron és in abstracto az alanyi jogok szentek és sérthetetlenek.
Az elsőfokú jogrendszer iránti semlegesség természetesen nem zárja ki azt, hogy az abúzus elméletének alkalmazásával vagy a common law-t korrigáló equity keretében ne alakulhatnának ki önálló szabályok, sőt intézmények, amelyek már nem csak a jogvitában álló felekre lesznek irányadóak, hanem a jövőben érvényesíthető általános szabályokká szilárdulnak. E szabályok bemutatása nem képezi a dolgozat tárgyát, így csak annyit jegyzünk meg, hogy természetesen Angliában az equity mennyiségileg és jelentőségében is jóval nagyobb hatást gyakorolt, semmint az abúzus elmélete Európában, hiszen olyan alapvető jogintézményeket alakított ki, mint a trust vagy a mortgage.
A visszaélés elmélete és az equity között a legjelentősebb különbség abban áll, hogy míg Európában a visszaélésre történő hivatkozás szükségképpen kivételes marad, addig az equity - amely eredetileg szintén kivételes intézmény volt - a jogrend önálló ágává fejlődött, amelynek jelentősége megegyezik a common law jelentőségével, de ezzel párhuzamosan el is veszítette metanyelvi (másodfokú) jellegét.
A jog a nyugati világ legnagyszerűbb szellemi alkotása; de mivel a jog is csak az ember alkotása, nem lehet hibátlan. Sőt, még az isteni kódex sem szolgál megfelelő megoldással minden esetben: még Mínosz, a pokol második körében ítélkező csalhatatlan bíró is Vergilius korrekciójára szorul Dante esetében, hogy a még élő költő beléphessen a főszabályként csak a kár-
- 50/51 -
hozott holt lelkek számára nyitva álló alvilágba[85] .
A jog nagyszerűsége éppen abban rejlik, hogy nem esett a hiúság bűnébe, nem hazudja magát tévedhetetlennek, sem Angliában, sem Európában; bölcsen szembenéz fogyatékosságaival. Ennek az önreflexiónak köszönhető, hogy a jog a nyugati világban mindvégig megkerülhetetlen szerepet töltött be a békés társadalmi együttélés biztosításában. Uralkodók, politikai rendszerek, államok és birodalmak jöhettek-mehettek, egyikük sem nélkülözhette a jog intelligenciáját. Még a szovjet rendszer is csak az elmélet szintjén hirdette meg a jog nélküli társadalmat, a gyakorlatban már sosem fogott bele a jog intézményes megsemmisítésébe.
Ius est ars boni et aequi : azzal szeretném zárni a tanulmányt, hogy a jog sikere nem annyira szabályainak mennyiségétől és minőségétől függ, hiszen sosem alkotható elég és elég jó szabály, mint inkább azon módszerétől, amelynek segítségével az előre nem látott vagy éppen rosszul szabályozott helyzeteket is kezelni tudja; a jog az a priori rajta kívül álló vagy éppen vele ellentétes értékekre is nyitott, ezért - saját árnyékát átlépve - minden esetben a társadalom segítéségére tud sietni. Mert jóllehet igaz, hogy a társadalom időnként a jogra támaszkodva is csak biceg, jog nélkül bizonyára összeomlana: ubi societas, ibi ius. ■
JEGYZETEK
[1] Marcus Tullius Cicero, Kr.e. 106-43, római filozófus, rétor és politikus.
[2] Egy szerző a joggal való visszaélés kapcsán a jog önvédelmi mechanizmusáról beszél, lásd: J-L. Bergel, Théorie générale du droit, 4. kiadás, Dalloz 2003. 277. o.
[3] E. Maulin, Le positivisme juridique, in Dictionnaire de la culture juridique (Szerk.: D. Alland-S. Rials), Lamy-Puf, Paris 2003. 1174. o.
[4] Lábady meglátása szerint az angol jogban az equity szolgálta a summum ius summa iniuria kiküszöbölését, lásd: Lábady T., A magyar magánjog általános része, Dialóg Campus, Budapest-Pécs 1998. 75. o.
[5] Ma már nem annyira az egyes jogrendeket hasonlítják össze, hanem inkább a problémamegoldások összevetése áll előtérben, vö. H. Coing, A jogfilozófia alapjai, Osiris, Budapest 1996. 272. o.
[6] Jogrendszer alatt olyan rendszert értek, mely a szabályozni kívánt társadalmi életben meglévő rend jogi megragadására tesz kísérletet, lásd: H. Coing, A jogfilozófia alapjai, Osiris, Budapest 1996. 268. o. Hasonlóképpen GASSIN, aki szerint "a rendszert egy olyan logikai modellként lehet definiálni, amely azt a megfigyelhető valóságot kívánja visszaadni, mely meghatározott környezetben fejlődő és egymással interakcióban lévő elemek halmazát képezi, meghatározott célok megvalósítására irányul és e szerint rendeződik, kihat környezetére, és az időben azonosságát megőrizve változik (R. Gassin, Analyse systhémique et droit, in Cahier des Ecoles doctorales, Fac. de droit de Montpellier novembre, 2001. 545. o.).
[7] A common law és a civil law hagyományos, száraz szembeállításával szemben valójában e rendszerek (i) közös politikai-kulturális közegben, (ii) eltérő technikai-jogi keretek között (iii) közös aktuális problematikákat mutatnak, lásd: A. Gambaro-R. Sacco, Sistemi Giuridici Comparati, 2° ed., UTET, Torino 2002. 60. o.
[8] A természetjog, lévén hogy a pozitív jogi valóságot egy ettől a pozitív jogtól független eszméhez méri, strukturálisan a jogrendszer külső kontrollját sürgeti. A külső korlát azonban könnyen belső korláttá válhat, s ilyeténképpen a pozitív jog és a természetjog közötti látszólagos ellentét - vagyis hogy a pozitív jog értelmében jogszerűtlen mindaz, ami a pozitív jogban tételezett szabállyal ellentétes, a természetjog alapján pedig csak az a jogszerű, ami a pozitív jognál is magasabb valamely elvnek vagy eszmének (pl. a méltányosságnak) megfelel - könnyen áthidalható, amint arra Bessenyő is rámutat a következő megoldást ajánlva: "... az ellentét nyomban eltűnik, ha a tételes jog értelmezése kapcsán a méltányosság alkalmazását maga a tételes jog engedi meg", lásd: Bessenyő A., Római magánjog, 3. kiadás, Dialóg-Campus, Budapest-Pécs 2003. 31. o.
[9] Vö. A. Anzenbacher, Bevezetés a filozófiába, Cartaphilus, Budapest 2001. 221. o.
[10] Természetesen a tárgynyelv-metanyelv reláció a jog tekintetében is tovább differenciálható: így például ha tárgynyelv a jogilag releváns nemzetközi üzleti kapcsolatok halmaza, akkor metanyelv lehet a lex mercatoria, a francia vagy a kanadai nemzetközi magánjog, az angol kettős adóztatást elkerülő jogszabályok, vagy mindezek összessége.
[11] Vö. E. Maulin, Le positivisme juridique, in Dictionnaire de la culture juridique (Szerk.: Alland-S. Rials), Lamy-Puf, Paris 2003. 1174. o.
[12] E. Maulin, Le positivisme juridique, in Dictionnaire de la culture juridique (Szerk.: D. Alland-S. Rials), Lamy-Puf, Paris 2003. 1174. o.
[13] Vegyük a legkézenfekvőbb példát: ha a tárgynyelv a számok világa, melynek metanyelve az algebra, akkor kalkulus például az összeadás, a kivonás vagy éppen a négyzetgyök.
[14] Vö. A. Anzenbacher, Bevezetés a filozófiába, Cartaphilus, Budapest 2001. 221. o.
[15] Vö. R. Smullyan, A hölgy vagy a tigris, Typotex, 1991. 232. o. skk. A szerző roppant érdekesen, egy matematikai regény cselekményébe ágyazva bizonyítja a tételt, GÖDEL híres tételére építve.
[16] Rosenbloom, idézi R. Smullyan, A hölgy vagy a tigris, Typotex, 1991, 239. o.
[17] Angliában már Erzsébet uralkodása alatt kialakult az a modern koncepció, miszerint a jog adott tényállásokra vonatkozó szabályok összessége, lásd: J.H. Baker, An Introduction to English Legal History, 4. kiadás, Butterworth 2002. 105. o.
[18] R. Sacco-A. Gambaro, Sistemi Giuridici Comparati, 2°ed., UTET, Torino 2002. 20. o.
[19] R. David-C. Jauffret-Spinosi, Les grands systèmes de droit contemporains, Dalloz, 11. kiadás, Paris 2002. 267.
[20] H. Coing, A jogfilozófia alapjai, Osiris, Budapest 1996. 269. o
[21] H. Coing, A jogfilozófia alapjai, Osiris, 1996, Budapest 269. o
[22] Vö. A. Cavanna, Storia del diritto moderno in Europa, 1. kötet, Giuffrè, Milánó 1982. 343. o.
[23] Az elnevezést lásd: A. Cavanna, Storia del diritto moderno in Europa, 1. kötet, Giuffrè, Milánó 1982. 344. o.
[24] Lord Ellesmere C in Earl of Oxford's Case (1615) 1 Rep. Ch. 1 at 6, idézi: J. H. Baker, An Introduction to English Legal History, 4. kiadás, Butterworths 2002
[25] Vö. Lábady T., A magyar magánjog általános része, Dialóg Campus, Budapest-Pécs 1998. 216. o.
[26] Lábady T., A magyar magánjog általános része, Dialóg Campus, Budapest-Pécs 1998. 227. o.
[27] H. Coing, A jogfilozófia alapjai, Osiris, Budapest 1996. 259. o.
[28] R. David-C. Jauffret-Spinosi, Les grands systèmes de droit contamporains, 11. kiadás, Dalloz 2002. 120. o.
[29] «Preference for substance over form», vö.: G. W. Keeton-L. A. Sharidan, Equity, Professional Books Ltd., 2.kiadás, 1976. 14. o.
[30] M. Planiol-G. Ripert, Traité élémentaire de droit civil, 2. kötet, 10. kiadás, 1926, 298. o.
[31] M. Planiol-G. Ripert, Traité élémentaire de droit civil,
- 51/52 -
2. kötet, 10. kiadás, 1926, 298. o.
[32] D, 50, 17, 55.
[33] D, 50, 17, 151.
[34] Az a körülmény, hogy a válasz megtagadására nem jogvitában, hanem tanácsadó véleményben került sor, mit sem változtat a tényen: adott jogrendszer joghézagával szemben logikus megoldás lehet a válasz megtagadása; Nukleráis fegyverek alkalmazásának vagy azzal való fenyegetésnek
- 52/53 -
jogszerűsége tanácsadó vélemény, 1996. július 8., 97. pont: «a maga egészében vett nemzetközi jog aktuális állapotában nem lehet egyértelmű állást foglalni abban a kérdésben, hogy vajon jogszerű-e egy állam részéről szélsőséges önvédelmi helyzetben a nukleáris fegyverek használata».
[35] A törvényhozó szerepét átvevő bíróról és a bírói jogalkotásról lásd Galgano kitűnő elemzését: F. Galgano, La globalizzazione nello specchio del diritto, Il Mulino, Bologna 2005. V. fejezet.
[36] Idézi Lábady T., A magyar magánjog általános része, Dialóg Campus, Budapest-Pécs 1998. 170. o. Hasonlóképpen Jhering: Durch das römische Recht über das römische recht hinaus, idézi ibidem.
[37] W. Geldart, Introduction to English Law, 10. kiadás, OUP, Oxford-New York 1991. 10. o.
[38] F.W. Maitland, Equity. Also the Forms of Action at Common Law, CUP, Cambridge 1909. 9. o.
[39] Lásd pl. a Magyar Alkotmánybíróság 31/1998. (VI. 25.) sz. határozatot, vagy David-C. Jauffret-Spinosi, Les grands systèmes de droit contemporains, 11. kiadás, Dalloz, Paris 2002. 122. o.
[40] F. Galgano, La globalizzazione nello specchio del diritto, Il Mulino, Bologna 2005. 118. o.
[41] Vö. J-L. Baudouin, La responsabilité civile délictuelle, 3. kiadás, Yvon Blais Inc., Cowansville 1990. 78. o.
[42] J. H. Baker, An Introduction to English Legal History, 4. kiadás, Butterworth 2002. 97. o. A XV. században a Peddington c. Otterworth ügyben a King's Bench arra hivatkozással semmisítette meg az Oxfordi Egyetem bíróságának - amely királyi engedéllyel a római jog szerint járt el - az ítéletét, hogy az alattvalóknak joguk van ahhoz, hogy a common law szerint ítélkezzenek felettük (ibidem).
[43] Lábady T., A magyar magánjog általános része, Dialóg Campus, Budapest-Pécs 2002. 146.
[44] R. David-C. Jauffret-Spinosi, Les grands systèmes de droit contamporains, 11. kiadás, Dalloz. 2002. 122. o.
[45] F. Terré-P. Simler-Y. Lequette, Droit civil. Les obligations, 6. kiadás, Dalloz 1996. 582. o.
[46] Vö. H. Mazeaud-L. Tunc, Traité théorique et pratique de la résponsabilité civile délictuelle et contractuelle, 1. kötet, 6. kiadás, Montchrestien, Paris 1965. 651. o. skk.
[47] J.-L. Bergel, Théorie générale du droit, 4. kiadás, Dalloz 2003. 275. o.
[48] C. D. Baker, Tort, 5. kiadás, Sweet & Maxwell, London 1991. 394. o. Az abuse of process esete igen hasonló, de az az eredeti eset (Grainger v. Hill, 1838) óta többet nem következett be, lásd C.D. Baker, ibidem.
[49] A. C. 687 [1895]
[50] Eörsi Gy., Összehasonlító polgári jog, Akadémiai, Budapest 1975. 128. o.
[51] Colley, idézi Eörsi Gy., Összehasonlító polgári jog, Akadémiai, Budapest 1975. 268. o.
[52] Équipements Select Inc. c. Banque Nationale du Canada ügy, [1987] R.R.A. 99.
[53] Langlois c. Farr Inc. ügy, [1988] R.J.Q. 2682.
[54] Des Cheneaux c. Morin Inc. ügy, (1987), 20 Q.A.C. 157.
[55] «We speak of a judgment in a particular case or of rule laid down in a judgement as being undoubtedly according to law, but as being 'unfair', or 'unjust', or 'inequitable'», lásd: W. Geldart, Introduction to English Law, 10. kiadás, OUP, Oxford-New York 1991. 17. o.
[56] Halifax ügy (C-255/02), BUPA ügy (C-419/02).
[57] Ruppert É., A joggal való visszaélés tilalmának szabályai a német jogban, Kézirat, Budapest 2005. 1. o.
[58] Vö. Ruppert É., A joggal való visszaélés tilalmának szabályai a német jogban, Kézirat, Budapest 2005. 1. o.
[59] A. Torrente-P. Schlesinger, Manuale di diritto privato, 15. kiadás, Giuffrè, Milánó 1997. 307. o.
[60] G. Armani-E. Gliozzi-G. Neppi Modona-C. D'Adda (szerk.), La nuova enciclopedia del diritto e dell'econimia, Garzanti, 3° ed., 1989. 13. o.
[61] A. Mayrand, L'abus des droits en France et au Québec 1974. 9 R.J.T., 331. o.
[62] Vö. Eörsi Gy., Összehasonlító polgári jog, Akadémiai, Budapest 1975. 273. o. skk.
[63] Kecskés L., A Ptk. újrakodifikálásának hatása polgári jogunk alapelveire, in Jogtudományi Közlöny, 3/1994, 108-118. o.
[64] Lábady T., A magyar magánjog általános része, Dialóg Campus, Budapest-Pécs 2002. 146.
[65] Plucknett, idézi Eörsi Gy., Összehasonlító polgári jog, Akadémiai, Budapest 1975. 120. o.
[66] W. Geldart, Introduction to English Law, 10 kiadás, OUP, Oxford-New York 1991. 7. o.
[67] Plucknett, idézi Eörsi Gy., Összehasonlító polgári jog, Akadémiai, Budapest 1975. 128. o.
[68] Vö. G. W. Keeton-L. A. Sheridan, Equity, 2. kiadás, 1976. 1. o.
[69] Vö. G. W. Keeton-L. A. Sheridan, Equity, 2. kiadás, 1976. 1. o.
[70] G. W. Keeton-L. A. Sheridan, Equity, 2. kiadás, 1976. 2. o.
[71] Vö. G.W. Keeton-L.A. Sheridan, Equity, 2. kiadás, 1976. 2. o.
[72] Vö. J. H. Baker, An Introduction to English Legal History, 4. kiadás, Butterworth 2002. 98. o.
[73] J. H. Baker, An Introduction to English Legal History, 4. kiadás, Butterworth 2002. 106. o.
[74] G. W. Keeton-L.A. Sheridan, Equity, 2. kiadás, 1976. 2. o.
[75] J. H. Baker, An Introduction to English Legal History, 4. kiadás, Butterworth 2002. 104. o.
[76] E tekintetben Maitland megjegyzi, hogy az equity bíróságok által kialakított új szabályokat a common law is létre tudta volna hozni, hozzátéve, hogy a Judicature Act 25. cikkelyének - amely az equity és a common law összeütközése esetén az equity elsőbbségét deklarálja - a valóságban semmiféle hatása sem volt, lásd F.W. Maitland, Equity. Also the Forms of Action at Common Law, CUP, Cambridge 1909. 19. o.
[77] F. W. Maitland, Equity. Also the Forms of Action at Common Law, CUP, Cambridge 1909. 19. o.
[78] Kecskés L., A Ptk. újrakodifikálásának hatása polgári jogunk alapelveire, Jogtudományi Közlöny 1994. 3. sz. 108-118. o.
[79] R. David-C. Jauffret-Spinosi, Les grands systèmes de droit contamporains, 11. kiadás, Dalloz 2002. 252. o.
[80] Vö. Kefalas ügy (C-367/96), 28. pont.
[81] J. H. Baker, An Introduction to English Legal History, 4. kiadás, Butterworth 2002. 98. o. MAITLAND azt jegyzi meg, hogy az equity-re gyakran for the love of God and the way of charity hivatkoztak, lásd F.W. Maitland, Equity. Also the Forms of Action at Common Law, CUP, Cambridge 1909. 5. o.
[82] J. H. Baker, An Introduction to English Legal History, 4. kiadás, Butterworth 2002. 106. o.
[83] F. W. Maitland, Equity. Also the Forms of Action at Common Law, CUP, Cambridge 1909. 17. o.
[84] Vö. Kefalas ügy (C-367/96), 22. és 29. pont.
[85] Dante, Isteni színjáték (Babits), Pokol, V. Ének, 22-24: "Nincs szavad útja végzetéhez: / Így akarják ott, hol szigoru törvény, / bármit akarnak - és többet ne kérdezz!"
Lábjegyzetek:
[1] A szerző PhD-hallgató.
Visszaugrás
