Horváth Barna: Kommentár Kelsenhez* (ÁJT, 2010/3., 329-349. o.)[1]

Ahogyan a Tiszta Jogtan kapcsán a jogtudományi gondolkodás újabb áramlatai kifejtik véleményüket - legyen szó akár az elmélet érvényes kritikájáról, akár a jogi gondolkodás független, új irányairól -, úgy kerül Kelsen e kimagasló teljesítménye egyre élesebb megvilágításba. Itt e gondolatoknak csupán ama néhány irányát tudom tárgyalni, amelyek kiváltképp alkalmasak arra, hogy a mai elméletekre mint egyfajta "Kelsennel folytatott párbeszédre" - tekintsünk. E "párbeszéd" célja, hogy Kelsen tanítását egy tágabb értelmezési keretbe integrálja.

A nagy gondolati rendszerek sorsában, az utódok kényének-kedvének kiszolgáltatva váltakozik a feledés és a skolasztikus ortodoxia, avagy a váratlan újbóli felvirágzás. Az áthagyományozott tanítás beágyazottsága az egymásra következő értelmezésekben azonban sohasem ugyanaz, mint az eredeti keretben. E szellemi klímaváltozás olykor egy új Neander-völgyi élettelen kőhöz hasonlatos némaságot, máskor pedig zseniális elmék eredeti kreativitását eredményezi. Kelsen gondolatai oly erősen és maradandóan hatottak a legjobb elmékre, hogy az értelmezések e sorozata biztosítottnak tűnik. Így sok múlik azon, mekkora az egyes értelmezési keretek torzítása.

- 329/330 -

A következő oldalak talán éppen azt a benyomást fogják kelteni, hogy sok olyan elem van Kelsen gondolkodásában, amelyeket büntetlenül az ő intellektuális szintjéhez felnövő elméletek sem tüntethetnek el és nem is negligálhatnak. Ez persze néhány új elméletre is igaz. A kölcsönös fejlődés esélye ezért részben a bölcsességen, részben a kedvező széljáráson múlik.

Alapvető jogi fogalmak: forma és tartalom

Az elképzelés, miszerint léteznek alapvető jogi fogalmak, és hogy a jogelméletnek csupán ezekkel van dolga, jelentékeny részét képezi Hobbes, Austin, Stammler, Somló, Moór gondolkodásának, manapság pedig Haesaert száll emellett síkra.[1] Kelsen, fejlődésének egyik állomásán, elfogadta ezt a gondolatot,[2] ám azóta majdnem teljesen megszabadult tőle. Végeredményben e korlátozás csak alárendelt szerepet játszik tanítása végleges megfogalmazásában.[3] Mindazonáltal, miközben megvizsgáljuk hogyan hatott a jogelméletre mind e fundamentális jogi fogalmakra való korlátozódás, mind e korlátoktól való megszabadulás, érdemesnek látszik az utóbbi fejleményre úgy tekinteni, mint ami az egyik legfontosabb fordulatot jelentheti a jelenlegi jogtudományi gondolkodásban.

Azok a jogi fogalmak "fundamentálisak", amelyeket minden más jogi fogalom logikailag előfeltételez. E fogalmakat nevezték még "formális", "lényegi" vagy "előfeltételezett" jogi fogalmaknak is.[4] A nehézséget a pusztán általános jogi fogalmaktól történő világos megkülönböztetés jelentette,

- 330/331 -

mert az általános fogalmak - még ha univerzálisak is - soha nem lehetnek "szükségszerűek". Ez a megkülönböztetés persze különbözőképpen alakul aszerint, hogy a fogalomképzés során a formális, a transzcendentális vagy éppen az eidetikus logika mentén haladunk-e előre, illetve hogy a jogpozitivizmus vagy a természetjogi gondolkodás talaján állunk-e. Ez a formális logika és a jogpozitivizmus felől tekintve a metafizika és a természetjog furcsa maradékának látszik. A megkülönböztetés szerint a természetjog a jog szükségszerű tartalmát, a fundamentális jogi fogalmak a jog szükségszerű formáját alkotják.

Nehéz elképzelni hogyan alapozhatná meg a szükségszerű jogi fogalmakat az a formális induktív logika, melynek műveletei az empirikus fogalmakra korlátozódnak, ide értve a pozitív jog megfigyelhető jelenségeit is. E műveletek jól használható általános fogalmakat eredményeznek, melyek azonban csak addig hasznosak, ameddig tevékenységük az értelmezési tartományukba eső partikuláris esetekre korlátozódik. Képtelenek ugyanis hatálytalanítani akárcsak egyetlen olyan partikuláris esetet, amely ellentmond e fogalmaknak; az általános és a partikuláris ezért kölcsönösen feltételezik egymást. Semmilyen módon nem juthatunk olyan általános fogalomhoz, amelyet valamely részleges fogalom egyoldalúan előfeltételez. Mi több, egy helyesen kialakított általános fogalom csak az értelmezési tartományába eső partikuláris fogalmak általános leírására használható, és sohasem fedi fel ezek specifikus tulajdonságait.

Haesaert abban látja ennek az érvnek a hibáját, hogy összekeveri a történeti és a logikai általánosítást.[5] Annyi bizonyos, a fundamentális jogi fogalmak megalkotása mögött rejlő elképzelés arra utal, hogy a jog területéről az általánosítás útján a történelem és a szociológia területe felé haladva az általános fogalmak új, a jogi fogalmaknál szélesebb hatókörrel rendelkező fajtájára bukkanunk, ami éppen ezért mentes a szűkebb értelemben vett jog alacsonyabb szintű általánosításainak bizonytalanságaitól. És valóban, annak vizsgálata, hogy az általánosabb - történelmi vagy szociológiai - tényezők miként alakítják a jog szerkezetét, nagyban hozzájárul e szerkezet megismeréséhez. Sőt, a jog fogalmi meghatározása csak általánosabb terminusokban fejeződhet ki, mint maga a jog. Úgy tűnik, ez rámutat arra az ellenvetésre mutat rá, hogy a jog fogalmának megkülön-

- 331/332 -

böztető jegye is a történelmi vagy szociológiai fogalmak területén található, vagyis a jog fogalmánál magasabb szintű általános fogalmakban.

Maga a meghatározás azonban sokkal inkább ki van szolgáltatva a jogi tapasztalatnak vagy az empirikus jogi fogalmaknak, mint ez utóbbiak a feltételezett "fundamentális" jogi fogalmaknak. Habár az a néhány, együttesen a definíciót alkotó egyedi fogalom lehet szociológiai jellegű, kombinációjuk, illetve a megkülönböztető jegyre eső hangsúly partikuláris jogi jelenségekre utal vissza, s a meghatározást a partikuláris jogi tapasztalat vagy az empirikus jogi fogalmak általi verifikáció tárgyává teszi. A jog fogalma mint a legáltalánosabb jogi fogalom ennélfogva nem tartalmazhat mást, mint az összes partikuláris jogi jelenség közös jegyeit. Hasonlóképp az ember általános fogalma csak az összes partikuláris ember közös jellemzőit tartalmazza. Ez minden általános fogalomra igaz, feltéve, hogy ezeket induktív úton, empirikus esetekből történő általánosítás révén alkotjuk meg. Ám ilyen módon pontosan az a "relatív apriori" nem érhető el, amelyre az alapvető - a puszta általános fogalmakkal szembeállított - jogi fogalmak igényt tartanak. Az indukció, az empirizmus, az általánosítás birodalmában nincs hely az a priori számára, mivel az általános fogalmak itt a posteriori jellegűek, verifikációjuk empirikus eseteikre támaszkodik.

Ezek után bátran levonhatjuk azt a következtetést, hogy az alapvető, lényegi vagy szükségszerű jogi fogalmak logikai méltósága nagyobb, túl van az empirizmus, az indukció és a pozitivizmus hatókörén. Más oldalról viszont az a gyanúnk támadhat, hogy ezen alapvető fogalmakról tett bármely állítás maga után vonja vagy magában rejti az empirizmus, a pozitivizmus és a formális logika határainak valamilyen megsértését. Ez egyenértékű azzal, hogy vagy a kanti-stammleri változatlan "gondolati formákat" (szubjektív a priori) ismerjük el, vagy a platóni ideákat és örök létezőket, amelyekben az érzékelhető jelenségek csak részesednek (objektív a priori). Ha azonban egyszer áttörjük az induktív módszer és a pozitívizmus korlátait, megnyílik az út nemcsak a jog szükségszerű formájának, hanem szükségszerű tartalmának a megértéséhez is. Az alapvető jogi fogalmak köztes állomást képviselnek a jogpozitivizmus és a természetjog között.

Kelsen művének, a General Theory of Law and Statenek már a címe is azt sugallja, hogy a szerző sikeresen elkerülte a fundamentális és a pusztán általános jogi fogalmak éles megkülönböztetésének kellemetlen következményeit. A kifejezést jóllehet megtartja, jelentését azonban radikálisan újraértelmezi. Kelsen alapvető fogalmai "a különböző pozitív jogi

- 332/333 -

parancsok összehasonlító elemzésének" eredményei; ezek pusztán leíró célt szolgálnak, illetve "kizárólag a pozitív jogi normák tartalmaiból" vezethetők le.[6]

Az alapvető jogi fogalmakat illetően ez nyilvánvalóan fejlődést jelent. Egyrészt Kelsen jogi fogalmaihoz induktív módszerrel jutunk, és így ezek a pusztán "általános" jogi fogalmak státuszára tartanak igényt. Másrészt azonban e fogalmak egyúttal a jog tartalmi fogalmai: ha ugyanis "szükségszerűségük" valamilyen más módszerrel bizonyítható, akkor nem pusztán a jog lényegi formáját, hanem annak lényegi tartalmát is hozzáférhetővé teszik. A régi vágású fundamentális jogi fogalmak által képviselt "köztes állapottal" összehasonlítva az új típusúak engedményt jelentenek mind az empirista pozitivizmus, mind a természetjog irányába. Ez utóbbi engedmény talán nem szándékos, ám Kelsen nagy érdeme, hogy értelmezése rugalmas, és még a "jog szükségszerű tartalma", vagyis magának a természetjognak a lényege előtt is nyitva hagyja a kaput, amit kritikus önmegtartóztatása folytán ki kellett hogy zárjon vizsgálódásai köréből.

Eléggé nyilvánvaló, hogy Kelsen elmélete általában nem sok ponton foglakozik a szigorú, régi értelemben vett alapvető jogi fogalmakkal. Kelsen feltevése szerint például a jogi felelősség - megkülönböztetve a jogi kötelességtől - abban a mértékben, ahogyan egy másik személy által elkövetett deliktumra utal, inkább egyfajta, "speciális jogi technika értelmében" vett jogosultság, mintsem szükségszerű jogi fogalom. Sőt úgy tűnik, egész törvénydinamikája kívül esik az alapvető fogalmak területén, amennyiben feltételezi, hogy ez a terület "csak látszólag" szolgál "a jog fogalmával". Kelsennek a nemzeti jogrendként felfogott államról szóló elmélete is többet foglakozik a nemzetközi jog fogalmaival, mint az alapvető jogi fogalmakkal, mivel ez utóbbiak csak az egyes partikuláris jogágakkal, vagy csak az egyes jogrendekkel és közösségekkel törődnek. A kizárólag a jog definíciójára és ennek logikai konzekvenciáira szorítkozó fundamentális jogelmélet formalizmusán túlmutató valódi előrelépést Kelsen azon kijelentésében érhetjük tetten, mely szerint a jog önmagában nem határozható meg a jogi és más normák különbségével, hanem csak a jog "empirikus manifesztációinak" specifikus természete, ezek meghatározottságai és egymás közti kapcsolatai által.[7]

Ez új kiindulópontot jelent, melynek eredete az egyes különös jogágak iránti kelseni érdeklődésben gyökerezik. Kelsen szakértőnek számít

- 333/334 -

az alkotmányjog és a nemzetközi jog területén. Természetesen egy partikuláris jogág alapvető fogalmai nem lesznek szükségszerűen a jog egészének is fogalmai, amelyeket esetleg más jogágak (változó) tartalmaiból is le lehet vezetni. Így például Kelsen az állam alapelemeit a nemzetközi jog más alapvető kérdéseihez hasonlóan kezeli: terület, határok, az állam keletkezése és megszűnése, elismerés, államutódlás, államok közti alárendeltség, nemzetiség, területen kívüliség. Ez persze azt jelenti, hogy az alkotmányjog általános elméletének tárgyai, alapvető vagy szükségszerű fogalmai, tartalmilag egyúttal a nemzetközi jognak is tárgyai. A formálistól a tartalmi fogalmak felé való haladás legvilágosabban abban mutatkozik meg, hogy a partikuláris jogági elméletek tárgyai relevanciával bírnak az általános jogelmélet vonatkozásában is. Ez talán az "állam jogi meghatározásában" a leginkább szembeötlő, melyből egyúttal a nemzetközi jog lényeges funkcióinak a meghatározása is következik.[8]

A pozitív jog ezen "empirikus manifesztációi", jóllehet nem válhatnak semmilyen értelemben a jog egészének alapvető vagy szükségszerű fogalmaivá, Kelsen szemében mégis elengedhetetlenek a jog meghatározásához: a jog definiálásához ugyanis ezek éppúgy szükségesek, mint a jogi és a nem-jogi normák között lévő sajátos különbség. A genus proximum és a differentia specifica általi definíció csontvázát hús-vér valósággá és színessé annak hozzáadása teszi, ami a jogban csak kontingens, ami csak "lehetséges jog". Az a változó jogi tartalom, amely szigorú értelemben nem szükségszerű vagy alapvető, hanem csupán a számos egyformán lehetséges alternatíva egyike, inkább jellemző lehet a jogra, mint annak feltételezett szükségszerű formája.

Jogdinamika és jogstatika

A jogdinamika Kelsen általános jogelméletének legnevezetesebb része, amely a delegálásról, a hipotetikus alapnormáról és a jogi normák hierarchiájáról szóló tanításait tartalmazza. Ezzel szemben a jogstatika a jog meghatározásának, a meghatározás elemeinek és logikai következményeinek szokásos kérdéseivel foglalkozik. Mindazonáltal csak a jogstatika foglalkozik a hagyományos értelemben vett alapvető jogi fogalmakkal. Az pedig, hogy Kelsen milyen mértékben lépett túl ezeken a fogalmakon, abból a provokatív kijelentésből válik nyilvánvalóvá, mely szerint a jogrend di-

- 334/335 -

namikus fogalma "csak látszólag jogi fogalom".[9] A jogrend dinamikai fogalma ugyanis nem jelöl meg semmiféle kritériumot a jog és más társadalmi normák elkülönítésére, csak azt a kérdést dönti el, vajon egy bizonyos norma hozzátartozik-e az érvényes normák adott rendszeréhez.

A fentiekből világos, hogy a jogdinamika nem sokat törődik a régi vágású alapvető vagy szükségszerű jogi fogalmakkal. Mégis úgy tűnik, Kelsen alábecsüli saját felfedezésének jelentőségét, amikor tagadja, hogy a dinamikai fogalom képes lenne a jog átfogó jellemzését nyújtani számunkra.

Minden bizonnyal a jog dinamikai és pozitív jellege csak az alapnormát mint hipotézist, illetve egy másik, az alapnorma által delegált és sajátos akarati aktus által létrehozott normát követeli meg. Ahhoz, hogy eleget tegyünk Kelsen feltevéseinek, melyek szerint a jog rendelkezik a természeti valóságtól és a jogon túli "igazságosságtól" vagy természetjogtól különböző "sajátos valósággal", egyedül az alapnormára mint jogi hipotézisre és a pozitív normát létrehozó akarati aktusra van szükségünk. Ezen (alap)norma és (normateremtő) tény "együttes jelenléte" elégséges bármely pozitív jogi szabály megalkotásához, amelyet az alapnorma delegál és az akarati aktus hoz létre. Erre tekintettel álláspontom szerint a normák átfogó jogi hierarchiája, amely ebből az egyszerű dinamikai struktúrából kifejleszthető, csupán lehetséges, de nem szükségszerű.

Mindazonáltal a jogi normák e hierarchiájáról kiderülhet, hogy az intézményesüléshez vezető alapvető utak egyike, és mint ilyen, egyike a jog számos, egyformán lehetséges jellegzetességének. Mint később látni fogjuk, még a jog statikai fogalma is utal a normát alkalmazó aktusokra, szervekre, cselekvőkre, más szóval a jogdinamikára. Az persze igaz, hogy - A jogrend dinamikáját belülről tekintve persze igaz az, hogy valamely norma rendhez való tartozását az kizárólag az határozza meg, az alapnorma által előírt módon alkotják-e meg. Kívülről tekintve azonban, egy adott jogrend dinamikája a jogrendszerek karakterisztikus vonását testesíti meg, a delegált aktusok olyan sorozatát, amely e rendszerek kidolgozását és alkalmazását szolgálja.

A jogi normák hierarchiája vertikális sorozatot alkot. Létezik a jogi feltételekből és jogi következményekből álló horizontális sorozat is, amelyeket egy másik Kelsen által feltárt, az egész jogrendszert átható funkció kapcsol össze: a felróhatóság. Az ugyanis a jog egy másik, alternatív jellemzője, hogy a végső következményeket vagy szankciókat - Kocourek

- 335/336 -

terminológiájában a zignomikus (végrehajtási) viszonyokat[10] - megelőzi és késlelteti a közbenső - Kocourek terminológiájában a mezonomikus - viszonyok hosszú sora. S végezetül, a vertikális és horizontális sorok metszéspontján, a folyamatosan funkcionáló szervek eljárási apparátussá fejlődhetnek és kristályosodhatnak.

A jog e három út bármelyikén intézményesülhet, és kívülről tekintve a leginkább fejlett és intézményesült társadalmi eljárásként lehet leírni. Kevés olyan példát találhatunk a jogban - ha egyáltalán találhatunk ilyet -, amely ne volna megkülönböztethető más normáktól az általa delegált normák hosszabb sora vagy a feltételeknek tulajdonított következmények hosszabb sora, esetleg a tartósabban működő szervek által. Ennek megfelelően a törvénydinamikának talán nagyobb a jelentősége, mint amit Kelsen elismerni hajlandó.[11]

A jog meghatározása

A fenti következtetés abból a tényből származik, hogy a jog statikus fogalma a dinamikus fogalomra vonatkozik, és egyben támaszkodik is arra. Kelsen szerint a jog az erkölcstől "a rendelkezés által előírt és társadalmilag megszervezett kényszer mértékében" különbözik a moráltól, a vallástól pedig az alapján, hogy a jogot "a jogi rendelkezés egy címzettje ... a jogi rendelkezés által létrehozott közösségi szervezet" hajtja végre. E megfogalmazások a jogi kötelezettség teljesítésének "kellése" és a szankció alkalmazásának "kellése" közötti finom kelseni distinkció eredményeként[12]

- 336/337 -

a jog kényszerítő jellegét teljes mértékben elismerő törvénystatikától a törvénydinamika felé mutatnak, amelyben a kényszerítő jelleg úgyszólván alig van jelen. Minthogy az előző az utóbbiból levezethető, és mivel ez utóbbi végső soron egy nem-kényszerítő jellegű normára vezethető vissza, ezért az egész kényszerítő jellegű statikus jogrend levezethetőnek tűnik a nem-kényszerítő jellegű dinamikus jogrendből. Ez annak a ténynek a következménye, hogy a jog - nem-kényszerítő módon - szabályozza a saját megalkotását és alkalmazását.

Persze más különbségek is vannak a jog kényszerítő rendként való kelseni meghatározása és a szokásos imperatív elméletek között. Amíg azonban a statikus fogalom dinamikusra való utaltsága e gondolkodás pozitivisztikus irányultságát jelzi, addig más jellegzetességek az ellenkező irányba mutatnak. Az első irány persze körül van bástyázva olyan logikai-technika eszközökkel, mint az alapnorma, az általános res judicata hatály, a jogi tévedhetetlenség és az alternatív delegálás, amelyeknek az a szerepe, hogy megkönnyítsék "a hatalom jogba történő transzformációját",[13] és a normákat addig a fokig békítsék össze a tényekkel, ahol az első csak az utóbbi puszta másolata. A gondolkodás ezen iránya akkor éri el határát, amikor minden, a jogi eljárás során nem tisztázott tényt tagad. Ez azt jelenti, hogy a tiszta jogtan malmaiban a tényeket addig darálják, míg azok az aktusok és normák tartalmaivá nem válnak. Ezen a ponton lép be a másik irány. Eszerint a jog "az erő alkalmazásának monopolizációja", ami "békességet visz a közösségbe". "A jogi szankció hatékonysága" ráadásul "nem része a jog fogalmának", s a kényszer "a szabályok tartalmának problémája";[14] következésképp minden arra irányuló kísérletnek, hogy a jogi rendelkezések sajátos értelmét a valóságos emberi magatartás terminusaiban írják le, el kell buknia.[15] Ez az értelem ugyanis kizárólag a norma és a kellés depszichologizált fogalmának jelentése alapján ragadható meg.

A normatív és tényszerű elemek szétválasztottsága olyan erős, hogy eleve kizártnak tűnik a jog valóságos fizikai vagy pszichikai kényszerre hivatkozó meghatározása. Ez azt jelenti, hogy a jogi rendelkezések tartalmaként felfogott kényszer semmivel sem több, mint egy tisztán szemantikai vagy logikai rendező funkció, amely rámutat a legális és illegális kényszer világos elválasztására. Meglehet, a társadalmi kényszeraktusok deliktumra vagy szankcióra történő logikai felosztását Kelsen a jog leg-

- 337/338 -

belső funkciójaként: a társadalom pacifikálásaként értelmezi. Mindenesetre ez a finom és árnyalt gondolat a primitív jogok és a nemzetközi jog magyarázatát kívánja szolgálni, melyekből hiányozhatnak a delegálás és a felróhatóság hosszú sorai, a normák hierarchiája, és az állandó szervezetek. S kiváltképp azt a célt szolgálja, hogy a bellum justum elvet felhasználja a nemzetközi jog valódi jogi jellegének bizonyítására. Ahol a dinamikus értelmezés csődöt mond, ott a statikus jogfogalom lehet segítségünkre.

Ez a statikus jogfogalom olyan tényállást ír le, melyben a deliktum és a szankció esetein kívül nem lehetséges kényszert elszenvedni. S ez, mint Dicey megfogalmazta, a jog uralma vagy felsőbbsége.[16] A jog szupremáciájának tanítása általános formájában, mely szerint a jog az absztrakt elvek és nem az emberek uralmát jelenti, egészen a középkorig és az antikvitásig nyúlik vissza. Ennek az eszmének a visszhangja félreérthetetlen Kelsennél, aki úgy tartja, hogy "a jogállam ... lényegileg a béke állama",[17] és ezáltal ad szükségszerű tartalmat a jognak.

A békének mindazonáltal oly sokféle megközelítése lehetséges, hogy az, ami az egyik aspektusból békének, a másikból háborúnak minősül. A béke oly mértékben nyugszik az igazságosságon és a szabadságon, hogy legalább annyira hajlékony, mint ezek. Maga az a feltevés, miszerint a jog lényegét tekintve a békéhez kapcsolódik, nem pedig a szabadsághoz és igazságossághoz, gyakorlati elveken alapuló választás eredménye, s ezáltal az empirizmuson és az alapvető jogi fogalmakon (vagy szükségszerű formákon) keresztül behatol a természetjog kellős közepébe (avagy a jog szükségszerű tartalmába).

Valóban csodálhatjuk e meghatározás bölcsességét, amely egyaránt kielégíti az imperativistákat (megfogalmazásában) és a jog felsőbbségéről szóló tiszteletre méltó tanítás híveit (jelentésében), helyet biztosítva ezzel mind a statikus, mind a dinamikus jogfogalom számára, amelyek így erősítik egymást. Ez a meghatározás éppúgy hasznos eszközöket nyújt azok számára, akik "a hatalom jogba történő transzformációja" felé hajlanak, mint ellenfeleiknek, akik az elveket működő intézményekké kívánják átváltoztatni. Legfőbb előnye rugalmasságában rejlik, s ez lehetővé teszi számára, hogy csápjait kiterjessze és a kapcsolatot helyreállítsa a gondolkodás olyan irányzataival, melyektől Kelsen purista mértékletessége okán óvakodott.

- 338/339 -

Kortárs kommentárok

Analitikus kommentár: jogviszonyok

Kelsen kiemelkedő érdeme, hogy "monisztikus" értelmezést adott az objektív és a szubjektív jog kölcsönös összefüggéséről, és belátott a jogi megszemélyesítés fátyla mögé. A helyszűke visszatart attól, hogy itt áttekintsem és kritizáljam a szubjektív jogviszonyokról adott analízisét. Pusztán néhány olyan fejleményre kívánok rámutatni, amely miközben megtartja Kelsen eredményeinek előnyeit, túlmegy az ő pozícióján.

Kelsen a szubjektív jogot az objektívre redukálja. Mivel az objektív jog éppígy redukálható a szubjektívre, úgy tűnik, érdemes lenne azonosítani őket egymással. Semmi nem marad egy jogi rendelkezésből akkor, ha szubjektív viszonyokban oldódik fel. A szabály a szubjektív viszonyok átlagának (generalizált) megfogalmazása, amelyek ily módon a jogi rendelkezések és a feltételezett alanyok közti viszonyokká válnak.

Mi több, a jogi kötelesség és felelősség közötti résre, illetve a jog és kötelesség közti korreláció látszólagos hiányára jobb magyarázatot kapunk, ha a jog és kötelesség komplex szerkezetén belül megkülönböztetjük egyrészről a követelés és a kötelezettség (normatív elem), másrészről a képesség és a felelősség (faktuális elem) alapvető viszonyait. A teljes jogi autoritás igényt és a hozzá tartozó képességet jelent. Lehetséges azonban, hogy sérül az autoritás a képesség hiánya miatt, ám kiteljesedése folyamatban van (mint a szokványos postai kézbesítés esetében). Az objektív jogi lehetőségek mintegy helyettesíthetik a képességet. Az utóbbi maga egy (spontán) jogi lehetőségnek bizonyul, melynek valóra válása rajtunk múlik. A jogi lehetőségek és kockázatok, úgy tűnik, elnyelnek minden más jogviszonyt, melyek végül olyan távoli és diffúz lehetőségekben oldódnak fel, mint a jogrend és az általános biztonság.

A másik oldalról tekintve nem pusztán elméleti jelentősége van annak, hogy e diffúz lehetőségek őseredeti ködéből a jogok és kötelességek teljessége kristályosodik ki. A követelések leválasztása a képességekről szintén nagyon embertelennek tűnik, s ez túlságosan is nyilvánvaló a totalitárius rendszerek példáját tekintve. Kelsen másik nagy érdeme, hogy a kollektív felelősség példáján keresztül rámutat az ilyen embertelenségre; félreérthetetlenül igazolja: kizárólag az ember, mint olyan lehet a jogok és kötelességek alanya, még akkor is, ha a jogi személyiség fátyla mögé bújik.

Hohfeld és Kocourek kutatásai egyengették a jogviszonyok ilyen jelleg elemzésének az útját, noha a normatív és a faktuális elemek szétválasztá-

- 339/340 -

sát nem mindig viszik következetesen keresztül. Itt kell még említenem, Szászy gondosan kimunkálta a magánjog rendszerét, amelyet a jogviszonyok Kocourek féle klasszifikációja alapján dolgozott ki.[18]

Lehetséges, hogy az analitikus vizsgálódások nyomdokain haladva, a módszertani dualizmus közelebb visz egy kielégítő megoldáshoz. Úgy tűnik, minden jogviszony az objektív lehetőségek mátrixába van bezárva. A hitelezők különféle képességei és követelései végső soron abból a diffúz lehetőségből táplálkoznak, hogy a bíróságok, különösen a felsőbb és a legfelsőbb bíróságok a jogszabályoknak megfelelően döntik el az eseteket. Az ilyen lehetőségek egyaránt megfogalmazhatóak diffúz követelésekként és képességekként, szubjektívként és objektívként, mivel ezek a lehetőségek eddig a pontig közömbösek a norma és tény, vagy a szubjektív és objektív elemek szétválasztása iránt. A lehetőségek mindig valószínűségek, éppúgy ahogy ezek a logikában, matematikában valamint az érvényesség és a realitás más szféráiban használatosak. E valószínűségek törtek, százalékai az - akár a normákról, akár a tényekről szóló - tudás bizonyosságának, ahol a teljes bizonyosság száz százaléknak számít.

E mátrixon belül a differenciálatlan valószínűség először kettéválik, illetve széthasad különálló normatív és faktuális elemekre, másodszor a tényelemek utóbbiak egymással korrelatív, szubjektív viszonyokra válnak vagy hasadnak szét. Az alábbi ábra képet ad erről a lényegbevágó folyamatról.

- 340/341 -

A szigorúan klasszikus értelemben vett törvényes jogok e módszerrel úgy elemezhetőek, mely különösen jól illusztrálja Kelsen kulcsfontosságú módszertani alapelvét, a norma és tény szétválasztását. A törvényes jogok e nézőpontból követelések és képességek hosszú, egymásba kapaszkodó láncolatai. E láncolatban minden egyes követelés az őt megelőző követelésből keletkezik, mely az ő conditio per quamja, azonban csak egy közbenső képesség gyakorlása által, amely az eredeti követelés conditio sine qua nonja. Ugyanez igaz minden egyes képességre a láncolaton belül. Ezek egytől-egyig egy korábbi képességből erednek, ám csakis egy közbenső követelés meghiúsulása által. Követelések és képességek, kötelezettségek és felelősségek egybefonódnak abban az értelemben, hogy elősegítik egymás bekövetkeztét a lehetőségek aktuális megvalósulásán keresztül.

A klasszikus törvényes jogokat továbbá úgy jellemezhetjük, hogy minden új követelés és képesség a láncolatban olyasvalaki ellen irányul, aki a megelőző jogviszonyban nem szerepelt: az adóstól a bíróhoz fordulunk első-, másod- és végső fokon. A kötelezettség és a felelősség ezen új alanyai oly módon rendeződhetnek el, hogy felszabaduljanak minden kötelezettség és felelősség alól, kivéve a jóvátételt szolgálókat. A bíróságok függetlensége azt jelenti, hogy az ő feladatuk kizárólag a jóvátétel.

Ebben az értelemben egy törvényes jog nem más, mint egymásnak idegen és kizárólag a jóvátételt szolgáló olyan követelések és képességek láncolata, melyek életre hívják egymást. Egyszóval Kelsen világos módszertani követelményei képessé teszik az elemzést arra, hogy a részelemekben felfedezze az építmény alapelveit, melyek áthatják a komplex egészet.[19]

Funkcionális kommentár: immanens minták

Niemeyer a tény és érték módszertani dualizmusa által okozott válságot tudatosítva igyekezett megfejteni a társadalmi valóság inherens értelmét, amelyben "szellem és természet a kultúra irányába konvergálnak",[20] és amelynek segítségével a maga teljes életerejében visszaállítható az "erőszak nélküli jog". Ez a kísérlet rendkívül jellemző a formális alapvető fogalmaktól különböző jogi tartalmak felé való eltolódás és a praktikus elvek általi vezéreltség tendenciájára. Niemeyer mindkettőt megtalálja "az intézmény társadalmi jelentésében"; ez a jelentés "abból a transzperszo-

- 341/342 -

nális hatásból származik, amelyben az intézmény összhangba kerül az empirikus törvényszerűséggel."[21]E jelentésen azt érti, hogy az egyéni magatartásminták benne foglaltatnak egy intézmény raison ďétre-jében: "Az egyénnek vagy akarnia kell őket, vagy teljes mértékben el kell határolódnia tőlük",[22] legyen akár a lovasiskola, a tűzoltó brigád, a hadsereg vezérkarának vagy az egyházi hierarchiának a tagja. Ennek megfelelően a jog nem irányítja vagy korlátozza a társadalmi erőket, csupán azokat a csatornákat kínálja, melyeken keresztül a társadalmi kapcsolatok kifejlődhetnek.

Az alapgondolat nem elvetendő, ha eltekintünk az ilyen felfogás által felvetett nehézségektől - az egyéni szabadságra vetett árnyéktól, a transzperszonális eszközök és célok megválasztásának inherens bizonytalanságától, valamint a gyorsan változó intézményekben a magatartási minták felfedezésének problémájától. Az intézményhez való bármilyen jellegű kötődés elősegíti az immanens minták felismerését, a transzperszonális célokban való egyetértés pedig egy folyamatos vállalkozásban való részvételt jelent.

Pozitivista-pszichologikus kommentár: jogi valóság

Haesaert "a jogszerűséget" az emberi együttműködések olyan megszervezéseként határozza meg, amely összhangban van az érdekelt felek különös mentális beállítódásával,[23] s amelyre a szóban forgó közösség által megerősített feltétlen kötelezettség-jelleg nyomja rá bélyegét. Az mindenesetre legalábbis kétséges, hogy a jog hátterében mindig találhatunk-e valamilyen "együttműködési rendszert" (vagy közös erőfeszítést); az ilyen rendszerek ugyanis - mint Haesaert-től megtudjuk - rendelkeznek "alapeszmével" (idée mere), "instrumentumokkal" és "erővonalakkal" (lignes de force), míg a jog foglalkozik kevésbé komplex helyzetekkel is. Lehetne csodálkozni azon is, hogy a "feltétlen kötelesség" valóban minden jogi jelenség szükségszerű formája-e, hiszen a hírnév, tisztelet, barátság, lovagiasság társadalmi kötelezettségei néha háttérbe szoríthatják a jogi kötelesség érzését.

Mindazonáltal ez a definíció, bár aligha nevezhető "alapvető" jogi fogalomnak, megfelelőképpen "ideáltipikus" meghatározásként is értelmezhető, mivel a szellemes, pszichologisztikus megközelítés segítségével hatalmas mennyiségű jogi tapasztalatot foglal össze. A jognak bizonyosan

- 342/343 -

kezdeni kell valamit az "együttműködések rendszerével", lévén maga is intézmény és intézményesülés. Úgyszintén kezdenie kell valamit az "opinio necessitatis"-szal, hiszen úgy tűnik, a "feltétlen kötelezettség" ennek parafrázisa. Haesaertnek azt a kifinomult gondolatát is hangsúlyoznom kell, mely szerint a jog az önkényes hatalom első felbomlásával születik meg, és e felbomlás hozza létre a "feltétlen kötelezettség" érzését. E fordított kényszer-elmélet egyre inkább teret nyer, és Haesaert két meghatározó monográfiában - melyekben a szokványos kényszer-elméletek briliáns kritikáját adja - saját elméletét a nemzetközi jogra is alkalmazza.[24]

Niemeyer és Haesaert egyaránt az intézmény fogalmára, azaz a célok (raison ď étre) és eszközök (instrumentumok, erővonalak) működő struktúrájára épít. Haesaert elképzelése emlékeztet Stammler "sérthetetlen, önhatalmúlag összekapcsoló akaratára" (unverletzbar selbstherrlich verbindendes Wollen).[25] Míg azonban Stammler fogalma transzcendentálisan, addig Haesaerté pszichológiailag feltételezettként értendő. Ez utóbbi az "alapvető jogi fogalmak" karakterisztikus újraértelmezése, s szintén a jelenleg uralkodó tendenciához sorolhatjuk, melynek célkitűzése a módszertani dualizmus meghaladása. Habár Haesaert nem foglalkozik az értékmintákkal, legyenek akár immanensek, akár transzcendensek, ezek, legalábbis úgy tűnik, az idée mére és a "feltétlen kötelezettség" pszichologiailag átértelmezett formájában visszaköszönnek - együtt a szavakban visszautasítot, ám a lényegből kiirthatatlan természetjoggal.

Egzisztencialista kommentár: a jog mint az ember élete

Kunz részletesen kimutatta Kelsen hatását a fenomenológus-egzisztencialista jogfilozófusok közé tartozó olyan kiváló gondolkodók esetében, mint például Recasens-Siches és Cossio.[26] Ezek a szerzők úgy építik be a tiszta jogtant saját jogi gondolkodásukba, mint a jogfilozófia tágabb tudományának részét, azaz egy szélesebb értelmezési keretbe integrálják, s böl-

- 343/344 -

csen azt a célt tűzik maguk elé, mely szerint "Kelsenen anélkül kell túllépni, hogy gondolatait feladnák".[27]

Csakugyan nyilvánvalónak látszik, hogy e gondolati iskolában az emberi életet úgy fogják fel, mint a szubjektum és objektum, éppígy a tény és érték között húzódó szakadékot áthidaló választások és mérlegelések örök folyamatát. Ahhoz, hogy kiszabadítsák a jogot a választások e csapdájából, s hogy élesen elkülönítsék az emberi élet tényeitől és értékeitől, Ebben az értelmezési keretben - legalábbis ideiglenes megoldásként - azoknak a létfontosságú kötődéseknek a helyreállításáról kell gondoskodni, amelyek a jogot összekapcsolják a teljes, egyedülálló, "autentikus" emberi élet egész sodrával.

Recasens-Siches bölcs óvatossággal és mértéktartással halad ezen a vonalon.[28] Ahogyan én látom, gondolkodásában az "autentikus élet" fokozatos külsővé válása teszi érthetővé a "tárgyiasult" és "kollektív" emberi életként megjelenő jog erkölcstől, konvencionális szabályoktól és az igazságosságtól való elkülönülését. Másfelől a külsőségesebb formációk "nélkülönözhetetlen előfeltételei" a bensőségesebb alakulatoknak: így például a jogbiztonság az igazságosságnak, vagy az igazságosság az autentikus egyéni erkölcsnek. Ez a modell az emberi élet egységének helyreállításáról ad számot.

Cossio "egológikus elmélete" már az elnevezésében magában hordozza a minden cselekedetben jelenlévő "tevékeny transzcendentális szubjektum" immanenciáját, vagy a cselekedeteket kísérő "én cselekszem" tudatosságát.[29] Az egológiai objektumok a kulturális objektumok egy osztályát, mindannak szubsztrátumát jelentik, ami "maga az emberi viselkedés".[30] Az első merész lépés Cossio gondolkodásában, hogy a jogot, annak interszubjektív interakcióival együtt, "emberi viselkedésnek" tekinti, nem pedig a viselkedés szabályainak. Ezen utóbbiak pusztán a viselkedésről alkotott fogalmak, ideális objektumok, s ezeket a tiszta jogtan mint formális jogi logika uralja. A dogmatikus jogtudomány ezzel szemben "a jogi logikán túlmenve tartalmaz valamit"[31] - ezért a valóság tudománya. A tiszta jogtan addig részesül szíves fogadtatásban ameddig fogalmakkal

- 344/345 -

szolgál a szabályokhoz. A "létező kellés" szükséges fogalmához valahogyan hozzá kell még adnunk az "axiológikus intuíciót" és a "szabadság tapasztalatát" annak érdekében, hogy eljussunk egy dogmatikus jogtudományhoz. A második merész lépés a módszert érinti. Az objektum - például a bírósági döntés - "belülről nézve" abban a mértékben látszik "élőnek", ahogyan a módszer a "szubjektumot beleviszi az objektumba".[32] Az objektum "létezése" a "materiális szubsztrátum" alternatív érzéki tapasztalatából és az "értelem" intellektuális tapasztalatából áll. Ez egy "körkörös mozgás", amely a szubsztrátumtól halad az értelem felé, és vica versa. Minden fordulat közben gyarapodik tudásunk, és az objektum egyre jobban és jobban ismertté válik. A harmadik merész lépés a bíró immanens jelenléte a jogban, valamint a tartalmi és szükségszerű elemek jelenléte a bírói tapasztalatban. Ezek az elemek a rend, a biztonság, a béke, a szolidaritás, az igazságosság, amelyekre a döntésben "mindig közvetlen utalást" találhatunk.[33] Jelentésük "bármely időpontban változatlan lényeges értelemmel" bír. Ez, mivel "a jog viselkedése", "konstans tartalom". Ez a változatlan tartalom "magával a joggal együtt tűnik el, sem előbb, sem később". Ebből következően "a bírói mérlegelés a jog immanens része, nem pedig transzcendentális cél, amelynek elérésére a jog törekszik."[34]

Ez egészen bizonyosan túlmegy a szükségszerű formaként felfogott alapvető jogi fogalmakon. A jog "változatlan tartalma" magának a természetjognak a meghatározása. Ha Kunznak igaza van abban, hogy "Cossio csak explicitté tette azt, amit Kelsen tanítása már magában foglalt",[35] akkor a tágabb értelmezési keretbe történő integrációnak ugyanarra a jellemző vonására mutat rá, amelyet a bevezető megjegyzésekben akként ismertünk fel, mint a kortárs Kelsen-magyarázatok szignifikáns eredményét. A tiszta jogtan, hogy úgy mondjam, a törvénydinamika logikai malmában örli a tényeket és értékeket norma-tartalommá és norma-delegálássá, miközben a jog lényegi funkcióját megtestesítő változatlan tartalmakat, mint a békét és az erőszak monopóliumát (az erő alkalmazásának minimalizálását) a törvénystatika szolgáltatja. Cossio ezt az egész logikai malmot az egológikus elmélet nylon borításába csomagolja. A jognak a valóságos emberi élet finom szövetébe történő burkolásának az lesz az eredménye, hogy a "transzcendens" értékek és tények "immanenciájukban" átlátszóvá válnak, és belekerülnek a logikai malomba. Vagy hogy változtassunk a me-

- 345/346 -

taforán, "a valóságos emberi élet" dallama feloldja a metodológiai dualizmus egyenetlenségeit, és megszólalási lehetőséget biztosít az "élet minden területét átható" jog és a jog elemeinek együttese számára.

Realista kommentár: legyőzött dualizmus?

Itt magáról Kelsenről azt feltételezik, hogy a norma és tény dualizmusa legyőzésére irányuló úttörő vállalkozás vezetője, aki a következő elképzelést bocsátotta útjára: mihelyst a természettudományok törvényei inkább statisztikus valószínűségi, mintsem abszolút bizonyossági állításokban fogalmazódnak meg, "nem lesz lényeges különbség a természet- és a társadalomtudományok között."[36]

Radin is hasonló gondolatot tett emészthetővé a jogászok számára. A jogot - praktikus értelemben - csak a múltban lejátszódott esetekből ismerhetjük meg. A múltbeli tények azonban megváltoztathatatlanok. A jogban bizonyos tényeket a res judicata hatály tesz hasonlóan véglegessé. Merő gyakorlati szükségből kénytelenek vagyunk azt mondani a jogról, hogy ismer valamit, amit nem ismerhet. Ahogy a tények csak valószínűek, és a jogot olyannak tekintjük, mint ami ezekre vonatkozik, úgy a jog maga is csak valószínű lesz.[37] Ez ügyes megfogalmazása annak, amit minden gyakorló jogász is tud. A jogi bizonyosságba vetett naiv hitet Holmes, Cardozo, Frank, Robinson és Arnold egészséges szkepticizmusa szintén megingatta, és e szerzők előkészítették a terepet a jogi pozitivizmus probabilizmussá válása számára.

Jómagam továbbra is úgy vélem, hogy a dualizmus leginkább kézenfekvően egyfajta kritikai-szubjektivista módon magyarázható, amely e tárgyban kopernikuszi fordulatot jelent.[38] Arnold "szatirikus" módszere, Llewellynnek a törzsi igazságosságról adott átfogó elemzése, és Yntema alapos megjegyzései a realizmusról illetve annak kritikájáról[39] azt a véleményt támasztják alá, hogy ezen új realizmus - egyebek mellett - a jogi

- 346/347 -

tudás izolációja ellen küzd, továbbá azért, hogy ezt a tudást, semlegesítve a korábbi elméletek ellentmondásait, szélesebb értelmezési keretbe integrálja.[40] Ezen az irányzaton belül is a kritikai-szkeptikus szubjektivista értelmezési keret tekinthető a legszélesebbnek és leginkább kézenfekvőnek. Ennek az a legfőbb előnye, hogy biztosítja a tény és norma közti egyensúlyi állapot fennmaradását; ezek ugyanis nem vezethetőek vissza egymásra, hanem egy harmadik tényezőnek köszönhetően állnak elő. Teljes mértékben méltányolom továbbá Roscoe Poundnak a gyakorlati szkepticizmussal szembeni figyelmeztetését.[41] Ez a teoretikus, vagy "akadémikus" szkepszis az ingadozó erkölcsi lojalitás helyett inkább a gyakorlati elvek bizonyossága ellen irányulhat, legalábbis Hume szemében, aki mindent megtett annak érdekében, hogy az igazságosságot - ezt a szerinte mesterséges erényt - a természetjog névvel illesse.[42]

A háború óta a skandináv jogi realizmus naturalisztikusabb irányzata szintén abba az irányba mozdult el, hogy kibéküljön az "érvényesség fogalmaival", ahelyett hogy "eltűntesse őket". Ross a saját korábbi megoldását, a kauzális és normatív módszer kombinációját, már nem tartja védhetőnek. A "probléma gyökere", ahogy első antinómiájában megfogalmazza, abban áll, hogy a jogot ténynek fogjuk fel, mely "szükségszerűen át fog változni érvényességként való felfogássá, és ennek ellentétévé".[43] Ross a megoldást jelenleg - ahelyett, hogy a "párhuzamos tükrök vég nélküli perspektívájába tekintene"[44] - a motivált és közömbös magatartási attitűdök közötti "induktív interakciók" folyamatában találja meg, amely "azokra a hatásokra" emlékezteti őt, "amelyeket a folyó kanyarulatban okoz."[45] A motivált ösztönzések - melyeket "precízebben a kényszertől való félelemből eredő ösztönzésként határozhatunk meg" - a jogban lévő tényelemről, míg a közömbös impulzusok - melyek "az érvényesség bélyegét hordozzák" - a normaelemről adnak számot.[46] Megjegyzendő, hogy

- 347/348 -

Ross jelentős mértékben megszabadult a hatalom-elmélettől,[47] a jog és a kényszer kapcsolatát pedig azzal a ténnyel magyarázza, hogy "a törvényesség érzése" a "kényszerítő eszközök rendszerével kölcsönhatásban" fejlődik ki, mely kölcsönhatásban mindkettő "csak a jog totális jelenségének absztrakt aspektusa."[48]

Az elképzelés, mely szerint "az érvényesség specifikusan jogi fogalma pusztán a valóban működő rendszer integráns részeként létezik",[49] annak elismerésével áll kapcsolatban, hogy a jog "szignifikáns funkciója" a "társadalom kiépítésében, a béke megteremtésében és az egyesítésben" áll, s azt hivatott magyarázni, hogy bizonyos értelemben "a jog önmagában vett cél",[50] tovább annak beismeréséhez vezet, hogy létezik "az igazságosság fogalmának valódi jelentése".[51] Amint a jogról "az egyenlőség tisztán formális követeléseként" adunk számot, "amely pusztán kifejezi a jog törvényszerűséggé válásának tendenciáját", a jog "az igazság megvalósításának kísérletévé" válik.[52] Így a jog megkülönböztethető lesz az önkénytől. Habár a "szabad" és "természetes" tényezők "a protoplazmák, melyekből a meghatározott források csírái elkezdenek különválni, és amelyből folyamatosan táplálékot nyernek",[53] azok a motivációs tényezők, amelyek "kizárólag a bíró egyéni attitűdjét fejezik ki, általában nem hordozzák magukon a jogi érvényesség bélyegét, és ezért nem is tekinthetőek a jog forrásának".[54]

Készséggel elismerhetjük, hogy ez jelentékeny fejlődés a realizmus nyersebb változataihoz képest. A kérdés csak az, vajon ez a fejlődés mennyiben köszönhető az érvényességnek a "valóság kísérőjelenségé" történő redukciójának, avagy a kérdésnek az ilyen redukció ellenére történő vagy ettől csaknem független tárgyalásának. Az érvényesség "fogalmára" vagy "érzésére" építő genetikus magyarázatok gyengéje, hogy hiába mondják azt a bírónak, hogy úgy "kell" döntenie, ahogyan dönteni "fog". A "jóslatok arra nézve, hogy mit fog a bíróság tenni", racionálisak de nem gyakorlatiak, miközben az "ösztönzések" gyakorlatiak, de irracionálisak (érzelmiek). A megismerhető gyakorlati elvek valahol a kettő között vannak.

- 348/349 -

A "res" nem kevésbé alapvető a jogban, mint a tény, és Llewellyn rámutatott, hogy a jogi "bölcsesség" meggyőző ereje egy jogilag tehetséges törzs primitív jogi eljárásaiban lényegileg azonos "a klasszikus jogtudomány burjánzó virágzásával".[55] Az ész világosságának ilyen nyugalma és csendje, amely ügyes találékonysággal párosul, lefegyverző, hiszen egyszerre elégít ki látszólag kibékíthetetlen ösztönzéseket és érdekeket. Nem létezik olyan fejlett jogi kultúra, amelyben ne lelhetnénk fel a kritikai racionalizmus és a kritikai empirizmus igazságos egyensúlyát.

Kelsen azzal kezdte tudományos pályáját, hogy a jog számára igényelte az érvényesség szuverén szféráját, és még ma is arra figyelmeztet bennünket, hogy a jogi rendelkezések sajátos értelmét nem fejezhetjük ki ténykijelentésekkel, hanem csak a "kell" terminusaival.[56] Kelsen döntő módszertani elképzelése számára az jelenti a legnagyobb elismerést, hogy a kortárs magyarázatok főként a realizmus és a hagyományos dualizmus kibékítésével foglalatoskodnak.

Még ha Kelsen abba hagyná e lényeges kérdések boncolgatását, akkor is megőrizi a racionális jogi alapelv formáját. Kelsen soha nem adta jelét semmiféle irracionalizmusnak vagy emocionalizmusnak. Ha kidolgozná minden jogág "általános elméletét", miként az alkotmányjog és a nemzetközi jog elméletét kimunkálta, tanítása akkor is inkább a természetjog klasszikusaira emlékeztetné az olvasót, mint a jogi irracionalizmus bármely fajtájára.

Nem szükséges mindenáron a dualizmus legyőzésére törekednünk. Az a győzelem, amely eltűnteti a gyakorlati elvek értelmének teljességét nem hasznos a jogász számára. A "kell" genetikus vagy logikai[57] magyarázata teljes mértékben helyes lehet, mégis kevés haszna van a jogi gondolkodás céljai számára. Megmagyarázhatjuk a dualizmus felbukkanását, de ez nem jelenti azt, hogy a normák tényekké, az objektumok szubjektummá vagy az ész tapasztalattá válik. Egy ilyen kritikai megoldás előnyei a naturalisztikussal szemben pontosan abban rejlenek, hogy megőrzi az egyensúlyt, megkönnyíti az átjárást és nem rombolja le azt, amit csupán magyaráznia kell.■

- 349 -

JEGYZETEK

* A kommunista hatalomátvétel után 1949-ben emigrációra kényszerített és élete végéig az Amerikai Egyesült Államokban alkotó Horváth Barna tanulmánya 1951-ben jelent meg a Social Researchben. Vö. HORVÁTH, B.: Comment on Kelsen. Social Research 1951/18 313-334. A tanulmányt fordította: Márton Miklós. A fordítást szakmailag ellenőrizte és a tanulmányt szerkesztette: Cs. Kiss Lajos. A tanulmány kontrollfordítása és szerkesztése az OTKA K 76117 számú kutatási programjának keretében folyó munkálatok része. A folyóiratban való megjelenés előkészület a Horváth Barna: Tanulmányok I-II-III c. kötetben történő későbbi megjelentetésre, Horváth Barna Műveinek összkiadása keretében.

[1] "E meghatározásban nincs semmi, ami első pillantásra ne volna máris magától értetődő." (HOBBES, Th.: Leviatán. Ford. Vámosi Pál, Budapest, 1970, Magyar Helikon, 226.) "Az általános jogtudomány tárgyát képező alapelvek, fogalmak és distinkciók közül néhányat szükségképp tiszteletben kell tartanunk. Mégpedig azért, mivel nem tudunk koherens képet alkotni egy jogrendszerről (vagy egy kifinomult közösségben kifejlődött jogrendszerről) anélkül, hogy ezeket ne fognánk föl a rendszer alkotórészeinek." (Austin, J.: Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law. 5th ed. London, 1911, 1073.) Ezen túlmenően lásd még von STAMMLER, R.: Lehrbuch der Rechtsphilosophie. 3rd ed. Berlin, 1928; SOMLÓ B.: Juristische Grundlehre. Leipzig, 1917; MOÓR Gy.: Bevezetés a jogfilozófiába. Budapest, 1923; HAESAERT. J.: Théorie general du droit. Brussels, 1948. 43.

[2] KELSEN, H.: Allgemeine Staatslehre. Berlin, 1925. 5.

[3] KELSEN, H.: General Theory of Law and State. Cambridge (Mass.), 1945. A későbbiekben erre a műre hivatkozunk.

[4] Somló Bódog művében a Rechtsformbegriffe, Rechtswesenbegriffe és Rechtsvoraussetzungsbegriffe terminusokat pontosan ugyanabban a jelentésben használja, mint a notwendige Rechtsbegriffe és a juristische Grundbegriffe kifejezéseket.

[5] Az érv részleteit illetően lásd HORVÁTH B.: Die ungarische Rechtsphilosophie. Archiv für Rechts- und Wirtschaftsphilosophie, 1930/24. 61-66. (újrakiadás); valamint HAESAERT: i. m. 43.

[6] KELSEN: General Theory of Law and State. i. m. xiii-xiv.

[7] Uo. 181.

[8] Uo. 135.

[9]Uo. 122.

[10] KOCOUREK, A.: Jural relations. Indianapolis, 1927.

[11] E gondolatmenetet a szerző részletesen kidolgozta Rechtssoziologie című munkájában. Vö. HORVÁTH, B.: Rechtssoziologie. Probleme der Gesellschaftslehre und die Gesichtslehre des Rechts. Berlin - Grünewald, 1934, Verlag für Staatswissenschaften und Geschichte G. m. b. H.; magyar nyelven HORVÁTH B.: Jogszociológia. A jog társadalom- és történelemelméletének problémái (Ford.: Zsidai Á.). Budapest, 1995. Osiris Kiadó. A fent körvonalazottakhoz talán még annyit lehet hozzátenni, hogy a folyamat dinamikai struktúrája abban különbözik Kelsen jogdinamikájától, hogy megjeleníti a magatartási minta és a neki megfelelő valóságos magatartás "együttességét". Ez Kelsen kizárólag normateremtő aktusokkal foglalkozó törvénydinamikájához hozzáilleszti még a jogkövető cselekvéseket is, amelyek a halott betűt élő joggá változtatják át. Kelsent többé-kevésbé az egész jogrend pozitivitása foglalkoztatja; az én szememben azonban bármely szabály csak olyan mértékben és csak abban a formában tekinthető jognak, amennyiben valamely valóságos viselkedés mintája.

[12] KELSEN: i. m. 20., 21., 60.

[13] Uo. 437.

[14] Uo. 21., 23., 29.

[15] Uo. 37.

[16] DICEY, A. V.: Bevezetés az angol alkotmányjogba. Budapest, 1902, 174-94.

[17] KELSEN: i. m.

[18] SZÁSZY I.: A magyar magánjog általános része. II. kötet. Budapest, 1947-48.

[19] HORVÁTH B.: A jogelmélet vázlata. Szeged, 1937, Szeged Városi nyomda és Könyvkiadó Rt. (A könyv második kiadása a Horváth Barna Művei sorozatban jelent meg; vö. HORVÁTH B.: A jogelmélet vázlata. Máriabesnyő - Gödöllő, 2004, Attraktor).

[20] NIEMEYER, G.: Law without force. Princeton, 1941, 251.

[21] Uo. 261.

[22] Uo. 262.

[23] HAESAERT: i. m. 195.

[24] HAESAERT, J.: Préables du droit international public. Académie Royale de Belgique, Lettres, vol. 16., fasc. 3 (Brussels, 1950), továbbá HAESAERT, J.: Les prétendus principes généraux de la politique internationale et su droit des gens. Bulletin de Académie Royale de Belgique, 1950, 354-85.

[25] von STAMMLER, R.: Theorie der Rechtswissenschaft. Halle, 1911, 109.

[26] KUNZ, J. L.: Latin-American Philosophy of Law in the Twentieth Century. New York, 1950, 100-06., 109-20.

[27] Uo. 112.

[28] RECASENS-SICHES, L.: Human Life, Society and Law. In: Latin-American Legal Philosophy. Cambridge, Mass., 1948. Lásd még MENENDEZ, E.: Nuevos Derechs. Havanna, 1946, 150-155.

[29] COSSIO, C.: Phenomenology of the Decision. Latin-American Legal Philosophy. Cambridge, Mass., 1948, 346.

[30] Uo.

[31] Uo.

[32] Uo. 249., 358.

[33] Uo. 375.

[34] Uo.

[35]KUNZ: i. m. 118.

[36] KELSEN, H.: Society and Nature. Chicago, 1943, 266.

[37] Max RADIN, M.: Ex facto ius: ex iure factum. In: Paul Sayre (ed): Interpretation of Modern Legal Philosophies, Essays in Honor of Rosco Pound. New York, 1947, 578-88.

[38] Lásd HORVÁTH B.: La réalité, la valeur et le droit. In: Travaux du IXe Congres International de Philosophie. vol. 12, Paris, 1937. 42-28.; HORVÁTH B.: Recent Development in Legal Thought. Library of the Xth International Congress of Philosophy. vol. 1 (Amsterdam, 1948) 401-403.

[39] THURMAN A.: The Symbols of Government. New Haven, 1935; LLEWELLYN, K. N.: The Cheyenne Way. University of Oklahoma, 1941; YNTEMA, H. E: Jurisprudence on Parade. Michigan Law Review, 1941/29, 1154-1181.

[40] Lásd HORVÁTH B.: Angol Jogelmélet. Budapest, 1943. 574., 606. (A könyv második kiadása a Horváth Barna Művei sorozatban jelent meg; vö. HORVÁTH B.: Angol Jogelmélet. Pallas Stúdió -Attraktor Kft.,Budapest, 2001,)

[41] POUND, R.: Contemporary Juristic Theory. Claremont, 1940. 75-76.

[42]HUME, D.: Értekezés az emberi értelemről (Ford. Bence Gy.). Budapest, 1976, III. könyv, 2. rész. (A fordítás alapjául szolgáló forrás.)

[43] ROSS, A.: Towards a Realisticurisprudence. Copenhagen, 1946. 73.

[44] Uo.

[45] Uo. 83.

[46] Uo. 73.

[47] "És az csupán mítosz, hogy a 'valódi hatalom' független a jogtól s ahhoz képest elsődleges. A 'hatalom' csak az intézményeken és szervezeteken - és így például a jogon - keresztül keresztül valósul meg." (I. m. 59.)

[48]Uo. 112.

[49]Uo. 120.

[50]Uo. 116.

[51]Uo. 145.

[52]Uo. 145.

[53]Uo. 153.

[54]Uo. 145-146.

[55]LLEWELLYN, K. N.: i. m. 313.

[56] KELSEN, H.: Causality and Imputation. Ethics, 1950/61. 1-11.

[57]KAUFMANN, F.: Methodology of the Social Sciences. New York, 1944, 210.