"Jéghegyek vagyunk önmagunk óceánjában, egytized rész ami látszik belőlünk, kilenctized lenn van a mélyben."
(Ernest Hemingway)
Jelen cikk a cselekvőképesség új Ptk. Javaslatban (a továbbiakban: "Javaslat") megfogalmazott szabályainak az értékelésére vállalkozik. Az elemzés nem tér ki a Polgári Törvénykönyvről szóló 2009. évi CXX. törvény és a hatályos Ptk. rendelkezéseinek ismertetésére, valamint azokat nem veti össze a Javaslattal. A Javaslatban a cselekvőképességre vonatkozó szabályok közül egy területet vizsgál meg, a nagykorúak cselekvőképességére vonatkozó rendelkezéseket, s teszi mindezt az intellektuális és pszichoszociális fogyatékossággal élő emberek szemüvegén keresztül. Intellektuális és pszichoszociális fogyatékossággal élő emberek alatt az értelmileg sérült és pszichés zavarokkal rendelkező embereket értjük, akikre a továbbiakban többször célcsoportként történik utalás.
A vizsgálat alapja egy olyan szakirodalmi bázis, amely a nemzetközi jogi és fogyatékosságtudományi szakirodalmat öleli fel. A szerző ezt elemzi az angolszász országok közül Kanadában és Nagy-Britanniában, a kontinensen pedig Svédországban, Hollandiában, Németországban és Ausztriában.
Az alcímválasztást a cikk mottójaként is megjelölt idézet inspirálta, tekintettel arra, hogy hosszú évek kutatómunkája eredményeképpen megállapítható, a célcsoport cselekvőképességére vonatkozó szabályok egy jogrendszerben csak a jéghegy csúcsát jelentik, egytized rész; a mögöttük meghúzódó szabályozási koncepció, annak története, a változásokért kiáltó nemzetközi eredmények a mélyben lévő kilenctized részt alkotják.
Ebben a szellemben a szerző elemezte és értelmezte a rendelkezésre álló szakirodalmat, annak összefüggéseit, majd ezek függvényében tükröt tartott az új Ptk. Javaslat elé.
A Kodifikációs Bizottság Javaslatának[1] nagykorúak cselekvőképességére vonatkozó szabályait a Második Rész V-X. Címeiben találjuk. A szabályozás főbb jellemzői az alábbiakban foglalhatók össze:
− A Javaslat cselekvőképességet érintő gondnokság alatt a cselekvőképesség részletes korlátozását (2:19. §-2:20. §) és a cselekvőképesség teljes korlátozását (2:21. §) érti.
− A cselekvőképesség részletes korlátozása főbb szabályozási pontjai:
- erre nagykorú esetében akkor kerül sor, ha ügyei viteléhez szükséges belátási képessége - mentális zavara következtében - tartósan vagy időszakonként nagymértékben visszatérően csökkent és emiatt - egyéni körülményeire, valamint családi és társadalmi kapcsolataira tekintettel - meghatározott ügycsoportban a gondnokság alá helyezése indokolt.
- Az ügycsoportok a bíróság döntése alapján személyi és vagyoni jellegűek lehetnek
- A döntéshozatal három módját különböztethetjük meg: önálló [a korlátozás alá nem eső ügycsoportokban 2:19. § (5) bek.], jóváhagyáshoz kötött [gondnok általi jóváhagyáshoz kötött 2:20. § (1) bek., és gyámhatóság általi jóváhagyáshoz kötött 2:23. § (1) bek.], és helyettes [2:20. § (3) és 2:34. § (1) bek.].
− A cselekvőképesség teljes korlátozása főbb jellemzői:
- Bíróság döntése alapján az a nagykorú személy helyezhető teljesen korlátozó gondnokság alá, akinek ügyei viteléhez szükséges belátási képessége - mentális zavara következtében - tartósan, teljes körűen hiányzik és emiatt - egyéni körülményeire, valamint családi és társadalmi kapcsolataira tekintettel - gondnokság alá helyezése indokolt.
- Teljes korlátozásra abban az esetben van lehetőség, ha az érintett személy jogainak védelme a cselekvőképességet nem érintő módon vagy a cselekvőképesség részleges korlátozásával nem biztosítható.
- A döntéshozatal módjai: helyettes [2:22. § (1) bek.], jóváhagyáshoz kötött (a helyettes döntéshozó, a gondnok nyilatkozatának gyámhatóság általi jóváhagyáshoz kötése 2:23. § (1) bek., önálló (csekély jelentőségű szerződések esetében [2:22. § (2) bek.].
− A gondnokság alá helyezés témánk szempontjából fontos szabályai az alábbiakban foglalhatók össze:
- A gondnokság alá helyezési eljárás kötelező felülvizsgálata iránti eljárás megindításának időpontja részleges korlátozás esetén nem lehet későbbi, mint az ítélet jogerőre emelkedésétől számított öt év, teljes korlátozás esetén nem lehet későbbi, mint az ítélet jogerőre emelkedésétől számított tíz év [2:29. § (1) bek.].
- A kötelező felülvizsgálatot megelőzően is helye van a gondnokság alá helyezés megszüntetésére és módosítására irányuló per megindítására [2:30. § (4) bek.]
- Gondnokul rendelhető személyek köre: előzetes jognyilatkozatban megjelölt személy, az érintett által megnevezett személy, ha ez nem lehetséges a gondnokság alá helyezett személlyel együtt élő házastárs, élettárs vagy bejegyzett élettárs. Ha ilyen nincs vagy ezek kirendelése veszélyeztetné a gondnokolt érdekeit, olyan személy, aki az összes körülmény figyelembevételével alkalmas. Az arra alkalmas személyek esetében előnyben kell részesíteni a szülőket, vagy a szülők által a haláluk esetére közokiratban vagy végrendeletben megnevezett személyt, ilyenek hiányában azokat a hozzátartozókat, akik szükség esetén a személyes gondoskodást is el tudják látni. Ha ezek alapján gondnok nem rendelhető ki, hivatásos gondnok kirendelésére kerül sor. (2:31. §)
- Lehetőség van jogi személy gondnokul rendelésére, valamint többes és helyettes gondnokrendelésre. (2:31. §)
− Cselekvőképességet nem érintő megoldás a támogató kirendelése támogatott döntéshozatal keretében (2:38. §)
- Egyes ügyek intézésében, a gyámhatóság határozata alapján, az érintett kérelmére.
- Cselekvőképességet érintő gondnokság alá helyezési perben a bíróság úgy is megítélheti, hogy a belátási képesség kisebb mértékű csökkenése is indokolhatja támogató kirendelését. Ezen határozat alapján szintén a gyámhatóság rendeli ki a támogatót.
− Előzetes jognyilatkozat intézményének bevezetése (2:39. §-2:41. §).
- A cselekvőképesség jövőbeli részleges vagy teljes korlátozása esetében, közokiratban, ügyvéd által ellenjegyzett magánokiratban vagy gyámhatóság előtt személyesen tehető.
- Nyilvántartásba kell bevezetni, amely deklaratív hatályú.
- Az előzetes jognyilatkozatot a bíróság hatályosítja a cselekvőképességet érintő gondnokság alá helyező határozatában.
A célcsoportra vonatkozó szabályozásból ezek a legrelevánsabb rendelkezések, amelyek elé majd a kilenctized rész tükrét tartjuk.
A Javaslat rövid indoklása (a továbbiakban "Indoklás") szerint "Fontos hangsúlyozni, hogy a hatályos gondnoksági rendszer negatív tapasztalatainak gyökere nem kizárólag az anyagi szabályokban keresendő, ahogy a cselekvőképességi szabályok változtatására irányuló 2001. évi átfogó reform sem csak a Ptk. módosításával zajlott. A jelzett problémák egy része az eljárásjogi szabályozásban, illetve a gyakorlatban orvosolható. Mivel az anyagi jogi szabályok módosítása a jelenlegi helyzetben sem oldaná meg önmagában a gondnoksági rendszer anomáliáit, ezért az új Ptk. hatálybalépésével egyidejűleg szükségessé válik a gondnokság alá helyezés eljárási szabályainak módosítása is éppúgy, mint a gondnok kirendelésére, felügyeletére vonatkozó részletszabályok megfelelő rendezése a szociális tárgyú jogszabályokban."[2]
Igaz, hogy a gondnoksági rendszerhez kapcsolódó negatív tapasztalatok valóban nemcsak anyagi jogszabályokban keresendők. A kérdés összetett. A célcsoport vonatkozásában a szociális igazgatás szereplői, azok együttműködése, a magyar elmeszakértői gyakorlat, ehhez kapcsolódóan a szakértői vélemény minősége, pszichológiai, pszichiátriai és rehabilitációs szakemberek munkája együttesen befolyásolja (vagy kellene befolyásolnia) a gondnokság alá helyezési eljárást, a gondnok tevékenységét, és nem utolsósorban, akikért a rendszer működésre hivatott, a célcsoport emberhez méltó életét. Éppen ezért az Indoklás szerint a jogalkotói szándék arra is irányul, hogy a gondnoksági rendszer anomáliái[3] az eljárásjogi szabályozásban, a gyakorlatban, egyéb részletszabályokban és szociális tárgyú jogszabályokban is feloldódjanak. A kilenctized részből azonban ezen megállapítással a jogalkotó és a szerző is, vitathatatlanul rendkívül fontos részt, azonban egy szeletet érintett, amit akár az egyik félnek is tekinthetünk. Hiszen a jogrendszer megfelelő működése véleményünk szerint mindig megköveteli a holisztikus szemléletet, annak felismerését, hogy minden mindennel összefügg; az "elmélet" akkor kel életre, ha azt átgondolt kapcsolódó jogszabályok és következetes bírói, közigazgatgatási gyakorlat fonja körül. Ugyanakkor fontos, hogy ez a rendszer megfelelő elméleti alapokon álljon. A kilenctized rész másik nagy felét az elméleti szabályok mögött meghúzódó nemzetközi folyamatok, eredmények adják. Éppen ezért elengedhetetlen az anyagi szabályok módosítása során figyelemmel lenni arra, hogy a mentális zavarral rendelkező emberek életét az éppen aktuális szabályozás hogyan befolyásolja - ellehetetleníti vagy lehetőségekkel ruházza fel őket.
Úgy véljük, hogy a gondnoksági rendszer egy nagyobb halmaz, a nagykorúak cselekvőképességére vonatkozó szabályozás része, mint ahogyan azt a Javaslat V. Címe is érzékelteti ("A nagykorúak cselekvőképességének korlátozása"). Mindez indokolttá teszi a cselekvőképesség elméleti hátterének feltárását. Megállapításainkat a továbbiakban a nemzetközi jogi és fogyatékosságtudományi szakirodalom alapján tesszük oly módon, hogy először azon nemzetközi folyamatok és eredmények kerülnek bemutatásra, amelyek a nagykorúak cselekvőképességére vonatkozó szabályokra az angolszász és kontinentális országokban is hatással voltak, majd a Javaslat főbb szabályozási pontjait ezek mentén értékeljük.
Az ENSZ Közgyűlése 2006. december 13-án elfogadta a Fogyatékossággal Élő Személyek Jogairól Szóló Egyezményt (a továbbiakban: "Egyezmény") és az ahhoz kapcsolódó Fakultatív Jegyzőkönyvet, amely dokumentumokat Magyarország 2007. már-cius 30-án írta alá. Ezt követően a Magyar Köztársaság Országgyűlése, 2007. június 25-én elfogadta az Egyezmény és a Jegyzőkönyv kihirdetéséről szóló 2007. évi XCII. törvényt. Az Egyezmény kidolgozásához két alapvető kívánalomnak kellett eleget tenni: egyrészt az Egyezménynek tükröznie kellett azt a paradigmaváltást, amely a fogyatékosság felfogásában történt, nevezetesen az orvosi modellről a társadalmi (szociális) modellen keresztül az emberi jogi modellre történő áttérést. Másrészt minimumstandardok rögzítésére volt szükség, amely a fogyatékos embereknek olyan élethelyzetekben nyújt védelmet, amikor a legsérülékenyebbek.[4]
Mit is jelent az orvosi, társadalmi (szociális), emberi jogi modell? Az orvosi modell szerint a fogyatékosság pusztán orvosi kérdés és az egyén problémája. A WHO 1980-ban elfogadott fogalma szerint a fogyatékosság a betegség és az abból fakadó hátrány egyenes következménye.[5] Ezzel szemben fogalmazta meg eszméjét a fogyatékossággal élő emberek Önálló Élet Mozgalma a XX. század második felében, amelynek eredményeként megszületett a fogyatékosság szociális vagy társadalmi modellje, amely értelmében a fogyatékosság társadalmi probléma. Azaz a személyes tragédiával szemben megjelenik a társadalom felelőssége. Ennek megfelelően változott a WHO fogyatékosságfogalma is 2001-ben, hiszen két olyan háttértényezőt vezettek le, amely egymással szorosan összefügg: az egyik környezeti, a másik egyéni. Ezáltal elmondható, hogy a fogyatékosság állapota mögött a társadalom felelőssége úgy jelenik meg hogy, ha a társadalom nem segít abban, hogy az egyén meglévő képességeivel részt vehessen a gazdasági és társadalmi élet színterén, folyamataiban, akkor fogyatékossá teszi őt. Tehát egy képesség károsodása még nem számít önmagában fogyatékosságnak. Akkor válik a képesség károsodása fogyatékká, ha maga a társadalom kezeli úgy, hogy az hátrányossá válik a károsodott személy számára. Kiemelt szerepet kap így a környezet, a társadalom.[6] Környezeten azonban a fizikain túl a jogi környezetet is értjük.
Az emberi jogi modellben a fogyatékos ember emberi jogok alanya, amely jogokat az államnak kötelessége tiszteletben tartani. A fogyatékosság társadalmi (szociális) modellje mellett, mintegy azt meghaladva, az Egyezmény a fogyatékosság emberi jogi modelljének legmarkánsabb képviselője.[7] Két rendelkezést emelünk ki: az egyik az 1. cikk az Egyezmény céljáról. "Jelen Egyezmény célja valamennyi emberi jog és alapvető szabadság teljes és egyenlő gyakorlásának előmozdítása, védelme és biztosítása valamennyi fogyatékossággal élő személy számára és a velük született méltóság tiszteletben tartásának előmozdítása." A másik az Egyezmény 12. cikke, annak is a 2. pontjában megfogalmazottak, amely szerint a részes államok elismerik, hogy a fogyatékossággal élő személyeket az élet minden területén másokkal azonos alapon megilleti a jog-, illetőleg cselekvőképesség. Itt érkeztünk meg az univerzális cselekvőképesség elméletéhez.
A célcsoport tekintetében a cselekvőképtelenség feltételezésétől hosszú út vezetett el a teljes/univerzális cselekvőképesség elméletéig.[8] A cselekvőképtelenség feltételezése visszavezethető a gondnoksági rendszer római jogi gyökereihez és az az alapján kialakult parens patriae hatalomgyakorlásra.
Történeti és földrajzi értelemben tehát nem a Taigetosztól indulunk, hanem Rómából és a római jog cselekvőképességre vonatkozó szabályai közül az alábbiakat emeljük ki. Habár a cselekvőképesség modern szó, és a rómaiak nem ismerték, de a műszó mögötti fogalmat már igen. A Római Jogban elvált egymástól a jogképesség és a cselekvőképesség, tipikusan a serdültek és az elmebetegek esetében, akik habár önjogú személyek voltak, mégsem rendelkeztek cselekvőképességgel. Cselekvőképességet befolyásoló tényező volt az életkor. Eszerint különbséget tettek serdületlenek (infantes) és serdültek (minorok) között. A minorok teljes cselekvőképességgel rendelkeztek, hacsak nem voltak elmebetegek vagy nem tékozoltak. A súlyos elmeállapotban szenvedők, az őrültek (furiosi) teljesen cselekvőképtelenek voltak, ugyanolyan elbírálásban részesültek, mint az infantes. Hozzájuk hasonlóan minősültek a múló öntudatlan állapotban lévők. A legtöbb modern jogtól eltérően azonban a római jog az elmebeteget világos pillanataiban úgy kezelte (lucidum intervallum), mint aki semmilyen korlátozás alá nem esik.[9] A cselekvőképtelen elmebetegek és a testileg fogyatékos személyek gondnokság alatt álltak, amennyiben ügyeik vitelére részben vagy egészben képtelen voltak és nem álltak apai hatalom vagy gyámság alatt.[10]
A intellektuális fogyatékossággal élő emberek cselekvőképességet kizáró gondnokság alá helyezésének szabályozásával ismét az újkori kodifikációk során találkozunk az állam merev, paternalista parens patriae hatalomgyakorlása formájában.[11] A parens patriae hatalomgyakorlás keretében az állam közhatalmat gyakorol és állampolgárai védelmében, azok érdekeit szem előtt tartva, közvetlenül be is avatkozik az egyén életébe. Így amikor életkor vagy bármilyen fogyatékosság miatt az állam úgy ítéli meg, hogy be kell avatkoznia a döntéshozatalba, tipikusan gondnokot rendel ki az egyén részére, a cselekvőképességét pedig teljes mértékben kizárja. Mindezt abból a feltételezésből teszi, hogy az életkor vagy a fogyatékosság akadályozza az egyént a döntés kialakításában.[12]
A fogyatékos emberek öntudatra ébredése és az ahhoz kapcsolódó, a XX. század második felében meghirdetett önálló élet mozgalom (independent living movement) az Amerikai Egyesült Államokban, Kanadában és az Európai Unió tagállamaiban hihetetlen eredményeket ért el a fogyatékügy/fogyatékosság-politika területén. A több mint 2000 éves múltra visszatekintő gondnoksági rendszer működését, a parens patriae hatalomgyakorlás létjogosultságát is megkérdőjelezik a Kilenctized részben ismertetésre kerülő elméletek, amelyek (érték)választás elé állítják a ma jogászát. Vajon az új elméletek, a fejlődés (!) a jelenlegi gondnoksági rendszer anyagi jogi szabályaival szemben milyen követelményeket támaszt egy kodifikáció során? Eltekinthetünk-e értékektől, mint az autonómia, felelősség, önállóság, önmeghatározás és választhatunk-e úgy, hogy ezeket háttérbe szorítjuk más nemes célokkal, mint az érdekvédelemmel szemben? Nagy dilemma. Kérdezzük ezt akkor, amikor az intellektuális és pszichoszociális fogyatékossággal élő emberek önálló életvitelével, önmeghatározásával számtalan irodalom, kutatás foglalkozik angol és német nyelven, bizonyítva, hogy a társadalom működésének berögzült mechanizmusai, mint például a gondnoksági rendszer, a parens patriae hatalomgyakorlás a jogok gyakorlása, a saját döntések meghozatala tiszteletben tartása ellen hatnak éppen a jogbiztonság és az érintett fél érdekeinek védelmében.[13]
Visszakanyarodva a 12. cikkhez, ez az Egyezmény magcikkelyének tekinthető, amely az univerzális cselekvőképesség elméletén keresztül a fogyatékos embereket egyenlő jog- és cselekvőképességgel ruházza fel a törvény előtt. A törvény előtt mindenkit egyenlően megillető jog- és cselekvőképesség egyik előfeltétele, hogy a fogyatékossággal élő személyeket a törvény előtt személyként ismerjék el (12. cikk 1. pont). Második előfeltétele, hogy a cselekvőképesség gyakorlásához cselekvőképességet nem érintő segítő-támogató hálózat kerüljön kialakításra, ehhez van szükség a támogatott döntéshozatal modelljének megértésére és hatékony működtetésére (12. cikk 3. pont). A harmadik előfeltétel, pedig biztosítékok felállítása arra az esetre, ha a fogyatékossággal élő személy cselekvőképességének gyakorlásában segítségre sorul (12. cikk 4. pont)[14].
A szerző meggyőződése, hogy a Javaslatban is szereplő támogatott döntéshozatal modelljét és a teljes cselekvőképesség elméletét az 1970-es évektől kezdődően fokozatosan készítették elő pszichológusok, pszichiáterek, jogászok, közgazdászok, szociális munkások, kutatók. A szereplők sokszínűsége is érzékelteti az intellektuális és pszichoszociális fogyatékossággal élő emberek ügyei viteléhez szükséges belátási és más képességek összetettségét. Mindez pedig átvezet bennünket a következő területre, a képességmérésre.
A szellemi egészség jogában egyes szerzők úgy tartják, a képesség elmélete arra szolgál, hogy különbséget tegyen azon személyek között, akik képesek önállóan döntést hozni azoktól, akik nem. Azt, hogy az embereket felruházzuk-e a választás lehetőségével, azt az ember és értékei tisztelete mint alapvető morális elv vezérli, elismerve az emberek autonómiára és önmeghatározásra való képességét.[15]
A képesség nemcsak jogi és orvosi meghatározás (Bruce Winick szerint inkább jogi, mint orvosi[16]), hanem egy szociális képződmény is, amelyet mind a társadalmi értékek, mind a képességet mérő személy értékei is meghatároznak. Amennyiben, optimális esetben, az ember tiszteletének elvét ténylegesen betartják, a társadalom oly módon működne, hogy minden ember autonómiájának a maximálására törekedne, s azt csak akkor korlátozná, ha az embert, különösen a maguk ellátására képetleneket, kártól kívánja megóvni.[17] Így valóban egy társadalom által alkotott fogalomról beszélünk. Maga Glass is tág értelemben használja a kifejezést. Tulajdonképpen arról van szó, hogy a mentális vagy intellektuális fogyatékossággal élő emberek döntései mikor járnak hátrányos vagy káros következményekkel az adott személyre nézve. De mit jelent az, hogy hátrányos következmény? Ki dönti el, hogy mi a hátrányos vagy káros? Az ítélet külső értékek által konstruált, azaz egy szociális képződmény. Éppen emiatt jelennek meg a szellemi egészség jogában, a korábban már említett olyan fogalmak, mint az önmeghatározás, autonómia, a döntéshozatali képesség vizsgálata, és a kockázat - a döntés következményeinek a kockázata - tisztelete.[18] A képesség mérése felveti az egyén szükségleteinek, értékeinek, meggyőződéseinek, kívánságaink tiszteletben tartását, amely az egyén érdekei védelmében történő beavatkozás során kiemelt jelentőséggel bír.
Visszatérve arra a megállapításra, hogy a képesség szociális képződmény, Glass megállapítja, hogy az autonómián alapuló közösség koncepciója az emberek közötti határvonalak konstrukciójára épül.[19] Ezek a határvonalak lehetnek szociális, pszichológiai és jogi jellegűek, de egyik sem természetesen létezik. Ezeket a határmezsgyéket emberek alkotják formálisan vagy informálisan.[20] A képesség elmélete is ilyen határvonalat képező koncepciónak tekinthető. Ez alapján vannak valamire képes vagy képtelen emberek. Ennek egyedüli célja nem lehet más, mint hogy bizonyos célok elérése érdekében egyeseket felhatalmazzon jogok gyakorlásával, másokat pedig megfosszon attól.[21] Így ha a szerződéskötés egyik feltétele, hogy a felek legyenek képesek megérteni cselekedetük és jognyilatkozataik következményeit, akkor ez Glass véleménye szerint nem csak a képtelen személyeket védi, hanem a jogbiztonságot is szolgálja, azaz a képesség elméletének jogpolitikai célja van.[22] Itt érkeztünk meg újból oda, hogy a gondnoksági rendszer, a gondnok kirendelésének feltételei tehát jogpolitikai céllal, a jogbiztonsággal magyarázhatóak a jogalkotó szempontjából. A képesség méréséről Glass úgy tartja, hogy az társadalmi célokat szolgál, s a képességmérés alatt álló személy preferenciáit olyan kritériumokkal vetik össze, amelyeket minden bizonnyal az azokat felállító emberek értékei befolyásoltak.[23]
Verma és Silberfeld szerint az autonómiához való jog érvényesülését nagymértékben segítette a képtelenség elméletének változása, amely a korábban említett római jogi hagyományokon alapszik.[24] Amikor Angliában a XIV. században a vagyoni jogok feletti rendelkezés és a szerződéskötés egyre nagyobb szerepet töltött be, az angolszász bíróságok úgy érezték, hogy felelősséggel tartoznak azokért, akik nem képesek önmagukról gondoskodni és másfajta segítség nem áll a rendelkezésükre. Ekkor a vagyont például átruházták a királyi bíróságra, hogy az gondoskodjon róla. Ezt a joggyakorlatot vette át Kanada is.[25] A képtelenség elméletét aztán a legkevésbé korlátozó megoldás (the least restrictive alternative) elve a részleges képesség elméletére módosította. Ez az elv az egyén autonómiájába történő beavatkozást a lehető legkisebb mértékre igyekszik korlátozni. Ezt a változást Kanadában a kanadai népességrobbanás hívta életre az 1980-as években. A népesség számának rohamos növekedése arra késztette a törvényalkotókat, hogy az akkor hatályos gondnoksági szabályokat átgondolják, emiatt vetették el az általános képtelenség elméletét, s a mentálisan sérült emberek közösségbe történő integrálását sürgették.[26] Ezen törekvés hihetetlen változásokat hozott a döntéshozatali képesség mérésében minőségileg és mennyiségileg is.[27] Megjegyzendő, hogy a képesség mérése az 1980-as években Kanadában már a döntéshozatali képesség mérését jelentette, amely tulajdonképpen jó táptalajt készített elő a támogatott döntéshozatal modelljének.[28]
Látható tehát, hogy azon az úton, amelyen keresztül eljutunk a cselekvőképtelenségtől a teljes cselekvőképességig, azzal párhuzamosan haladunk a képtelenségtől a képesség különböző kritériumainak meghatározásáig. Hogyan is alakulnak a képességmérés kritériumai?
A ’70-es évektől a képességmérés alapvető két kritériuma: a megértés, amely egy személy azon kognitív képességére utal, amely alapján ő ténylegesen képes megérteni szükségleteihez mérten, a megalapozott döntéshozatal szempontjából releváns információkat; valamint a kritikai megítélés, amely a döntéshozatali képesség elemző természetét jelöli, azaz az adott helyzet tényeinek személyes értelmezését.[29] Ehhez kapcsolódik még két követelmény: a választás ésszerű következményekkel jár, valamint az egyén ésszerű indokokkal szolgáljon a választás igazolására.[30] Ezek a követelmények azonban több ponton vitathatóak, különösen, ami az ésszerűséget és a kritikai megítélést illeti. Mindezek megítélése külső szemlélő által történik, aki az ésszerűség követelményéről a legkevésbé sem tud objektív értékítéletet hozni, a választást és a döntések következményeinek kockázatát pedig nem tartja tiszteletben. A képesség fenti kritériumait különböző módszerekkel mérték, amelyek orvos-szempontúak voltak, azaz orvosi tudásra épültek (lásd erről Silberfeld, Hopkins, Applebaum és Grisso, valamint Marson tesztjeit.)[31] Mivel a gyakorlatban mért kritériumok elégtelennek bizonyultak, új szemléletek jelentek meg. Margaret A. Sommerville a tényleges képesség mérésével kapcsolatban mutat rá arra, hogy a jogban, a kognitív és az érzelmi képesség között szükség van különbségtételre. Az érzelmi képességet az Ontario’s Electro- Convulsive Therapy Review Committee (Ontarioi Elektrosokk Kezelést Vizsgáló Bizottság) is megkülönböztette a megértéstől és a kritikai megítéléstől.[32] Az érzelmi képesség mellett megjelent az élettörténet, vagy, ahogy Nancy Dubler nevezi az életút során összegyűjtött tapasztalatok jelentősége is.[33] Benjamin Freedman nevéhez fűződik az ésszerű indokok elmélete, elfogadva ezzel olyan érveléseket, amelyeket talán nem tartunk döntő jelentőségűnek, de elfogadjuk a tényt, hogy az adott döntés meghozatalakor relevánsak voltak.[34] Amaryta K. Sen elméletének a középpontjában a személy cselekvésének a képessége áll (capability to function), azaz arra fókuszál, hogy valaki valamit meg tud-e csinálni vagy sem. Ez az elmélet meghaladja a korábbi fejtegetéseket, mert a képesség nem a fizikai és a mentális képesség meglétét jelenti, hanem azt gyakorlati lehetőségként (practical opportunity) fogja fel.[35] Martha Nussbaum képességelmélete is emberi jogi megközelítésen alapul, és az az alapfeltevése, hogy az embert önmagában kell vizsgálni. Elmélete több ponton kiegészíti Sen elméletét, felsorolja az élet azon területeit, amelyeken fontosak a képességek: normális életvezetés, testi egészség, környezet kialakítása, az életünket meghatározó döntések meghozatala, gondolkodás, érzelmek, másokkal való kapcsolattartás stb. Ezen felül a képességeket három kategóriába sorolja: alapvető, belső és összetett képességek.[36]. Az áttanulmányozott irodalom alapján az alábbit lehet megállapítani: a képesség mérésének egy összetett módszeren kell alapulnia, amelyben legalább a következő személyeknek kell részt vennie: pszichológusnak, pszichiáternek, rehabilitációs szakembernek, legalább egy a fogyatékossággal élő személlyel bizalmi viszonyban állónak, aki feltehetően ismeri az érintett kommunikációs szükségleteit. Ennek a képességmérésnek adott döntésre kell vonatkoznia.
Megválaszolatlan maradt a döntéshozatali képesség fogalma.[37] Az angolszász irodalomban találkozunk ezzel a fogalommal. Az ír jogi bizottság képességről szóló, 2005-ben megjelent jelentése szerint a képesség jogi értelemben egy személy döntéshozatali képességét jelenti.[38] A gondnokságról és gyámságról szóló törvény a döntéshozatali képesség vizsgálatára Kanadában, The Northwest Territories államban már tartalmazza a döntéshozatali képesség tesztjét (Guardianship and Trusteeship Act), annak is a 12. § (1) bekezdésében az alábbiak szerint. Egy személy "képességgel" rendelkezik döntései meghozatala szempontjából, ha:
− önállóan vagy segítséggel képes megérteni azokat az információkat, amelyek az egészségét, élelmezését, lakhatását, ruházkodását és biztonságát érintő döntések meghozatala szempontjából fontosak (megértés); és
− önállóan vagy segítséggel meg tudja ítélni azokat az ésszerűen előrelátható következményeket, amelyeket a fent említett témakörökben a döntéshozatal vagy annak elmulasztása hordoz magában.
Megállapítható, hogy jelen esetben a képesség mérése tulajdonképpen a döntéshozatali képesség mérését jelenti, amelybe benne foglaltatik a belátási képesség, azaz az angolszász jogrendszerben a belátási képesség a döntéshozatali képességgel van összefüggésben. A döntéshozatali képesség kiemelkedő jelentőséggel bír a támogatott döntéshozatal szempontjából is.
A döntéshozatali képesség mérésén keresztül eljutottunk oda, hogy a fent kifejtett képességmérés nemcsak az orvosi kezelésekhez való hozzájárulásban bír jelentőséggel, hanem a jogéletben általánosságban, a jogok gyakorlása és kötelezettségek teljesítése során, azaz a cselekvőképesség gyakorlásában. Amennyiben a képesség vizsgálatára vállalkozunk a jogban, akkor az egyértelműen a gondnoksági rendszerek, illetve a nagykorúak jogügyletkötési képességére vonatkozó szabályok vizsgálatát jelenti. A továbbiakban erre vállalkozunk.
A gondnokság ellentmond az önmeghatározásnak" - írja Stanley Herr - "mivel a kontrollt az érintettről egy jogilag felruházott ügynökre, a gondnokra helyezi át."[39] Herr felvázolja azt a fejlődést, amelyet az utóbbi években tapasztalt a gondnokság szabályozásában, Svédországban, Hollandiában, Németországban, Ausztriában. Valamennyi elfogadott jogszabály alternatívákat próbált meghatározni annak érdekében, hogy kialakításra kerüljön az önmeghatározáson alapuló személyes támogatás rendszere, amelyben az egyén határozza meg, hogy ki az a "személyes ügynök", akinek a segítségével saját életét érintő döntéseket hoz. Az 1990-es évek elején végbement gondnoksági reformok mind arra irányultak, hogy minimalizálják a gondnoksági szabályok alkalmazását, s olyan alternatív megoldásokat kínáljanak, amelyek maximalizálják az egyén autonómiáját és lehetővé teszik az egyén számára a társadalmi döntéshozatali folyamatokban való részvételt.[40]
A konstrukciók megváltoztatása iránt tett első lépésekben azon elv bevezetését sürgették, amely a fogyatékos személyek képességét feltételezte és a képtelenséget annak kellett bizonyítani, aki arra hivatkozott.[41] Tekintettel arra, hogy a jogászi gondolkodás a cselekvőképesség megítélésében a belátási képesség meglétét vagy annak hiányát tartotta szem előtt, javasolták, hogy tegyünk különbséget a döntéshozatali képtelenség és a döntés kommunikációja közötti képtelenség között.[42] A reformjavaslatokban megfogalmazódott, ha a cselekvőképesség gyakorlásához segítségre van szükség, akkor azt meg kell adni anélkül, hogy azt a személyt cselekvőképtelennek tekintenénk. Ennek megfelelően a helyettes döntéshozatal, azaz a gondnok mellett vagy ahelyett inkább segítő személyek jogi elismerését sürgették, valamint előzetes jognyilatkozatban lehetőség volt arra, hogy a jövőre nézve az egyén döntéseket hozzon.[43]
A továbbiakban röviden áttekintjük az 1980-as és ’90-es évek fordulóján zajló főbb gondnoksági reformokat, a Nagy-Britanniában megvalósuló változásokat, majd röviden a támogatott döntéshozatal intézményét Kanadában. Ezeket a változásokat a gondnoksági rendszerek első reformhullámaként jelöljük.[44]
A svéd kormány 1985-ben megtiltotta a mentálisan sérült emberek további intézményi és kórházi felvételét (deinstitúcionalizálás), helyettük inkább támogató szolgálatokat vezettek be, többek között a kontakt személy szolgálatainak igénybevételét. 1994-ben hatályon kívül helyezték a intellektuális fogyatékossággal élő emberekre vonatkozó 1967-től hatályban lévő törvényt, s bevezették a súlyosan testi és intellektuális fogyatékossággal élő emberek támogatásáról szóló törvényt (Law on Support and Services for Certain Persons with Disabilities). Az új szabályozás ugyanakkor nem tartalmazta a gondnoksági szabályokat. Azokat külön törvényben találjuk, s 1989-ben, úttörőként Európában először a Parlament eltörölte a nagykorúak gondnokság alá helyezését.[45] Ennek oka az egyének marginalizálódásának megakadályozása volt, hiszen a gondnokság alá helyezéssel elvesztették szavazati jogukat, és egyéb jogi cselekményekben való részvételüket.[46]
Svédország kétféle támogatási formával váltotta fel a meglévő gondnokság intézményét: az első és kevésbé korlátozó megoldás a "good man", azaz a jó ember vagy mentor. A mentorra és eljárására vonatkozó szabályokat törvény rögzíti, és államilag finanszírozott. A második megoldás a "Forvaltare", vagyis a vagyongondnok.[47]
A mentorok alkalmazása sikertörténetnek tűnik Svédországban, számuk ugrásszerűen megemelkedett 1992 és 1999 között. A szabályozás szerint, amikor csak lehetséges, mentort kell kirendelni a vagyongondnok helyett minden olyan esetben, amikor a intellektuális fogyatékossággal élő ember jogi, pénzügyi és a személyes ügyeinek vitelében segítségre szorul. A mentor kirendelése nem érintette a fogyatékos ember polgári jogait, ő csak a fogyatékos ember egyetértésével járhat el, jogállása megegyezik a meghatalmazott ügyvédével, annyi eltéréssel, hogy a "god man" akkor is eljárhat, ha a személy képtelen ehhez belegyezését adni. Azaz a mentor kirendelése nem érintette a cselekvőképességet (hasonlóan a német szabályozáshoz). A törvény pontosan meghatározza, hogy a mentor milyen esetekben járhat el, így például feladatai közé tartozik egy szolgáltatás igénybevétele, a pénzügyek ellenőrzése. A hatáskörét túllépő mentorral szemben a fogyatékos személy jogorvoslattal élhet.[48]
A vagyongondnok kirendelésére a legvégső esetben kerülhet sor, amikor is a fogyatékos ember a mentor kirendelését ellenzi és a vagyon, valamint a fogyatékos személy érdekei veszélynek vannak kitéve. A vagyongondnok eljárása ellen szintén lehetőség van jogorvoslat igénybevételére. A vagyongondnok nem segítő személy, hanem helyettes döntéshozó, azaz ez a jogintézmény felel meg leginkább a gyám személyének, azzal az eltéréssel, hogy a fogyatékos személy választáshoz való jogát érintetlenül hagyja. Ez mutatja, hogy Svédországban nincsenek másodrangú állampolgárok, a választójog gyakorlása során még segítség igénybevételét is lehetővé teszi.[49]
A törvény további segítőket is említ, azaz a kontaktszemélyt, a személyes segítőt és a kísérőt (vakok esetében). A fentebb már említett kontaktszemély intézménye egy szolgáltatás, célja a fogyatékos ember elszigetelődésének megakadályozása. Azaz nincs felruházva semmilyen jogerővel.
A személyes segítő alkalmazása jelentette az autonómia maximalizálásának kulcselemét. A személyes segítő tekintetében a fogyatékos ember inkább munkáltató. Ugyanakkor a személyes segítség nemcsak személy által történhet, hanem jelenthet pénzbeli támogatást is.[50] S ez utóbbi már a német egyéni büdzsé (persönliches Budget) intézményével mutat hasonlóságot.[51]
A svéd modellt a skandináv megközelítések egyikének is tekintik. Ugyanis a svéd modell kialakításával egy időben Norvégiában és Dániában is bevezették a segítő intézményét, ez utóbbi esetben a cselekvőképesség érintetlenül hagyása mellett.[52]
A svéd reform számos olyan új jogintézményt vezetett be, amelyek az egyéni autonómia tiszteletben tartásával segítették a intellektuális fogyatékossággal élő emberek önmeghatározását és társadalmi integrációját. A reform tartalmazza a lehető legkisebb mértékű beavatkozás és a döntéshozatali képesség segítésének elvét, s mindezzel a támogatott döntéshozatal alapjait fektette le.
Hollandiában 1982-ig a cselekvőképtelennek tekintett felnőttek védelmének és képviseletének egyetlen módja a gondnokság volt (curatele). A gondnokság elrendelése a cselekvőképesség elvesztésével járt, s a svéd szabályozással ellentétben a teljesen cselekvőképtelen személyek a választójogot sem gyakorolhatták. A polgári törvénykönyv két fontos kivételt tartalmazott a cselekvőképesség teljes elvesztése alól: az egyik szerint a nagykorú nem tekinthető cselekvőképtelennek, ha a gondnok engedélyével saját nevében jognyilatkozatot tehet; a másik szerint, ha a mindennapi szükségleteit fedezni tudja abból az összegből, amit a gondnoktól kapott (korlátozott cselekvőképesség). 1995-ig a gondnok szabadon dönthetett arról, hogy megadja-e az engedélyt az egyik vagy másik esetben. Ezt követően viszont törvényben rögzítették, hogy a gondnoknak támogatnia kell a gondnokoltat minden eljárásában, amikor úgy ítéli meg, hogy képes dönteni. Ugyanebben az évben vezették be a támogató gyám és a mentor intézményeket is. A támogató gyám pusztán vagyoni kérdésekkel foglalkozik és szorosan együttműködik a nagykorú személlyel, a mentor pedig a nagykorú személyt minden nem vagyoni kérdésben segíti és képviseli. Ezek a területek - hasonlóan a svéd modellhez - az ápolás, kezelés és az általános tanácsadás.[53]
A gondnokot, támogató gyámot és mentort a bíróság rendeli ki. A három közül a leginkább beavatkozó jellegű a gondnokság. Gyakori, hogy a bíróság a mentort és a gondnokot egyidejűleg jelöli ki a vagyoni és nem vagyoni érdekek képviseletében.[54]
A holland polgári törvénykönyv gondnoksági szabályai mellett 1995. április 1-jén hatályba lépett az orvosi kezelésekhez való hozzájárulásról szóló törvény, amely szempontjából irreleváns volt a polgári jogi szabályozás.[55] Azaz az intellektuális fogyatékossággal élő emberek cselekvőképességét illetően két szabályozás élt egymás mellett párhuzamosan, hasonlóan a brit szabályozáshoz, s ezek nem voltak tekintettel egymásra. Az egyik a vagyoni és nem vagyoni kérdésekben szabályozta a képviselet módját és terjedelmét, a másik pedig a jogügyletek egy szűk területén, az orvosi kezelések esetében rendelkezett a páciens helyett történő döntéshozatal szabályairól. Ez utóbbi esetben mindig orvos állapította meg a döntéshozatali képesség mértékét. Azaz, ha az orvos megállapította, hogy a páciens képes döntést hozni az adott kezelést illetően, akkor hiába volt gondnoka vagy mentora, önmaga tehetett jognyilatkozatot a kezelés elfogadása vagy elutasítása kérdésében. Ez a szabály a teljes cselekvőképtelenség elve alól széles körű kivételt fogalmaz meg.[56] A szabályozás párhuzamossága továbbá abban is megállapítható, hogy a mentor és a fent említett törvény alkalmazási területe ugyanaz, így esetleg a mentor nélkülözve érezheti magát.
Az orvosi kezelésekhez való hozzájárulásról szóló törvény mellett hatályba lépett 1994 januárjában a pszichiátriai intézetekbe történő önkéntes felvétel szabályairól szóló törvény.[57] Azaz az intellektuális fogyatékossággal élő emberekre vonatkozó szabályozás tovább rétegződött, külön törvény szabályozta a pszichoszociális fogyatékossággal élő személyek kezelésekhez való hozzájárulását. Ugyanakkor mind a két törvény a képviselet ugyanazon négy szintjét különíti el: gondnok vagy mentor, a páciens, a házastárs és más családtagok. A családtagok elsőbbséget élveznek a hivatásos képviselettel szemben.[58]
Az 1990-es évek közepétől habár nem szűnt meg a teljes cselekvőképtelenség, de a módosítások igyekeztek lazítani a merev cselekvőképtelenségi szabályokon a mentor intézményével és az intellektuális fogyatékossággal élő emberek képességének külön vizsgálatával az orvosi kezelésekhez való hozzájárulás és azok megtagadása esetében. Ez a döntéshozatali képesség vizsgálatát jelentette esetről esetre, s valószínűsítjük, hogy a szellemi egészség jogában a 3.1.3. pontban kifejtett fejlődés hatására.
Tekintettel arra, hogy a holland szabályozás koncepciója az orvosi kezelésekhez való hozzájárulás tekintetében hasonlít a Nagy-Britanniában 1989 és 2005 között lezajlott változásokhoz, röviden kitérünk az intellektuális és pszichoszociális fogyatékossággal élő emberekre vonatkozó szabályozás formájára az angolszász jogrendszerben.
Nagy-Britanniában a gondnoksági rendszer szabályozása eltér a kontinentális gyakorlattól. Az angolszász jogterületen az intellektuális és pszichoszociális fogyatékossággal élő személyek cselekvőképességének szabályozása teljesen más kontextusban jelentkezik, mint például Németországban, Hollandiában vagy Skandináviában. Míg ugyanis a kontinentális jogrendszerekben a célcsoport tekintetében a gondnokság intézménye a polgári jogban, azaz a polgári törvénykönyvben található, addig Nagy-Britannia esetében (hasonlóan Kanadához, az USA-hoz és Új-Zélandhoz) a korábban ismertetett szellemi egészség joga, mint jogterület foglalkozik a cselekvőképtelen, mentálisan sérült nagykorúakra vonatkozó szabályok reformjával. Ezeken a területeken a cselekvőképesség kérdése szinte minden esetben az orvosi kezelésekkel kapcsolatban merül fel, s a cselekvőképesség léte vagy nem léte a döntéshozatali képesség vizsgálatát jelentette.
1989 és 2005 között a módosítás céljai: szabályozási elvek kialakítása, az önmeghatározás biztosítása, a legkevésbé korlátozó megoldás elvének alkalmazása, gyámok alkalmazása stigmatizáció nélkül és a helyettes döntéshozatal elveinek kidolgozása.[59] A Jogi Bizottság jelentésében a cselekvőképesség általános feltételezéséből indult ki, azaz az ellenkezőjét annak kellett bizonyítani, aki arra hivatkozott. Álláspontja szerint a cselekvőképesség nem egy "mindent vagy semmit" kategória, ugyanakkor vannak olyanfajta döntések, amelyeket a intellektuális fogyatékossággal élő emberek képesek vagy képtelenek meghozni, s ez függ a döntéshozatal idejétől is, azaz van, amikor meg tudják hozni a döntést, van, amikor nem. A Bizottság megpróbálkozott a cselekvőképtelenség fogalmának megalkotásával is, amely döntéshozatalra képtelen személy fogalmát jelentette. Ebben fogalomban azonban megjelenik a célcsoport sajátos kommunikációja a döntéshozatal során[60]
A Mental Capacity Act a helyettes döntéshozatal elveinek kidolgozása során az egyén érdekében történő beavatkozás (best interest) és a részvétel elvére (participation) helyezte a hangsúlyt..[61] Az egyén érdekében történő beavatkozás során az érdekvédelem fennállását megállapító személynek figyelembe kell vennie:
1. a személy múltbéli és jelen kívánságait (különös tekintettel azokra az írásban tett nyilatkozatokra, amelyeket cselekvőképes állapotában tett),
2. kialakult hitét és értékrendjét, amelyek minden bizonnyal befolyásolnák a döntés meghozatalában, ha rendelkezne cselekvőképességgel,
3. s minden olyan egyéb körülményt, amelyeket cselekvőképes állapotában meghatározónak tekintene.[62]
Továbbá, a döntést hozónak meg kell fontolnia, hogy figyelembe veszi-e annak a személynek az álláspontját, akit az adott személy arra hivatottnak jelölt meg, ezen felül az orvos, a bíróság által kijelölt személy, vagy az ügyvéd álláspontját.[63]
A törvény felállította az Independent Mental Capacity Advovate Service intézményét, amely segítséget nyújt a cselekvőképtelen személyek számára annak érdekében, hogy a lehető legteljesebb mértékben részt tudjanak venni a döntés meghozatalában. A részvétel vagy annak segítése jelentheti az egyszerű nyelv használatát, a beszédsebesség kontrollálását, képek alkalmazását, akár a megfelelő hely kiválasztását.[64]
A törvény új szemlélete az egyén részvételen alapuló közreműködése, amely abból indul ki, hogy a képességnek fokozatai vannak (continuum of competence).[65].
1989 óta, amikor az egyén érdekében történt beavatkozás pusztán objektív értékelésen alapult, a 2005-ben hatályba lépett szabályokig mindenképpen történt változás, különösen az egyén, mint autonóm személyiség élettörténetének figyelembevételével, a részvétel és a legkisebb mértékű beavatkozás elvének hangsúlyozásával.
Az angolszász jogrendszereknél maradva, a fogyatékosságügyi mozgalmak, a képességmérés fejlődése, s a gondnoksági rendszert ért kritikák hatására az elmúlt években, Kanadában (British Columbia, Manitoba, Saskatchewan, Ontario) a gondnoksági rendszer alternatívájaként kialakult a támogatott döntéshozatal intézménye, illetve egy olyan joggyakorlat, amely magában hordozza annak sajátosságait.[66] Eszerint az egyén teljes cselekvőképességgel rendelkezik, ha akaratát és szándékát teljes mértékben kifejezésre tudja juttatni; vagy ha mégsem, akkor mások elegendő információval rendelkeznek ahhoz, hogy megértsék az adott személy által kifejezésre szánt nyilatkozatot, a megfelelő kommunikációra vonatkozó tudás birtokában. A segítő ismeri az adott személy élettörténetét. Ez a szemlélet arra helyezi a hangsúlyt, hogy a döntéshozatal folyamatát kell a képesség meglétéhez vagy meg nem létéhez kapcsolni, és nem a személyt. Ugyanis amikor nem a döntéshozatali folyamatot, hanem a személy megfelelőségét vizsgáljuk, akkor nem jutnak szerephez a fogyatékos ember intellektuális és kommunikációs képességei.[67] A már többször hivatkozott döntéshozatali képesség a képesség-mérésről szóló részben, a holland és brit szabályozásban, itt, a kanadai jogalkotásban és gyakorlatban teljesedik ki, a fogyatékosság emberi jogi modelljével és a teljes cselekvőképesség elméletével összhangban.
A személy fogalmát illetően talán új szempontokat is érdemes lenne figyelembe venni, azaz személy az, aki önállóan vagy segítséggel képes döntést hozni; és/vagy képes kifejezni akaratát/szándékát mások felé; akinek a személyisége vagy élettörténete (narratív koherencia erkölcsi-filozófiai értelemben) megismertethető harmadik személlyel.[68]
Mit is jelent a támogatás? A cselekvőképesség gyakorlását segítő támogatás három féle lehet: a) döntéshozatalban, b) akaratkinyilvánításban, c) a személyiségjegyek kommunikációjában megnyilvánuló segítség. Nagyon fontos az arányosság a segítő eszközök igénybevételekor (ilyenek például a tolmácsolás, a támogató hálózat és az információ-szolgáltatás stb.).[69] A támogató hálózat kialakításában szintén a fogyatékos embert körülvevő embereknek van jelentősége, s itt nem a szociális szolgáltatásokra kell gondolnunk.[70]
Mit tekintünk döntéshozatali eljárásnak? Egy olyan eljárás, amely teljes mértékben az egyén tudatában megy végbe, amely folyamatról egyértelműen megállapítható, hogy megfelelő volt-e vagy sem, s ez a megfelelősége mindig megkérdőjelezhető, az eredménye azonban sohasem, ha az eljárást korábban megfelelőnek ítélték meg. A döntéshozatali eljárás eredményeként megalapozott döntés születik, ha az egyén teljes cselekvőképességének a védelmét szolgálja.[71] A Vulnarable Persons Living with Mental Disability Act (Manitoba, Kanada) 6. szakaszában rögzítették a támogatott döntéshozatal fogalmát. Eszerint ez egy olyan eljárás, amelyben a sérülékeny személy személyét és vagyonát érintő döntéseket hoz, azokat kinyilvánítja, s mindezt a köréje rendelt támogató hálózat tagjának vagy tagjainak segítségével teszi.[72]
A támogatott döntéshozatalt segítő szabályozásban mindenképpen le kellene fektetni legalább az alábbiak jogi alapjait: a személy támogató-kijelölési joga,[73] a cselekvőképesség gyakorlásának módjai, a támogató hálózat és eszközeinek elismerése, a támogató jogai és kötelességei,[74] a cselekvőképesség harmadik fél általi elismerése, akkor is, ha annak gyakorlásában a személy segítségre szorul,[75] a jogügyletben történő megjelenés feltételei, az államhatalom feladatai, felnőttvédelmi szabályozás elvei, a helyettes döntéshozatal intézményének helye és szerepe a jogrendszerben, a bíróságok szerepe,[76] a döntéshozatal szabályai támogató hiányában,[77] a döntéshozatali eljárás megfelelőségének vizsgálata.[78]
A bíróságoknak fontos szerepe lenne abban, hogy a segítő személyeket nyilvántartsák,[79] hogy megítéljék egy adott döntés megfelelő döntéshozatali eljárás eredménye-e vagy sem, hogy vajon az adott személyt egy felnőttvédelmi hatóság segítheti-e az adott segítő támogató hálózatból való eltávolításában, vagy, hogy a helyettes döntéshozatal keretében hozott döntések számát minimalizálták-e.
A segítő, mint jogi kategória elismerése a jogbiztonság érdekében is fontos, hiszen a segítő a támogatott és a támogatottal szerződő fél viszonyában habár nem jelenik meg, de kétségtelenül ráhatással van a közöttük fennálló jogviszonyra. Ezért tartja Gordon fontosnak a támogatott döntéshozatal intézményének jogrendszerbeli elhelyezését, amelyre több alternatívát is bemutat.[80]
A) A támogatott döntéshozatalt elrendelheti bíróság, ez valósul meg British Columbiában és Québecben. Ekkor a bíróság a gondnokságra vonatkozó szabályok között, azt megelőzően egy kevésbé beavatkozó megoldást lát indokoltnak.[81]
B) A támogatott döntéshozatalra vonatkozó szabályokat külön, önálló törvény is tartalmazhatja. Így van ez Manitoba államban és Prince Edward Islandon is, ahol ezáltal a támogató a gondnok tényleges alternatívájaként jelenik meg.[82]
C) A támogatott döntéshozatal ugyanakkor közvetve, törvényben nem szabályozott módon is megjelenhet a joggyakorlatban. Ez figyelhető meg The Northwest Territories és Ontario államokban. The Northwest Territories államban a támogató kijelölése a gondnok vagy vagyongondnok kirendelésére vonatkozó eljárás részét képezheti a Guardianship and Trusteeship Act (Gondnokságról és gyámságról szóló törvény) rendelkezései alapján. Több ponton is dönthet úgy a bíróság, hogy nem gondnok, hanem támogató kirendelését rendeli el: így az orvosszakértői vélemény elkészítését követően, a gondnok kirendelést megelőzően, a gondnokság felülvizsgálata során. Ezeken a pontokon a bíróság, ha indokoltnak látja, mindig választhatja a kevésbé beavatkozó megoldást.[83]
A támogatott döntéshozatal részletesebb szabályainak ismertetésére jelen cikk keretében nem térünk ki, ugyanakkor fontosnak tartottuk rögzíteni a mögötte meghúzódó, a döntéshozatali folyamathoz kapcsolódó képesség-szemlélelet. Egy működő intézményről van szó, amelynek jogi szabályozása természetesen több módon is elképzelhető.
Az angolszász változások után előbb a német, majd az osztrák gondnoksági szabályok elveit vázoljuk fel. A lezajlott reformok olyan rendszer bevezetését eredményezték, amely a szubszidiaritás és a fokozatosság, a szükségesség-arányosság elveken nyugszik és ennek megfelelően a gondnokság kirendelése vagy nem érinti (német szabályozás), vagy legfeljebb korlátozza a célcsoport cselekvőképességét (osztrák szabályozás).
1992. január 1-jén a német Polgári Törvénykönyv (a német elnevezés "Bürgerliches Gesetzbuch" rövidítésére tekintettel a továbbiakban: "BGB") egy teljesen új gondnoksági rendszert vezetett be, mivel az 1992. január 1-jén hatályba lépett, Reform a nagykorúak gyámságáról és gondnokságáról szóló törvény megszüntette a nagykorúak teljes gondnokság alá helyezését.[84] Az új gondnoksági szabályok mindenképpen előrelépést jelentettek a reform előtti szabályokhoz képest, mivel akkor az intellektuális fogyatékossággal élő emberek először koruknál fogva gyámság, majd azt követően gondnokság alá kerültek, önálló életvezetésre még csak részben sem volt lehetőségük.[85] A jelenlegi szabályozás szerint a bíróságnak meg kell határoznia azokat a területeket, amelyek esetében a gondnok eljárására van szükség.[86]
A gondnokság célja a gondnokolt érdekében való eljárás, amelyben lehetővé teszik a gondnokolt kívánságának és elképzeléseinek megfelelő önálló életvezetést, továbbá a rehabilitációban való együttműködést (Rehabilitationsgrundsatz).[87]
A gondnok törvényes képviselő, helyettes, aki a gondnokolt érdekében nemcsak jogosult, hanem köteles is akaratnyilatkozatokat tenni.[88] Természetesen a törvényes képviseletnek vannak korlátai: ezek a legszemélyesebb ügyletek, mint például az orvosi kezelések.[89] Semmiképpen sem beszélhetünk segítőről, vagy támogatott döntéshozatalról, habár tevékenysége támogató jellegű és a segítés számtalan elemét magában hordozza.[90] A gondnoknak csak annyiban feladata a személyes gondoskodás, amennyiben az a törvényes gondnokság szempontjából fontos.[91]
A BGB 2. címe 1896 - 1908i § szakaszai foglalkoznak a törvényen alapuló gondnokság alá helyezéssel (Rechtliche Betreuung). A reform előtti szabályozáshoz képest nagy változás, többek között, hogy a gondnokság törvényen alapul.[92] A gondnokság alá helyezés feltételeit az 1896. § szakasz tartalmazza.[93]
A német gondnokság jellemzője, hogy a gondnok kirendelése nem érinti a gondnokolt jogügyletkötési képességét, a gondnok időszakosan felülvizsgálatokon esik át, a gondnokoltnak joga van a bíróság előtti meghallgatáshoz, valamint a gondnokság során minden esetben a gondnokolt érdekeit kell szem előtt tartani, mindaddig, amíg feltételezhetően ez a gondnokolt érdekeit szolgálja.[94] A gondnokság elrendelése ugyanis nem azon múlik, hogy az érintett rendelkezik-e jogügyletkötési képességgel vagy sem. Ez tekinthető a reform egyik nagy előrelépésének, hiszen korábban a gondnokság alá helyezés maga után vonta a cselekvőképesség - jogügyletkötési képesség elvesztését. Éppen ezért a kényszer-gondnokság[95] elrendelését nem a jogügyletkötési képességgel kapcsolták össze, hanem a szabad akarat-elhatározásra való képtelenséggel.[96] A BGB szerint akkor beszélünk a szabad akarat-elhatározásra való képtelenségről, ha az érintett nincs abban az állapotban, hogy meglévő szellemi károsodása folytán akaratát szabadon és befolyásmentesen határozza meg, és így belátási képességgel rendelkezzen. Ennek megállapítására a döntés kialakítása során figyelembe kell venni azokat az álláspontokat, amelyek kezelhetőek, illetve mérlegelni kell, esetleg az érintett szellemi károsodása következtében nincs-e kitéve valamilyen külső hatásnak, különösen kontrollálatlan ösztönérzéseknek és képzeteknek.[97]
A BGB 1901. § (2)-(4) bekezdéseiben a gondnok feladatai között rögzítik, hogy az ügykörök ellátása során figyelemmel kell lenni a gondnokolt érdekeire, s ide tartozik az is, amikor a gondnok abban segít, hogy a gondnokolt saját életét kívánságainak és elképzeléseinek megfelelően alakítsa. A gondnoknak tiszteletben kell tartania a gondnokolt identitását, semmiképpen sem szabad kívülről, saját értékítélete alapján megítélni a gondnokolt döntéseit. A beavatkozás szükségességét a személyhez fűződő jogilag védett érdekek indokolják. A kívánságok tiszteletben tartása azt is jelenti, hogy független a jogügyletkötési képesség meglététől, illetve nem kell közvetlenül kinyilvánítottnak lennie, elegendő, ha arra a körülményekből következtetni lehet.[98]
Gondnokot ügykörök ellátásra lehet kirendelni és csak akkor, ha a kirendelés szükséges.[99] Gondnok kirendelésére mindaddig nem kerül sor, amíg az ügyek vitele egy meghatalmazott vagy más segítő igénybevétele útján ellátható.[100]
Az, hogy a német gondnoksági szabályok esetében semmiképpen sem támogatott döntéshozatalról van szó, erősíti bizonyos jognyilatkozatoknak a gondnok beleegyezésétől való függővé tétele (Einwilligungsvorbehalt).[101] A beleegyezésére akkor van szükség, ha a gondnokolt megjelenik egy jogügyletben és nem nyilvánvaló a jogügyletkötési képessége, vagy éppen - tipikusan pszichikai okok miatt - olyan állapotban van, hogy a jogügyletkötési képessége állandóan változik.[102] Az alkotmányos alapjogok védelmében az Einwilligungsvorbehalt az egyik legerősebb beavatkozás.
A német szabályozásban fontosnak tartjuk kiemelni, hogy a gondnokság elrendelése nincs hatással a jogügyletkötési képességre, továbbá ez a rendszer nem ismeri a kizáró gondnokság intézményét. A gondnok eljárása, tevékenysége gyakorlása során számos olyan garanciát építettek be, amelyek tiszteletben tartják a gondnokolt általános személyiségi jogait.
Az osztrák jogalkotó az utóbbi években aktív törvényalkotásról tett tanúbizonyságot az ápolásra szorult, idős és fogyatékos emberekkel kapcsolatban. Minden egyes törvénytervezet azzal a céllal született, hogy a védelemre szorult jogalanyok megfelelő mértékű segítségben részesüljenek, figyelembe véve az alábbi elvszalagokat: "önmeghatározás - gondoskodás", "autonómia - védelemre szorultság", "szabadság - biztonság". Témánk szempontjából a két legfontosabb törvény:[103] Sachwaltergesetz (egyezségi felügyelőről szóló törvény) (SWG), 1983, amely 1984. július 1-jén lépett hatályba, és hatályon kívül helyezte a gondnokság alá helyezés intézményét; Sachwalterrechts-Änderungsgesetz (SWRÄG) 2006, azaz a Sachwalter-ről szóló törvény első jelentős módosítása, amely 2007. július 1-jén lépett hatályba, s középpontjában a szubszidiaritás elve, a hozzátartozói képviselet, az előzetes jognyilatkozat áll.[104]
Az új szabályozás célja a célcsoport szükségleteinek megfelelő Sachwalter kirendelése, aki nemcsak jogi képviselő, hanem, amennyiben szükséges az érintett gondozását is ellátja. Ebben a tekintetben szerepe a gondnokéhoz hasonlítható. A kirendelés pedig kényszerűen együtt jár a jogügyletkötési képesség korlátozásával, azonban ez nem általános jellegű, a Sachwalter tevékenységéhez igazodik.[105]
A Sachwalterschaft intézményének, amely tulajdonképpen képviseletet jelent, minél szűkebb körre történő korlátozását hatékonyan szolgálja az intézmény szubszidiaritása.[106] Minderre a Sachwalter kirendelés számának növekedése és költségmegtakarítás miatt volt szükség.[107] Ugyanakkor indokolt volt ez az önmeghatározáshoz való jog minél szélesebb körben való megvalósítása érdekében is.[108] Ezen megfontolások egy, a fokozatosság és szubszidiaritás elvén alapuló rendszer megalkotásához vezettek, amelyek a magyar szabályozás kialakítása során számos tanulsággal szolgálhatnak.
A törvényi szabályozásban újdonságként jelentkezett az előzetes jognyilatkozat intézményének bevezetése. Az érintett későbbi belátási, megítélési képessége, jogügyletkötési képessége csökkenése esetére kijelölheti azt a személyt, aki őt képviselni fogja meghatározott ügycsoportokban.[109]
Az érintettek autonómiájának tiszteletben tartása érdekében, a szubszidiaritás elvének megfelelően, a következő lépés a belátási és megítélési képesség jövőbeni elvesztése esetére a Sachwalter személyének megjelölése (Sachwalterverfügung).[110]
Ezt követően a fokozatosság abban nyilvánul meg, hogy a Sachwalter kijelölésekor a bíróság csak meghatározott ügycsoportokban korlátozza a Sachwalter tevékenységét.
A szabályok megalkotása során arra is figyelemmel voltak, hogy vannak olyan ügycsoportok, amelyeket a legközelebbi hozzátartozók is el tudnak látni, mivel azok semmilyen kockázattal nem járnak. Ez jelenti tulajdonképpen az élelmiszer, ruházat vásárlást, a mindennapi élet szükségleteit kielégítő ügyletek megkötését, megszokott orvosi kezelésekhez való hozzájárulás megadását, valamint a szociális ellátások iránti igény benyújtását.[111] Ebben valósul meg a legközelebbi hozzátartozók képviselethez való joga (Vertretungsbefugnis), amelyben az Igazságügyi Minisztérium a reform legnagyobb lehetőségét látja.[112] Jogdogmatikai szempontból ez a szabályozás a legközelebbi hozzátartozók támogatási kötelezettségén alapszik.[113]
A Sachwalter hatáskörébe tartozhat tehát pusztán egyes ügyek ellátása (például nyugdíj iránti igényérvényesítés), egy ügycsoport ellátása (például a vagyonnal való gazdálkodás), valamint valamennyi ügycsoport ellátása. Ez a fokozatosság nem a fogyatékosság mértékéhez igazodik, sokkal inkább az ügyek összetettségére, terjedelmére, a fogyatékos ember szükségletei által megkívánt mértékben.[114] A Sachwalter hatáskörén kívül eső ügyekben a gondozásra szorult jogügyletkötési képessége érintetlen marad. A kirendelés soha nem vezethet a jogügyletkötési képesség teljes elvesztéséhez. Ha az illetékes bíróság úgy állapítja meg, hogy nem áll fenn a jogügyletkötési képesség, akkor az a Sachwalter hatáskörén belül azt jelenti, hogy az érintett abban a körben nem rendelkezik jogügyletkötési képességgel. A Sachwalter kirendelése nem érinti az ember belátási és megítélés képességét, azt minden egyes esetben vizsgálni kell.[115]A Sachwalter általános jogai és kötelezettségei a következőképpen foglalhatóak össze[116]: a rábízott feladatok ellátása [ABGB 275. § (1)], a gondozásra szorult jólétének biztosítása [ABGB 275. § (1)], fontos ügyekben a bíróság engedélyének beszerzése [ABGB 275. § (2)], vagyongazdálkodás [ABGB 275. § (3)], a fogyatékos ember kívánságainak és szükségleteinek, valamint akaratnyilvánításának figyelembevétele [ABGB 281. § és ABGB 281. § (2)], az intézkedések gondozásra szorulttal történő megértetése, ahhoz kapcsolódóan az akaratnyilvánítás lehetővé tétele [ABGB 281. § (2)], azon személyek és intézmények értesítése, akiknek érdeke fűződik a Sachwalter kirendeléséhez.
A gondozásra szorult jólétének biztosítása a Sachwalter legfontosabb kötelezettsége. A jólét azonban egy viszonylagos fogalom, éppen ezért ennek konkrétumát az érintett akarata és kívánságai jelölik meg.[117]
A 2006 előtt született reformjavaslatokban a Sachwalterrecht egyik legkívánatosabb módosításaként a Vorsorgevollmacht, azaz előzetes jognyilatkozat bevezetését jelölték meg.[118] Az előzetes jognyilatkozat nem egy új jogintézmény, hiszen a polgári jogi meghatalmazás egyik formája, éppen ezért az ABGB akaratnyilatkozatokra és meghatalmazásra vonatkozó általános rendelkezései itt is alkalmazandók. Egymáshoz való viszonyukat a lex specialis derogat legi generali jellemzi.[119] Az előzetes jognyilatkozat elsődleges célja a Sachwalter kirendelés elkerülése.[120]
Az előzetes jognyilatkozat, természetéből adódóan, akkor hatályosul, ha a nyilatkozatot tevő az ügyek viteléhez szükséges (1) jogügyletkötési képességet, vagy (2) belátási és megítélési képességet, illetve a (3) kommunikációra való képességét (akaratkinyilvánítás) elveszítette. A kommunikációra képtelenség tehát nem alapozza meg a Sachwalter kirendelését.[121] Ugyanígy testi fogyatékosság esetén is kizárt a Sachwalter kirendelése.[122] Azaz a hatályosulás feltétele egy függő feltétel bekövetkezése. Mi történik akkor, ha a hatályba lépés korábbi időpontra esik, minthogy a nyilatkozattevő elveszítené fent megnevezett képességeit? Schauer úgy érvel, hogy ezt a nyilatkozatot is előzetes jognyilatkozatnak kell tekinteni, ugyanis a hangsúly azon van, hogy a meghatalmazásban foglalt joghatások milyen időponthoz kötődnek.[123] Schwimman kritizálja az intézményt e ponton, mert szerinte nem lehet a Sachwalter kirendelés alternatívája egy olyan jogintézmény, amely hatályosulásának feltétele ugyanúgy a pszichikai betegséghez vagy szellemi fogyatékossághoz kötődik.[124] Schauer viszont úgy érvel ezen kritikával szemben, hogy ezek nem feltételek, hanem olyan körülmények, amelyek kizárják a jogügyletkötési képességet, s anélkül, hogy a Sachwalter kirendelését megalapoznák.[125] Schwimann kritizálja továbbá, hogy a belátási és megítélési képesség elvesztése átmeneti is lehet, s ez alapján nem lehet előzetes jognyilatkozatot tenni, mert a jogintézménynek csak tartós állapotváltozás esetén van értelme.[126] Schauer ezzel szemben olyan elméleti érveléssel válaszol, miszerint előzetes jognyilatkozat esetében elegendő, ha az a jogügyletkötési képtelenség azon eseteire vonatkozik, amelyek egyébként megalapoznák a Sachwalter kirendelését, azaz nemcsak azokban a bizonyos esetekben, amikor az érintett jogügyletkötési képtelenségét ténylegesen elveszítette.[127]
Harmadik személy védelme érdekében fontos az előzetes jognyilatkozat központi nyilvántartásban való regisztrálása, habár ez nem feltétele a hatályosulásnak.[128] Azaz, az előzetes jognyilatkozat természetesen felveti a jogbiztonság megőrzésének kérdését is, amelyre a jogalkotó regisztrálás esetén célszerűnek találta megfelelő igazolás kiállítását.[129]
Az előzetes jognyilatkozatban megjelölt személynek tisztelnie kell a meghatalmazó akaratát és kívánságait eljárása során - hasonlóan a legközelebbi hozzátartozóhoz és a Sachwalterhez.[130] Ez egyfajta lépcsőzetességet jelent a szabályozásban.
A fentiekre tekintettel az osztrák rendszer a fokozatosság, legkevésbé korlátozó megoldás egyik mintája, amelynek minden egyes pontján az érintett akarata, kívánsága fontos szerepet játszik. Fontos kiemelnünk, hogy a Sachwalter kirendelés soha nem jelenti a jogügyletkötési képesség teljes elvesztését.
A Javaslat Indokolása szerint: "...A gondnokság alá helyezés során alapvető fontosságú a »szükségesség«, »arányosság« elve, amelyet több nemzetközi dokumentum [Európa Tanács Miniszteri Bizottságának R(99)4-es ajánlása a Cselekvőképtelen Nagykorúak Jogi Védelméről, Fogyatékossággal Élő Személyek jogairól szóló ENSZ Egyezmény (kihirdette:
2007. évi XCII. törvény)] is hangsúlyoz. A Tervezetben - összhangban a nemzetközi normákkal - mind a cselekvőképesség részleges, mind a teljes korlátozásánál hangsúlyos elv, hogy a cselekvőképesség korlátozására csak akkor kerülhet sor, ha az érintett személy jogainak védelme a cselekvőképességet nem érintő más módon nem biztosítható. …"
A Javaslat így a nemzetközi folyamatoknak megfelelően az alábbi elveken nyugszik: szubszidiaritás és fokozatosság, szükségesség és arányosság, a legkevésbé korlátozó megoldás alkalmazása. Az elvek nagyon fontosak az anyagi jogi szabályok kialakítása során, iránytűként szolgálnak. Azonban ezt az iránytűt a Javaslat "szabály-térképére" kell helyeznünk ahhoz, hogy pontosan tudjuk, hol is járunk, merre tartunk. Az elvek alapján úgy tűnik, a nagykorúak cselekvőképességére vonatkozó szabályok a Javaslatban a korábbi pontokban felvázolt nemzetközi folyamatoknak és eredményeknek megfelelő irányba mutatnak, viszont ettől függetlenül eltévedhetünk, ha nem nézünk a szabályok mögé. Érvelésünk koherenciáját a továbbiakban az Egytized részben, az Indoklásban, és a Kilenctized részben foglaltak képezik.
Az anyagi jogi szabályok kialakításakor a jogalkotó úgy döntött, hogy a gondnok-rendelés oly módon hat a cselekvőképességre, hogy azt teljesen és részlegesen korlátozza. A részleges korlátozás az ügycsoportok szerinti korlátozást jelenti. Az általános korlátozás lehetősége megszűnt. A teljes korlátozás esetében az Indokolás zárójelben megjegyzi, hogy lényeges kivételekkel a kizáró gondnokságnak felel meg. Az Indokolás szerint a bíróságnak a cselekvőképesség ügycsoportonkénti korlátozásáról személyre szabottan, a gondnokság alá helyezendő személy életkörülményeit vizsgálva kell döntenie. Nem fogadható el a cselekvőképesség korlátozása egy ügycsoport vonatkozásában csupán azzal az indokkal, hogy egy másik ügycsoport viszonyában már bebizonyosodott, hogy az érintett személy nem képes jognyilatkozatot tenni.
A német és osztrák szabályozásnak, valamint a skandináv gyakorlatnak megfelelően a jogalkotó elegendőnek találta részleges korlátozás esetén az általános helyett az ügycsoportokban megvalósuló korlátozást, felismerve, hogy a korlátozás indokoltsága esetről-esetre változhat és azt a személy életkörülményei nagymértékben befolyásolják.
A teljesen korlátozó, azaz kizáró gondnokság fenntartása a Javaslatban a nemzetközi jogi és fogyatékosságtudományi szakirodalom alapján azonban szemben áll a fogyatékosság emberi jogi modelljével, a teljes cselekvőképesség elméletével, a képtelenség elméletét vallja, és figyelmen kívül hagyja a BGB és ABGB, azaz a német és osztrák gondnoksági reform vívmányát, amelyekben nincs kizáró gondnokság.
Jelen cikk keretében a megközelítés alapját a nemzetközi jogi és fogyatékosságtudományi szakirodalom képezi. Éppen ezért nem térhettünk ki a II. világháború előtti, méltán világszínvonalú magyar magánjogi szabályozási gyakorlatra. Annyit azonban feltétlenül szükségesnek tartunk megjegyezni, hogy a magyar jog ebben az időszakban nem ismert olyan gondnokságot, amely a cselekvőképességet általában teljesen kizárná. Azaz, ugyanúgy, mint a német BGB-ben, különbség volt a gondnokrendelés és a cselekvőképesség között, a gondnokrendelés még elmebaj esetén sem jelentette a cselekvőképesség kizárását. A gondnokrendelés legfeljebb korlátozta az egyén cselekvőképességét. Ezen megállapítást támasztja alá Szladits Károly és Kolosváry Bálint is.[131]
Felmerül tehát a kérdés, mi az akadálya annak, hogy Magyarország kövesse a német, osztrák gyakorlatot? Különösen akkor, ha magánjogi rendszerétől nem idegen megoldásról van szó? Természetesen nem a szabályok szolgai átvételét szorgalmazzuk. Tisztában vagyunk az országok közötti eltérő gazdasági és szociális körülményekkel. Ugyanakkor úgy véljük, ha a jogalkotó a célcsoport tekintetében fenntartja a kizáró gondnokság intézményét, nem teljesül a szükségesség és arányosság, a legkevésbé korlátozó megoldás követelménye.
A korábban megfogalmazott kérdést újra feltesszük. Vajon az új elméletek, a fejlődés (!) a jelenlegi gondnoksági rendszer anyagi jogi szabályaival szemben milyen követelményeket támaszt egy kodifikáció során? Eltekinthetünk-e értékektől, mint az autonómia, felelősség, önállóság, önmeghatározás és választhatunk-e úgy, hogy ezeket háttérbe szorítjuk más nemes célokkal, mint az érdekvédelemmel szemben?
Tudjuk, hogy a kizáró gondnokság mellett felhozott érvek között a kómában fekvő, vagy súlyos pszichiátriai beteg jogainak, érdekeinek védelme, a jogbiztonság megteremtése szerepel. Ezen érvek elhangzásakor, ugyanakkor szemléletek találkozásáról van szó. A szerző elvi álláspontja, amelynek talaján jelen cikk is íródott és amelynek rövid felvázolására a Kilenctized részben törekedett, ekkor szembekerül egy másik elvi állásponttal, ahol a kiindulópontok eltérnek egymástól. A nemzetközi jogi és fogyatékosságtudományi szakirodalom eredményei alapján a kómában fekvő vagy súlyos pszichiátriai beteg a törvény előtt másokkal egyenlő cselekvőképességgel rendelkezik, cselekvőképessége gyakorlásában segítségre szorul, a cselekvőképesség gyakorlására vonatkozó intézkedések tiszteletben tartják jogait, akaratát és választásait, összeférhetetlenségtől és indokolatlan befolyástól mentesek, arányosak és a személy körülményeire szabottak, a lehető legrövidebb időre vonatkoznak, továbbá hatáskörrel rendelkező, független és pártatlan hatóság vagy igazságügyi szerv rendszeresen felülvizsgálja azokat (Egyezmény 12. cikk 4. pont). Ez az elvi álláspont (kiindulópont) a cselekvőképességet nem érintő intézmények, azaz nem a helyettes, hanem támogatott döntéshozatal, az előzetes jognyilatkozat alkalmazásának elsődlegességét hangsúlyozza, elegendőnek tartva az ügycsoportokban való korlátozást az érintett érdekeinek védelmében, ez a rendszer pedig feltételezi a képesség-mérés, azaz az ahhoz kapcsolódó elmeorvos-szakértői vélemények összetettségét, alaposságát. A szerző elvi álláspontjának kialakításakor választott, hiszen mint arra korábban utaltunk, a Kilenctized részben ismertetésre kerülő elméletek (érték)választás elé állítják a ma jogászát.
Látjuk a jogalkotói szándékot, miszerint a teljesen korlátozó gondnokságra lényeges kivételekkel van lehetőség, azaz ha az érintett személy jogainak védelme a cselekvőképességet nem érintő módon vagy a cselekvőképesség részleges korlátozásával nem biztosítható. Valóban szubszidiaritás, fokozatosság valósul meg ebben a szabályozási koncepcióban. Ez a szabályozás azonban egy másik elvi álláspontról, a jogbiztonság és az érdekvédelem oldaláról indul, mint arra már korábban utaltunk.
Arra a kérdésre, hogy a fejlődés, különösen az Egyezmény 12. cikke milyen követelményt támaszt a magyar cselekvőképességre vonatkozó szabályozással szemben, egyértelműen kitűnik az ENSZ Fogyatékossággal Élő Személyek Jogainak Bizottsága záró észrevételeiből. Tunézia és Spanyolország esetében. Mindkét ország vizsgálatát követően, a 12. cikk kapcsán tett záró észrevételeiben a Bizottság, mint az Egyezmény értelmezésére hivatott testület, sajnálatát fejezte ki amiatt, hogy "semmilyen intézkedés nem történt annak érdekében, hogy a helyettes döntéshozatalt támogatott döntéshozatallal váltsák fel a cselekvőképesség gyakorlása során."[132] Azaz a Bizottság a helyettes döntéshozatal teljes eltörléseként értelmezi a 12. cikket. A Bizottság a majdani magyar országjelentésre tett záró észrevételeiben minden bizonnyal ugyanerre a következtetésre fog jutni. Így a nemzetközi folyamatok tükrében alapkövetelménynek tűnik a kizáró gondnokság eltörlése.
Az Egyezmény ratifikálása után minden országban más-más jogalkotási és jogalkalmazási kérdések kerülnek középpontba. Érdekes volt megtapasztalni 2012. június 18-19. között Münchenben a Max-Planck Institut für Sozialrecht und Sozialpolitik keretében megrendezett szakmai napokon - Inklusion und Sozialraum, Behindertenrecht und Behindertenpolitik in der Kommune - azt, hogy az Egyezmény implementálása Németországban kulcskérdésként az integrációt jelöli meg, de azon belül is azt vizsgálja, hogy a szociális szolgáltatások mennyire fenntarthatók. Hatáskörökkel való sakkozás útján a költségmegtakarítás módjait keresik a tudományos élet képviselői. A 12. cikk az Einwilligungsvorbehalt kapcsán vet fel kérdéseket, azonban a kizáró gondnokság kérdése fel sem merül. Érthető, hiszen kizáró gondnokság nem létezik, az ügycsoportokban való korlátozás a szabad akarat-elhatározási képesség változásán alapszik, amely esetfüggő, a gondnok eljárása során pedig már számos olyan törvényi rendelkezés van érvényben, amelyre a támogatott döntéshozatal, és a képességmérés részben már utaltunk, nevezetesen az érintettek kívánságainak, választásainak figyelembevétele kulcsfontosságú.
A magyar viszonyok között az Egyezmény ratifikálását követően alapvető kérdés a teljesen korlátozó/kizáró gondnokság létjogosultsága a nagykorúak cselekvőképességére vonatkozó szabályai között. Szem elől nem tévesztve a lényeges kivételekkel sugallt jogalkotói szándékot úgy véljük, hogy a teljesen korlátozó/kizáró gondnokság nem rendelkezik legitimációval a Javaslatban. Megfontolandónak tartjuk a BGB szabályozási elveinek átvételét, amely külön választja a gondnokrendelés és cselekvőképesség kérdését, nagy teret engedve ezáltal az individualizációra és a differenciálásra.
A Javaslatban a belátási képesség a következőképpen jelenik meg: az érintett ügyei viteléhez szükséges belátási képességről van szó, amely az érintett személy mentális zavara következtében, tartósan vagy időszakonként nagymértékben visszatérően csökkent vagy hiányzik és emiatt - egyéni körülményeire, valamint családi és társadalmi kapcsolataira tekintettel - gondnokság alá helyezése indokolt.
Az Indokolás szerint: "... A Tervezet a cselekvőképesség korlátozásának feltételeinél a Ptk.-ban említett »pszichés állapot, szellemi fogyatkozás, szenvedélybetegség« kifejezések hármasa helyett az orvostudomány fejlődésére tekintettel a »mentális zavar« kifejezést használja. A változtatás oka, hogy az eredeti felsorolás helyett a »mentális zavar« fogalom teljes körűen és sokkal átfogóbban utal a pszichés elváltozásokra. A gondnokság alá helyezés feltételei közé bekerül a belátási képesség csökkenése mellett az érintett »egyéni körülményeire, családi, társadalmi kapcsolataira« kitétel, vagyis önmagában a belátási képesség csökkenése nem elegendő ok a cselekvőképesség korlátozásához. Az érintett személy egyéni, családi körülményeit is figyelembe kell venni a bírónak a gondnokság alá helyezés szükségességének megállapításánál. A bíróságnak nemcsak azt kell vizsgálnia, hogy a személy önállóan képes-e saját ügyei megfelelő vitelére, hanem azt is, hogy belátási képessége csökkenése esetén a környezete, családja elegendő segítségnyújtási lehetőséget kínál-e arra, hogy ténylegesen el tudjon járni. ..."
Álláspontunk szerint, ahogyan a jogalkotó (és a jogalkalmazó) a képességméréséről gondolkodik, abban megmutatkozik a fogyatékossághoz fűződő viszonya is. Azaz a kérdés, hogy a Javaslatban a képességmérés orvosi, szociális (társadalmi) vagy emberi jogi modellje jelenik meg.
Két szabályozási elemre hívjuk fel itt figyelmet: az egyik a saját ügyek vitele, a másik az egyéni körülmények, családi és társadalmi kapcsolatok.
Az anyagi szabályokból és az Indokolásból nem derül ki, hogy az ügyek viteléhez szükséges belátási képesség kritériumai között vajon szerepelnek-e 3.1.3. pontban, a képességmérésről szóló részben meghatározott, a megértésen és kritikai megítélésen túl felsorolt szempontok, így a kognitív mellett az érzelmi képességek, élettörténet vagy életút során összegyűjtött tapasztalatok, az ésszerű indokok elmélete, a kockázat tisztelete, a cselekvés képessége, mint gyakorlati lehetőség, megjelenik-e a vizsgálatkor a döntéshozatali képesség, a döntés kommunikációjára való képesség (lásd erről az ír jogi bizottság véleményét a 3.1.3. pontban), vagy a BGB szabályai között említett szabad akarat-elhatározás képessége (lásd 96. és 97. lábjegyzet). Kérdés marad továbbra is, hogy akkor, amikor az érintett személy belátási képességéről szakértői vélemény születik, az mennyire összetett és kiterjedt mérési módszer eredménye, az mennyire illeszkedik bele egy komplex rehabilitációs rendszerbe[133], a kialakítása során együttműködött-e egy pszichológus, pszichiáter és rehabilitációs szakember.
A Javaslatból kitűnik, hogy a gondnokság alá helyezési eljárás során a bíróság értékeli az érintett egyéni körülményeit, családi és társadalmi kapcsolatait, azt hogy ezek mennyire segítik vagy hátráltatják az ügyek vitelét. Az egyéni körülmények, családi és társadalmi kapcsolatok a fogyatékosság és képességmérés szociális (társadalmi) modelljének felelnek meg, amit üdvözölendőnek tartunk. A képességmérés emberi jogi modellje ugyanakkor legalább két dolgot kíván meg a jogalkotótól: 1. a célcsoport vonatkozásában sajátos kommunikációs szükségletek megjelölését, megnevezését, és azok figyelembevételét a képességmérés során, 2. valamint annak elismerését, hogy az érintett emberek belátási képessége nem állandó, hanem hullámzik, amelyet az eset összetettségén túl számos külső és belső tényező határoz meg (lásd erről a 3.1.3. pontban írtakat és a brit jogi bizottság véleményét)[134]. Ezen utóbbi vonatkozásában aggályosnak tartjuk a felülvizsgálat törvényben meghatározott idejét, amely részleges korlátozás esetén nem lehet későbbi, mint az ítélet jogerőre emelkedésétől számított öt év, teljes korlátozás esetén nem lehet későbbi, mint az ítélet jogerőre emelkedésétől számított tíz év. Tisztában vagyunk azzal, hogy a kötelező felülvizsgálatot megelőzően is helye van a gondokság alá helyezés megszüntetésére és módosítására irányuló per megindítására, azonban a törvényben meghatározott időintervallumok nem arra engednek következtetni, hogy egy képességalapú, folyamatos fejlesztést szem előtt tartó és eset/döntés-specifikus képességmérés koncepció áll a gondnokság alá helyezési eljárások mögött.
Így tehát a képesség mérése felveti az egyén szükségleteinek, értékeinek, meggyőződéseinek, kívánságaink tiszteletben tartását is, amely az egyén érdekei védelmében történő beavatkozás során kiemelt jelentőséggel bír. Ez pedig át is vezet bennünket a következő kérdésre.
A Javaslatban a gondnok a gondnokolt érdekeinek megfelelően köteles eljárni. A szabályozás helyes, ugyanakkor indokolt lenne a gondnok tevékenysége során az érdekvédelem mellett más szempontokat is megjeleníteni, ezek segíthetnék a gondnok segítőként való eljárását és tükrözhetnék a paradigmaváltást. Az Európa Tanács R(99)4. sz. Ajánlása a cselekvőképtelen nagykorúak jogi védelméről is tartalmazza a következő alapelveket: az érintett érdekeinek s jólétének figyelembevétele (8. alapelv), korábbi és jelenlegi kívánságai és érzelmei feltárása (9. alapelv), az intézkedések megtétele előtt az érintettel közeli kapcsolatban állók bevonása konzultáció céljából (10. alapelv); intézkedés meghozatala előtt érintettel való személyes találkozás, szakértői vélemény készítése (12. alapelv); személyes meghallgatás a cselekvőképességre vonatkozó intézkedés meghozatala előtt (13. alapelv). A német [BGB 1901. § (2), (4) bek.] és az osztrák (ABGB 275. és 281. §) szabályozásból idéztük azokat a törvényi rendelkezéseket, amelyek a gondnokolt kívánságainak, választásainak, döntéseinek megfelelő eljárás szükségességét hangsúlyozzák. Szükségesnek tartjuk hasonló garanciák lefektetését a Javaslatban, hiszen a gondnok ilyen eljárása hozzájárulhatna az érintett általános személyiségi jogainak tiszteletben tartásához.
Amikor az Indokolás szerint a kodifikáció során a jogalkotó figyelemmel volt a nemzetközi elvárásokra, különösen az Európa Tanács Miniszteri Bizottságának R(99)4-es ajánlására a Cselekvőképtelen Nagykorúak Jogi Védelméről, és a Fogyatékossággal Élő Személyek jogairól szóló ENSZ Egyezményre, a jogalkotó a 12. cikk szellemében át kellett, hogy gondolja az alábbiakat:
− Mi a szabályozás kiindulópontja? Azaz, hogy a szabályozás a cselekvőképesség negatív vagy pozitív fikciójából indul-e ki, a képesség vagy képtelenség elméletét vallja.
− Támogató modellek beépítésének lehetősége.
− A támogató modellek működtetése:
- a gondnoksági rendszeren belül, vagy
- azon kívül, azzal párhuzamosan.
− A gondnokság létjogosultsága.
− Ha a gondnoksági rendszer fenntartása mellett dönt:
- a cselekvőképességet kizáró gondnokság létjogosultsága,
- a gondnoksági rendszer segítő irányba történő elmozdítása lehetőségének megfontolása.
A Javaslat alapján úgy tűnik, hogy a jogalkotó a cselekvőképesség feltételezéséből indul ki, hiszen minden ember cselekvőképes, akinek cselekvőképességét a törvény vagy a bíróság gondnokság alá helyezést elrendelő ítélete nem korlátozza.
Ennek megfelelően a jogalkotó a gondnoksági rendszer fenntartása mellett döntött, azonban cselekvőképességet nem érintő megoldásokat is bevezetett, alapvetően a gondnokság alá helyezési eljárásokkal párhuzamosan. Ugyanakkor a nemzetközi szabályozással ellentétben cselekvőképességet nem érintő jogintézménynek a támogatott döntéshozatalt tekinti, az előzetes jognyilatkozatot nem.
Mint arra már korábban utaltunk, a szabályozás szubszidiárius és a fokozatosság elvét vallja, azonban javasoljuk, hogy ez a sorrend a szabályozás szintjén is váljon láthatóvá, azaz a támogatott döntéshozatal és az előzetes jognyilatkozat szabályai a gondnokságra vonatkozó rendelkezések előtt kerüljenek rögzítésre. Indokolja ezt az is, hogy amennyiben gondnok kirendelésére kerül sor, az előzetes jognyilatkozatban, valamint az érintett által megnevezett személyt kell kirendelni.
A továbbiakban a szabályozást vizsgáljuk meg.
Az Indokolás szerint ".. A Tervezet a döntéshozatalukban akadályozott nagykorú személyek számára a cselekvőképesség korlátozásán túl egyéb jogintézményekről is rendelkezik, így - a nemzetközi jogi normákkal összhangban, a szükségesség és arányosság elvére figyelemmel - utal a támogatott döntéshozatal lehetőségére is. A támogató az érintett személy cselekvőképességének korlátozása nélkül nyújthat segítséget a döntések meghozatalában. A támogatott döntéshozatal, mint új jogintézmény bevezetésével egyéni szükségleteken alapuló döntési segítség biztosítására kerül sor anélkül, hogy ez az érintett személy cselekvőképességének korlátozásával járna. A támogatott döntéshozatal során egy vagy több - a támogatottal bizalmi viszonyban álló - személy segítséggel látja el az ítélőképességében korlátozott személyt döntései meghozatalában. A támogatót a gyámhatóság rendeli ki külön jogszabályban meghatározott rendelkezések szerint. A támogatott döntéshozatal részletszabályait a Tervezet éppen azért nem tartalmazza, mert a támogató kirendelése nem érinti a támogatott személy cselekvőképességét, a támogatott továbbra is teljesen cselekvőképes marad és önállóan tehet érvényes jognyilatkozatot. ..."
A kanadai szabályok ismertetésekor rögzítettük a támogatott döntéshozatal néhány alapvető szabályát. Láthattuk, hogy a támogatott döntéshozatalra vonatkozó szabályozás több szinten is megvalósulhat, így a gondnoksági szabályok között, külön törvényben, vagy éppen a gyakorlat alakítja ki. Éppen ezért a Javaslat szűkszavúságát nem fogadjuk méltatlankodással, tekintettel az Indokolásra is, hiszen más jogszabályra utalja a részletszabályok kidolgozását.
Szükségesnek tartjuk ugyanakkor, hogy a részletszabályok megfogalmazása során a jogalkotó legyen figyelemmel a Kanadában készült - az adott helyen lábjegyzetben hivatkozott - jelentések tapasztalataira, és a jelentésekben is megfogalmazott kérdésekre, így a személy támogató-kijelölési jogára, a cselekvőképesség gyakorlásának módjaira, a támogató hálózat és eszközeinek elismerésére, a támogató jogaira és kötelességeire, a cselekvőképesség harmadik fél általi elismerésére, akkor is, ha annak gyakorlásában a személy segítségre szorul, a jogügyletben történő megjelenés feltételeire, a felnőttvédelmi szabályozás elveire, a bíróságok szerepére, a döntéshozatali eljárás megfelelőségének vizsgálatára stb.
Az Indokolás döntéshozatali helyzetekről, döntéshozatali folyamatról, döntési segítség biztosításáról beszél. Ezek olyan fogalmak, amelyeket a Kilenctized rész eredményei között találunk. Éppen ezért indokolt lenne a döntéshozatali képesség fogalmának bevezetése a magyar jog fogalmai közé, ami természetesen együtt jár a döntés kommunikációjára való képesség, ezáltal a kommunikáció fogalmának tisztázásával. Ezek nem okoznának jogbizonytalanságot, ha a bírói gyakorlat kikristályosítja azok jelentését. A célcsoport cselekvőképességének gyakorlása szempontjából meghatározó jelentősége van a támogatott döntéshozatal fogalmai és elvei kidolgozásának.
Javasoljuk annak megfontolását, hogy támogató kijelölésére ne a gyámhatóság keretében, hanem kizárólag bíró által kerüljön sor, a támogató hálózat/szolgálat kialakítása egy elkülönült, a bíróság ellenőrzése alatt álló rendszert valósítson meg.
A Javaslat szerint az előzetes jognyilatkozat a cselekvőképesség jövőbeli korlátozása esetére szól. Értjük, hogy ez a cselekvőképességet a jövőben érinti, azonban ettől még cselekvőképességet nem érintő megoldásról van szó, amit így talán nem indokolt a támogatott döntéshozataltól különválasztani. Így a szerző álláspontja szerint, amelyet az angolszász és kontinentális irodalommal alátámasztottnak vél, az előzetes jognyilatkozat és a támogatott döntéshozatal ma a gondnok kirendelését megelőző, leggyakrabban alkalmazott alternatívák, amelyek nem érintik a cselekvőképességet.
Az Indokolás szerint "... Megjelenik a Tervezetben - a kihirdetett törvényből már ismert, de a hatályos szabályozáshoz képest új jogintézményként - az előzetes jognyilatkozat lehetősége, mely szerint bármely cselekvőképes személy rendelkezhet arról, hogy cselekvőképességének esetleges korlátozása esetén ki legyen a gondnoka, illetve meghatározhatja, hogy gondnoka személyes és vagyoni ügyeiben milyen módon járjon el. Különösen időskori mentális változások esetére válhat a jövőben elterjedtté, hogy valaki még betegsége kezdeti stádiumában, teljesen cselekvőképes állapotban rendelkezik arról, hogy ha cselekvőképessége korlátozása válik szükségessé, kit nevezzenek részére gondnokul, illetve mi legyen a vagyonával. ..."
Vannak akik úgy vélik, hogy az előzetes jognyilatkozat nem szólhat a cselekvőképesség jövőbeli korlátozása esetére. Nem tudunk egyetérteni ezzel az állítással teljes mértékben, hiszen a szabályozás a külföldi gyakorlattal nem ellentétes, az intézmény a Javaslatban az osztrák előzetes jognyilatkozat szabályai szerint került megfogalmazásra. Ugyanakkor az orvosi kezelésekhez való hozzájárulások esetében adott advance directive szabályainak megfelelően, valóban szólhatna az előzetes jognyilatkozat más esetre is, nevezetesen szerepe a kommunikációs képességek jövőbeni csökkenése vagy elvesztése esetén értékelődhetne fel. Ez viszont szükségesség teszi a korábban említett kommunikáció, döntéshozatali képesség fogalmak bevezetését.
Amennyiben az ENSZ Fogyatékossággal Élő Személyek Jogainak Bizottsága záró észrevételeinek megfelelően a gondnoksági rendszerek másik reformhullámaként a támogató intézmények felváltanák a helyettes döntéshozatalt, nem lesz helye előzetes jognyilatkozat tételének a cselekvőképesség jövőbeli korlátozása esetére.
Fontosnak tartjuk, kiemelni, hogy az előzetes jognyilatkozat az érintett kívánságainak, értékeinek, választásának, akaratának, döntéseinek záloga és nemcsak az érintett vagyoni és egyes személyes ügyeiben, hanem teljes életviszonyaira vonatkozóan. Éppen ezért indokoltnak látjuk az előzetes jognyilatkozat tétel valamennyi életviszonyra vonatkozó kiterjesztését.
Az intellektuális és pszichoszociális fogyatékossággal élő emberek cselekvőképességére vonatkozó nemzetközi jogi és fogyatékosságtudományi szakirodalom tükrét a Javaslat rendelkezései elé tartottuk. Természetesen nem mondhatjuk, hogy a szembenézést követően "tükör által homályosan látunk", azonban kérdéseink továbbra is vannak. A nemzetközi elvárásoknak és egyben kötelezettségeknek megfelelően a Javaslat alapján kiépülhet-e egy, az érintettek önmeghatározásán alapuló támogatási rendszer? Vajon a jogalkotó minimalizálta-e a gondnoksági rendszer alkalmazását, kínál-e alternatív megoldásokat? Az 1990-es években tapasztalt, gondnoksági rendszerekben lezajló és máig folyamatban lévő, segítő irányba elmozduló változások vajon hatottak-e a Javaslatra? Maximalizálja-e a Javaslat az egyén autonómiáját és lehetővé teszi-e az egyén számára a döntéshozatali folyamatokban való részvételt?
A Polgári Törvénykönyv nagykorúak cselekvőképességére vonatkozó szabályainak a 2001. évi XV. törvénnyel történt módosítása, a hatályba nem lépett 2009. évi CXX. törvény rendelkezései és a Javaslat mind azt mutatják, hogy Magyarországon a gondnoksági szabályok mozgásban vannak. A kodifikáció során hol erősebben, hol gyengébben jelentkeztek a gondnoksági rendszer alternatívái, úgy, mint a támogatott döntéshozatal és az előzetes jognyilatkozat. Ugyanakkor összegzésképpen a következő megállapítást tehetjük. Amíg a cselekvőképességet teljesen korlátozó/kizáró gondnokság megmarad a nagykorúak cselekvőképességére vonatkozó szabályok között; amíg nem kerülnek kidolgozásra a cselekvőképességet nem érintő alternatív megoldások; a polgári anyagi jogi szabályok nem kapcsolódnak össze szociális igazgatási anyagi és eljárásjogi szabályokkal; amíg a képességmérés komplex és minőségi követelményei nem valósulnak meg a jogalkalmazásban, addig nem alakulhat ki az egyén autonómiáját, identitását és általános személyiségi jogait tiszteletben tartó, részvételen és önmeghatározáson alapuló támogatási rendszer. A jogalkotó legjobb szándéka ellenére sem. ■
JEGYZETEK
[1] A Kodifikációs Főbizottság javaslata elérhető az alábbi weboldalon: http://www.kormany.hu/hu/dok?page=5&source=3&type=302#!DocumentBrowse (letöltés dátuma: 2012.06.20.)
[2] A rövid indokolás elérhető az alábbi weboldalon: http://www.kormany.hu/hu/dok?page=5&source=3&type=302#!DocumentBrowse (letöltés dátuma: 2012. 06. 20.) Rövid indokolás 11. o.
[3] Erről lásd részletesen: Verdes, Tamás - Tóth, Marcell (2008): A per tárgya, Cselekvőképtelen személyek társadalmi tagságának egyes kérdései a rendszerváltás utáni Magyarországon. Társaság a szabadságjogokért, Budapest; Verdes Tamás (2008): Jogok a jóléti présben. Cselekvőképtelenség és értelmi fogyatékosság problematikájához a rendszerváltás utáni Magyarországon. In: Bass László (szerk.): Amit tudunk és amit nem Az értelmi fogyatékos emberek helyzetéről Magyarországon. Budapest, Kézenfogva Alapítvány, 133-156.
[4] Degener, Theresia (2006): Menschenrechtsschutz für behinderte Menschen, Vom Entstehen einer neuen Menschenrechtskonvention der Vereinten Nationen. Vereinte Nationen, (3), 104., Lachwitz, Klaus (2008): Übereinkommen der Vereinten Nationen über die Rechte von Menschen mit Behinderung, Betreuungsrechtliche Praxis (BtPrax), (4), 143.
[5] Lásd erről bővebben: Kálmán Zsófia - Könczei György (2002): A Taigetosztól az esélyegyenlőségig. Osiris, Budapest, 82.; Könczei György - Varga Mariann (2001): Egészségkárosodás, fogyatékosság és foglalkozási rehabilitáció. In: Egy könyv a foglalkozási rehabilitációról. Down Egyesület, "Együtt - élés" kiadvány, 25., továbbá Hernádi Ilona - Könczei György (2011): A fogyatékosságtudomány fogalma és annak változásai. Hipotetikus kísérlet rekonstrukcióra. In: Nagy Zita Éva (szerk.): Az akadályozott és egészségkárosodott emberek élethelyzete Magyarországon, Nemzeti Család- és Szociálpolitikai Intézet, TÁMOP 5.4.1./08/1-2009-0002 számú kiemelt projekt, Budapest, 12.
[6] Könczei György - Varga Mariann (2001) 26.; Hernádi Ilona - Könczei György (2011) 14.
[7] Kálmán Zsófia - Könczei György (2002) 87-89. Lásd erről bővebben: Dhanda, Amita (2008): Constructing a new human rights lexicon: Convention on the Rights of Persons with Disabilities. Sur. International Journal on Human Rights, (8), 43-61.; Dhanda, Amita (World Network of Users and Survivors of Psychiatry): Article 9: Equal Recognition As A Person Before the Law Legal Capacity Note AHC, Advocacy Note on Legal Capacity. A fogyatékosság fogalmáról lásd még: Hernádi Ilona - Könczei György (2011) 16-17. A szerző szerint indokolatlan éles határvonalat húzni az egyes modellek között. Ugyanis, ha jobban megfigyeljük az egyes modelleket, akkor egyfajta folytonosságot lehet felfedezni, amely természetes velejárója a fogyatékossággal élő emberek esélyegyenlőségi mozgalmának. A jogegyenlőségért vívott csaták során ugyanis egyértelműen kirajzolódik egy ív, amelynek egyik végpontján az orvosi, a másik végpontján pedig a szociális, majd emberi jogi modell helyezkedik el. Ugyanez a fejlődés figyelhető meg a következő pontban a képesség mérésről alkotott felfogásokban és módszerekben.
[8] Az univerzális/teljes cselekvőképesség elméletéről lásd: Dhanda, Amita (2007): Legal Capacity in the Disability Rights Convention: Stranglehold of the past or Lodestar for the future? Syracuse J. Int'I L. & Com., (34), 429-462.; Dhanda, Amita (2008) 43-61.
[9] Földi András - Hamza Gábor (1996): A Római Jog története és institúciói. Nemzeti Tankönyvkiadó, Budapest, 221-224.
[10] Uo. 258-259. A cselekvőképesség szabályiról lásd még: Hoffman István - Könczei György (2010): Legal Regulations Relating to the Passive and Active Legal Capacity of Persons with Intellectual and Psychosocial Disabilities in Light of the Convention on the Rights of Persons with Disabilities and the Impending Reform of the Hungarian Civil Code. Loyola of Los Angeles International and Comparative Law Review, (33) 1, 143-172.
[11] Consultation Paper on Vulnerable Adults and the Law: Capacity (LRC CP 37-2005) by the Law Reform Commission (2005), Ireland, 26., 78. Írország gondnoksági rendszere például 2005-ig egy 1871-ben született törvényen alapult, amely ennek megfelelően nemcsak anyagi és eljárásjogi értelemben, hanem szóhasználatában is alapos felülvizsgálatra szorult. Lásd erről: Consultation Paper (2005) 102. A cselekvőképtelenség elméletéhez kapcsolódó státusz, funkció, és döntés tesztekről jelen cikkben külön nem tértünk ki. Erről lásd Dhanda, Amita (2007) 431.; LCCP No 119 Mentally incapacitated adults and Decision-Making: An Overview, London, HMSO 1991. paras. 2.30.-2.40., Hale, Brenda (1997): Mentally Incapacitated adults and Decision-Making: The English Perspective. International Journal of Law and Psychiatry, 20 (1), 63.
[12] Winick, Bruce (1995): The Side Effects of Incompetency Labeling and the Implications for Mental Health. Psychology. Public Policy and Law, (1), 31., 27.
[13] Lásd erről például Amita Dhanda, Michael Bach, Andreas Kruse, Gurbai Sándor, Gombos Gábor írásait.
[14] 12. cikk 4. A részes államok biztosítják, hogy a cselekvőképesség gyakorlására vonatkozó valamennyi intézkedés, a nemzetközi emberi joggal összhangban, megfelelő és hatékony biztosítékokat tartalmaz a visszaélések megelőzésére. Az ilyen biztosítékok garantálják, hogy a cselekvőképesség gyakorlására vonatkozó intézkedések tiszteletben tartják a személy jogait, akaratát és választásait, összeférhetetlenségtől és indokolatlan befolyástól mentesek, arányosak és a személy körülményeire szabottak, a lehető legrövidebb időre vonatkoznak, továbbá hogy a hatáskörrel rendelkező, független és pártatlan hatóság vagy igazságügyi szerv rendszeresen felülvizsgálja azokat. A biztosítékok azzal arányosak, amilyen mértékben az adott intézkedések érintik a személy jogait és érdekeit.
[15] Glass, Kathleen C. (1997): Refining Definitions and Devising Instruments: Two Decades of Assessing Mental Competence, International Journal of Law and Psychiatry, 20. (1), 5.; Gordon, Robert M. (2000): The Emergence of Assisted (Supported) Decision-Making in the Canadian Law of Adult Guardianship and Substitute Decision Making, 8. http://moodle.disabilityknowledge.org/mod/resource/view.php?id=414 (Letöltés ideje: 2009. augusztus 1.)
[16] Lásd Winick, Bruce (1995): The Side Effects of Incompetency Labeling and the Implications for Mental Health. Psychology, Public Policy and Law, 1 (1), 3. és Personal Relationships of Support Between Adults: The Case of Disability, by Roeher Institute, March 2001,
[17] Winick, Bruce (1995) 7.; Verma, Sarita - Silberfeld, Michel (1997): Approaches to Capacity and Competency: The Canadian View. International Journal of Law and Psychiatry, 20 (1), 37.
[18] Lásd Verma, Sarita - Silberfeld, Michel (1997) 37. o.
[19] Uo.
[20] Minow, Margaret (1987): Interpreting rights: an essay for Robert Cover. Yale Law Journal, (96), 1883-1884.
[21] Glass, Kathleen C. (1997) 7., lásd még Winick, Bruce (1995) 24.
[22] Uo.
[23] Enquiry on Mental Competency: Final Report (Toronto: Queen's Pronter for Ontario, 1990), 29.; Glass, Kathleen C. (1997) 7.; Winick, Bruce (1995) 24. Hasonló gondolatmenetet vázol fel Sophie Mitra a fogyatékosság fogalmának megalkotásával kapcsolatban, ugyanis az elméleti fogalom megadásának társadalmi, gazdasági és politikai céljai lehetnek. Lásd bővebben: Mitra, Sophie (2006): Capability Approach and Disability. Journal of Disability Policy Studies, (4), 236.
[24] A parens patriae jogalkamzás és az általános (cselekvő)képtelenség kapcsolatáról lásd még Herr, Stanley S. (2003): Self-Determination, Autonomy, and Alternatives for Guardianship. In: Herr, Stanley S. (szerk.) The human rights of persons with intellectual disabilities, Different but equal. Oxford University Press, 429-450., Winick, Bruce (1995) 24., 27.; Donelly, Mary (2009): Best Interests, Patient Paticipation and The Mental Capacity Act 2005. Medical Law Review, (17), 1-29.; Bach, Michael (2007): Supported Decision Making under Article 12 of the UN Convention on the Rights of Persons with Disabilities, Questions and Challenges, Notes for Presentation to Conference on Legal Capacity and Supported Decision Making, Parents' Committee of Inclusion Ireland - November 3.
http://moodle.disabilityknowledge.org/mod/resource/view.php?id=417 (Letöltés ideje: 2009. augusztus 1.) 5.
[25] Bach, Michael (2007) 5.
[26] Minden bizonnyal gazdasági megfontolások álltak a reform megvalósítása mögött. Hasonló gondolat jelenik meg Amartya Sen képesség alapú megközelítésében és Barbara Murray részéről is, akik quasi - a szó nemes értelmében - fogyasztóként tekintik a célcsoportot. Lásd erről még Personal Relationships of Support Between Adults: The Case of Disability, by Roeher Institute, March 2001, 107-108.
[27] Verma, Sarita - Silberfeld, Michel (1997) 38.
[28] A támogatott döntéshozatal egyik alapfeltevése, hogy az egyének döntéshozatali képességét kell vizsgálni az eset valamennyi körülményének figyelembevételével, s a döntéshozatali eljárás alapján lehet megítélni, hogy a személy saját cselekedeteivel képes-e jogokat szerezni és kötelezettségeket vállalni.
[29] Office of the Public Guardian Trustee, Ministry of the Attorney General, Province of Ontario, Capacity Assessment Manual, Queen's Printer for Ontario, Toronto, 1996, kézikönyv II. 2. és 3. pont.
[30] Glass, Kathleen C. (1997) 10-11.
[31] Aplebaum, Paul S. - Grisso, Thomas (1995): The MacArthur Treatment Competence Study I: Mental Illness and Competence to Consent to Treatment. Law and Human Behavior, (19), 105-126, Glass, Kathleen C. (1997) 18., Janofsky, Jeffrey - McCarthy, Richard J. - Folstein, Marshall F. (1992): The Hopkins Competency Assessment Test: A Brief Method for Evaluating Patient's Capacity to Give Informed Consent. Hospital and Community Psychiatry, (43), 132-135., Silberfeld, Michel - Corber, Wendy - Checkland, David (1995): Acknowledgement of Limitations and Understanding of their Consequences in Mental Capacity Assessments. Behavioral Sciences and the Law, (13), 381-390.
[32] Somerville, Margaret A. (1985): Refusal of Medical Treatment in "Captive" Circumstances. Canadian Bar Review, (63), 59-60., Glass, Kathleen C. (1997) 23.
[33] Dubler, Nancy (1984): The Dependent Elderly: Legal Rights and Responsibilities in Agent Custody. In: SF Spicker, SP Ingman and IP Lawson (szerk.): Ethical Dimensions of Geriatric Care. Dordrecht/Boston/Lancaster/Tokyo: D. Reidel Publishing Co., Philosophy and Medicine Series,) 249.
[34] Freedman, Benjamin (1981): Competence, Marginal and Otherwise. International Journal of Law and Psychiatry, (4), 64.
[35] Mitra, Sophie (2006): Capability Approach and Disability. Journal of Disability Policy Studies, (4), 236.
[36] Nussbaum, Martha C. (1999): Sex and Social Justice. Oxford University Press, Oxford, 34.
[37] Erről lásd mág Kapp, B. Marshall (2002): Decisional capacity in theory and practice: legal process versus 'bumbling through'. Aging and Mental Health, (6) 4, 413-415., Wilber, H. Kathleen - Reynolds, Sandra (1995): Rethinking alternatives to guardianship. The Gerontologist, (35) 2, 248-257.
[38] Consultation Paper on Vulnerable Adults and the Law: Capacity (LRC CP 37-2005) by the Law Reform Commission (2005), Ireland, 19., 53. és azt követő oldalak.
[39] Herr, Stanley S. (2003) 429.
[40] Herr, Stanley S. (2003) 429.
[41] English Law Commission Paper No. 119, 1.8. (1991), Dhanda, Amita (2007) 433., a cselekvőképesség feltételezéséről lásd még Új-Zéland esetét. A gondnoksági rendszer mozgatója a személyhez és vagyonhoz fűződő jogok védelméről szóló törvény (1988), amely minimális beavatkozást tett lehetővé. A törvény feltételezi a cselekvőképesség meglétét, mind a személyhez, mind a vagyonhoz fűződő jogok gyakorlása tekintetében. A törvény célja az egyén életébe történő lehető legcsekélyebb mértékű beavatkozás figyelembe véve cselekvőképtelenségének mértékét, valamint annak lehetővé tétele, hogy az egyén a lehető legteljesebb mértékben gyakorolhassa cselekvőképességét. Bővebben: Atkin, W.R. (1997): Adult Guardianship Reform - Reflections on the New Zealand Model. International Journal of Law and Psychiatry. 20. (1),) 77-96.
[42] Dhanda, Amita (2007) 434.
[43] Uo. 435.
[44] Magyar nyelven Dósa Ágnes ad erről áttekintést. Dósa, Ágnes (2001): Cselekvőképesség és gondnokság Németország, Svájc, Ausztria és egyes kelet-európai államok jogában. Állam- és Jogtudomány, (1-2), 35-84.
[45] Dhanda, Amita (2007) 435. A svéd fogyatékossági szabályok erősen decentralizáltak, azaz az önkormányzatok felelnek a végrehajtásért. Minden önkormányzat működtet egy hivatalt, amelynek többek között a mentorok és vagyongondnokok ellenőrzése a feladata. A svéd jogszabályok széles körű fellebbezési jogot biztosítanak abban az esetben, ha az egyén a személyes segítség formáját vagy módját kifogásolta. Lásd bővebben Herr, Stanley S. (2003) 432-433.
46] Herr, Stanley S. (2003) 433. 438. A svéd alkotmányba 1999-ben került be a fogyatékosságon alapuló hátrányos megkülönböztetés klauzulája, annak ellenére, hogy bizottságok már korábban indítványozták ezt. A változás motorját két bizottsági jelentés sürgette, amelyek 1990-ben és 1992-ben láttak napvilágot. A jelentések a fogyatékos emberek minél szélesebb körű társadalmi részvételéről szóltak, azaz hozzáférést az információkhoz, a helyi önkormányzat szolgáltatásaihoz, kultúrához, oktatáshoz, foglalkoztatáshoz és a magánszektorban is javasolták a hátrányos megkülönböztetés tilalmát.
[47] Herr, Stanley S. (2003) 432.
[48] Uo. 433.
[49] Uo. 435.
[50] Herr, Stanley S. (2003) 436.
[51] Lásd erről: Lippert, Johannes (2008): Das persönliche Budget - Mehr Selbstbestimmung für Menschen mit Behinderungen. Behindertenrecht, Fachzeitschrift für Fragen der Rehabilitation, (7), 193-197.
[52] Blankman, Kees (1997): Guardianship Models in the Netherlands and Western Europe. International Journal of Law and Psychiatry, 20. (1), 55.
[53] Uo. 49-50.
[54] Uo. 50.
[55] Uo. 51.
[56] Uo.
[57] Uo.
[58] A képviselet és a helyettes döntéshozatal szabályairól lásd bővebben Blankman, Kees (1997) 51-53.
[59] Hale, Brenda (1997) 62-64. Lásd még: Mental Health Act 1969, Protection of Personal and Property Rights Act 198, Law Com 231, Mental Incapacity, London, HMSO 1995
[60] Uo. 63. illetve Consultation Paper (2005) 51. és azt követő oldalak, Törvénytervezet (Draft Bill caluse 2) 2. klauzula definiton of inacapcity: "a person would be unable by reason of mental disability to take a particular decision if (i) he suffers from a mental disability, that is disability in mind or brain, whether permanent or temporary, which results in an impairment or disturbance of mental functioning; and (ii) the disability is such that at the time when the decision needs to be made either a) he is unable to understand or retain the information relevant to the decision including information about the reasonably foreseeable consequences of deciding one way or another or of failing to make that decision - and he is not to be taken as unable to understand that information if he can understand an explanation of it on broad terms and simple language; or b)he is unable to make a decision based upon that information - thus people who can understand but cannot because of their disorder make a real choice based upon that information are covered; however a person not to be regarded an unable to make a decision merely because he makes a decision which would not be made by person of ordinary prudence."
[61] Donelly, Mary (2009) 8. Lásd még erről: Consultation Paper (2005) 63-68.
[62] Donelly, Mary (2009). 8-10.
[63] Uo. 9.
[64] Uo. 10.
[65] Winick, Bruce (1995) 23.
[66] Bach, Michael (2007a): Advancing Self-Determination of Persons with Intellectual Disabilities. Inclusion Europe, (1), 5-6.
[67] Bach, Michael (2007) 7.
[68] Uo.; Bach, Michael (2007a) 3.
[69] Uo. 9. o.
[70] Bach, Michael (2007a) 3.
[71] Bach, Michael (2007) 10.
[72] Gordon, Robert M. (2000) 6.
[73] Report of the C.A.C.L. Task Force (1992) 14. A támogató kijelölésének formája a jelentés szerint tanúk által ellenjegyzett, egyszerű nyelvezetű okiratban kell, hogy történjen. Az ily módon történő kirendelést harmadik félnek el kell ismernie.
[74] Lásd erről Report of the C.A.C.L. Task Force (1992) 12.
[75] Uo. 13-14.
[76] Uo. 11-14.
[77] Uo. 27.
[78] Uo. 11.
[79] A C.A.C.L. jelentés ellenezte a támogatók nyilvántartásba vételét, arra hivatkozva, hogy túl formálissá teszi a bizalmon alapuló viszonyt. Minden esetben a harmadik felet terheli a bizonyítási kötelezettség, ha vitatja a támogató eljárási jogosultságát. Ugyanakkor vannak olyan esetek, amikor a támogató kirendelésére formalizáltabb körülmények között kell, hogy sor kerüljön, ezt azonban bizonyos döntéstípusokra kell leszűkíteni, úgy, mint a támogatott vagyoni viszonyaira vonatkozó döntésekre. Ezekben az esetekben azt is szükséges rögzíteni, hogy támogató a kommunikációban közvetítő, vagy magyarázó szerepet tölt-e be. Lásd erről: Report of the C.A.C.L. Task Force (1992) 16.
[80] Uo. 3-4.
[81] Bach, Michael (2007a) 4. Lásd erről bővebben Personal Relationships of Support between Adults (2001) 47-54., 76-77.
[82] Gordon, Robert M. (2000) 5.; Bach, Michael (2007a) 4.
[83] Gordon, Robert M. (2000) 8.
[84] Németországban a cselekvőképességre vonatkozó szabályok a jogügyletkötési képességre vonatkozó szabályok vizsgálatát jelenti, tekintettel arra, hogy a szerző értelmezése szerint a Handlungsfähigkeit azonosítható a cselekvőképesség fogalmával, ugyanakkor az intellektuális és pszichoszociális fogyatékossággal élő emberek jogi helyzetét, azon belül, jogügyletkötési képességük határozza meg. A német jogban a Handlungsfähigkeit egy átfogó kategória, amely további képesség-kategóriákat tartalmaz: az előbb említett Geschäftsfähigkeit, Einwilligungsfähigkeit, Deliktsfähigkeit, Handlungsfähigkeit a közigazgatási eljárásban. Lásd erről bővebben: BGB 104. §; Müller, Gabriele (1998): Betreuung und Geschäftsfähigkeit. Verlag Ernst und Werner Gieseking, Bielefeld, 9., Jürgens, Andreas (2010) Betreuungsrecht, Kommentar zum materiellen Betreuungsrecht, zum Verfahrensrecht und zum Vormünder- und Betreuervergütungsgesetz, 4. Auflage, Verlag C.H. Beck München, 4.
[85] Lásd bővebben: Rechtsfürsorge im Sozialstaat aus sozialrechtlicher Perspektive. In: Rechtsfürsorge im Sozialstaat, Was ist Aufgabe der Betreuung, Ergebnisse des 9. Vormundschaftsgerichtstags vom 11.-13.2004 in Enker. herausgegeben im Auftrag des Vormundschaftsgerichtstags e.V. von Karl-Heinz Zander, Vormundschaftsgerichtstage e.V. - Eigenverlag, Bochum
[86] A gondnokság alkotmányjogi alapja a Grundgesetz 1. cikkében található, amely szerint az emberi méltóság sérthetetlen, s ez azt jelenti, hogy minden ember számára meg kell adni az önálló életvezetés lehetőségét. Mivel az érintett részéről a gondnok kirendelése az alkotmányosan garantált alapjogok megsértését jelenti, ezért mindenképpen indokolt a szükségesség és arányosság elvét a gondnok-rendelés alapelveként meghatározni.
[87] BGB § 1901, valamint SBG (Sozialgesetzbuch) IX § 60, lásd erről Schulte, Bernd (2005) Rechtsfürsorge im Sozialstaat aus sozialrechtlicher Perspektive. In: Rechtsfürsorge im Sozialstaat, Was ist Aufgabe der Betreuung, Ergebnisse des 9. Vormundschaftsgerichtstags vom 11.-13. 2004 in Enker, herausgegeben im Auftrag des Vormundschaftsgerichtstags e.V. von Karl-Heinz Zander, Vormundschaftsgerichtstage e.V. - Eigenverlag, Bochum. 31.
[88] Seichter, Jürgen (2003): Einführung in das Betreuungsrecht, Ein Leitfaden für Praktiker des Betreuungsrechts, Heilberufe und Angehörige von Betreuten, 2. Auflage, Springer, 2., BGB 1902. §
[89] Jürgens, Andreas (2010) 269.
[90] BGB § 1902, Seichter, Jürgen (2003) 2-3.
[91] Seichter, Jürgen (2003) 3.
[92] Seichter, Jürgen (2003) 4.
[93] A BGB szakaszainak magyar fordításai a szerző saját fordításai.
[94] Jürgens, Andreas (2010) 212., 274., 276., Seichter, Jürgen (2003) 45.; Lachwitz, Klaus (2008) Übereinkommen der Vereinten Nationen über die Rechte von Menschen mit Behinderung, BtPrax, (4),147.
[95] A gondnokság jogi gondoskodás, amelyet a jogalkotó olyan elvi alapon dolgozott ki, amelyben lehetővé teszi az önmeghatározást, mindaddig, amíg az érintett önmagát és vagyonát nem veszélyezteti. S mivel a gondnok-rendelés elutasítása leggyakrabban a vagyon, a lakhatás és a saját egészség feletti rendelkezés esetében jelentkezik, így a gondnokságot tekinthetjük gondoskodási kényszernek is. Az alkotmányjogi probléma a szabad akarat és az akarat ellenére való beavatkozás korrelációjában merült fel, s innen ered a kényszergondnokság kifejezés is.
[96] A szabad akarat a jogi és orvosi irodalomban is gyakran tárgyalt kérdés. A szabad akarat létezését illetően két felfogás alakult ki: az indeterminizmus és a determinizmus. Az indeterminizmus képviselői szerint a szabad akarat mindenképpen jogi kérdés, és nem orvosi. Már Morus Tamás szerint is a szabad akarat a cselekvési szabadságot jelöli, amikor több választási lehetőség közül jogunk van az egyik vagy másik mellett dönteni. John Locke szerint két szempontnak kell megfelelni: a) az ember képes a döntés előtt mérlegelni, hogy mi lenne a helyes; majd b) képes ennek megfelelően cselekedni. Mindketten az indeterminizmushoz tartoznak. Ezen felfogás szerint a múltbéli cselekedetek nem kötik a jelenlegi történéseket. A determinizmus képviselői - többnyire neurológusok - szerint a szabad akarat csak egy illúzió. Lásd erről bővebben: Kessler, Josef - Kaesberg, Stephanie (2009): Philosophie und Neurowissenschaft treffen Bürgerliches Gesetzbuch. Betreuungsmanagement, (1), 10-11., Habermeyer, Elmar (2010): Der "freie Wille" aus medizinischer Sicht. BtPrax, (2), 69.
[97] Habermeyer, Elmar (2010) 21. o.
[98] Jürgens, Andreas (2010) 233-234., A gondnokolt akaratának tiszteletben tartását jelenti az is, ha kiderül, hogy írásban rendelkezett a gondnok személyéről. Ez esetben a dokumentumot azonnal el kell juttatni a gondnoksági ügykért felelős bíróságnak. Lásd erről BGB 1901c. §, lásd még Seichter, Jürgen (2003) 59-63. A gondnoknak quasi szerető apaként (pater diligens) kell eljárnia. A személyes ellátási kötelezettségről lásd: BGB § 1897 Abs. 1. Fröschle, Tobias - Rogalla, Catharina (2007): Delegation von Betreueraufgaben. BtPrax, (1), 5.
[99] Lásd erről bővebben: Jürgens, Andreas (2010) 200-201., Seichter, Jürgen (2003): Einführung in das Betreuungsrecht, Ein Leitfaden für Praktiker des Betreuungsrechts, Heilberufe und Angehörige von Betreuten, 2. Auflage, Springer, 13., Schulte, Bernd (2006): Betreuungsrecht und soziale Grundsicherung. BtPrax, (6), 210.
[100] BGB § 1896 (2), Jürgens, Andreas (2010) 202.
[101] Azaz a gondnokolt csak a gondnok hozzájáruló nyilatkozatával, mintegy függő feltétellel tehet érvényes jognyilatkozatot a jogi forgalomban, valamint ha olyan jognyilatkozatot tesz, amellyel őt hátrány éri, vagyis a jognyilatkozat megtétele jelentős veszélyt jelent saját maga és vagyona számára. Továbbá a gondnok hozzájáruló-fenntartó nyilatkozatára van szükség, ha a gondnokolt nincs abban a helyzetben, hogy akaratát szabadon kifejezze és a felismerés, akaratképzés vagy annak a folyamata jelentősen korlátozott. Mindennek megítélésére szakértői véleményre van szükség.
[102] Jürgens, Andreas (2010) 276.
[103] Zierl, Hans Peter (2007): Sachwalterrecht, Kurzkommentar. LexisNexis ARD Orac 1., Schwimann, Michael (2006): Neuerungen im Obsorge-, Kuratel- und Sachwalterrecht. Zeitschrift für Ehe- und Familienrecht, (3), 68.
[104] Zierl, Hans Peter (2007) 1-2.
[105] Uo. 16.
[106] ABGB 273. § (2), Schwimann, Michael (2006) 70. ABGB 268 § (2) Sachwalter kirendelésére mindaddig nem kerülhet sor, amíg a fogyatékos személy ügyeinek vitele másféle törvényes képviselet, vagy más típusú segítség által megfelelő mértékben ellátható - különösen a családon belül, ápolási intézményekben, fogyatékos személyeket segítő intézményekben, a szociális vagy pszichoszociális szolgáltatások körében megvalósuló segítség formájában. Sachwalter kirendelésére akkor sem kerülhet sor, ha a fogyatékos személy ügyeinek vitele meghatalmazás útján is ellátható, ilyen különösen az előzetes jognyilatkozat, valamint az orvosi kezelésekhez kapcsolódó jognyilatkozat. Sachwaltert nem lehet csak azért kirendelni, mert harmadik személy igényérvényesítése védelme érdekében szükséges még akkor is, ha pusztán vélt igény érvényesítéséről van szó.
[107] Schauer, Martin (2007a): Schwerpunkte des Sachwalterrechts-Änderungsgesetzes (SWRÄG). Österreichische Juristen Zeitung, (5), 174., Schwimann, Michael (2006) 69.
[108] Schauer, Martin (2007a) 175.
[109] ABGB 284f-284h §, Schauer, Martin (2007a) 174.
[110] ABGB 279 § (1), Barth, Peter (2006): Sachwalterrechts- Änderungsgesetz 2006, Die Reform im Überblick. Fachzeitschrift für interdisziplinäres Familienrecht, (5), 141.
[111] ABGB 284b-284e §
[112] Zierl, Hans Peter (2007) 23.
[113] ABGB 137 § (2) és 90 §: szülők, gyermekek, valamint házastársak támogatási kötelezettségeZierl, Hans Peter (2007) 23.
[114] Zierl, Hans Peter (2007) 58-60.
[115] Zierl, Hans Peter (2007) 75-80.
[116] Uo. 121-122.
[117] Lásd bővebben Schauer, Martin (2007a) 181-184., Schwimann, Michael (2006) 70.
[118] Schauer, Martin (2007a) 174.
[119] Schauer, Martin (2007b): Schwerpunkte des Sachwalterrechts- Änderungsgesetzes (SWRÄG). Österreichische Juristen Zeitung, (6), 218.
[120] Uo., lásd még erről Pogacar, Barbara (2007): Vorsorgevollmacht - ein Weg aus der Sachwalterschaft? Zivilrecht aktuell, (1), 26-29.
[121] ABGB 284f. § (1), Zierl, Hans Peter (2007) 180., Schauer, Martin (2007b) 219., Schwimann, Michael (2006) 72.
[122] Zierl, Hans Peter (2007) 182.
[123] Schauer, Martin (2007b) 219., Schwimann, Michael (2006) 72-74.
[124] Schwimann, Michael (2006), 72.
[125] Schauer, Martin (2007b) 219.
[126] Schwimann, Michael (2006), 72.
[127] Schauer, Martin (2007b) 219.
[128] ABGB 284h. § (2), Zierl, Hans Peter (2007) 189., Schauer, Martin (2007b) 224.
[129] Schauer, Martin (2007b) 224-225.
[130] ABGB 284h. §, Schauer, Martin (2007b) 223., Kühnberg, Stefanie (2005): Von der Sachwalterschaft zur Vorsorgevollmacht und Angehörigenvertretung: Der Entwurf des Sachwalterrechts-Änderungsgesetzes 2005. Österreichische Notariatszeitung, (12), 363.
[131] Lásd Szladits, Károly (1941): A magyar Magánjog. Első kötet. Általános rész, Személyi Jog. Grill Károly Könyvkiadóvállalata Budapest, 525-571., Kolosváry, Bálint (1907): A magyar magánjog tankönyve. Politzer-féle Könyvkiadóvállalat, Budapest, 179-181. Kolosváry Bálint a következőket írja: "Az, hogy valaki testi vagy szellemi betegségben szenved, önmagában véve okszerűen a jog- és cselekvőképesség megszorítását nem vonja maga után. Elvileg tehát az egészségi állapotnak a személyiségre jogi hatásai nem volnának. Az egészségi állapotnak a személyiségre engedett kihatásai a mondottak szerint kivételes és defensiv jellegű intézkedések, és a cselekvőképesség több-kevesebb megszorításában állnak. A lelki fogyatkozásokat tekintve, jogunk különbséget teszen az elmebetegség és elmegyengeség között. Előbbi teljes cselekvőképtelenséget von maga után, utóbbi pedig pusztán csak korlátozza azt. Tekintve, hogy mindkét esetben csak különböző fokozatú elmebeli kóros állapotról van szó, s tekintve, hogy elmebetegség és elmegyengeség között a határvonal nem biztos: jogunk mai álláspontja helytelen s felette nagy zavarokat idézhet elő, mert kizárólag az orvosszakértők változó véleményéhez köti jogi effectusok, ti. a cselekvőképesség kisebb-nagyobb fokú megvonásának, előidézésének és érvényesítésének feladatát. Ahol a cselekvőképtelenség elmebetegség okán forog fenn: ott az elmebeteg akarata és tényei a jogi életre nézve teljesen közömbösek, s abból teljesen ki vannak rekesztve; elmegyengeség esetén pedig a gondnokság alá helyezés, illetőleg a kiskorúság meghosszabbítása keretei között korlátolt cselekvőképessége az elmegyengének, mint láttuk, megmarad. "
[132] Concluding observations of the Committee on the Rights of Persons with Disabilities on Tunisia, adopted on 15 April 2011. (CRPD/C/TUN/CO/1) 22.
Concluding observations of the Committee on the Rights of Persons with Disabilities on Spain, adopted on 23 September 2011. (CRPD/C/ESP/CO/1) 33.
[133] A komplex rehabilitációról, a célcsoport emberi jogi és foglakoztatási kérdéseiről lásd: Horváth Péter (2011): A komplex rehabilitáció társadalmi és szemléleti alapjai. In: Nagy Janka Teodóra (szerk.:) A rehabilitáció komplex szemlélete. PTE Illyés Gyula Kar, Szekszárd; Keszi Roland - Horváth Péter - Könczei György (2008): Intellektuális fogyatékossággal élő emberek a munka világában. In: Amit tudunk és amit nem az értelmi fogyatékos emberek helyzetéről Magyarországon. Kézenfogva Alapítvány, Budapest; Könczei György - Horváth Péter - Keszi Roland (2008): Report on the employment of disabled people in European countries.www.disability-europe.net (lekérdezés dátuma: 2012. 06. 25.); Könczei György - Hernádi Ilona - Horváth Péter (2009): Report on social inclusion and social protection of disabled people in European countries. www.disability-europe.net (lekérdezés dátuma: 2012. 06. 25.); Gyene Piroska - Babolcsay Dorottya - Horváth Péter (2002): Az Értelmi Fogyatékossággal Élő Személyek Emberi Jogai. Nemzeti Jelentés. Magyarország. ÉFOÉSZ - Inclusion Europe, Budapest
[134] A szabad akarat-elhatározási képességről és az esetszerű vizsgálatról lásd: Szladits, Károly (1941): Személyek. Általános Nyomda és Grafikai Intézet, Budapest, 28-29. és 32. Szladits Károly megállapításait bírósági döntésekkel igyekszik alátámasztani:
"A szabad akarat-elhatározási képesség a félnek az ügyletkötés idejére eső tényei, nyilatkozatai, és magatartásai alapján ítélendő meg."… Nem az a döntő kérdés, hogy az elmebeli állapot elvontan, orvosi szempontból kifogásolható-e, hanem hogy a fél a megtámadott jogcselekmény végzéséhez szükséges értelemmel, megfontolási és szabad akarat-elhatározási képességgel rendelkezett-e."… "A jogi értelemben vett cselekvőképesség megállapítását esetszerűen kell vizsgálat tárgyává tenni abban az irányban, hogy az elmebaj oly mértékben hatott-e a cselekvő személy értelmére és akaratára, hogy a jogügylet megkötésének időpontjában a jogügylethez szükséges irányban hiányzott az értelmes akarat-elhatározáshoz való képesség." Ezen bírói gyakorlattal szemben a Kúria hozott egy döntést (K 4468/1939 Mj. Tára XXI. 119. sz.), amellyel maga Szladits Károly sem ért egyet, tekintettel a korábbi következetes gyakorlatra.
Visszaugrás
