Am 11. 5. 2005 ist die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken[3] im Rat verabschiedet worden. Sie trat am Tag nach ihrer Veröffentlichung im Amtsblatt in Kraft (am 13.6.2005). Die zu ihrer Umsetzung erforderlichen Rechtsakte müssen innerhalb von 24 Monaten nach dem Inkrafttreten erlassen und veröffentlicht werden; die entsprechenden Vorschriften müssen spätestens 30 Monate nach dem Inkrafttreten angewendet werden. Der politische Kompromiss bestand in einer Übergangsklausel von derzeit sechs Jahren (Art. 3 Abs. 5).[4]
Die Richtlinie erhebt den Anspruch, den Rechtsbereich der unlauteren Geschäftspraktiken in der Gemeinschaft vollständig anzugleichen und einen einheitlichen Rechtsrahmen zu schaffen.
Der folgende Beitrag untersucht, welche die problematischen Punkte der Richtlinie sind, und inwieweit es einer Umsetzung dieser Vorschriften in das deutsche Unlauterkeitsrecht bedarf (vgl. Art. 249 Abs. 3 EGV).[5]
Unter "beruflicher" Tätigkeit in der Definition des Verbrauchers ist nur die selbstständige berufliche Tätigkeit zu verstehen. Denn der Komplementärbegriff des Verbrauchers ist der Gewerbetreibende.
Es könnte sinnvoll sein, den Verbraucherbegriff im UWG (und im § 13 BGB) im Anschluss an die Richtlinie neu zu definieren. Er könnte den Ausdruck enthalten: jede natürliche Person, die ... "nicht zu Zwecken handelt, die einer unternehmerischen Tätigkeit zuzurechnen sind".[6]
Der Begriff dient als Maßstab bei der Beurteilung der Frage, ob eine Handlung als unzulässig anzusehen ist. Die Fassung der RiLi ist besser als die, bisher in Deutschland geläufige, Fassung vom "durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher".[7]
Da soziale, kulturelle und sprachliche Eigenheiten des Durchschnittsverbrauchers zu berücksichtigen sind, kommt es immer auf den aktuellen Mitgliedstaat an, wie die Werbung verstanden wird.[8]
Die Rechtsprechung des EuGHs wird die ausdrückliche Orientierung am "Durchschnittsverbraucher" im Sinne der RiLi verlangen.[9] Die Übernahme in den Definitionenkatalog ist nicht erforderlich.[10]
"Zu den "Gewerbetreibenden" gehören auch die freien Berufe und die Öffentliche Hand, soweit sie sich wirtschaftlich betätigt".[11]
Gegenüber dem Begriff des Gewerbetreibenden ist der des Unternehmers moderner und auch sachlich zutreffender. Es bietet sich an, den Unternehmerbegriff im UWG (und auch im § 14 BGB) im Anschluss an die RiLi neu zu definieren, nämlich dahingehend: "Unternehmer ist jede natürliche oder juristische Person, die im Geschäftsverkehr zu Zwecken handelt, die einer gewerblichen, handwerklichen oder selbstständigen beruflichen Tätigkeit zuzurechnen sind".[12]
Die Richtlinie verwendet den Begriff des "Produkts" als Oberbegriff. Es erscheint sinnvoll, diesen auch in das UWG einzuführen.[14]
Nach der h.M. schließt der Begriff der "Geschäftspraxis" den in der Irreführungsrichtlinie verwendeten Begriff der "Werbung" und den in der Richtlinie 2000/31/EG über den elektronischen Geschäftsverkehr verwendeten Begriff der "kommerziellen Kommunikation" ein.[15]
Der im UWG verwendete Begriff der Wettbewerbshandlung erfasst einerseits auch rein mitbewerberbezogene Handlungen, und ist auch nicht auf Maßnahmen beschränkt, die nicht unmittelbar[16] mit der Absatzförderung zusammenhängen.[17] Andererseits erscheint die Definition der Geschäftspraktiken weiter, soweit darin nicht auf eine subjektive Wettbewerbsförderungsabsicht vorausgesetzt wird. Außerdem erfasst die Definition der Geschäftspraktiken auch ein Verhalten nach Vertragsabschluss.[18]
Da sich die deutsche Regelung auf einen Bereich bezieht, der von der Richtlinie nicht abgedeckt wird, steht einer Beibehaltung der bisherigen - im Begriff der Wettbewerbshandlung enthaltenen - Regelung nichts im Wege. Trotzdem würde die Angleichung möglich sein, z.B. in der Fassung von Köhler: "Wettbewerbshandlung" jede Handlung einer Person zu Gunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens, die unmittelbar mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs, mit dem Verkauf oder der Lieferung eines Produkts (...) zusammenhängt.[19]
Die Unlauterkeit hat im Sinne der deutschen Rechtsterminologie (§ 276 I 2 BGB) mit der beruflichen Sorgfalt nichts zu tun. Vielmehr stellt sie ihrem Wesen nach eine Missachtung schutzwürdiger Interessen der übrigen Marktteilnehmer dar. Jedoch ist der Begriff der Unlauterkeit mit dem der "beruflichen Sorgfalt" nicht unvereinbar.[20]
Auf der Ebene der RiLi bringen Keßler und Micklitz auch den Einwand, dass "sich das Kriterium der beruflichen Sorgfalt nicht mit der verbraucherschützenden Zielsetzung in Einklang bringen lasse. Denn die Verbraucher gehören nicht zu den Verkehrskreisen, die die anständigen Gepflogenheiten ausbilden."[21]
Der Begriff der "anständigen Marktgepflogenheiten" deutet auf bestehende Verkehrssitten und Übungen hin, die von den Marktteilnehmern als angemessen empfunden werden. Damit kommt zum Ausdruck, dass die bloße Üblichkeit eines bestimmten Marktverhaltens nicht ausreicht. Dagegen bringt der Begriff von "Treu und Glauben" keine weitere Präzisierung. Genauso gut könnte man mit dem ebenfalls inhaltsleeren Begriff des kaufmännischen Anstands operieren. Aus der Sicht der deutschen Rechtstradition ist der Definitionsversuch der Richtlinie daher nicht sehr hilfreich. Daher mag es gerechtfertigt sein, den Begriff der Unlauterkeit in einer Weise zu erläutern, die zumindest Fehldeutungen zu vermeiden hilft.[22]
Allerdings wird der Gesetzgeber kaum umhin kommen, aus dem Katalog des Art. 2 folgende Definitionen wörtlich oder doch sinngemäß zu übernehmen: Art. 2. e), i), j), k).[23]
Zu den problematischsten Inhalten der RiLi gehört ihr Anwendungsbereich. Dieser ist auf das Verhältnis Unternehmer-Verbraucher, oder kurz auf den "B2C"-Bereich beschränkt und klammert das Verhältnis Unternehmer-Unternehmer (B2B) und Unternehmer-sonstige Marktteilnehmern völlig aus[24], und zwar sowohl im Horizontalverhältnis als auch im Vertikalverhältnis.[25] Bei der Gewährung von Mitbewerberschutz im "B2B"-Bereich bliebe der nationale Gesetzgeber frei.[26]
Der "B2C"-Ansatz verkennt, dass "Mitbewerber- und Verbraucherschutz in aller Regel zwei Seiten derselben Medaille sind." Aus diesem Grunde liegt der Focus des Wettbewerbsrechts der meisten Mitgliedstaaten auch nicht so sehr bei den Folgen des unlauteren Wettbewerbs für einzelne Personenkreise, sondern auf der unlauteren Handlung als solcher, gleichgültig, ob diese nun im Einzelfall primär Interessen der Verbraucher oder der Unternehmer verletzt.[27]
Im Interesse eines einheitlichen Rechtsrahmens ist es angezeigt, die auf Grund der RiLi erforderlich werdenden Änderungen auch auf sonstige Marktteilnehmer auszuweiten, soweit es um Bestimmungen geht, die Verbraucher und sonstige Markteilnehmer gleichermaßen schützen. (Vgl. § 4 Nr. 1 UWG, § 5 UWG).[28]
Die RiLi will solche Geschäftspraktiken nicht regeln, die "zwar nicht den Verbraucher schädigen, sich jedoch nachteilig für die Mitbewerber" auswirken können. Das Problem stellen die Wettbewerbsmaßnahmen dar, die sich in erster Linie gegen Mitbewerber wenden, mittelbar aber auch Verbraucherinteressen beeinträchtigen. Nationale Regelungen, die in erster Linie den Mitbewerberschutz bezwecken, können dementsprechend mittelbar auch dem Verbraucherschutz dienen. Sie können damit einen Verbraucherschutz auch in solchen Fällen bewirken, in denen die RiLi nicht eingreift. Im Ergebnis würde damit das Ziel der RiLi in Frage gestellt.[29]
In dem UWG ist der Anwendungsbereich nicht auf "B2C" - Beziehungen beschränkt, deshalb braucht man bei der Harmonisierung nur die in den "B2C" - Bereich fallenden Rechtsvorschriften zu überprüfen. (Vgl. § 1 UWG.)
Mithilfe der Binnenmarktklausel "sollten mögliche Unterschiede zwischen den Mitgliedstaaten eingeebnet werden". Dieser Ansatz basiert darauf, dass mit der Generalklausel ein gemeinsamer Plafond geschaffen wird, der die Operationsgrundlage für die Mitgliedstaaten bietet. Dadurch werden für alle Mitgliedstaaten die Anwendungsvoraussetzungen innerhalb des harmonisierten Bereichs der RiLi identisch und abschließend definiert.[30]
Anstatt der Binnenmarktklausel wurde erst "nach heftigem Streit (...) die ursprüngliche Absicht, das Herkunftslandprinzip auch in der RiLi (...) zu verankern, aufgegeben".[31]
Der Zweck des Herkunftslandprinzips besteht darin, die Verwirklichung des Binnenmarkts zu fördern, so lange das Ziel einer Vollharmonisierung nicht erreicht ist. Es besagt, dass die Zulässigkeit einer Wettbewerbshandlung nicht strenger beurteilt werden darf als nach dem Recht des Mitgliedstaates, in dem der Handelnde seinen Sitz hat.[32] Bei grenzüberschreitenden Aktivitäten muss sich das Unternehmen grundsätzlich nur an sein "Heimatrecht" halten und braucht nicht das Recht aller Mitgliedstaaten zu berücksichtigen, in dem sich seine Wettbewerbshandlung auswirkt.
(Die Nachteile des Prinzips bestehen darin, dass es zu einer Inländerdiskriminierung kommen kann, die ihrerseits zu einer Abwanderung von Unternehmen aus Mitgliedstaaten mit einem hohen Schutzniveau führen könnte[33] und zu einer Benachteiligung gegenüber außereuropäischen Wettbewerbern, für die das Marktortrecht gelten würde.[34])
Die RiLi zielt auf eine Vollharmonisierung des Lauterkeitsrechts ab, deshalb könnte es eine Normenkollision insoweit nicht mehr geben, denn so hat "das Herkunftslandprinzip keine Bedeutung mehr. Denn das Privileg, sich lediglich an die Rechtsvorschriften am Herkunftsort halten zu müssen, [ist] sinnentleert, wenn diese Rechtsvorschriften in allen Mitgliedstaaten gleich sein [müssen]."[35]
Art. 5 stellt einen Auffangtatbestand dar, um alle Fälle zu erfassen, die nicht unter eine der beiden ausdrücklich genannten, praktisch wesentlichen Schlüsselkategorien der Unlauterkeit (Art. 5 Abs. 4) fallen. Zugleich soll damit sicher gestellt werden, dass wechselnde Technologien und Marktentwicklungen berücksichtigt werden können.[36]
Die Unlauterkeit wird in Art. 5 Nr. 2 definiert. (Berufliche Sorgfalt siehe oben, II.1.5.) Als Maßstab greift die RiLi den Begriff des "Durchschnittsverbrauchers" auf (vgl. Erwägungsgrund 18, und oben II.1.1.b). Dieser Maßstab ist "variabel in Abhängigkeit vom Adressatenkreis der jeweiligen Werbung".[37]
Unter einer informierten Entscheidung ("wirtschaftliche Entscheidung in Bezug auf das jeweilige Produkt") dürfte eine Entscheidung zu verstehen sein, die auf Grund ausreichender Informationen über ihre Tragweite und damit rational getroffen wird.[38]
Das Merkmal der Eignung hat ergänzende Funktion. Es soll (auch) die Fälle erfassen, in denen eine tatsächliche Beeinflussung entweder nicht nachweisbar ist oder erst bevorsteht.[39]
Es bleibt das Problem der Relevanz. Die RiLi widerspiegelt den Stand der "Nissan"-Entscheidung des EuGH[40] über die "Wesentlichkeit" der Geschäftspraxis für das wirtschaftliche Verhalten des Durchschnittsverbrauchers.
Die Formulierung "wesentliche" Beeinflussung lässt vermuten, dass die Schwelle der Unlauterkeit hoch zu legen ist. Dies erfordert allerdings nicht zwingend eine Übernahme des Wortlauts von Art. 5 in die nationale Gesetzgebung.
Indiz für das Vorliegen einer "üblichen Handelspraxis" (Art. 5 Abs. 3) können "internationale oder nationale Handelsbräuche sowie die Richtlinien oder Empfehlungen von Verbänden oder Standesorganisationen sein".[41]
Die Schwelle ist im UWG bereits im Begriff der "Unlauterkeit" festgelegt. Denn der Begriff der Unlauterkeit wird funktional auszulegen sein, also unter Berücksichtigung von § 1 UWG. Da in Verbindung mit der "Bagatellschwelle" der Generalklausel nicht unerhebliche Verfälschungen des Wettbewerbs bestehen, gibt es auch im deutschen Recht hinreichende Barrieren gegen ein vorschnelles Verbot.[42]
Frauke Henning-Bodewig ist der Meinung, dass das § 3 UWG in vollem Einklang mit der Richtlinie steht, weil Bagatellverstöße weder eine Marktverfälschung bewirken, noch ihre Unterbindung zum besseren Funktionieren beizutragen vermag.[43]
Besonders, wenn die Definition der Wettbewerbshandlung den "Geschäftspraktiken" angeglichen wird (siehe oben), wird die Generalklausel auf jeden Fall der RiLi sicher entsprechend.
Aus der Regelungstechnik ist zu entnehmen, dass die Spezialtatbestände die Einflussnahme auf die Fähigkeit des Verbrauchers zu einer "informierten Entscheidung" durch Irreführung oder Ausübung von Druck (vgl. Art. 2 lit. j) abschließend regeln.[44]
Wenn die Voraussetzungen der Spezialtatbestände insoweit nicht vorliegen, kann daher nicht auf die Generalklausel des Artikels 5 Abs.2. zurückgegriffen werden.[45] (Wenn jedoch die Katalogtatbestände des Anhangs I nicht bestehen, kann Art. 6 Abs. 1 noch angewendet werden.)
Beide Sorten von irreführenden Handlungen sind als Vermutung geregelt; die "Geeignetheit" reicht, um die Geschäftspraxis als irreführend anzusehen.
Art. 6 Abs. 1 regelt den Fall, wo der Durchschnittsverbraucher wegen seinem Irrtum eine sonst nicht getroffene Entscheidung treffen könnte.
Zwar setzt der Begriff der "Angabe" grundsätzlich Behauptungen tatsächlicher Art voraus, deren Richtigkeit einer Falsifikation zugänglich ist, doch genügen (...) auch solche "emotionalen" Anmutungsinformationen, die sich im Vorstellungsbild der Verbraucher zu einer tatsächlichen Angabe verdichten. Maßgeblich ist insofern das Referenzmodell eines "Durchschnittsverbrauchers". Insofern entscheidet grundsätzlich die richterlich festzustellende "Täuschungseignung". "Im Lichte des europäischen Verbraucherleitbilds bleibt kein Raum für die Berücksichtigung geringfügiger (...) Irreführungsquoten."[46]
Der zweite Fall (Art. 6. Abs. 2) regelt, wo wieder der Durchschnittsverbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung veranlasst werden kann, doch jetzt nicht mehr wegen unwahren Angaben mit Täuschungseignung, sondern wegen aller tatsächlichen Umstände im konkreten Fall.
Die Umsetzung kann der deutsche Gesetzgeber in diesem Bereich nicht vermeiden. § 5 UWG soll angepasst werden.
Mit Art. 7 gewährleistet der europäische Gesetzgeber die institutionellen Voraussetzungen wirtschaftlicher Handlungs- und Entscheidungsfreiheit der Konsumenten und schafft so zugleich eine Grundlage hinsichtlich der normativen Richtigkeitsgewähr des nachfolgenden Vertragsschlusses.
Durch die Wesentlichkeitserfordernis sollten die Verbraucher vor zu vielen - unübersehbaren - und vor zu wenigen Angaben geschützt werden. "Der Verbraucher (muss) die betreffenden Informationen neben zumutbarer eigener Aktivität auffinden können."[47]
Für die Annahme einer entsprechenden Informationspflicht kommt es daher maßgeblich auf die Bedeutung der betreffenden Information für die Entscheidung des Durchschnittverbrauchers an, die auch von der Art des jeweiligen Produkts ("je nach den Umständen") abhängen kann.[48]
Artikel 7 Abs. 4 schafft eine zusätzliche Transparenz zu Gunsten des Verbrauchers, welche über die Grundsätze der Irreführungsrichtlinie 84/450/EWG sowie des bisherigen deutschen Rechts zur Irreführung durch Unterlassen wesentlich hinausgeht.
Die spezifischen Informationsgebote des Abs. 4 gelten, sobald die Werbebotschaft die materiellen Anforderungen eines auf den Vertragsschluss gerichteten "Angebots" oder einer invitatio ad offerendum erfüllt (vgl. Art. 2 lit. i).[49] Damit werden wesentliche Informationslasten begründet (vgl. z.B. Art. 7 IV lit. d); ein allgemeiner Hinweis auf AGB's insoweit wird dem Informationszweck der Vorschrift kaum genügen.[50]
Zwar gelten die in den Tatbestandsalternativen des Abs. 4 postulierten Informationen "als wesentlich", doch schließt dies im Lichte der Vorgaben des Abs. 1 die Begründung weiterer Informationsobliegenheiten nicht notwendig aus. Der Katalog der Tatbestandskriterien des Abs. 4 lit. a) bis e) ist einem ergänzenden Rückgriff auf Abs. 1 offen.[51]
Die traditionelle deutsche Vorstellung von einer Irreführung durch Unterlassen, das nur unter bestimmten, engen Voraussetzungen einer Irreführung durch aktives Tun gleichzusetzen sei, muss geändert werden.
Hinsichtlich § 3 UWG hat die deutsche Rechtsprechung irreführendes Unterlassen dem irreführenden Tun gleichgestellt, wenn insoweit eine Aufklärungspflicht bestand. Das Bestehen der Aufklärungspflicht, soweit sie sich nicht schon aus Gesetz, Vertrag oder vorangegangenem Tun ergab, war im Rahmen einer Interessenabwägung auf der Grundlage des § 242 BGB beurteilt worden. Dafür war vor allem die besondere Bedeutung wesentlich, die, der verschwiegenen Tatsache nach, der Auffassung des Verkehrs für den Kaufentschluss des Kunden zukommt. "Artikel 5 Abs. 4 hat zum UWG diese Rechtsprechung positiviert."[52]
Die "Blacklist" enthält irreführende (Anhang I Nrn. 1-23., Nr. 31.) und aggressive (Anhang I Nrn. 24-30.) Geschäftspraktiken.
Die Sondertatbestände geben nicht mehr Rechte als die Generalklausel; sie stellen lediglich unwiderlegbar fest, wann eine Geschäftspraktik unlauter ist.[53]
Es kommt nicht mehr auf das Vorliegen weiterer Voraussetzungen wie etwa das Relevanzerfordernis an.[54]
In Deutschland ist festzustellen, dass die im Anhang 1 unter "Irreführende Geschäftspraktiken" genannten Einzelfälle ohne weiteres von § 4 UWG und § 5 UWG erfasst sind und verboten werden.[55]
Die zweite praktisch relevante Fallgruppe hat ihre Grundnorm in Artikel 8, der eine Definition der aggressiven Geschäftspraxis enthält. "Zur Auslegung zeigt Artikel 9 einige wesentliche Gesichtspunkte auf, wobei offen bleibt, ob dies abschließend oder beispielhaft gemeint ist."[57]
Entgegen der Generalklausel des Art. 5 II b) i.V.m. Art. 2 lit. e) richtet sich die Aggression nicht gegen die Fähigkeit des Verbrauchers zu einer informierten, sondern zu einer freien Entscheidung.[58]
Die "Belästigung" wird in der RiLi nicht definiert. Wie im deutschen Recht kann nicht jede Geschäftspraktik, die ein Durchschnittsverbraucher als belästigend empfindet, schon unlauter sein. Die Belästigung muss vielmehr von einer gewissen Erheblichkeit, sie muss "unzumutbar" sein. Bei Inanspruchnahme der Möglichkeiten der modernen Kommunikationstechnologie (Telefax, E-Mail) ist unzumutbare Belästigung z.B. eine Blockierung dieser Einrichtungen oder die Begründung von Mühen und Lasten für den Verbraucher aufgrund ihrer Vermeidung oder Herausfilterung.[59]
Zwar erfasst der Tatbestand der Nötigung im Sinne von Art. 8, 9 auch Fälle der psychischen Beeinflussung, doch nur solche Handlungsweisen kommen insoweit in Betracht, deren kausale Folgen den normativen Anforderungen des referentiellen Leitbilds eigenverantwortlicher Konsumenten entsprechen.[60]
Für die Umsetzung in Deutschland kann man festhalten, dass Art. 8, Art. 9 durch § 4 Nrn. 1 und 2 UWG sowie § 7 UWG abgedeckt sind.[61] Der einzige Punkt, wo doch ein Umsetzungsbedarf vorkommen kann, ist Art. 9 d), wegen ihrer praktischen Relevanz.
Das konzeptionelle Defizit der RiLi ist, dass sie die Verhaltenskodizes favorisieren will, ohne Regeln vorzusehen, wie dies geschehen soll. Deshalb gibt es keine europäischen Verhaltenskodizes, die regelungstechnisch[62] in die RiLi eingebunden sind. "So mag es zwar Kodizes geben; diese haben sich die einschlägigen Verkehrskreise jedoch selbst gegeben."[63]
Die nationalen Verhaltenskodizes müssen mit den Bestimmungen der RiLi bzw. der Umsetzungsgesetzgebung vereinbar sein. Sie dürfen jedoch in ihren Verboten weiter gehen als die RiLi und Verhaltensweisen untersagen, die durch die RiLi nicht verboten sind. Der Grund dafür ist, dass der alleinige Adressat der RiLi der nationale Gesetzgeber ist, "nicht die Unternehmen, die sich freiwillig weitergehenden Verpflichtungen unterstellen."[64]
Gem. Art. 10 Unterabsatz 2 darf die Kontrolle durch die Urheber von Kodizes nur "zusätzlich" zu den in Art. 11 genannten Gerichts- oder Verwaltungsverfahren vorgesehen werden. Die freiwillige Selbstkontrolle darf daher diese Verfahren nicht ersetzen, sondern kann zu diesen nur hinzutreten. Sie kann also immer nur eine ergänzende Funktion haben.
In Deutschland regelt § 24 GWB solche Wettbewerbsregeln, die den "Verhaltenskodizes" entsprechen. Da sie von der RiLi erlaubt sind, und nicht gegen die Vorschriften der RiLi verstoßen, ist keine Änderung notwendig.
Um die in Art. 1 genannten Ziele zu verwirklichen, muss ein effizientes Sanktionssystem entwickelt werden, mit Ansprüchen, Anspruchsberechtigten, Sanktionen und Sanktionsorganen.
Nicht jeder, der ein berechtigtes Interesse an der Bekämpfung unlauterer Geschäftspraktiken haben kann, soll nach dem Willen der RiLi auch anspruchsberechtigt sein, sondern umgekehrt sollen die Mitgliedstaaten nur solchen Personen oder Organisationen Sanktionsbefugnisse einräumen, die nach den Vorgaben des nationalen Rechts ein berechtigtes Interesse vorweisen können.[65]
Die Mitgliedstaaten sind in weitem Unfang berechtigt, den Kreis des Sach- und Klagebefugten festzulegen, und insbesondere nicht gezwungen, den Verbrauchern individuelle Ansprüche oder Gestaltungsrechte zu gewähren.[66] Wenn die RiLi Individualrechte für Verbraucher hätte schaffen wollen, dann hätte dies im Wortlaut eindeutig zum Ausdruck kommen müssen.[67] Ausdrücklich ist es jedoch nur hinsichtlich der Mitbewerber (Art. 11 Abs. 1, Unterabs. 2).
Fraglich ist, ob auch Wettbewerbsvereine zur Förderung gewerblicher Interessen neben Verbraucherverbänden klagebefugt sein sollten.
Wenn die Mitbewerber ausdrücklich Rechtsträger sind, dann hat es keinen Sinn die Verbände der gewerblichen Wirtschaft, die die Interessen der Mitbewerber repräsentieren, von der Klagemöglichkeit auszuschließen. "Auf Grund ihrer Marktnähe, ihrer Finanzkraft und ihres wirtschaftlichen Eigeninteresses als geschädigte Wettbewerber sind gerade die Konkurrenten besonders effektiv, wenn es um die Unterbindung unlauteren Verhaltens geht."[68] Man wird sich mit der Überlegung behelfen müssen, dass Art. 11 Abs. 1, der zwar die Verbände der gewerblichen Wirtschaft nicht ausdrücklich erwähnt, sie aber auch nicht ausschließt. So können die Verbände im Interesse der Verbraucher vor Gericht ziehen, um unlautere Geschäftspraktiken unterbinden zu lassen.[69]
Verbraucherorganisationen könnten eventuell auch klagebefugt sein. Sie sollten gewisse Mindestanforderungen dazu erfüllen, z.B. einen stabilen organisatorischen Aufbau mit einer festen Geschäftsstelle haben, eine gewisse Mindestgröße erreichen, und auch eine Festschreibung des allgemein konzentrierten verbraucherpolitischen Tätigkeitsfeldes in internen Statuten wäre sicherlich notwendig. Es wäre wohl auch notwendig, die Gegnerfreiheit zu verlangen. Die Mitgliedstaaten können entweder Verbraucherorganisationen gesetzlich die Klagebefugnis zuweisen oder sie können den Verbraucherorganisationen die Wahrnehmung der Rechte überlassen, für die ein rechtlicher Rahmen in einem anderen Zusammenhang, etwa als Repräsentant von Verbraucherinteressen, geschaffen worden ist.[70]
Als kleinsten gemeinsamen Nenner sieht Art. 11 der RiLi lediglich einen Unterlassungsanspruch vor.[71] Aber unlautere Geschäftspraktiken können nicht nur, wie in Deutschland, privatrechtlich, sondern, wie in Frankreich und Ungarn, vermehrt hoheitlich geahndet werden.[72]
"Das Spektrum reicht von einer starken strafrechtlichen Schwerpunktsetzung (z.B. Frankreich), über die Ausgestaltung einer speziellen Marktgerichtsbarkeit (z.B. Finnland, Schweden), die Befassung ordentlicher Gerichte (z.B. Deutschland, Österreich), bis hin zum Tätigwerden staatlicher, administrativer Stellen (z.B. Großbritannien, Italien)."[73]
Das "Behördenmodell" ist in der EU in der Tat verbreitet und verschiedene Mitgliedstaaten haben hiermit gute Erfahrungen gemacht[74]. Andererseits ist der Grad der staatlichen Involviertheit höchst unterschiedlich ausgeprägt und unter "Behörden" werden unterschiedliche Stellen mit unterschiedlich weitreichenden Kompetenzen, die wiederum zum übrigen System des Wettbewerbsrechts in Beziehung zu setzen sind, verstanden.[75]
Das Behördenmodell bringt die Gefahr mit sich, dass von den amtlichen Befugnissen aus den verschiedensten Motiven kein Gebrauch gemacht und damit das Interesse an wirksamer Rechtsdurchsetzung vernachlässigt wird.[76]
Nach Art. 11 Abs. 1 Unterabs. 2 haben die Mitgliedstaate+n die Wahl, die Bekämpfung unlauterer Geschäftspraktiken Gerichten und/oder Verwaltungsbehörden zu übertragen.
Soweit der Marktort den Lauterkeitsschutz Gerichten übertragen hat, der Herkunftsstaat damit indessen insoweit allein eine Verwaltungsbehörde betraut hat, werden im Herkunftsstaat zwar Ermächtigungsgrundlagen für das behördliche Eingreifen, jedoch nicht indessen notwendigerweise privatrechtliche Abwehr- oder Schadenersatzansprüche bestehen, die die Gerichte des Marktortes anwenden könnten.[77]
Art. 11 Abs. 1, Unterabs. 4 hat das Ziel, nicht nur eine effektive Bekämpfung von unlauteren Geschäftspraktiken zu gewährleisten, sondern "das Übel - wenn es sich auf einen Verhaltenskodex zurückführen lässt - gewissermaßen an der Wurzel zu packen."[78]
Die RiLi verpflichtet in Art. 13 die Mitgliedstaaten zur Einführung von Sanktionen bei Verstößen gegen die einzelstaatlichen Umsetzungsvorschriften. Sie müssen "wirksam, verhältnismäßig und abschreckend" sein.[79]
Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ist dahin zu verstehen, dass Bagatellfälle nicht verfolgt werden. Von einem Bagatellfall ist auszugehen, wenn die unlautere Handlung nicht geeignet ist, den Wettbewerb mindestens unerheblich zu verfälschen. (Der Wettbewerbsbezug des § 3 UWG steht also nicht in Widerspruch zur RiLi, sondern entspricht ihm letztlich.)[80]
Die Verhältnismäßigkeit verpflichtet die Mitgliedstaaten zur Schaffung von Sanktionen, die angemessen sind.
Bei der von der RiLi geforderten Abschreckung handelt es sich um einen spezifischen Sanktionszweck, der neben andere Zwecke (z.B. Strafe, Abschöpfung) treten kann.[81]
Artikel 3 Abs.7 lässt die Bestimmungen über die Zuständigkeit der Gerichte unberührt, sie ergibt sich aus der EuGVO.[82] Nach allgemeinen Grundsätzen des Internationalen Zivilverfahrenrechts wenden die Gerichte des Marktorts ihr Verfahrensrecht an. Die Rechtsfolgen bei Verletzung der Verbote des Niederlassungsstaates greifen erst auf einer sekundären Stufe ein, wenn die Gewerbetreibenden die primären Verbotstatbestände des Herkunftsstaates verletzt haben. Aus dem engen Zusammenhang von Sanktionen und Verfahren folgt, dass auch Artikel 4 das Sanktionssystem nicht erfasst.[83]
Die Erweiterung des zivilrechtlichen Sanktionsinstrumentariums erscheint sinnvoll. Die Unterlassungs-, Beseitigungs- und Schadenersatzansprüche sind unzureichend.[84]
Auch und gerade weil der verletzte Mitbewerber nur selten in der Lage sein wird, seinen Schaden exakt zu beziffern und nachzuweisen, stellt die Gewinnabschöpfung bei dem Verletzer ein Erfolg versprechendes Mittel zur Verhinderung schwerwiegender Wettbewerbsverstöße dar. Wenn die Gewerbetreibenden befürchten müssen, dass sie einen unlauter erlangten Gewinn wieder herauszugeben haben, wird der Anreiz zum Einsatz unlauterer Geschäftspraktiken deutlich gesenkt und Rechtverletzung wird vorgebeugt.[85] Gegen diese optimistische Fassung von Köhler und Lettl zeigt die deutsche Erfahrung, dass der Gewinnabschöpfungsanspruch ohne eigenes finanzielles Interesse der Anspruchsberechtigten in der Praxis nicht angewendet wird. (Vgl. 10§ I UWG.)
Die griechische Regelung für die Entschädigung immaterieller Schäden könnte als Modell dienen.[86] Diese Unterlassungsansprüche haben deliktsrechtlichen Charakter, sind aber verschuldensunabhängig. Mit der Verbandsklage kann ein Anspruch auf Entschädigung immaterieller Schäden durch die Verbraucherverbände-, die Industrie-, Gewerbe-, Handelsoder Berufskammern geltend gemacht werden. Diese Entschädigung wird nicht auf Grund des Gewinnes des Verletzers kalkuliert und sie fließt an den Verbraucherverband, der die Klage erhoben hat, zur Verwendung für gemeinnützige Zwecke des Verbraucherschutzes. Der Zweck dieser Entschädigung besteht in der Bestrafung und Abschreckung des Zuwiderhandelnden. Die Tendenz zur Erhebung dieses Anspruchs steigt in der Praxis.[87]
Es gibt für Deutschland keinen Umsetzungsbedarf, die Regelung entspricht der RiLi.
Zu den Einzelheiten des Verfahrens der Bekämpfung unlauterer Geschäftspraktiken ist Art. 11 Abs. 2, Unterabs. 2 für das deutsche Recht relevant.
(Das in Art. 11 Abs. 3 vorausgesetzte behördliche Durchsetzungsverfahren existiert in Deutschland nicht, auf Grund von Fehlen des Behördenmodells.)
Art. 12 lit. a) und b) bilden eine beweisrechtliche Einheit. Die Mitgliedstaaten sollen im Falle unrichtiger Tatsachenbehauptungen eine Umkehr der Beweislast vorsehen.
Dem Wortlaut ("Die Mitgliedstaaten übertragen ...") zufolge steht die Umsetzung nicht im Ermessen der Mitgliedstaaten. Allerdings ist fraglich, wie weit die konkrete Umsetzungsverpflichtung reicht. "Die elastische Formulierung des Art. 12 (...) eröffnet einen großen inhaltlichen Regelungsspielraum."[88]
Die RiLi zielt auf eine flexible und sachgerechte Verteilung der Beweislast zwischen den jeweiligen Parteien, ohne jedoch starre Beweislastregeln für alle erdenklichen Fallkonstellationen vorsehen zu wollen. Die Festschreibung einer generellen Beweislastumkehr würde die Gefahr begründen, dass Unternehmen künftig in der Werbung auf Tatsachenbehauptungen verzichten, sodass dem Verbraucher wichtige Informationen über angebotene Waren oder Dienstleistungen schwerer zugänglich wären. Dieser Effekt wäre mit dem Anliegen des Gemeinschaftsrechts, die Eigenverantwortung der Verbraucher im Wettbewerb gerade durch Informationen zu stärken, nicht gut vereinbar. Daher wird man den Umsetzungsauftrag der RiLi richtigerweise dahingehend zu verstehen haben, dass die nationalen Rechtsordnungen Erleichterungen oder eine Umkehr der Beweislast bei unrichtigen Tatsachenbehauptungen grundsätzlich ermöglichen müssen, jedoch ohne die Verpflichtung, für jeden Einzelfall eine gesetzliche Regelung bereitzuhalten.[89]
In Deutschland werden die Beweisfragen zur RiLi entsprechend geregelt, bei der Umsetzung entstehen dürften keine Schwierigkeiten.
Die Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken stellt zweifellos die bisher umfassendste gemeinschaftliche Regelung des Lauterkeitsrechts dar.[90]
Trotz solcher umstrittenen Punkte, wie der Binnenmarktklausel, ist die RiLi geeignet, um eine Basis darzustellen, auf Grund derer das Wettbewerbsrecht der Mitgliedsstaaten harmonisiert werden kann.
Es wird nicht bezweckt, das Verfahren oder die Sanktionen komplett zu harmonisieren. Die in Art. 11-14 angebotenen Möglichkeiten entsprechen der Vielfältigkeit der europäischen Regelungen.
Das UWG (2004) entspricht inhaltlich weitgehend den Vorgaben der RiLi.
Angesichts der sehr detaillierten Fassung der Richtlinie und ihres Bestrebens, innerhalb der Gemeinschaft einen verlässlichen Rechtsrahmen zu schaffen, wird der deutsche Gesetzgeber -im Interesse der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit auch und gerade für Unternehmer und Verbraucher aus anderen Mitgliedstaaten - kaum umhin kommen, den Definitionenkatalog zu ändern und zu ergänzen, die Generalklausel zu ergänzen und auch den irreführenden Geschäftspraktiken im Gesetzestext angemessen Rechnung zu tragen. Die Beispieltatbestände im Anhang I sind schon entsprechend im UWG enthalten, die Gesetzesbegründung und die Kommentare genügen, sie zu konkretisieren.
In dem, dem deutschen Gesetzgeber verbleibenden, Regelungsbereich sind keine Änderungen angezeigt. "Soweit es Tatbestände der Mitbewerberbehinderung betrifft, lässt sich Konflikten mit den Anforderungen der Richtlinie durch richtlinienkonforme Auslegung Rechnung tragen".[91]
Die RiLi betrifft teilweise auch die Regelungsbereiche das Durchsetzungsgesetz des Verbraucherschutzgesetzes[92] das ebenso eine Harmonisierung benötigt hat. Hier muss ich mich auf dem UWG beschränken, mehr zu erörtern würde den Rahmen dieser Arbeit sprengen.
1. Alexander, Christian: Die Sanktions- und Verfahrensvorschriften der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken im Binnenmarkt - Umsetzungsbedarf in Deutschland?, in: GRURInt 10/2005, S. 809 ff.
2. Apostolopoulos, Haris: Neuere Entwicklungen im europäischen Lauterkeitsrecht: Problematische Aspekte und Vorschläge, in: WRP 7/2004, S. 841 ff.
3. Buchner, Benedikt: Rom II und das Internationale Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, in: GRURInt 12/2005, S. 1004 ff.
4. Glöckner, Jochen: Richtlinienvorschlag über unlautere Geschäftspraktiken, deutsches UWG oder die schwierige Umsetzung von europarechtlichen Generalklauseln, in: WRP 8/2004, S. 936 ff.
5. Goldmann, Michael: Fachausschuss für Wettbewerbs- und Markenrecht, in: GRUR 12/2005, S. 1017 ff.
6. Götting: Wettbewerbsrecht, München, 2005
7. Hefermehl/Köhler/Bornkamm: Wettbewerbsrecht, C.H. Beck Verlag, 25. Auflage, 2007
8. Henning-Bodewig, Frauke: Die Richtlinie 2005/29/ EG über unlautere Geschäftspraktiken, in: GRURInt 8-9/2005, S. 629 ff.
9. Henning-Bodewig, Frauke: Richtlinienvorschlag über unlautere Geschäftspraktiken und UWG-Reform, in: GRURInt 3/2004, S. 183 ff.
10. Keßler, Jürgen/Micklitz, Hans-W.: Die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken im binnenmarktinternen Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern, in: Special zu BB 49/2005, S. 1 ff.
11. Köhler, Helmut/Lettl, Tobias: Das geltende Lauterkeitsrecht, der Vorschlag für eine EG-Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken und die UWG-Reform, in: WRP 9/2003, S. 1019 ff.
12. Köhler, Helmut: Zur Umsetzung der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken, in: GRUR 10/2005, S. 793 ff.
13. Lettl, Tobias: Gemeinschaftsrecht und neues UWG, in: WRP 9/2004, S. 1079ff.
14. Piekenbrock, Andreas: Die Bedeutung des Herkunftslandprinzips im europäischen Wettbewerbsrecht, in: GRURInt 12/2005, S. 997 ff.
15. Schaar, Oliver: Rechtliche Grenzen des "In-Game-Advertising", in: GRUR 11/2005, S. 912 ff.
16. Schaub, Renate: Schadensersatz und Gewinnabschöpfung im Lauterkeits- und Immaterialgüterrecht, in: GRUR 11/2005, S. 918 ff.
17. Schulte-Nölke, Hans/Busch, Christoph W.: Der Vorschlag der Kommission für eine Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken KOM (2003) 356 endg, in: ZEuP 2004, S. 99 ff.
18. Veelken, Winfried: Kundenfang gegenüber dem Verbraucher. Bemerkungen zum EG-Richtlinienentwurf über unlautere Geschäftspraktiken, in: WRP 1/2004, S. 1 ff. ■
ANMERKUNGEN
[1] Dr. Nagy Erzsébet, Miskolci Egyetem Állam- és Jogtudományi Kar, Kereskedelmi Jogi Tanszék, II. éves nappali tagozatos PhD hallgató, témavezető: Prof. Dr. Miskolczi Bodnár Péter egyetemi tanár.
[2] UWG = Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (2004)
[3] In den weiteren Artikelnummern ohne Nennung der Quelle handelt es sich um die Artikel der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken.
[4] Keßler/Micklitz, Die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken im binnenmarktinternen Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern, Special zu Betriebsberater, 49 (2005), 7-8.
[5] Alexander, Die Sanktions- und Verfahrensvorschriften der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken im Binnenmarkt - Umsetzungsbedarf in Deutschland?, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Internationaler Teil, 1 (2005), 810.
[6] Köhler, Zur Umsetzung der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken., Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, 10 (2005), 795.
[7] Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, München, Beck Verlag, 24, 2006, Rn 3.61; Keßler/Micklitz: i.m. 16-17.
[8] Köhler/Lettl, Das geltende Lauterkeitsrecht, der Vorschlag für eine EG-Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken und die UWG-Reform, Wettbewerb in Recht und Praxis, 9 (2003), 1032.
[9] Veelken, Kundenfang gegenüber dem Verbraucher. Bemerkungen zum EG-Richtlinienentwurf über unlautere Geschäftspraktiken, Wettbewerb in Recht und Praxis, 1 (2004), 23.
[10] Köhler: i.m. 795.
[11] U.o. 795.
[12] U.o. 795.
[13] § 2 I Nrn. 1, 2, § 4 Nrn. 3, 6, 7, 8, 9, § 5 II Nrn. 1, 2, § 6 II Nrn. 1, 2,3, 5, 6, § 7 III Nrn. 1, 2, § 8 III Nr. 2, § 16 II UWG
[14] Köhler: i.m. 795-796.
[15] Hefermehl/Köhler/Bornkamm: i.m. 3.60; Gegenmeinung siehe: Henning-Bodewig, Richtlinienvorschlag über unlautere Geschäftspraktiken und UWG-Reform, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Internationaler Teil, 3 (2004), 189.
[16] Köhler/Lettl: i.m. 1050.; Keßler/Micklitz: i.m. 9.
[17] Goldmann: Fachausschuss für Wettbewerbs- und Markenrecht, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, 12 (2005), 1018.; Henning-Bodewig: i.m. 189.
[18] Goldmann: i.m. 1018.; Köhler: i.m. 794-795.; Lettl: Gemeinschaftsrecht und neues UWG, Wettbewerb in Recht und Praxis, 9 (2004), 1097.; Keßler/Micklitz: i.m. 9.
[19] Köhler: i.m. 795.
[20] Henning-Bodewig: i.m. 190.
[21] Keßler/Micklitz: i.m. 14.
[22] Köhler: i.m. 796.
[23] U.o. 796.
[24] Gegen die Ansicht der österreichischen Regierung In: Glöckner: Richtlinienvorschlag über unlautere Geschäftspraktiken, deutsches UWG oder die schwierige Umsetzung von europarechtlichen Generalklauseln, Wettbewerb in Recht und Praxis, 8 (2004), 937-938.; Schulte-Nölke/Busch: Der Vorschlag der Kommission für eine Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken, KOM (2003) 356 endg., Zeitschrift für Europäisches Privatrecht, 2004, 100.
[25] Einleitung UWG, Hefermehl/Köhler/Bornkamm: i.m. Rn. 3.59; Götting: Wettbewerbsrecht, München, Beck, 2005, 10-11.; Henning-Bodewig: i.m. 187.
[26] Goldmann: i.m. 1018.
[27] Henning-Bodewig: i.m. 188-189.; Apostolopoulos: Neuere Entwicklungen im europäischen Lauterkeitsrecht: Problematische Aspekte und Vorschläge, Wettbewerb in Recht und Praxis, 7 (2004), 843.
[28] Köhler: i.m. 801.
[29] U.o. 801.
[30] Keßler/Micklitz: i.m. 10-11.
[31] Götting: i.m. 60.
[32] Buchner: Rom II und das Internationale Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Internationaler Teil, 12 (2005), 1009-1010.
[33] Götting: i.m. 43-44.
[34] Piekenbrock: Die Bedeutung des Herkunftslandprinzips im europäischen Wettbewerbsrecht, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Internationaler Teil, 12 (2005), 1001-1002., 1004.
[35] Piekenbrock: i.m. 999-1000.
[36] Lettl: i.m. 1100.; Veelken: i.m. 17.
[37] Schulte-Nölke/Busch: i.m. 102.
[38] Köhler: i.m. 796.; Keßler/Micklitz: i.m. 15.
[39] Köhler/Lettl: i.m. 1037.
[40] EuGH v. 16.01.1992, Rs. C-373/90, Slg. 1992, I-131-Nissan, GRUR Int. 1993, 951.
[41] Apostolopoulos: i.m. 846.
[42] Glöckner: i.m. 941.
[43] Henning-Bodewig: i.m. 190-191.
[44] Köhler: i.m. 797. Keßler/Micklitz: i.m. 17-18.
[45] Veelken: i.m. 18.
[46] Keßler/Micklitz: i.m. 16-17.
[47] Goldmann: i.m. 1019.
[48] Lettl: i.m. 1113.
[49] Keßler/Micklitz: i.m. 18.; Schulte-Nölke/Busch: i.m. 107.
[50] Veelken: i.m. 22.
[51] Keßler/Micklitz: i.m. 18-19.
[52] Veelken: i.m. 20.
[53] Glöckner: i.m. 942.
[54] Köhler/Lettl: i.m. 1042.
[55] U.o. 1053.
[56] Mit "aggressiv" ist der Einsatz von Belästigung, Nötigung, einschließlich der Anwendung von Gewalt, oder unzulässige Beeinflussung gemeint. In: Köhler: i.m. 797-798.
[57] Veelken: i.m. 23.
[58] U.o. 24.
[59] Veelken: i.m. 24-25.
[60] Keßler/Micklitz: i.m. 19.
[61] Köhler/Lettl: i.m. 1054.
[62] U.o. 1047.
[63] Keßler/Micklitz: i.m. 14.
[64] Veelken: i.m. 28.
[65] Alexander: i.m. 813.
[66] Köhler/Lettl: i.m. 1047.
[67] Alexander: i.m. 813.
[68] Apostolopoulos: i.m. 850.
[69] Keßler/Micklitz: i.m. 21.
[70] U.o. 22.
[71] Schulte-Nölke/Busch: i.m. 104.
[72] Piekenbrock: i.m. 999.
[73] Schulte-Nölke/Busch: i.m. 104.
[74] Z.B. die italienische "Autoritàtà Garante", das Ombudsmannsystem der skandinavischen Länder
[75] Henning-Bodewig: i.m. 193.
[76] Köhler/Lettl: i.m. 1047.
[77] Veelken: i.m. 12.
[78] Alexander: i.m. 812.
[79] Schaub: Schadensersatz und Gewinnabschöpfung im Lauterkeits- und Immaterialgüterrecht, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, 11 (2005), 922.
[80] Köhler/Lettl: i.m. 1051-1052.; Glöckner: i.m. 940.
[81] Alexander: i.m. 811.
[82] EUGVO = VO Nr 44/2001 (EG) über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen.
[83] Veelken: i.m. 12.
[84] Köhler/Lettl: i.m. 1048.
[85] U.o. 1048.
[86] Für die Einzelheiten siehe: Apostolopoulos: i.m. 851.
[87] U.o. 851-852.
[88] Alexander: i.m. 814.
[89] U.o. 814.
[90] Götting: i.m. 10.
[91] Köhler: i.m. 802.
[92] Gesetz über die Durchsetzung der Verbraucherschutzgesetze bei innergemeinschaftlichen Verstößen (21.12.2006)
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