Rendezett családban élők a gyermekeikről való gondoskodást, taníttatásukat, életpályájuk egyengetését nem jogi kötelességként, nem az egyes jogszabályokban a szülői felügyelet - vagy a ma egyre inkább terjedő fogalom szerinti szülői felelősség - körében meghatározott jogoknak és kötelezettségeknek eleget tenni kívánóként, hanem a gyermekeik iránti szeretet diktálta nem jogi értelemben vett felelősségérzetből élik meg. Ugyanígy nem jogi kötelességként ápolják gyermekeiknek a nagyszüleikkel vagy más közeli hozzátartozóikkal való kapcsolatát sem. És valószínűleg a változó élet változó szavát követve, és nem a jog parancsára vonják be, ahol ezt szükségesnek ítélik, ma inkább gyermekeiket is az őket érintő kérdésekben való döntésekbe, mint ezt több évtizeddel ezelőtt tették volna. Sőt az ilyen szülők - megítélésem szerint joggal - indokolatlannak érzik azokat a szabályokat, amelyekben a jog, mintegy hivatalból, a gyermekükkel érdekellentétben álló félként kezeli őket, és az akár a gyermekük vagyonának kezelése, akár törvényes képviseleti joguk gyakorlása tekintetében megjelenő, ugyancsak jogszabályokon alapuló, állami gyámkodást is.
Feltehető, hogy az ilyen, a gyermekükről való gondoskodást, gyermekük felnevelését, gyermekeik érdekeinek szem előtt tartását nem jogi kötelezettségként megélő szülők vannak ma is többségben, sőt az is, hogy ha egyes, a gyermeküket érintő kérdésekben nem is alakul ki a szülők között azonnal teljes egyetértés, ezt végül is egymás között rendezik, és nem - miként ezt a jogi eszközök biztosítanák számukra - a gyámhatósághoz fordulnak a közöttük felmerülő viták rendezése iránt.
A szülő-gyermek kapcsolat ilyen szemlélete emellett a társadalmi viszonyok mai alakulása mellett egyaránt jellemző a házassági kapcsolaton alapuló szülő-gyermek kapcsolatra és az élettárs-szülők és gyermekeik kapcsolatára is.
Már nem ilyen egyértelmű a helyzet a házasságok felbomlása, az élettársi kapcsolatok megszűnése esetén. És a helyzetet a társadalmi-gazdasági viszonyok mai alakulása folytán - nemcsak a felbomló családok számának jelentős növekedése miatt - több vonatkozásban más is bonyolítja. Hogy elöljáróban csak két ilyen, később még tárgyalandó kérdést említsünk:
Az egyik: a társadalmi viszonyok mai alakulása, a kétkeresős családok széles körben bekövetkezett általánossá válása magával hozta azt is, hogy az együttélő családokban a gyermekek mindennapos gondozásában, a gyermekekkel való mindennapos foglalkozásban, törődésben rendszerint mindkét szülő részt vesz, és ennek folytán a széteső, felbomló családokban a gyermekétől különélővé váló szülő a gyermekével való kapcsolatát illetően a jövőre nézve is - tegyük hozzá joggal - többet akar, többet akarna, mint a hagyományos, a korábban a jogrendszerek többségében, így a magyar jogban is többé-kevésbé általánossá vált kéthetenkénti "láthatási jogot".
És a másik: az országhatárok nyitottabbá válása, az embereknek az államok közötti szabadabb mozgása számos már indulásakor is vegyes házasságot eredményez, és korántsem kivételes a nem ilyen vegyesházasságú szülőknek mint volt házastársaknak, volt élettársaknak a kapcsolatuk megromlása utáni akár munkavégzés okán, akár új családi kapcsolatot létesíteni akarva a más állambeli letelepedési szándéka sem. A kérdés a szülő-gyermek kapcsolatot közvetlenül érintheti, ha a gyermeket gondozó szülő kívánna kapcsolatának felbomlása után gyermekével együtt visszatérni eredeti hazájába, ahol esetleg korábbi családi környezete is várná őt, vagy akár nem ilyen szülő kívánná gyermekével együtt állandó tartózkodási helyét más állambeli állandó tartózkodási helyre felcserélni, de akkor is jelentőséghez juthat, ha ezt a gyermekével való kapcsolatát feladni nem kívánó szülő kívánná akár egzisztenciális, akár más okból megtenni. És hadd tegyük hozzá: a szülők megállapodása hiányában milyen alapon döntsön jó lelkiismerettel egy bíró, a gyámhatóság vagy más a törvény szerint erre illetékes hatóság még a gyermek érdekét sem figyelmen kívül hagyva is az új életre berendezkedni kívánó, vagy erre rákényszerülő szülő és gyermeke további sorsában?
Más kérdés, de ezzel ehelyütt nem kívánunk foglalkozni, hogy milyen teendői vannak egyfelől a jogalkotónak és másfelől a gyermek érdekeinek védelmében eljárni hivatott hatóságoknak a megfelelő családi gondoskodásban nem részesülő, a családja körében veszélyeztetett gyermek számára hatósági segítséget igénylő esetekben. Annyit mégis e körben is indokolt lehet megjegyezni, hogy ebben a körben is vannak olyan esetek, amelyekben a megfelelő hatóságok a gyermeknek a családjába való visszajutásában is igyekeznek segítséget nyújtani, más esetekben ez - tegyük hozzá indokoltan - nem jöhet szóba.
A gyermekek jogainak védelme, erősítése, a szülő-gyermek kapcsolat jogi kérdéseinek szabályozása a XX. században nemzetközi egyezményekben is felerősödtek. Az egyezmények egy része kifejezetten a szülő-gyermek kapcsolatot vagy ennek egy-egy szeletét hivatott rendezni, másrészük többsíkú, de néhány önálló cikkében, szakaszában a gyermekek számára a családjukban biztosított jogokat vagy a szülők és a gyermekek jogait illetően is fogalmaz meg követendő elveket.
A gyermekek jogait erősíteni hivatott egyezmények közül elsőként már az 1924. évi Genfi Nyilatkozat kívánhat említést, majd - a teljesség igénye nélkül - az ENSZ 1989. évi New York-i Egyezménye a Gyermek Jogairól, az Európa Tanács 1996. évi Egyezménye a Gyermekek Jogainak Gyakorlásáról, az Európa Tanács 2002. évi ún. White Paper-je a származás megállapításáról, a gyermekek jogairól és a szülői jogokról és kötelezettségekről, az Európa Tanács 2003. évi Egyezménye a Gyermekek Kapcsolattartási Jogáról, a Hágai Nemzetközi Magánjogi Értekezlet több Egyezménye, az Európai Unió 2003. évi Brüsszel II.A Rendelete a házassági ügyekben és a szülői felelősséggel (a magyar jogi szóhasználatban szülői felügyelettel) kapcsolatos hatáskörről, az e kérdéskörökben külföldi bíróságok által hozott ítéletek elismeréséről és végrehajtásáról. Számos szélesebb körű jogokat átívelő nemzetközi egyezmény egy-egy, vagy egynéhány cikke külön szól a gyermekek jogairól. Talán elég e körben az Európai Unió Alapjogi Chartájára utalnunk, amelynek 24. cikke, "A gyermekek jogai" címet viseli.[1]
A gyermekek jogait és a szülő-gyermek kapcsolatot erősíteni hivatott nemzetközi egyezmények mellett nem hagyható említés nélkül, hogy a 2001-ben alakult Európai Családjogi Bizottság (Commission on European Family Law - CEFL) amely, igaz nem jogszabályi értékű Európai Családjogi Elvek megfogalmazásával kívánja az európai családjog harmonizációját elősegíteni, második vizsgált témaköréül a magyar jog szülői felügyeleti jogánál valamivel szélesebb értelemben vett szülői felelősség (parental responsibilities) kérdéseit vette górcső alá. Ennek során e témakörben egy 22 európai ország képviselői által megválaszolt, 62 kérdésből álló kérdőív tartalmát feldolgozva 39 Elvet fogalmazott meg.[2]-[3] Az Elvek egynémelyikére a következőkben meg visszatérünk.
A gyermeki jogokat, valamint a szülő-gyermek kapcsolat kérdéseit rendező nemzetközi egyezmények többségéhez Magyarország is csatlakozott. A nemzetközi egyezmények közül a magyar családjog alakulása szempontjából a Magyarországon az 1991. évi LXIV. törvénnyel kihirdetett 1989. évi New York-i ENSZ Egyezmény a Gyermek Jogairól a legjelentősebb. Az Egyezményhez való csatlakozást követően annak elvei, szabályai különösen a Családjogi törvény 1995. évi módosításába, valamint az 1997. évi Gyermekvédelmi törvénybe kerültek beépítésre, és természetesen követi őket az új Polgári Törvénykönyv Családjogi Könyve is.
Jelentőségére tekintettel érdemes az ENSZ Gyermekjogi Egyezménye néhány cikkében kimondottakat felidézni:
Az Egyezménynek a családjogi kérdéseken túlmutató, de azokban is fokozott jelentőséggel bíró 3. cikkének 1. pontja mind a törvényhozó szervek, mind a gyermekek ügyeiben döntést hozó bíróságok és más hatóságok számára a gyermekek mindenek felett álló érdekének figyelembevételét írja elő. A szülőknek ezt a kötelezettségét, nevezetesen hogy a gyermekük ügyeiben folytatott cselekedeteikben mindenekelőtt a gyermek mindenek felett álló érdeke kell hogy vezesse őket, az Egyezmény 18. cikkének 1. pontja mondja ki.
Az Egyezmény 7. cikkének 1. pontja - többek között - a gyermeknek azt a jogát mondja ki, hogy lehetőség szerint ismerje szüleit és ezek neveljék,
8. cikkének 1. pontja - ugyancsak többek között - a gyermeknek családi kapcsolatai megtartásához fűződő jogát fogalmazza meg,
9. cikkének 1.2. és 3. pontjai is lényeges gyermeki és szülői jogokat fogalmaznak meg. 1. pontja szerint az Egyezményben részes államoknak gondoskodniuk kell arról, hogy a gyermeket szüleitől ezek akarata ellenére ne válasszák el (kivéve, ha ez az elválasztás a gyermek mindenek felett álló érdekében szükséges), 2. pontja szerint ez utóbbi esetben minden esetben valamennyi érdekelt félnek lehetőséget kell adni az eljárásban való részvételre és véleményének ismertetésére, a 3. pont pedig a mindkét szülőjétől vagy azok egyikétől különélő gyermeknek azt a jogát mondja ki, hogy személyes kapcsolatot és közvetlen érintkezést tarthasson fenn mindkét szülőjével (ismét azzal a kivétellel, ha ez a gyermek mindenek felett álló érdekeivel ütközik).
A gyermeknek a 9. cikk 3. pontjában biztosított, a szüleivel való kapcsolattartási jogához szorosan kapcsolódik a 10. cikk 2. pontjának az a rendelkezése, amely ezt a személyes kapcsolattartást és közvetlen érintkezést arra az esetre is biztosítani rendeli a gyermek számára, ha szülei különböző államokban bírnak állandó lakóhellyel - amit mégis kiegészít a 11. cikk 1. pontja, amely megakadályozni rendeli a gyermek jogellenes külföldre vitelét és ott-tartását, amit a tapasztalat szerint rendszerint a gyermekétől különélő szülő követ el.
Sajátos, hogy mind további más nemzetközi egyezményekben, mind más jogszabályokban és a mindennapi gyakorlatban is a továbbiakban az Egyezmény 12. cikkében előírtak kapják a legnagyobb hangsúlyt. A 12. cikk 1. pontja az ítélőképessége birtokában levő gyermek számára biztosítani kívánja azt a jogot, hogy minden őt érintő kérdésben szabadon kinyilváníthassa véleményét, és ezt figyelemmel korára és érettségi fokára kellően tekintetbe vegyék, 2. pontja pedig azt írja elő, hogy ebből a célból lehetőséget kell biztosítani számára arra, hogy minden olyan bírói vagy közigazgatási eljárásban, amelyben érdekelt, közvetlenül vagy képviselője útján, esetleg arra alkalmas szerv útján meghallgassák.
Az Egyezmény más vonatkozásban már idézett 18. cikkének 1. pontja a szülők közös felelősségét fogalmazza meg a gyermek neveléséért és fejlődésének biztosításáért, annak külön hangsúlyozásával, hogy ezek biztosítása elsősorban a szülők feladata. A cikk 2. pontja ehhez mégis hozzáfűzi, hogy amennyiben ez szükséges, az államoknak is kötelessége a szülők számára a rájuk háruló felelősség gyakorlásához megfelelő segítséget nyújtani és e célból megfelelő gyermekjóléti intézményekről gondoskodni.[4]
A gyermekek érdekeinek védelmét a hatályos Csjt. és az új Polgári Törvénykönyv Családjogi Könyve is a családjog alapelvei között mondja ki, majd ez a követelmény a családjog számos részszabályában, különösen a szülői felügyelet szabályai körében, valamint az örökbefogadás és a gyámság szabályai körében is újból hangsúlyozásra kerül. Emellett az új Polgári Törvénykönyv Családjogi Könyvében az ENSZ Gyermekjogi Egyezményét követve már a családjog alapelvei körében megfogalmazásra kerül a gyermeknek a saját családjában való nevelkedéséhez való joga.
A gyermeki jogok és a szülői jogok és kötelességek gyakorlásának elvei, kérdései közül egyesek, így különösen az ítélőképes korú gyermeknek az őt érintő kérdésekben való meghallgatása és véleményének kellő súllyal való figyelembevétele az együttélő és a különélő szülők családjában is jelentőséggel bírnak, mások elsősorban vagy kizárólag az egyre növekvő számú különélő szülőket és gyermekeiket érintik.
Mint az ENSZ Gyermekjogi Egyezménye néhány jelentősebb cikkének ismertetése során már említettük, a gyermeki jogok körében az utóbbi években akár nemzetközi egyezményekben, akár számos állam jogalkotásában és joggyakorlatában a meghatározott életkort elért, vagy az ezt az életkort ugyan még el nem ért, de ítélőképessége birtokában levő gyermeknek az őt érintő kérdések eldöntésébe való bevonása, és véleményének kellő súllyal való figyelembevétele vált az egyik legnagyobb figyelmet kiváltó kérdéssé.
A nemzetközi egyezmények közül az ENSZ Gyermekjogi Egyezményét követően külön figyelmet szentel a kérdésnek az Európa Tanács 1996. évi Egyezménye a Gyermeki Jogok Gyakorlásáról, az ugyancsak az Európa Tanács 2002. évi White Paper-je és az Európa Tanács 2003. évi Egyezménye a Gyermekek Kapcsolattartási Jogáról is. Az Európai Unió Alapjogi Chartája, amely egyetlen cikkben foglalkozik a gyermekek jogaival, annak kimondása után, hogy a gyermekeknek joguk van a jólétükhöz szükséges védelemhez és gondoskodáshoz a gyermekek jogai közül elsőként emeli ki, hogy véleményüket az őket érintő ügyekben életkoruknak és érettségüknek megfelelően figyelembe kell venni. A gyermekeknek az őket érintő bírósági vagy más hatósági eljárásban való meghallgatásának a Brüsszel II.A Rendelet olyannyira jelentőséget tulajdonít, hogy akár arra is lehetőséget nyújt, hogy ennek elmulasztása okul szolgálhasson az egyik állam bíróságának ezt elmulasztva hozott határozatának egy másik államban való el nem ismerésére.
A CEFL-nek a szülői felelősséggel - a magyar jogi szóhasználatban szülői felügyeleti joggal - kapcsolatban megfogalmazott Elvei közül a 3:4. Elv a gyermek autonómiájával, a 3:6. Elv minden őt érintő kérdésben való meghallgatásával és véleményének figyelembevételével, a 3:37. Elv pedig a gyermeknek az őt érintő bírósági vagy más hatósági eljárásokban való meghallgatásával foglalkozik. Az Elvekhez fűzött kommentárokban emellett külön is hangsúlyozásra kerül, hogy ez az ENSZ Gyermekjogi Egyezményének egyik vezető elve, amelynek nem csak a gyermeket érintő eljárásokban, hanem a mindennapi életvitel során is szerepe kell hogy legyen. Abban a kérdésben, hogy legyen-e olyan az európai országok számára közös alsó korhatár, amelyben a gyermek meghallgatása és véleményének figyelembevétele kívánatos, a CEFL nem kíván állást foglalni, erre nézve közös iránymutatóul csak a gyermek korától és érettségi szintjétől függő meghallgatását és véleményének ettől függő figyelembevételét tekinti követelménynek.
Emellett a gyermekek véleményének kialakíthatása érdekében több nemzetközi egyezmény és a CEFL Elvei is - helyesen - azt is megkívánják, hogy a gyermek ezekben a kérdésekben megfelelő tájékoztatást kapjon, hogy konzultáljanak vele és döntésének esetleges következményeiről is megfelelően tájékoztassák.
Abban a kérdésben, hogy mi legyen az az életkor, amelyben a gyermek meghallgatása, az őt érintő kérdések eldöntésébe való bevonása, véleményének lehető elfogadása indokolt, az egyes jogrendszerek különböző álláspontot követnek. Az európai jogrendszerek közül a legalacsonyabb életkort - a gyermek 7 éves korát! - a norvég jog állapítja meg, ezt követően is még viszonylag alacsony életkornak számít a 10 éves életkor megállapítása Bulgáriában. Egy 2007. évi a szülői felelősséget rendező dán törvény a 10. életévét betöltött gyermeknek arra ad lehetőséget, hogy a személyi felügyeletét, a lakóhelyét és a kapcsolattartását érintő kérdésekben felmerült konfliktusok rendezése céljából szüleit az illetékes hatóság elé citáltathassa. Többé-kevésbé általános mégis a 12 vagy a 14 éves életkor megállapítása azzal, hogy a 10 éves vagy annál idősebb életkort megállapító jogrendszerekben hangsúlyozásra kerül a gyermeknek érettségi fokától függően ennél alacsonyabb életkorban való meghallgatása is.[5]
A gyermek meghallgatásának, véleménye figyelembevételének jelentőségét nem tagadva, annak mégis reális, ésszerű életkori határt, illetve a gyermek megfelelő érettsége birtokában levőként való megítéléséhez megfelelő határt kell vagy kellene szabni. Az elmúlt években e körben három feltűnő, legalábbis megítélésem szerint megkérdőjelezhető ítélet is publikálásra került.
Az egyikben a Hamm-i felsőbíróság azért helyezte hatályon kívül az alsóbíróságnak a nagyszülőnek a saját fia ellen a 4 éves unokája láthatása ügyében hozott elutasító ítéletét - az elutasító ítéletben fel sem merült a nagyszülőnek az unokájával szemben tanúsított esetlegesen kifogásolható magatartása - mert az elsőfokú bíróság a kapcsolattartás kérdésében való döntése során nem hallgatta meg a 4 éves (!) gyermeket. A másodfokú bíróság álláspontja szerint az e kérdésben való döntésnél a gyermek akaratától és a nagyszülőjéhez való kötődése minőségétől függően kellett volna ítéletet hozni, ez pedig a gyermek meghallgatása nélkül nem bírálható el.[6]
A másik ügyben a német Alkotmánybíróság egy 2007-ben hozott döntésében a gyermek akaratának lehető leghitelesebb megállapítása érdekében kapcsolattartási eljárásban már a 3 éves (!) gyermek akár szakértő útján való személyes meghallgatását is szükségesnek mondta ki.[7]
A harmadik ügyben egy bécsi bíróság álláspontja szerint Ausztriának azért nem kellett egy belgiumi bíróságnak a gyermek elhelyezése kérdésében hozott ítéletét figyelembe venni, mert az ítélet meghozatala során - amely egyébként az eljáró bíró által is tudottan azzal járt, hogy a gyermek állandó tartózkodási helye ennek folytán Belgium helyett Ausztria lett - a belga bíróság nem hallgatta meg az eljárás idején 6 éves (!) gyermeket. Az osztrák bíróság az ügyben azt is hangsúlyozandónak ítélte, hogy a belga bíróság ítélete ebben az ügyben nemcsak a gyermek apai vagy anyai elhelyezéséről szólt, hanem a gyermek Belgiumban vagy Ausztriában való felnevelkedéséről is, ez pedig az osztrák bíróság álláspontja szerint már azért is szükségessé tette volna a gyermek meghallgatását, mert ez a gyermek számára a nyelvek különbözőségéből, az óvodai és iskolai rendszerek különbözőségéből, sőt az országok egyéb sajátosságai [például klíma, étkezés (!) stb.] eredő változásokkal is járt, ezek pedig a bíróság álláspontja szerint olyan jelentőségű kérdések, amelyek feltétlenül indokolttá tették volna, hogy az ítélethozatal során a gyermek meghallgatásra kerüljön.[8] Idekívánkozhat mégis a kérdés, ha a szülők közösen váltanának otthont akár Belgiumból Ausztriába, vajon ugyanezekre a jelentős változásokra tekintettel, amelyek nyilvánvalóan szintén érinthetnék a gyermeket is, szintén meg kellett volna hallgatni a 6 éves gyermeket?
Az újabb álláspontok közül akad álláspont, amely szerint a gyermek meghallgatása és véleményének elfogadása a gyermek meghatározott életkora helyett a gyermek megfelelő érettségi szintje felé tolódik el. Ez az álláspont mégis kiegészítendő volna azzal, hogy a gyermek érettségi szintje az őt érintő különböző kérdésekben szükségszerűen eltérően ítélendő meg. Nyilvánvalóan más, magasabb érettségi szintet kíván például a gyermeknek a nem életmentő orvosi beavatkozás tekintetében kialakított véleménye (az életmentő beavatkozásnál ez természetesen eleve nem jöhet szóba) vagy akár az iskolája, a pályaválasztása kérdésében való véleménye, és ha nem is a 3 éves életkort, de az előző kérdéseknél alacsonyabb érettséget kíván a nagyszülőjéhez való ragaszkodásának, vagy éppen a mostohaszülőjétől való idegenkedésének figyelembevétele.
És - bár erről nem igen esik szó - a gyermeket érintő azokban a kérdésekben, legyen az a gyermek elhelyezése, a kapcsolattartás vagy más kérdés, amelyekben őt illetően a szülők között nézeteltérés van, a gyermek véleményének kialakulásában a gyermeknek a szülők részéről való befolyásoltsága, vagy legalább befolyásolhatósága sem hagyható figyelmen kívül.
A magyar jog figyelme - bár korábban is volt egy-két ilyen szabálya - a Gyermekjogi Egyezményhez való csatlakozásunk után a Csjt. 1995. évi módosítása során és a Gyermekvédelmi törvény szabályaiban irányult erősebben az ítélőképes korú gyermek meghallgatásának és véleménye figyelembevételének követelménye felé, és természetesen követik ezt a követelményt az új Polgári Törvénykönyv szabályai is.
A gyermek részvételét az őt érintő családjogi eljárásokban tartja a Gyermekjogi Egyezmény egyik legfontosabb alapelvének a magyar jogirodalomban Filó Erika,[9] később azonban a gyermekelhelyezés bírósági úton történő rendezése kapcsán hozzáteszi, hogy előfordulhat mégis olyan eset, hogy a 14. életévét betöltött gyermek sem tudja felmérni valós érdekét, hogy az önálló döntése veszélyhelyzetet idézhet elő, így ilyen esetekben a bíróság mellőzheti a gyermek által választott elhelyezést.[10]
Abban a kérdésben, hogy milyen életkorban vagy életkortól függetlenül érettségi fokától függően mikor kerüljön a gyermek meghallgatásra és mikor kerüljön sor véleményének elfogadására, a magyar jog szabályai kiegyensúlyozottak. Több kérdésben a gyermek 14 éves életkorát írják elő, másokban, akár életkor megjelölése nélkül, az ítélőképessége birtokában levő gyermekre nézve, ismét másokban a két szempontot, a gyermek életkorát és ítélőképessége birtokában létét kombinálva tartalmaznak e tekintetben szabályozást. Ugyancsak - helyesen - több szabály utal arra is, hogy melyek azok a kivételes esetek, amikor a gyermek véleménye azért nem vehető figyelembe, mert ez érdekeivel szemben állna. Más jogrendszerekhez hasonlóan a magyar jogban is hiányzik mégis a figyelemfelhívás arra, hogy a gyermeket érintő azokban a kérdésekben, amelyekben a szülők között nézeteltérés van, a gyermeknek a szülők részéről való befolyásoltsága - befolyásolhatósága - is figyelmet, vizsgálódást kellene, hogy kapjon.
Az új Polgári Törvénykönyv szabályai több kérdésben is rendelkeznek az ítélőképessége birtokában levő gyermek meghallgatásáról, véleményének figyelembevételéről.
Így először a cselekvőképesség szabályai körében írják elő, hogy a gyermek törvényes képviselőjének (ez rendszerint a gyermek szülője) a kiskorú személyét és vagyonát érintő jognyilatkozata megtétele során a korlátozottan cselekvőképes és az ítélőképessége birtokában levő cselekvőképtelen kiskorú véleményét figyelembe kell vennie.
Ezt követően a családjogi szabályok körében a kérdés többször is visszatér. Elsőként a házasság felbontásának szabályai körében kerül hangsúlyozásra, hogy a szülőknek a szülői felügyelet gyakorlásának (a megszokott, hagyományos szóhasználat szerint a gyermek elhelyezésének) és a szülő és a gyermek közötti kapcsolattartásnak a rendezése során az ítélőképessége birtokában levő gyermekük véleményét is figyelembe kell venniük, majd a szülői felügyeleti jog több szabálya is rendelkezik erről a kérdésről.
A szülői felügyelet általános szabályai körében külön szakasz rendelkezik a gyermekek bevonásáról az őket érintő kérdésekben való döntésbe. Eszerint a szülőknek tájékoztatni kell gyermeküket az őt érintő döntésekről, biztosítaniuk kell, hogy az ítélőképessége birtokában levő gyermekük a döntések előkészítése során véleményt nyilváníthasson, a törvényben meghatározott esetekben szüleivel közösen dönthessen. A szülőknek a gyermek véleményét - korára, érettségére való tekintettel - megfelelő súllyal figyelembe kell venniük. Ugyancsak a szülői felügyeleti jogok körében nevesített esetként szabályozott, hogy azt a kérdést, hogy a gyermek milyen életpályára készüljön a törvényben felsorolt egyéb körülmények figyelembevételével a szülők és a gyermek közösen döntik el.
A gyermek elhelyezése és az elhelyezés megváltoztatása iránti perekben (az új Polgári Törvénykönyv szóhasználata szerint a szülői felügyelet gyakorlásának rendezése iránti perekben) a ma hatályos joghoz hasonlóan a 14. évét betöltött gyermek tekintetében főszabály szerint csak egyetértésével hozható döntés, kivétel ez alól, ha választása a fejlődését veszélyeztetné. A 14 évesnél fiatalabb gyermeket pedig "indokolt esetben", különösen, ha ezt maga kéri, kell ebben a perben meghallgatni. És a kapcsolattartásról való gyámhatósági döntés is azok közé a kérdések közé tartozik, amelyben a gyámhatóságnak a törvény rendelkezése szerint a döntés előtt az ítélőképessége birtokában levő gyermeket meg kell hallgatnia.
A 14. életévét betöltött gyermek véleményének feltétlen tiszteletben tartását kívánja meg a ma hatályos joggal egyezően az új Polgári Törvénykönyv két, a gyermek jövőbeli státuszát érintő kérdésben. Az egyik: a 14. életévét betöltött gyermek csak a beleegyezésével fogadható örökbe, a másik pedig: a teljes hatályú apai elismerő nyilatkozat ilyen hatályához a 14. életévét betöltött gyermek hozzájárulása is szükséges. Az örökbefogadására vonatkozóan emellett a 14. életévét be nem töltött, de ítélőképessége birtokában levő kiskorú véleményét is megfelelő súllyal figyelembe kell venni. Az örökbefogadás tekintetében a kérdésnek azért is fokozott jelentősége lehet, mert az adott esetben nemcsak új státusz szerzésével, hanem a korábbi családi státusz, esetleg a korábbi családi kapcsolatok elveszítésével is jár.
És végül a gyámrendelés és a gyámság gyakorlása körében ugyancsak külön szakasz rendelkezik az ítélőképessége birtokában levő gyermek véleményének figyelembevételéről. Eszerint: A gyámrendelés és a gyámság ellátása során az ítélőképessége birtokában levő kiskorú gyermek véleményét - korára, érettségére való tekintettel - megfelelő súllyal figyelembe kell venni, amit az új Polgári Törvénykönyv azzal is megtold, hogy nem rendelhető ki a tizenkettedik életévét betöltött gyermek gyámjául az, aki ellen a gyermek alapos okból, kifejezetten tiltakozik. A gyámság gyakorlása során pedig a gyámnak - a szülőhöz hasonlóan - biztosítania kell, hogy az ítélőképessége birtokában levő kiskorú az őt érintő kérdések előkészítésében részt vehessen és véleményt nyilváníthasson.
A témakör jelentőségét jelzi az is, hogy a legutóbb 2009 októberében számos külföldi ország részvételével "A gyermek jogainak védelme határainkon belül is kívül" címen Budapesten megrendezett konferencia egyik fő kérdésköre éppen a gyermek meghallgatásának kérdései voltak.[11]
Az a változás, hogy - mint azt már a bevezető gondolatok során említettük - a kétkeresős családokban széles körben elterjedt, hogy a szülők együttélése során mindkét szülő egyaránt részt vesz a gyermek mindennapos gondozásában, ellátásában, hívta életre az életközösség megszűnése, a házasság felbontása esetére is a gyermekétől különélővé váló szülőknek a szülői jogok megtarthatásának, a gyermeket gondozó szülővel való közösen gyakorolhatásának igényét.
A kérdés egyes európai országokban és az USA több államában - bár az erre irányuló igény ekkor még inkább kivételes volt - az 1970-es évek eleje óta élő, ezt először az elvált szülők által ténylegesen kialakított ilyen gyakorlat alakítja ki. Ezt teszik azután magukévá - ha ugyan magukévá teszik - azok a bírósági döntések, amelyek a szülők erre irányuló, rendszerint már a bontóper megindítása előtt hosszabb időn át kialakított gyakorlatukra alapozott megállapodásának hajlandóak helyt adni. A törvényi szabályozás, a házasság felbontása utáni közös szülői felügyeleti jog lehetőségének elismerése azonban Svédország 1976. évi, ezt lehetővé tevő szabálya kivételével még várat magára, nem egy európai országban még hosszabb ideig várat magára.[12]
Az intézmény jogszabályi elfogadottá válása azután felgyorsul. Norvégiában 1981 óta, Dániában 1985 óta, Franciaországban 1993 óta, Belgiumban és Hollandiában 1995 óta, Németországban - noha itt már egy az 1980-as évek elején kelt Alkotmánybírósági határozat kötelezte a törvényhozót ilyen törvény megalkotására - 1998 óta, Svájcban 2000 óta, Ausztriában 2002 óta, Szlovéniában - bár egyes bíróságok gyakorlata már 1996 óta lehetőséget ad rá - 2004 óta, Szerbiában 1995 óta, Lengyelországban - bár a bíróságoknak itt már az 1990-es évek elején is volt joguk ilyen ítélet hozására - 2008 óta szabályozza törvény a bontás utáni közös szülői felügyeletet. Az olasz törvényhozás 2006-ban lépett ugyan a gyermeknek a különélő szülőjével való tartós kapcsolata fenntartásának erősítésében, a közös szülői felügyeleti jog elismertetésében, a szülői felügyeleti jogoknak a szülők közötti szélesebb körű közös gyakorlása irányában, az új szabályok bírósági alkalmazása körében mégis - legalábbis egy erről szóló 2007. évi beszámolóig - kevés változott, és jelentősebb elterjedését illetően a jogirodalom is szkeptikus.[13]
A házasság felbontása, az életközösség megszűnése utáni közös szülői felügyeleti jog intézményének "felgyorsulása" azonban ennél többel is járt. Az európai jogrendszerek nem is kivételes részében a bontás utáni közös szülői felügyelet nemcsak törvényi szinten is elfogadottá vált, hanem igen gyorsan a házasság felbontása során a csak az egyik szülőnek ítélendő szülői felügyeleti joggal szembeni főszabállyá is vált, sőt egyes jogrendszerekben, bár szerencsére ezek vannak kisebb számban - megítélésem szerint helyességét illetően megkérdőjelezhető módon - megítéléséhez a szülők erre irányuló közös kérelme sem szükséges, azt a bíróság az egyik szülő kérelmére akár a másik szülő ellenzése esetén, sőt akár hivatalból is elrendelheti.
Ez utóbbi gondolatot követi a nemzetközi egyezmények közül az Európa Tanács 2002. évi White Paper-je is, amelynek 22. cikke első mondata szerint a házasság felbontása vagy érvénytelenné nyilvánítása vagy a szülők együttélésének megszűnése önmagában nem érinti a szülők jogát a szülői felelősség gyakorlására, a 22. cikkhez magyarázatul fűzött 67. pont pedig mintegy a főszabály alóli kivételként utal arra, hogy lehetnek mégis esetek, amelyekben a gyermek érdekét a szülői felügyeleti jogok megosztása vagy azoknak egyedül egyik szülőnek való odaítélése szolgálhatja. Az ilyen esetek példájaként azt említi, amikor az egyik szülő a gyermek megszületése után egyáltalán nem mutatott érdeklődést gyermeke irányában, vagy azt, ha a gyermek apasága apasági perben az apa akarata ellenére került megállapításra.
A CEFL 3:10. Elve szinte szó szerint megismétli a White Paper 22. Cikkének első mondatában kimondottakat, és ezzel - a kommentárjában kifejezetten hangsúlyozva is - a házasság felbontása utáni közös szülői felügyeletet tette az együttélő házastársak vagy élettársak által addig közösen gyakorolt szülői felügyelet automatikus folytatódásaként a házasság vagy az élettársi közösség megszűnése esetére is a csak az egyik szülőt megillető szülői felügyelettel szembeni főszabállyá. Külön Elv, a 3:15 Elv ad mintegy kivételes lehetőséget arra, hogy a szülői felügyeleti jogot akár a felek megállapodása, akár hatóság döntése alapján csak az egyik szülő gyakorolhassa.
A házasság felbontása - az életközösség megszakadása - utáni közös szülői felügyelet egyes európai országokban olyan szinten általánossá vált, hogy akad ország, így például Dánia vagy Hollandia, ahol ez a megoldás érvényesül az esetek mintegy 90%-ában.[14]
Az indokoltnál kevesebb szó hangzik el arról - bár olvasni ilyent is - hogy a házasság felbontása utáni közös szülői felügyelethez az elvált házastársak, az életközösségüket megszüntetett élettársak közötti együttműködési készség is szükséges, hogy e nélkül ez a gyermek érdekével is szembekerülhet.[15]
Arra nézve, hogy mire terjed ki a közös szülői felügyeleti jog tartalma nincs egységes álláspont. Több jogrendszer - helyesen - ennek a szülők részéről való előzetes rendezését, akár a szülők megállapodásának a bontóperben való előadását is megkívánja, mások nem szólnak róla.
A gyermek tartózkodási helyének meghatározását valamennyi e kérdésben egyáltalán rendezést adó törvény megköveteli.
A legmesszebb a szülői felügyeleti jogok mikénti gyakorlásának a szülők részéről való rendezése kérdésében a holland Polgári Törvénykönyv Családjogi könyvének 2009. március 1-jén hatályba lépett reformja megy, amely a bontókereset benyújtása előfeltételéül szabja meg, hogy a szülők a szülői felügyeleti joguknak a házasság felbontása utáni időre szóló mikénti gyakorlása tekintetében közösen elkészített tervet (ún. Elternschaftsplan) nyújtsanak be a bírósághoz. A Törvény azoknak a kérdéseknek a minimumát is meghatározza, amelyekről a tervben rendelkezni kell, és annak pótlására is tartalmaz rendelkezéseket, ha a szülőknek nem sikerül a szülői felügyeleti jogaiknak a bontás utáni mikénti gyakorlására közös tervet elkészíteni. Az ilyen közös terv elkészítésében való megegyezés hiánya azonban nem akadálya a házasság felbontása utáni közös szülői felügyeleti jog bírósági megítélésének.[16] A CEFL 3:12. Elve azok között a fontos kérdések között, amelyekben a szülői felügyeleti jogok közös gyakorlását kívánja meg a gyermek nevelését, orvosi ellátását, tartózkodási helyének megállapítását és vagyonának kezelését jelöli meg. Ugyanakkor mindennapos ügyekben, valamint a sürgős döntést kívánó ügyekben az egyik szülő egyedüli eljárását is jogosnak tartja.
Megjegyzést kíván, hogy a házasság felbontása utáni közös szülői felügyeleti jog szabályai, kérdései, legyen ez a közös szülői felügyeleti jog az egyes országokban inkább általános vagy inkább kivételes, ma már az élettársi közösségben élő szülőkre és azok gyermekeire ugyanúgy vonatkoznak a szülők élettársi közösségének megszűnése esetén. Az előzőekben idézett holland bontójogi reform ezt külön ki is mondja.
A magyar bíróságok gyakorlatát gyakran bírálók számára feltűnő lehet, hogy függetlenül attól, hogy a házasság felbontása utáni közös szülői felügyeletet tekintik főszabálynak vagy nem, csaknem valamennyi e tanulmányban idézett munka szerzője szükségesnek tartja hangsúlyozni, hogy hazájában a házasság felbontása után a gyermek anyai elhelyezése a domináns, akár a 90%-ot is meghaladó.
Minden bizonnyal a közös szülői felelősségnek, a közös szülői felügyeleti jognak a házasság felbontása utáni továbbvitele iránti igény fogalmazódik meg a gyermeknek a szülők különválása esetén való, a szülők közötti megosztott (váltott) elhelyezése iránti, bár a közös szülői felügyeletnél sokkal kisebb fokban, de szintén terjedőben levő igényben is.[17]
A kérdés megválaszolása korántsem egységes. Vannak jogrendszerek, amelyek az osztott elhelyezésre egyáltalán nem adnak lehetőséget, ilyen például Ausztria, és amelyekben éppen ellenkezőleg ez az intézmény egyre nagyobb szerephez jut, jelentősége egyre nagyobb hangsúlyt kap, ilyen különösen Franciaország vagy Svédország, és olyanok is, ahol létezik ugyan, de alig van jelentősége. Elismertségében vagy elismertségének hiányában, kisebb fokú elismertségében minden bizonnyal jelentősége van annak is, hogy az adott jogrendszer inkább az intézmény előnyeinek vagy inkább hátrányainak juttat hangsúlyt. Vitatott és korántsem egységesen megválaszolt továbbá, hogy hol a határ a különélő szülő számára bőkezűbben, nagyobb időtartamban biztosított kapcsolattartási jog és a gyermek váltott elhelyezése között. Egyes álláspontok már a 30-70%-os elhelyezést váltott elhelyezésnek tekintik, mások a legalább 40-60%-os arányt kívánják meg, sőt olvashatni az 50-50%-os megosztás követelményéről is.
A jogrendszerek többségében emellett, ha megengedett is az osztott elhelyezés, ez csak a szülők közös kérelmére engedélyezhető, de akad olyan jogrendszer is, amelyben ennek engedélyezése közös megegyezés nélkül, csak az egyik szülő kérelmére is megtörténhet.
A gyermek váltott elhelyezését előtérbe helyező törvények közül figyelmet érdemel Franciaországnak egy 2002-ben hozott törvénye, amelynek ebben a kérdésben az a kiinduló álláspontja, hogy ez a megoldás az, amely a szülők életközösségének megszűnése után leginkább biztosítja mindkét szülő kapcsolatát a gyermekkel. A törvényhozó annyira pártolja ezt a megoldást, hogy akár arra is lehetőséget nyújt, hogy a bíróság előbb csak meghatározott időre rendelje el a váltott elhelyezést, ezt az időt mintegy kísérleti időnek szánva, amely segít a szülőknek konfliktusaik megoldásában és az új körülményekhez való alkalmazkodásban. Így a váltott vagy a csak az egyik szülőnél való elhelyezés kérdésében csak e próbaidő letelte után újból dönt a bíróság.[18]
A másik ország, amelynek jogrendszerében a gyermek váltott elhelyezése fokozottabb figyelmet kap, Svédország. Statisztikai források szerint 1992/93-ban az esetek 4%-ában, 2001-2002-ben 18%-ában, 2005-ben pedig már 21%-ában került ez a megoldás alkalmazásra. A váltott elhelyezés a francia joghoz hasonlóan a svéd jogban is elrendelhető az egyik szülő ellenzése esetén is, és ami talán külön hangsúlyozást érdemel, ezekben az esetekben korántsem kivételes, hogy ennek elrendelésére a gyermek ez irányú kérelme alapján kerül sor.[19]
Mind a francia, mind a svéd gyakorlatban feltétele mégis a váltott elhelyezésnek, hogy az ne érintsen túl alacsony életkorú gyermeket (a svéd gyakorlatban 3 éven aluli gyermeket), hogy a szülők ne lakjanak egymástól túl nagy távolságra, hogy a szülők közt legalább valamelyes együttműködési készség legyen, és természetesen, hogy az ne legyen a gyermek érdekével ellentétes.
Elfogadott, de inkább kivételes a gyermekek váltott elhelyezése Németországban,[20] Olaszországban, Hollandiában, Norvégiában, Svájcban, Spanyolországban - ahol ezt újabb törvényhozói törekvések mégis erősíteni kívánják.
Korábban kivételes volt, és döntően az anyai elhelyezés volt jellemző Belgiumban is. Egy 2006. évi törvény azonban a szülők egyenjogúságának hangsúlyozásával a bírók kötelességévé tette az osztott elhelyezés propagálását, és az osztott elhelyezés lehetőségének minden olyan esetben való vizsgálatát, amelyben ezt a szülők valamelyike kéri. Sőt a törvény csak akkor ad lehetőséget az osztott elhelyezéstől való eltekintésre, ha a nem osztott elhelyezés volna a bírósági döntésben megindokolandó okból a megfelelő megoldás.[21]
A CEFL 20. Elvének 2. pontja is tartalmaz rendelkezést a gyermekek váltott elhelyezésére. Eszerint akár a szülők megállapodása alapján, akár hatósági döntés alapján sor kerülhet erre, a hatósági döntés meghozatalánál figyelembe veendő szempontok tekintetében azonban a CEFL további szempontokat is megfogalmaz. Ilyenek - bár az Elvhez fűzött kommentár szerint nem kimerítően felsoroltak - a) a gyermek életkora és véleménye, b) a szülői felügyeletet gyakorló szülők készsége és képessége a gyermek ügyeiben és saját személyes helyzetükben való együttműködésre és c) a szülői felügyeletet gyakorló szülők lakóhelye és a gyermek iskolájának helye közötti távolság. Az Elv kommentárja nem zárná ki, hogy a gyermek váltott elhelyezésére a szülők megállapodása hiányában is sor kerüljön, ezt mégis csak kivételes esetekre ismerné el, és külön is felhívja a figyelmet arra, hogy ez a döntés ne fossza meg a gyermeket a stabil környezetétől.
A szakirodalom a váltott elhelyezés néhány nem családjogi vonatkozású hátrányára is felhívja a figyelmet. A gyermek regisztrált lakóhelyének hiányából eredő ilyen hátrányok merülhetnek fel például a gyermek iskoláztatásával vagy egészségügyi ellátásra való jogosultságával kapcsolatban. Családjogi vonatkozású viszont az a kérdés, hogyan alakuljon a gyermektartásra való jogosultság a szülők között megosztott elhelyezés esetén.[22]
A magyar családjogban a házasság felbontása utáni közös szülői felügyeleti jog a Csjt. 1995. évi módosítása során került először szabályozásra, de már a Csjt. 1986. évi módosítása során megállapításra kerültek olyan kérdések, amelyekben a különélő szülőket törvénynél fogva együtt-döntési jog illeti meg - tegyük hozzá arra tekintet nélkül, hogy van-e közöttük együttműködési készség vagy nincs. Ilyen kérdések - és ezek minimális változtatással a Csjt. 1995. évi módosításában is szerepelnek: a gyermek nevének meghatározása (1995 óta megváltoztatása is), tartózkodási helyének kijelölése, valamint képzési irányának (1995 óta iskolájának) és életpályájának megválasztása.[23] A bíróság feljogosíthatja emellett a különélő szülőt a vagyonkezelés és a gyermek vagyoni ügyeiben a törvényes képviselet jogával is.
Az új Polgári Törvénykönyv Családjogi Könyve a törvénynél fogva közösen gyakorlandó szülői felügyelet körébe tartozó kérdéseket annyiban kiegészíti, hogy idesorolja a gyermek állampolgárságának megváltoztatását is, a gyermek tartózkodási helyére azonban - helyesen - csak a szülői felügyeleti jogokat gyakorló szülő lakóhelyén (tartózkodási helyén) kívüli, valamint a külföldi tartózkodási hely kijelölésére tartalmazza ezt a követelményt. Azokat a kérdéseket, amelyekben a bíróság a gyermekétől különélő szülőt további szülői felügyeleti jogokkal ruházza fel, kiegészíti a törvény a gyermek gondozásával, nevelésével összefüggő egyes feladatok elláthatásával.
A különélő szülők együtt-döntésére utalt kérdések tekintetében a hatályos Csjt. a szülők megállapodása hiányában a bíróság, az új Polgári Törvénykönyv Családjogi Könyve a gyámhatóság hatáskörébe utalja a döntést. A gyakorlat arról tanúskodik, hogy az ilyen viták még a gyermek iskoláztatása, iskolaválasztása kérdésében sem kivételesek.
Ami a házassági életközösség megszűnése, a házasság felbontása utáni közös szülői felügyeletet illeti, e tekintetben a hatályos Csjt. különbséget tesz egyfelől a szülők együttélésének tényleges megszakadása és másfelől a szülői felügyeletnek a házasság felbontása során történő bírósági rendezése között. Az előbbi esetre a szülők ellentétes megállapodása hiányában a különélő szülők tekintetében is fennállónak tekinti a közös szülői felügyeletet, az utóbbiban a közös szülői felügyeletet a szülők kérelmére a bíróságnak kell elrendelnie. Ez esetben a szülőknek a Csjt. 1995. évi módosításához kapcsolódó 12/1995. IM sz. rendelet szerint nyilatkozniuk kell arról is, hogy milyen módon kívánnak a közös szülői felügyelet gyakorlása során különös tekintettel a gondozási, nevelési tevékenység ellátását illetően együttműködni. Ha a közös szülői felügyelet gyakorlása során a szülők már nem tudnak együttműködni, a közös szülői felügyeletet a bíróság bármelyik szülő kérelmére megszünteti - feltéve, hogy a megszűntetés a gyermek fejlődése szempontjából is indokolt.
Arra nézve, hogy a közös szülői felügyelet mennyire vált a különélő, elvált szülők között elterjedtté, nem állnak rendelkezésre adatok. Noha olvasható olyan álláspont, amely szerint ezt "sokan választják",[24] ez ma Magyarországon még minden bizonnyal inkább kivételesnek semmint általánosnak, főszabálynak tekinthető.
Az új Polgári Törvénykönyv Családjogi Könyve a közös szülői felügyelet gyakorlásához a házasságukat még fel nem bontott, de ténylegesen már nem együttélő szülők tekintetében is - helyesen - a szülők erre irányuló megállapodását kívánja meg, bontóperben pedig a mai joghoz hasonlóan, a szülők erre irányuló közös kérelmére akár a felek egyezségének jóváhagyásával, a bíróság dönt ebben a kérdésben. A Törvénykönyv emellett - mintegy köztes megoldásul - arra is lehetőséget nyújt, hogy a különélő szülők a szülői felügyeleti jogokat és kötelezettségeket egymás között megoszthassák.
Új, kétségtelenül indokolt szabálya a Törvénykönyvnek, hogy a különélő szülőknek a közös szülői felügyelet gyakorlása során biztosítaniuk kell gyermekük kiegyensúlyozott életvitelét.
A CEFL Elveiben és egyes külföldi jogokban is megállapítotthoz hasonlóan az új Polgári Törvénykönyv is tartalmaz továbbá szabályt arra nézve, hogy azonnali intézkedést igénylő esetben az egyik szülő - a másik szülő értesítése mellett - közös szülői felügyelet esetén is dönthet önállóan.
Hogy a házasság felbontása utáni közös szülői felügyeleti jog az új Polgári Törvénykönyv hatálybalépése után mennyire lesz elterjedt, kérdéses. A közös szülői felügyeleti jog szélesebb körű elterjedésének minden bizonnyal gátja lesz, hogy az új Polgári Törvénykönyv bontójogi szabályai - szemben a ma hatályos családjoggal - közös megegyezésen alapuló bontás esetén a szülők közötti közös szülői felügyelet esetére nem kívánják meg sem a gyermek jövőbeli tartása kérdésében, sem a gyermek és a szülő közötti jövőbeli kapcsolattartás, valamint a gyermek tartózkodási helyének meghatározása kérdésében a házastársak megegyezését és megegyezésük perbeli egyezségbe foglalását, valamint a perbeli egyezség bírósági jóváhagyását. Erről a minimális garanciáról pedig a házasság felbontásakor még nagyobb egyetértésben levő szülőktől sem várható el a jövőre nézve való lemondás.
Bár - szemben az előbbi észrevételemmel - nem áll a közös szülői felügyeletben való megegyezés útjában, megjegyzést kíván, hogy hiányzik, vagy legalábbis ma még hiányzik a szülőktől a közös szülői felügyeleti jog mikénti gyakorlásának rendezését megkívánó, imént idézett 12/1995. IM sz. rendeletben foglalt szabály pótlása is.
A tárgyalt kérdések köréből utolsóként egy megválaszolásában korántsem egységes, megoldását illetően jelentős ellentmondásokkal terhes problémakört, nevezetesen a gyermeknek gondozó szülőjével külföldre való távozásának, távozhatásának bemutatását választottuk. Speciális eseteket nem számítva, amelyekre még visszatérünk, a mérleg egyik serpenyőjében a gyermek joga mindkét szülőjéhez és a szülők azonos jogai a szülői jogok gyakorlásában, másik serpenyőjében, legalábbis az európai országokat illetően, az Európai Unió Alapelvei között is számon tartott, a személyeknek az államok közötti szabad mozgása, szabad költözése és szabad munkavállalása van.
Nemzetközi egyezmények a gyermeknek a gondozó szülőjével való külföldre távozhatásának kérdését nem szabályozzák. A kérdés mintegy másik oldalát, a gyermeknek rendszerint a másik szülő részéről történő jogellenes elvitelét és annak polgári jogi hatásait igen, az ENSZ Gyermekjogi Egyezménye pedig - mint ezt már említettük - csak arra nézve tartalmaz az államok részére előírt kötelezettséget, hogy arra az esetre is biztosítsák a gyermek számára a szülőjével való személyes és közvetlen kapcsolattartási jogot, ha szülei különböző államokban bírnak állandó lakóhellyel.
A CEFL már önálló Elvet, a 3:21. Elvet szánja a tartózkodási hely megváltoztatásának. Az Elvet ennek megalkotására, mint erre kommentárja rámutat, az európai társadalmakban, különösen az európai állampolgárok közötti egyre növekvő mobilitás vezette. Arra az esetre, ha a szülők a felügyeleti jogot közösen gyakorolják - és ezt tekinti, mint az előzőekben már láttuk számos külföldi joghoz hasonlóan akár anyai, akár apai elhelyezés mellett a CEFL is főszabálynak - és egyikük a gyermek tartózkodási helyét akár belföldi, akár külföldi tartózkodási helyre meg kívánja változtatni, elsősorban annyit ír elő, hogy erről a másik szülőt előzetesen tájékoztatnia kell, majd hozzáfűzi, hogy amennyiben a szülők ebben a változtatásban nem értenek egyet, bármelyikük az illetékes hatóság döntését kérheti. E döntéshez azután több valóban megfontolásra, mérlegelésre érdemes szempont figyelembevételét is megadja. Ezek: a) a gyermek életkora és véleménye, b) a gyermek jogának megtartása személyes kapcsolatának fenntartására a szülői felügyeleti jog jogosultjaival, c) a szülői felügyeleti jog jogosultjainak egymással való együttműködési készsége és képessége, d) a szülői felügyeleti jog jogosultjainak személyes viszonyai, e) a földrajzi távolság és az elérhetőség, és utolsóként említve, de korántsem utolsó sorban f) a személyek (nyilván a szülők) szabad mozgása. Ezeknek a szempontoknak a meghatározása, mint arra az Elv kommentárja rámutat, arra szolgálnak, hogy segítsék az illetékes hatóságokat a minden bizonnyal nem könnyen meghozandó döntésben való megfelelő egyensúly megtalálásához.
A CEFL tudatosan nem tesz különbséget a gyermek belföldi vagy külföldre történő lakóhelye megváltoztatása között, a gyakorlatot azonban - szűk kivételektől eltekintve - döntően a külföldre történő lakóhely változtatás foglalkoztatja. Ugyanígy az egyes országok belső jogalkotására bízva tudatosan nem kíván a CEFL állást foglalni abban a kérdésben, hogy a szülők megállapodása hiányában bíróság vagy más hatóság döntsön a kérdésben. A gyakorlat e tekintetben arról tanúskodik, hogy a kérdés jogerős eldöntése, legalábbis végső soron bírói eljárásban történik, hozzátehetnők, a kérdésben a végső döntést rendszerint nem is az első fokon eljáró bíróság hozza meg.
Az egyes országok gyakorlatában a kérdés megoldása, a kérdés megválaszolása még a szempontok gondos mérlegelésével, a CEFL-ben felsoroltakon túlmenő szempontok vizsgálatával sem tekinthető egységesnek. Több ország ítélkezési gyakorlatára - amennyiben a kérdést a szülők megállapodásának hiányában bíróságnak kell eldöntenie - inkább a gyermeknek a gondozó szülővel való külföldre távozásának engedélyezésétől való elzárkózás a jellemző. Gyakoribb e tekintetben a gyermeket gondozó szülő kérelmének, keresetének elutasítása, és ritkább az ezen kérelemnek, ezen keresetnek való helyt adás. De adott esetben ez utóbbi is hosszabb, évekig tartó pereskedés eredménye lehet. A kérdés elbírálásában a CEFL-ben megjelölteken túl jelentőséghez jut vagy juthat, hogy a gyermekétől különélő szülő mennyire tart szoros kapcsolatot különélő gyermekeivel - akadt eset, amelyben a különélő szülő a gyermekek szokásos kéthetenkénti hétvégére való elvitele mellett az ebédidőt hetente többször is gyermekeivel töltötte - vagy éppen a házassága felbontása után egyáltalán nem mutatott gyermeke irányában érdeklődést, de jelentőséget kaphat az is, hogy a gyermek külföldre való vitelét ellenző apa a gyermek anyai elhelyezése helyébe lépő apai elhelyezése esetén képes volna-e a gyermekéről való mindennapos gondoskodásra. Egy másik esetben az jutott fokozottabb értékelésre, hogy a gyermeket gondozó szülő számára külföldön biztosított volt a gyermek és a saját maga megélhetéséről való gondoskodás, míg az elvitelt ellenző szülő anyagi helyzete annyira instabil volt, hogy a gyermektartást sem volt képes rendszeresen fizetni.
A külön elbírálást kívánó esetek közé tartoznak azok az esetek, amelyekben a házasság megszűnése, az élettársi kapcsolat megszakadása után a gyermeket döntően egyedül gondozó szülő gyermekével volt hazájába kívánna visszatérni, ahol a gyermeke ellátásában, gondozásában is segítséget nyújtó megszokott családi környezete várná őt. A bírósági gyakorlat ezekben az esetekben sem teljesen egységes, vagy legalábbis egyesekben könnyebben, másokban nehezebben, hosszabb eljárás után juthat csak a gyermekével hazájába visszatérni kívánó szülő ezt jóváhagyó döntéshez. Vannak esetek - szerencsére kivételesek - amikor a külföldről áttelepült anya elveszíti az addig házassága révén szerzett tartózkodási engedélyét, esetleg munkavállalási engedélyét. Ezekben az esetekben a gyermek joga mindkét szülőjéhez - amelyre a gyermek külföldre vitelének engedélyezését elutasító ítéletek gyakran hivatkoznak - bármilyen ítéletet hozna is a bíróság, mindenképpen sérül, könnyebb tehát a gyermek külföldre vitelének engedélyezése.
Már nehezebb a döntés azokban az esetekben, amelyekben "csak" egzisztenciateremtés, csak a képzettségének megfelelő munkakör szerzése indokolja a gyermeket gondozó szülőnek a gyermekével más országba való áttelepülésének szándékát. Ilyen esetekben gyakoribb is az áttelepülés iránti igény elutasítása. De éveken át folyó peres eljárásban kellett a holland bíróságoknak eljárnia olyan ügyben is, amelyben az anya házasságának felbontása után új svájci partneréhez kívánt gyermekével együtt Svájcba áttelepülni, és ott svájci partnerével utóbb házasságot is kötve, tőle gyermeket várva új életet kezdeni.[25]
Ingadozóbb a kérdés megítélése a német jogtudományban és bírói gyakorlatban. A legkirívóbb a probléma megoldására adott válasz - vagy éppen nem adott válasz - szempontjából talán az az ítélet, amelyben egy német bíróság az addigi közös szülői felügyeletet kizárólag az anyára ruházta ugyan át, de a gyermek tartózkodási helye megválaszthatásának kivételével. Ez a kérdés tehát a szülők közös döntésében maradt a bíróság bármiféle döntése nélkül.[26]
Az angol joggyakorlat inkább a gyermeknek a gondozó szülőjével való külföldre távozását engedélyező képet mutat. Erre a gyakorlatra hosszabb időn át szinte kizárólag egy 2001-ben hozott bírói ítéletben (a Payne v. Payne ítéletben) kimondott iránymutatás volt a döntő, ami még ma is széles körben irányadó. Eszerint az iránymutatás szerint, ha a gyermeket gondozó szülőnek ésszerű indoka van a más országba való áttelepüléshez, a gyermeknek a gondozó szülőjével való együtt maradásnak, a gyermek számára ebben rejlő érzelmi és pszichikai biztonságnak és ezeket figyelembe véve a gyermek áttelepülése engedélyezésének kell elsőbbséget biztosítani. Az áttelepülés engedélyezésének megtagadása az iránymutatás szerint a gyermek destabilizálását is eredményezheti.
Említést kívánhat, hogy egy 2005-ben publikált, a 2003. évi bírói gyakorlatot bemutató tanulmány e körben még kizárólag olyan ítéleteket közöl, amelyek az említett iránymutatás figyelembevételével, esetleg erre hivatkozással is, a gyermeknek a gondozó szülőjével idegen országba való áttelepülését az ezt ellenző szülő kereseti kérelme ellenére is engedélyezi, ugyanezen szerző egy 2009-ben publikált tanulmányában a 2007. évi bírói gyakorlatból már mind a gyermeknek a gondozó szülőjével való áttelepülését, rendszerint a gondozó szülő eredeti hazájába való visszatelepülését engedélyező, mind az engedélyezést megtagadó ítéletek is találhatók.[27]
A hatályos magyar jogban a gyermek tartózkodási helyének meghatározása azok közé a jogok közé tartozik, amelyek a különélő szülőket akkor is közösen illetik meg, ha nem gyakorolnak közös szülői felügyeletet. Megegyezésük hiányában a kérdésben a bíróság dönt. A szabály a gyermek belföldi és külföldi tartózkodási helyére egyaránt vonatkozik. Az új Polgári Törvénykönyv Családjogi Könyve belföldön csak a gyermeknek a szülő lakóhelyén kívüli tartózkodási helyére nézve írja elő a különélő szülővel való közös döntést, arra az esetre azonban, ha a különélő szülők a közösen gyakorlandó szülői felügyeleti jogokban nem tudnak megállapodni, a döntést a gyámhatóság hatáskörébe utalja. Az új szabály szerint szemben a ma hatályos joggal a szülők megállapodása hiányában a gyámhatóság dönt a gyermek tartós vagy végleges letelepedés szándékával történő külföldre vitele kérdésében is - függetlenül attól, hogy ez a gyermeket nevelő szülővel együtt vagy nélküle történik.
A gyermekét nevelő szülőnek a gyermekével együtt való belföldi lakóhely változtatása - anélkül hogy ezt a Törvénykönyv külön kimondaná - a gyermekét nevelő szülőtől annyit természetesen mindenképen megkövetel, hogy erről a körülményről a másik szülőt tájékoztassa. De ehhez a lakóhely változtatáshoz kapcsolódhat az a kérdés is, vajon, különösen a több száz kilométerrel távolabbra történő lakóhely változtatás esetén is méltányos-e az új Polgári Törvénykönyv Családjogi Könyvének a hatályos joggal egyezően fenntartott az a szabálya, amely szerint a kapcsolattartás költségei, ideértve a gyermek elvitelének költségeit is, a bíróság vagy a gyámhatóság eltérő rendelkezése hiányában, a kapcsolattartásra jogosultat terhelik.[28] Hadd jegyezzük meg, hogy több külföldi jogban ilyen esetekre a költségek méltányos megosztásával találkozunk.
Ennél természetesen sokkal lényegesebb kérdés a gyermek végleges külföldre távozásának, külföldön való letelepedésének kérdése. Valószínűleg nem kell különösebb "jóstehetség" annak előrelátásához, hogy a szülők erre irányuló megállapodási készsége hiányában ebben a kérdésben az utolsó szót nem a gyámhatóság határozata fogja kimondani. A gyermekéhez kötődő, a gyermekével való kapcsolatát megtartani kívánó szülő, aki nem volt kész a gyermeke végleges külföldre való vitele kérdésében a másik szülővel való megegyezésre, minden a jog által biztosított utat - így a gyámhatósági határozat bírósági megtámadását is - végig fogja járni annak érdekében, hogy ne szakítsák el teljesen gyermekétől, különösen, hogy gyermeke ne kerüljön tőle igen távoli külföldi országba. De - mint már a bevezető gondolatok során is utaltunk rá - ez egyike a családjog azon kérdéseinek, amelyben olyan egymással ütköző érdekekkel találkozunk, amelyek között a jog a legjobb akarattal sem tud igazságot tenni. ■
Lábjegyzetek:
[1] Dr. Weiss Emilia, professor emerita, Eötvös Loránd Tudományegyetem, Állam- és Jogtudományi Kar
Visszaugrás
