Szabó Krisztina: Fenus nauticum (DJM, 2005/OTDK különszám)[1]

Bevezetés

A tengeri kölcsönt (fenus nauticum, pecunia traiecticia) a római jogi tankönyvek[2], kézikönyvek[3] elsősorban különleges kamat-szabályozása kapcsán említik. Utalnak arra, hogy a korlátozásoktól mentes, illetve az átlagos kamat-maximumhoz képest lényegesen magasabb kamat oka a hitelezői kockázatban keresendő, mivel a kölcsön csak abban az esetben követelhető a kamatokkal együtt, ha a hajó szerencsésen befut a rendeltetési kikötőbe. Ezzel összefüggésben általánosan elfogadottnak mondható az a nézet, miszerint a fenus nauticum biztosítási funkciót töltött be a római jogban[4].

A tengeri kölcsönnel csak érintőlegesen foglalkozó irodalomban tehát a meghatározó fogalmi elemekkel kapcsolatban általában egyetértés uralkodik. Azonban a kifejezetten e témát tárgyaló monográfiák problémás kérdéseket vetnek fel a jogintézménnyel kapcsolatban. Mivel a tengeri kölcsönnel foglalkozó irodalom bőséges[5], jelen dolgozat keretei között nem vállalkozhatom arra, hogy teljes áttekintést nyújtsak az ezekkel kapcsolatos nézetekről.

Ez a dolgozat a források elemzése mentén kíván utalni néhány problémára, s ezekkel kapcsolatban a fenus nauticumot tárgyaló vagy azt érintő jog-tudományi irodalomban megfogalmazott néhány meghatározónak tekinthető nézet áttekintésére vállalkozik, s ezek fényében alapvetően a források elemzésére támaszkodva keresi a leginkább valószínű választ az alapvető kérdésekre.

Célom mindezzel az, hogy rávilágítsak azon lényegi elemekre, melyek alapján nehezen védhetővé válik az az irodalomban igen elterjedt feltételezés, mely szerint a fenus nauticum funkcióját tekintve alapvetően a biztosítási szerződés pótlására szolgált a római jogban.

I. rész: A jogintézmény elemzésének alapvető kérdései

1.1 A fenus nauticum eredete

A jogtudományban általánosan elfogadott nézet, hogy e jogintézmény nem római jogi gyökerű, hanem a görög jogból került átvételre[6]. Ez egyrészt érthető, hiszen a fenus nauticum lényege szerint fejlett tengeri kereskedelmi viszonyokat feltételez; másrészt a terminológiai elemzések mentén felvetődhet, hogy a tengeri kölcsönnek talán római jogi gyökere is volt[7].

1.1.1 A görög jogintézmény

A tengeri kölcsön szülőhazájának Athént tekinthetjük[8], mivel ez volt a kor görög kereskedelmi és hajózási központja. Mivel itt a kereskedelem szükségletei messzemenő szerződési szabadsággal találkoztak, kialakulhatott a görög jogban nagy jelentőségű intézmény[9].

A görög jog hajós kölcsönének

olyan nagy jelentőséget tulajdonítottak Athénban, hogy a csalárd eljárást, vagy a szerződésszegést az ezzel kapcsolatos ügyleteknél néha még halállal is büntették[10].

- Schwahn jellemzése[11] nyomán a görög tengeri kölcsön legfőbb elemeit az alábbiakban foglalhatjuk össze.

- A görög tengeri kölcsönt hajóra, vagy annak rakományára adták.

- Fentiek a hitelező zálogjogi biztosítékaként szolgáltak. A zálog (hypotheca) essentiale negotiiként szerepel.

- A hitelező viselte a tengeri veszélyt (de csak azt!). Tengeri veszélyként csak az jöhet szóba, aminek következtében a hajó elpusztul.

- Ha a hajó a tengeri veszély következtében elpusztul, elvész a követelés lehetősége,

- Ha viszont megérkezik, beáll az adós fizetési kötelezettsége. Ennek előre meghatározták az érkezéshez képest a határidejét (pl. a hajó befutása után 20 napon belül).

- A veszélyviselés miatt magasabb kamat jár. Ennek minden esetben konkrétan, összegszerűen meghatározottnak kellett lennie.

- Egyszeri (csak oda) útra, vagy oda-vissza útra adhatták. Az útra határidőt nem állapítottak meg.

Fentiek apján a szerződés szükséges tartalmi elemei a következők:

- felek megjelölése

- kölcsönösszeg

- hypotheca (jelzálog, illetve annak tárgya)

- kamatösszeg

- úti cél

- fizetési határidő

- esetleg: a teljesítés elfogadására jogosult(ak).

Ezekhez járulhatott még kötbérkikötés, melynek összege igen magas (akár maga a tőkeösszeg) lehetett. A felek természetesen egyéb kikötéseket is megállapíthattak a szerződési szabadságnak megfelelően[12]. A hitelező minden óvintézkedést megtett az adós részéről fenyegető gondatlanság és megtévesztés ellen; utóbbi esetben például a hajó berakodásánál tanúk jelenlétéről gondoskodott abból a célból, hogy ha szükséges, tanúsítsák az áruk kötelező értékével összefüggésben a jóhiszemű hajózást[13].

Schwahnnal szemben, aki a tengeri veszélynek két esetét említi: a hajótörést és a tengeri rablókat[14], Biscardi és Paoli ennek körét tágabban határozza meg: annak tekinti a hajótörést, a súlyos hajókárt, kalózok vagy ellenség támadását (az áruk elvesztésével vagy váltságdíjfizetéssel), a hajó árukidobással való könnyítésének szükségességét valamint az áruk károsodását[15]. Utóbbi nézet helytállóbbnak látszik számomra, tekintettel a görög jogintézménynél domináló surrogatio elméletre[16]. Fentiek ugyanis a biztosítékcsökkenés tengeri úton előforduló olyan esetei, melyekért a hajós ‑ vétlensége esetén ‑ nem vonható felelősségre.

A kamat

mértéke változó volt az út kockázatának és tartamának megfelelően, azonban konkrét összegben kellett megjelölni. Becslések szerint a kamatlábak 10-30% körül mozogtak;[17] a szárazföldi szokásos 12 százalékos kamathoz képest 20%, 22,5%, még 30% is (néhol egyenesen 33%) előfordult a tengeri kölcsönnél Paoli és Biscardi cikke szerint[18].

A görög jogintézmény elsődleges célja, gazdasági jelentőssége Schwahn szerint, hogy kedvező tőkebefektetési lehetőséget kínál[19]. Második funkcióként nevezi meg a kockázatmegosztást a személyek nagyobb csoportja között[20]; ettől megkülönböztetve tárgyalja, sőt elvetendőnek tartja (Paoli által teljesen megdöntöttnek veszi) a tengeri kölcsön hajó- illetve árubiztosításként való értékelését, mely korábban általánosan elfogadott volt[21]. Érdekes a tengeri kölcsön intézményének az a megközelítése, mely szerint az "kisnyugdíjasi" megélhetési forrásaként szolgált azoknak, akik a földbirtokos réteggel ellentétben úgy éltek a tengeri kereskedelemből, hogy abban ténylegesen nem tevékenykedtek[22]. Kézenfekvő a tengeri kölcsön pénzutalványozási funkciója[23].

1.1.2 Átvétel a római jogba

Mivel viszonylag kevés forrásra támaszkodhatunk, legtöbben csupán utalnak arra, hogy a tengeri kölcsön a görög jogból származik[24]. A jogirodalom is óvatosan vagy csak érintőlegesen tárgyalja ezt a kérdést: "Hogy recepciója a római jogban mikor ment végbe, nem határozható meg még megközelítően sem."[25]

Mivel a tengeri kölcsön a tengeri, tehát főként idegen népekkel való kereskedéshez kapcsolódik, a görögök által használt jogintézményt valószínűleg már viszonylag korán alkalmazták a kereskedők, s a ius gentiumon keresztül hatott a római jogra, majd a

tükörfordításaként megjelent a latin terminológia: fenus nauticum.

Az irodalmi forrásokban találkozunk először a tengeri kölcsön említésével: "már az idősebb Cato (†Kr. e. 149.) írásaiban[26] óva int az erkölcsileg és gazdaságilag veszélyes kamatügyletektől, praktikusan ugyanígy a "legkifogásolhatóbb kölcsöntől", a tengeri kamattól"[27]. Cicero idejére a görög tengeri jog tulajdonképpen a ius gentium alkotórészeként recepciót nyert[28]. Szembetűnő mindenesetre, hogy a klasszikus jogtudomány ezzel a jogintézménnyel régen ismert fogalomként dolgozott[29].

Pringsheim[30] szerint a görög tengeri kölcsön joga nyilvánvalóan már a klasszikus korra egységes joggá fejlődött, mely minden tengert uralt, s ezt a római jogászok megismerni próbálták, nem megváltoztatni. "Álláspontjukat talán jól tükrözik Antoninus egy, a lex Rhodiával kapcsolatos esetnél használt szavai[31]. Még Iustinianusnál is találunk utalást arra a tengeri kölcsön szabályozásánál, hogy nem új törvényt, hanem a régi tengeri kereskedelmi szokást akarja rögzíteni[32]. Hogy a tényállások, melyek a római jogászok szeme előtt lebegtek, mennyire megfeleltek a régi görög tengeri kölcsönnek, mutatja a Digestából származó Scaevola-idézet[33] is. A nyilvánvalóan görög esetet teljes részletességgel adják elő. Az adósnak itt is az volt a kötelezettsége, hogy árukat szerezzen be, majd az árbevételből újakat vásároljon abból a célból, hogy importálja; az útvonal és idő előírt volt számára; s a rakományon és a visszrakományon lévő zálogjog is szabályozott volt. A római jogász csak a régi szokásnak megfelelően szabályozott ügylettől tért el a jog szerinti eredmény felé.

Ez a szokás azonban nyilvánvalóan még mindig az a régi görög gyakorlat, mely a surrogatio elvén nyugszik."[34]

A zálogjog kapcsán is ez az alapelv az, amelynek mentén gondolkodik: "a görög tengeri kölcsön változtatása a római jog által aligha ment végbe. Úgy tűnik a római jogászok a Rómában is görög elvek szerint alkalmazott ügyletet csak fáradságosan tudták a római jog szabályai alá vonni. Az élő szokás, amelyet el akartak ismerni, nyilvánvalóan még mindig a régi: kölcsön az áruk beszerzésére, kizárólagos felelőssége ezeknek az áruknak és ezért a követelés elvesztése, ha a zálogtárgy elpusztul. Ahogyan a rómaiaknak, a későbbi jogászoknak is nagy nehézségeket okozott ez a felfogás."[35]

A surrogatio elve azonban nézetem szerint a római jogban nem uralta a tengeri kölcsönnel kapcsolatos felfogást[36]. Valószínűleg a római jogtól idegen lett volna egy obligatio accessoria előtérbe helyezése; sokkal cizelláltabban fogták fel a főkötelmet, az abban foglalt feltételt, valamint a főkötelmet "mellesleg" biztosító zálogot, semhogy ugyanúgy kezelhessék a tengeri kölcsönt, mint a görögök[37]. A zálogjog természetéből következik ugyanis, hogy a zálogtárgy pusztulása a zálogjog létét szünteti meg (nincs többé többlet - dologi biztosítékom), nem pedig a biztosított követelést (perelhetem, csak nehézkesebb és bizonytalanabb).

1.2 Terminológiai kérdések

A fenus (és az ezzel ekvivalens faenus valamint foenus[38] írásmód) szó a felixből [gyümölcsöző] származik, az usura pedig nyereséget jelent[39]. Mindkettővel a kamatot jelöljük a római jogban. A fenus nauticum tehát szó szerint hajózási kamat, és mint arra fentebb már utaltunk a

latin megfelelője. A tankönyvek, kézikönyvek is általában ezen a néven citálják a tengeri kölcsönt.

Azonban ha a forrásokon végig tekintünk, sokkal tipikusabb a pecunia traiecticia használata. A pecunia pénztömegre (vagyonra) utal, a traicio [áthajít, átvisz, átkel] igéből képzett melléknév pedig szállítási összeget jelent. Földi szerint e kifejezésnek nincs görög megfelelője, s ugyanez áll a görög

[hajós kölcsön] is. Ebből arra következtet, hogy a tengeri kölcsönnek talán római gyökere is volt[40]. Bessenyő úgy véli, hogy a pecunia traiecticia értelmét tekintve a

[tengeren túlra adott kölcsön] jelentéséhez áll közel[41].

Többen[42] a források szemére vetik a szóhasználat következetlenségét vagyis azt, hogy a jogintézményt nem kikristályosodott terminus technicussal jelölik, s ennek kapcsán utalnak a jogirodalomban kialakult értelmezési nehézségekre és terminológiai zűrzavarra. Visky csupán a tengeri kölcsön kamatát tekinti ekvivalensnek a fenus nauticummal, bár utal Karlowa és Cuq nézetére, akik (hasonlóan Bessenyőhöz[43]) a kamaton kívül értelemszerűen a tőkét is a szó jelentési körébe vonják. Visky azzal cáfolja e nézetet, hogy a iustinianusi jogkönyvek a fenus nauticumot a közönséges kamatokhoz kapcsolódóan tárgyalják, mivel azt a kamatok egyik különleges típusának tekintik[44].

Klingmüller szerint a tőkét általában pecunia traiecticiaként, míg a kamatot az usurae maritimae vagy a fenus szóval jelölik a források; s csupán egyetlen helyen[45] fordul elő a fenus nauticum, s ott magát a jogintézményt jelöli[46].

Földi úgy érvel, hogy a fenus nauticum eredetileg csak a kamatot jelölte, de általában és tágabb értelemben magát a kölcsönt (illetve annak tárgyát) is, amit meghatározott feltételekkel magasabb kamatra adtak. A pecunia traiecticia tágabb értelemben tehát tengeri útra felvett összeg, míg szűkebb értelemben az a pénz, amit meghatározott feltételekkel magasabb kamatra adnak.[47] Így az előbbi esetében jelentéstágulás, míg az utóbbinál a speciális tulajdonságok hozzákapcsolásával jelentésszűkülés ment végbe a történeti fejlődés során; így jutottak el a közös nevezőhöz, melyen már magát a jogintézményt is érthetjük: a szerzők többsége ebben az értelemben használja, és ennek megfelelően szinonímának tekinti a két megjelölést[48]. Jelen dolgozatban is alapvetően így használjuk a két kifejezést.

A forrásokban a leggyakoribb a pecunia traiecticia használata[49], mint jelzős szerkezeté, amely egy pénzösszeget[50] jelöl (akár a fenti elemzés tágabb vagy szűkebb értelmében), nevezetesen a kölcsöntőkét. E kifejezés kapcsán nehezebb magára a "jogintézményre" gondolni. Míg a fenus nauticum, mely a források szövegében csupán egyetlen helyen[51], valamint a iustinianusi könyvek címeiben[52] tűnik fel, jogintézményre való utalásként jelenik meg. A Diocletianus korából származó rendeletet megelőzték a jogtudósok, akiknek műveit a Digesta idézi, s bár a Codex rendeleteinek szövegeiben is gyakoribb a pecunia traiecticia, valamint a jogintézmény körülírása, mint a fenus nauticum, valószínű, hogy a Diocletianusnál megkezdődő folyamatok nyomán, melyek Iustinianus korára még erőteljesebben éreztették hatásukat, nevezetesen hogy a 330-tól kétközpontú birodalomban a keleti hagyományok egyre erőteljesebben érvényesültek, elképzelhető, hogy bár a római jogtudományban eredetileg nem volt közkeletű a fenus nauticum kifejezés, a görög

tükörfordításaként bevezetett terminus technicus vált a jogintézmény hivatalos megjelölőjévé, eltávolodva a fenus eredeti jelentésétől. Mindenesetre nem tekinthető véletlennek, hogy bár valójában a jogtudomány a tőkére koncentrál, a kodifikáció során már következetesen ez alá a cím alá vonják a jogintézményt, mindkét esetben a kamatokról szóló részhez csatolva.

Megemlíthető még, hogy a modern jogtudomány egyáltalán nem használja a nautica pecunia megjelölést, amelyet a forrásokban Scaevola[53], Ulpianus[54] és Modestinus[55] is említ.

1.3 A jogintézmény lényegi jellemzői

A jogirodalom általában adott csomópontok mentén tárgyalja az intézményt, mely logikus forráselemzési lehetőséget kínál; így a továbbiakban bizonyos kérdésekre koncentrálva folytatjuk a vizsgálódást a források segítségével. Hangsúlyoznunk kell azonban, hogy e kérdések egymással szoros összefüggésben állnak, az egyes alkotórészek izolált vizsgálata csak technikai szempontból indokolt; következtetést csak a többi elemmel való összefüggését is vizsgálva szabad levonni.

1.3.1 Tárgya

A Kr. u. 533 végén hatályba lépett Digesta seu Pandectae mely a legnagyobb jogtudósok munkáiból szerkesztett nagyszabású válogatás törvényerőre emelése egységes cím alatt (D. 22, 2: De nautico fenore) tárgyalja a fenus nauticumra vonatkozó fő forráshelyeket, de szétszórtan máshol is fellelhetők témánkra vonatkozó responsumok. Ezt a részt Iustinianus kompilátorai a következő, Modestinustól származó fragmentummal vezetik be:

Traiecticia ea pecunia est quae trans mare vehitur: ceterum si eodem loci consumatur, non erit traiecticia. sed videndum, an merces ex ea pecunia comparatae in ea causa habentur? et interest, utrum etiam ipsae periculo creditoris navigent: tunc enim traiecticia pecunia fit.[56]

A pecunia traiecticia az a pénzösszeg, amit a tengeren át visznek: ha ugyanazon a helyen felhasználják, nem traiecticia. De látni kell, hogy vajon van-e különbség: azok az áruk, melyeket ebből az összegből ugyanerre a célra szereztek, és melyeket a hitelező veszélyére visznek: minden bizonnyal pecunia traiecticia lesz.

Tehát a Digesta bevezető fragmentuma rögtön utal a tengeri kölcsön (közvetett) tárgyára, mely elsősorban pénz. Ennek kapcsán azonban két dolgot kell leszögeznünk:

- Egyrészt nem lehet bármilyen helyettesíthető dolog a tengeri kölcsön tárgya (szemben a mutuummal[57], ahol ezt a források nyomatékosan hangsúlyozzák[58]).[59] A fenus nauticumnál ugyanis soha nem találunk utalást másra, csak pénzre és az abból vásárolt árukra, mint a pénzösszeg surrogatumára[60].

- Másrészt a tárgy cél által minősített jellegét sem hagyhatjuk figyelmen kívül. Itt két feltételnek kell együttesen teljesülnie:

- "trans mare vehitur", vagyis a tengeren át kell szállítani; és

- "ipsae periculo creditoris navigent", tehát a hitelező veszélyére kell hajóznia.[61]

Fentiekből közvetlenül kitűnik a kereskedelmi jelleg: tengeri kölcsönt veszel fel azért, hogy gyümölcsöztesd a tengeri kereskedelemben munkád által, de csak akkor adok ilyenként kölcsönt, ha valóban gyümölcsözteted; ezért el kell vinned, áruba kell forgatnod. A tárgymeghatározástól tehát nem választható el a kölcsön funkciója, vagyis az átadott összeg felhasználása.

A hitelező nézetem szerint csak pénzt ad: ha saját rabszolgájával vásároltatná az árut, nem lenne tengeri kölcsön - ebből következtethetünk arra is, hogy a hajósnak saját munkáját, saját szakértelmét kell adnia ahhoz, hogy a tengeri kölcsön létrejöjjön.

A jogirodalomban már ennek a viszonylag egyszerű forráshelynek az értelmezése kapcsán is jelentős eltérések, ennek nyomán viták alakulnak ki. Ezekből most csak a fenus nauticum tárgyára vonatkozó nézeteket vesszük sorra.

A tárggyal és annak a kiindulási helyen való felhasználásával kapcsolatban tipikusan kétféle nézetet találunk. Az egyik szűken értelmezi a fenti Modestinus-definíciót: ha a pénzt helyben elköltik, csak áruvásárlásra fordítható. A másik nézet a jogintézménynek azt a célját tekinti elsődlegesnek, hogy a pénz a tengeri kereskedelemmel kapcsolatban kerüljön felhasználásra, tehát árubeszerzésen kívül a hajózással kapcsolatos egyéb költségekre is felvehető. De Martino szerint például akár hajójavítás céljára is felvehető tengeri kölcsön; ilyenkor biztosítékul a javítandó hajót kötötték le[62]. Mivel azonban e nézetét forrásokkal nem támasztja alá, a fentieket elutasítják más szerzők: "Hogy a jogintézmény kifejtése tovább folytatható-e, példának okáért hogy a pénz felhasználása hajójavításra vagy a legénység bérezésére megengedett volt-e[63], kétséges. Mellette szól a görög tengeri kölcsön analógiája, melynél közömbös volt, hogy az adós a kapott pénzzel mit csinált. Ellene szól, hogy a kiterjesztés a források alapján nem igazolható, s a cím legelején álló szűkszavú Modestinus definíció."[64] Az ellenvetés helytállóbbnak tűnik, mint a kiterjesztés.

Hasonlóan érvel Földi, aki szerint a tengeri kölcsön csak áruvásárlásra volt fordítható; ennek legfőbb bizonyítékát abban látja, hogy a tengeri kölcsön biztosítékaként a források csak az árukat említik, a hajót (ami pedig ugyanúgy kézenfekvő lehetne) soha. A tengeri kölcsön címén felvett összeg felhasználása tehát meglehetősen szűk korlátok közé szorul: csak mint pénz vagy mint áru szállítható trans mare[65]. Földi 1990-ből származó érveléséből tehát úgy tűnik, hogy a tengeri kölcsön tárgya átadáskor csak pénz lehet, illetve később az abból vásárolt áru. 1997-ben azonban ezt írja: "Legkésőbb a iustinianusi jogban lehetővé vált, hogy a tengeri kölcsön tárgya ne csak pénz, hanem más helyettesíthető dolog, pl. gabona is lehessen."[66] Ezt a Codex egyik 528-ból származó helyének[67] szavaival igyekszik alátámasztani: "in traiecticiis autem contractibus vel specierum fenori dationibus".

Nézetem szerint azonban a tengeri kölcsön esetében nem ment végbe ilyen irányú kiterjesztés, erre kellő alappal nem következtethetünk a fenti szavakból[68]. A forrásokban egyetlen olyan esetet sem találunk, ahol más helyettesíthető dolgot említenének. Másfelől pedig a források a meghatározásokban utalnának a kiterjesztésre.

A felhasználással kapcsolatban a kiterjesztő nézetet vallja a görög jogintézmény analógiájára Bessenyő András[69], aki szerint a hajó felszerelését, a legénység ellátását, javadalmazását, a vámköltségeket, a bérelt hajó bérleti díját, illetve a fuvarozó vállalkozónak az áruk tengeren való fuvarozásának díját; vagy akár egy személy utazási költségeit is lehetett tengeri kölcsönből finanszírozni. A forrásokból példát azonban csak utóbbira hozna (sajnos konkrét forráshely megjelölése nélkül): Synesius, Cyrene későbbi szentéletű püspöke 401-ben Konstantinápolyból hazafelé tartó útjának fedezésére kapott Proculus nevű ottani barátjától 60 aranyat kölcsön. A pénz felvételekor kiállított kötelezvény 70 aranyról szólt, Synesius azonban megérkezése után - Hésziodosz egy művében szereplő tanácsot követve - 80 aranyat küldött vissza. Bessenyő szerint tehát pont a tőke 1/3-át jelentő kamatot fizetett.

Azonban egyrészt nem ismerjük az út és a visszaküldés időtartamát (ami a római kamatszámításnál ebben a korban meghatározó volt), másrészt amire kötelezve volt, az csupán kb. 17% a többi akár baráti ajándéknak is felfogható. Tehát a fenti esetben nem tartom helyesnek, hogy itt tengeri kölcsönről beszéljünk, ugyanis sem a feltételre (a hajó szerencsés megérkezése), sem a hitelező ezzel kapcsolatos kockázatára nem találunk utalást; a kamat pedig a maga 17 százalékos mértékével az időtartam viszonylatában akár a közönséges kamat mértékének is megfelelhetett.

Egy másik forráshely[70] vonatkozásában pedig a tengeri kölcsön fennforgását nagyjából a fentebb általam kifejtett ellenérvek mentén maga Bessenyő zárja ki Ankum és Biscardi nézetét támadva[71].

1.3.2 Hitelezői veszélyviselés

Bár első pillantásra kézenfekvőnek tűnhet, hogy a hitelezői kockázat essentialis eleme a fenus nauticumnak, erről is heves viták folynak. Fenti álláspont elfogadására következtethetünk Pringsheimnek a kölcsön tárgyára vonatkozó alábbi szavaiból: "Modestinus iskola-definíciójából[72] "Traiecticia ea pecunia est quae trans mare vehitur" úgy tűnik, mintha a fő eset maga a pénz utazása lenne. Ám rögtön hozzáteszi, hogy "an merces ex ea pecunia comparatae" is, ha a hitelező veszélyére utaznak, kölcsön (mutuum) helyett tengeri kölcsön tárgyává válnak. Modestinus definíciója nem jogi vagy gazdasági, hanem csupán etimológiai magyarázat, és mint ilyen, nem kielégítő, mivel a veszély, mely ténylegesen jellemzi a tengeri kölcsönt, nem kerül benne említésre."[73]

A fenti definíciót azonban Földi úgy értelmezi[74], hogy Modestinus a hitelezői veszélyviselés szükségességét csak az áruvá konvertálódás esetére vonatkoztatja; ha nem vesznek a pénzből árukat, nem szükséges elem a veszélyviselés. Ennek alátámasztására még három helyet hoz fel: az egyik egy Digestából származó Papinianus fragmentum részlete[75], mellyel a hitelezői veszélyviselés essentiale negotii jellegét véli megdöntöttnek látni. A második hellyel[76] ennek az elemnek a naturale nagotii voltát kérdőjelezi meg, míg a Codexből származó harmadik idézettel[77] a veszélyviselés accidentale negotii jellegét bizonyítaná; bár elismeri, hogy találunk olyan helyet[78], amelyből a veszélyviselés legalábbis naturale negotii volta olvasható ki.

A továbbiakban vizsgáljuk meg a szerző által idézett forráshelyeket tágabb összefüggésükben. Előre kell azonban bocsátanunk, hogy a kérdés megoldását a feltételhez kötöttséggel és a kamattal (periculi pretium est[79]), ennek kapcsán pedig a mutuummal való viszonyában fogjuk megtalálni.

Vizsgáljuk meg tehát először a Papinianus-helyet:

Nihil interest, traiecticia pecunia sine periculo creditoris accepta sit an post diem praestitutum et condicionem impletam periculum esse creditoris desierit. utrubique igitur maius legitima usura faenus non debebitur, sed in priore quidem specie semper, in altera vero discusso periculo: nec pignora vel hypothecae titulo maioris usurae tenebuntur.[80]

"Nem számít, hogy a hitelező veszélyviselése nélkül vették-e fel a tengeri kölcsönt; vagy a veszély (baleset) a kitűzött határidő és a feltétel teljesülése után következett-e be: a hitelező nem felel. Mindkét esetben csak a törvényes mértékű kamat követelhető: az első esetben több látszólag sosem követelhető; a második esetben pedig a veszély megszűnése után nem követelhető több. Sem kézizálog, sem jelzálog címén nem kötelezhető (az adós) magasabb kamatra."

Az irodalomnak igen sok fejtörést okozott már a "traiecticia pecunia sine periculo creditoris accepta sit" kitétel[81]. Papinianus itt a "szárazföldi maximumnál több kamatot kockázat nélkül nem lehet követelni" elvet hangsúlyozza, ugyanúgy, ahogyan a D. 22, 2, 4, 1-ben is. Ha a Földi általi olvasatot követjük, azt látjuk, hogy létezett olyan pecunia traiecticia, melyet a hitelező kockázata nélkül adtak (erre koncentrál a szerző). Nem szabad azonban az egész szöveg lényegét szem elől tévesztenünk: nevezetesen akár lejárt a kockázatvállalási idő, akár nem is vállalták a kockázatot: a magasabb kamat nem járt.

Nézetem szerint a traiecticia pecunia sine periculo creditoris fordulat nem arra utal, hogy a tengeri kölcsönnek lett vona egy olyan alakzata is, ahol a hitelező veszélyviselését kizárták, hanem arra, hogy a pénzt ugyan tengeri kölcsönként adták át mintha az lenne, azonban mivel kizárták a hitelezői kockázatot, nem követelhető a nagyobb kamat, vagyis nem jött létre érvényesen a fenus nauticum sem. Ezt látszik alátámasztani a specie semper alkalmazása is: a tengeri kölcsön látszólagosságára utal.

A jogtudós itt arra mutat rá, hogy a magasabb kamat és a kockázatvállalás között megbonthatatlan a kapcsolat. Ugyanezt a célt szolgálja a következő fragmentum Scaevolától:

Periculi pretium est et si condicione quamvis poenali non existente recepturus sis quod dederis et insuper aliquid praeter pecuniam, si modo in aleae speciem non cadat: veluti ea, ex quibus condictiones nasci solent, ut " si non manumittas", " si non illud facias", " si non convaluero" et cetera. nec dubitabis, si piscatori erogaturo in apparatum plurimum pecuniae dederim, ut, si cepisset, redderet, et athletae, unde se exhiberet exerceretque, ut, si vicisset, redderet.[82] In his autem omnibus et pactum sine stipulatione ad augendam obligationem prodest.[83]

A kockázatviselés áraként, és ha a feltétel (ha nem létező kötbérként lett is elfogadva) teljesül, az ember visszakaphatja azt, amit adott, és még valamit azon az összegen kívül, ha ez az ügylet nem egészen szerencsejáték: például azok a bizonyos feltételek, amelyekből kereset (condictio) szokott származni, úgy mint "ha nem szabadítanád fel", "ha nem tennéd azt", "ha nem gyógyulnék fel" s a többi. Nem kétséges: ha a halásznak a felszerelése megelőlegezésére nagyobb összeget adtam azzal, hogy ha halat fogott, fizesse vissza, és az atlétának, amiből a hivatását gyakorolni tudja, azzal, hogy ha győzött, fizesse vissza; mindezekben az esetekben a pactum stipulatio nélkül is hozzánövekszik a kötelemhez.

Vagyis a kockázatviselésem áráért kérhetek valami többet. Ha kölcsönt (mutuum) adtam, kiköthetek stipulatioval a pénzösszeg használatáért kamatot, és ez akkor jár. A mutuum nem tűr beleszólást abba, hogy mire használják a pénzt. Nem hordoz kockázatot sem abból a szempontból, hogy ha egyszer bizonyítottan adtam, követelhetek. És az adós objektív felelősséggel tartozik azt visszaadni. Ehhez képest többlet a kockázat elvállalása, amiért többletet követelhetek: sőt, az ilyen ügylethez, ahol nem egészen szerencsejáték-szerű a feltétel, de kockázatot hordoz magában, annyira hozzátartozik a többlet követelhetősége, hogy ha nem foglaltam stipulatoba, akkor is érvényesíthetem az alapkötelemmel együtt. A logika pedig egyszerű: az adós (pl. halász) többleteredményéhez kellett az, amit adtam (ha nem adok pénzt a felszereléshez, nem fogott volna); tehát a célnak itt is fontos szerepe van. A pénzösszeget arra adtam, hogy halászni tudjon (nem költheti bármire).

Itt kell megemlíteni, hogy a mutuum egy stricti iuris egyoldalú kötelmet keletkeztető reálszerződés, amelyből semmi más nem következik, csak az átadott dolog fajtájának és mennyiségének megfelelő dolog visszaadása. A pactumban kikötött kamat keresettel nem is érvényesíthető. Ehhez képest ennek a kockázatvállalásért járó többletnek a stipulatio nélkül is érvényesíthető volta meglehetősen eltérő jelleget kölcsönöz a jogügyletnek. Bár az is igaz, hogy a fenti forráshely a mutuum kifejezést nem használja, csak a datiora utal[84], máshol megtaláljuk a kölcsönbe adást[85] a forrásokban. Talán következtethetünk ezekből arra, hogy a fenus nauticum kezdetben kölcsön volt, melyhez csak külön kötelmet keletkeztető stipulatioval lehetett bármely többletkövetelést csatolni. Később az önállósodás felé elmozdulva már elismerték az ebből kifejlődött, meghatározott célra feltételes visszafizetéssel kötött pénzátadási szerződést külön megállapodásként, és annak járulékait pactumban való kikötés esetén is érvényesíthetőnek fogadták el. Ennyiben a szerződés bonae fidei irányba tolódott el, s a hozzá kapcsolódó pactum adiectum[86] érvényesíthető volt. Érdekes lehet még azt megfigyelni, hogy a mutuum említése mellett a feltételt[87] vagy a visszaadás későbbi helyét és idejét[88] stipulatioba foglalták.

A források számos helyen utalnak arra, hogy a szárazföldi kamatmaximumot csak a kockázatvállalás esetén szabad túllépni. Az alábbiakban nézzük meg az idevágó eseteket:

Traiecticiam pecuniam, quae periculo creditoris datur, tamdiu liberam esse ab observatione communium usurarum, quamdiu navis ad portum appulerit, manifestum est.[89]

Diocletianus és Maximianus császárok rendelete

Nyilvánvaló, hogy a traiecticia pecunina (tengeri kölcsön), amit a hitelező veszélyére adnak, mindaddig mentes az általános kamatokra vonatkozó rendelkezések betartásától, amíg a hajó be nem fut a kikötőbe.

Tehát ez a forráshely essentiale negotiiként beszél a hitelező veszélyviseléséről.

A Codex következő rendelkezése:

Cum dicas pecuniam te ea lege dedisse, ut in Sacra Urbe tibi restitueretur, nec incertum periculum, quod ex navigatione maris metui solet, ad te pertinuisse profitearis, non dubium est pecuniae creditae ultra licitum te usuras exigere non posse.[90]

Diocletianus és Maximianus császárok rendelete

Amikor pénzt ígérsz adni azzal a feltétellel, hogy Rómában visszakapd, és ami téged illet, nem vállaltál meghatározatlan veszélyt, melyektől a hajózás során félni szoktak, nem kétséges, hogy nem követelhetsz a kölcsönre a megengedettnél nagyobb kamatot.

Itt szintén összekapcsolja a kamatkorlátozástól való mentességet a hitelezői veszélyviseléssel.

Most már az a kérdés: elképzelhetünk-e olyan pecunia traiecticiát (fenus nauticumot) a kifejezések "jogintézményi", jobban mondva nagyjából önállóan kezelhető szerződéstípus-értelmében, melyet nem a hitelező kockázatára adnak, s amelyre nem jár a magasabb kamat? Elegendő lenne, hogy csupán átvigyék a tengeren? Márpedig ha egy bizonyos formai vagy tartalmi elem nélkül a jogügylet nem jön létre vagy más ügylet lesz, az essentiale negotii. S jelen esetben úgy látom, hogy ami például a puszta átadással és a kamatnak (akár a szárazföldinél nagyobb mértékben) stipulatioban való kikötésével, ámde a hitelező veszélye nélkül létrejön, az nem tengeri kölcsön lesz, hanem mutuum a megengedett maximális szárazföldi kamattal. Ugyanez következik a Codex utóbb említett két rendeletének együttes olvasatából.

Tehát amennyiben a fenus nauticumot valamilyen önálló alakzatnak tekintjük - ami tartalmi szempontból igencsak indokolt, akkor a hitelező veszélyviselését esszenciális elemnek kell tartanunk. Mivel az "intézményt" nem a szerződések között, nem is a mutuum egyik speciális formájaként tárgyalják a források, hanem mint önálló szabályokkal rendelkező, különleges kamatszabályozás[91] alá vont, - funkciójával összefüggésben - a kamatról szóló fejezet alá csatolt szerződési jelenséget[92], joggal következtethetünk arra, hogy ha valami miatt értelmesnek találták a korabeliek, hogy figyelmet szenteljenek e jogintézménynek, akkor az a magasabb kamat kiköthetőségének lehetősége volt; ez pedig a hitelező kockázatvállalása nélkül nem volt elképzelhető.

Ennek formai megoldására többféleképpen kerülhetett sor, ahogyan a kezesség létrehozására is számtalan, már meglévő konstrukciót használtak fel a rómaiak. Nézetem szerint egyáltalán nem meglepő, hogy amikor a görög jog hatására felmerült a tengeri kölcsön alkalmazásának szükséglete, megpróbálták ezt a római jog formái között kezelni. S tekintettel a római szerződési típuskényszerre, azok nézete sem feltétlenül kifogásolható, akik a fenus nauticumot nem tekintik önálló ügyletnek, s mivel gyakran külön verbál-ügylettel (stipulatioval) vállalták a hitelezői kockázatot, ezért azt akcidentális elemként[93] említik. Más kérdés, hogy a megítélhetőség ekkor sem könnyebb, ugyanis egy szerződés-komplexumot kell szemlélnünk (kölcsön, mint reálszerződés, s ahhoz önállóan kapcsolódó stipulatió(k)).

Ennek fényében mit mondhatunk a Codex következő, Földi nézetével kapcsolatban már idézett helyéről:

Traiecticiae quidem pecuniae, quae periculo creditoris mutuo datur, casus, antequam, ad destinatum locum navis perveniat, ad debitorem non pertinet, sine huiusmodi vero conventione infortunio naufragii non liberabitur.[94]

Diocletianus és Maximianus császárok rendelete

Tengeri kölcsön esetén, ami pedig az, amit a hitelező veszélyére kölcsönbe adnak, ha a baleset előbb következik be, minthogy a hajó a célkikötőbe befutna, nem az adós felelőssége; azonban ilyen balesetre vonatkozó megállapodás nélkül a hajótörés nem fogja mentesíteni.

Egyrészt itt is kiemeli a forrás, hogy a tengeri (kölcsön) az a pénz, amit a hitelező veszélyére adnak kölcsönként. A hitelezői veszély azonban csak akkor áll fenn, ha azt külön kikötötték, a casusra kiterjed a megállapodás. Ezek igencsak világos szavak, azonban ismét a fenti érvelésre, s annak tartalmi oldalára kell hivatkoznom. Ha a fenti idézet így hangzana: "Adásvétel esetén, ami pedig az, amikor dolgot szerzel pénzért, az árban külön meg kell állapodni", vajon úgy érvelnénk, hogy az ár kikötése akcidentális elem? Hiszen a forráshely azt mondja, hogy ki kell kötni; ez pedig arra utal csupán, hogy a concludens factum nem elegendő - tehát a szerződésben való megjelenésének formájára utal[95].

S ennek nyomán nem mondhatnánk-e, hogy a fenus nauticum olyan bonae fidei contractus[96], melynek lényegi eleme az átadás mellett a hitelező veszélyvállalásában való megegyezés is? A történeti fejlődés során nem önállósodhatott-e annyira a tengeri kölcsön intézménye, hogy nagyjából függetlennek tekinthető legyen "forrásszerződésétől", a mutuumtól, ahogyan az adásvétel függetlenné vált a cserétől? A feltételhez kötöttség pedig oly szorosan függ össze a veszély átvállalásával, hogy külön nem is elemezzük ebben a részben a D. 22, 2, 6-tal kapcsolatos aggályokat[97].

Végül Bessenyő az egész vitát - szintén a veszély és a magasabb kamat lényegi összefüggése, valamint a traiecticia pecunia eltérő értelmű használata alapján - értelmetlennek tartja.[98]

1.3.3 Feltételhez kötöttség

A mutuum esetében a helyettesíthető dolgot tulajdonba adjuk, s a tulajdonátszállásból és a genus perire non censetur elvből együttesen következik, hogy az adós visel minden kockázatot: a visszafizetés alól nem mentesülhet.

Ehhez képest, ha a tengeri kölcsönre vonatkozó szerződés érvényesen létrejött, s a pénzt átadták, akkor is szükséges a perelhetőséghez bizonyos olyan körülmények fennforgása, melyek bekövetkezése bizonytalan. Csak a jövőbeli események bekövetkezése lehet bizonytalan, tehát a jogügylet hatálya feltételhez kötött. Ez a feltételhez kötöttség éppúgy specifikuma a tengeri kölcsönnek, mint a magasabb kamat, s a hitelező veszélyviselésével - mint arra fentebb már utaltunk - elválaszthatatlan kapcsolatban áll.

Általánosan elfogadott nézet, hogy a hajó épségben való megérkezése szükséges a kölcsön követelhetőségéhez[99]. A források gyakran említik a feltételt[100], vagy általában ezzel egyenértékűként a hitelezői veszélyviselést. Bevezetésként vizsgáljuk meg egy Paulustól származó fragmentum részletét:

"nam si dedero decem traiecticia, ut salva nave sortem cum certis usuris recipiam"[101]

"Így ha adok tízet tengeri kölcsönként azzal a feltétellel, hogy visszakapom a tőkét meghatározott kamattal, ha a hajó épségben megérkezik"

Tehát a feltétel itt egyetlen objektív körülménynek tűnik, nevezetesen, hogy a hajó épségben befut a kikötőbe. Ha ez nem következik be, a visszafizetésre nem köteles az adós. Mivel azonban e körül az egyszerűnek tűnő feltétel körül számos vita alakulhatott ki annakidején, nem elégedhetünk meg a témát érintőlegesen tárgyaló irodalom[102] - a fenti idézet általában szó szerinti átvételét mutató - leegyszerűsítő nézőpontjával. A továbbiakban ezért a feltétel mibenlétét, bizonytalansági fokát a forrásokban is jól körvonalazódó csomópontok mentén tárgyaljuk.

1.3.3.1 Időbeli tényezők

A veszélyviselés feltételhez kötöttsége kapcsán megemlítendő, hogy nem csak az ép hajó befutása feltétele a kölcsön visszafizetés esedékességének, hanem az is, hogy az megszabott határidőn belül történjék.

Először is tekintsük át az időbeli tényezőt hangsúlyozó kifejezések előfordulását a forrásokban. Főként a Digesta 22. könyvének 2. titulusában találunk olyan utalásokat, melyekből kitűnik, hogy a feltétel teljesülése szükséges ahhoz, hogy a hitelező szabaduljon a veszélyviselés alól:

- an post diem praestitutum et condicionem impletam periculum esse creditoris desierit[103];

- intra praestitutos dies[104];

- cum traiecticia pecunia ita datur, ut non alias petitio eius creditori competat, quam si salva navis intra statuta tempora pervenerit[105];

- si navis intra praestitutos dies perisset, et condicionem stipulationis defecisse videri[106];

- intra certum tempus praestitutum[107];

- eo die, qui primus solvendae pecuniae fuerit[108]

Ezekből az idézetekből nem csak az ép hajó befutása feltétele a kölcsön visszafizetés esedékességének, hanem az is, hogy az a felek által kialkudott határidőn belül történjék.

A továbbiakban részletesebben vizsgáljuk ezeket saját forrás-környezetükben:

- In nautica pecunia ex eo die periculum spectat creditorem, ex quo navem navigare conveniat.[109]

A hajózási pénznél (tengeri kölcsönnél) a veszélyt a hitelező attól a naptól viseli, melytől a hajónak hajóznia kellene a megállapodás szerint.

A veszélyviselés időbeli korlátjára vonatkozik a fenti Modestinus-töredék; méghozzá annak kezdetére. Megállapíthatjuk, hogy a kamatszámítás és a veszélyviselés kezdő időpontja nem a tényleges induláshoz igazodott[110], ha megállapodással kötötték ki. Ez nem mond ellent a többi forráshelynek sem, ugyanis pl. a Codex szabályai mindig csak a megérkezést említik, mint a "magasabb kamat-időszak" végét[111]. Mi lehetett ebben a ráció? Nyilvánvalóan annak elérése, hogy a hajós ne késlekedjen az indulással, ha egyszer már felvette a kölcsönt, ésszerű határidőn belül induljon el. Egyszerűen megdrágította az adósnak a késlekedést, vagyis hasonló hatása volt (a teljesítés esedékessége előtt), mint a kötbérnek. Csakhogy a tengeri kölcsön mértéke jóval kedvezőbb lehetett a hitelezőre nézve. Annál is inkább indokolt lehetett ez, mert bizonyos esetekben (különösen a csak oda-útra adott kölcsönnél) a hitelezőnek jelentős kára származhatott abból, ha a hajós a késői indulásból - és emiatt érkezésből - kifolyólag a rendeltetési helyen késedelmesen teljesített. Ugyanakkor a kikötőben veszteglő hajó tengeri balesetben való megsemmisülésének veszélye oly minimális, hogy a hitelező gyakorlatilag "ingyen" szedhette a magasabb kamatot. Nyilván a késedelem ilyen esetekben az adósnak volt felróható.

- A D. 22, 2, 4, pr. csak a minket érdeklő részben:

"an post diem praestitutum et condicionem impletam periculum esse creditoris desierit. utrubique igitur maius legitima usura faenus non debebitur, ...vero discusso periculo"

Vagyis nem felel a hitelező, ha a baleset a kitűzött határidő és a feltétel teljesülése után következett be; a veszély megszűnése után nem követelhető több. A kérdés itt a feltétel és az idő viszonya lehetne: a határidőnek is le kell telnie és a feltételnek is be kell következnie a hitelező veszélyviselésének megszűnéséhez[112]. Következtethetünk-e ebből arra, hogy adott esetben a hajó épségben való befutása után is felelt a hitelező az időpont bekövetkeztéig (és szedhette a magas kamatot)? Avagy az következnék a fenti kapcsolatból, hogy ha az érkezés késett, s a hajó a megállapított nap után semmisült meg olyan esemény következtében, mely a hitelező veszélykörébe tartozna, az mégis szabadul? Az első kérdésnek a Codex rendelkezi alapján nincs sok realitása: azok kifejezetten a hajó rendeltetési kikötőbe való befutásához kötik a magasabb kamatot, ami pedig a veszélyviseléshez kapcsolódik[113]. Tehát valószínű, hogy az adott útra vállalt kockázat a hajó kikötőbe való - határidőn belüli befutásával mindenképpen megszűnik.

- A második kérdéshez kapcsolódóan a következő forráshely-részletet:

quando ergo ad illorum pignorum persecutionem creditor admitti potuerit? scilicet tunc cum condicio exstiterit obligationis et alio casu pignus amissum fuerit vel vilius distractum vel si navis postea perierit, quam dies praefinitus periculo exactus fuerit.[114]

Mert mikor is követelhetné a hitelező ezeket a zálogtárgyakat? Ha a feltétel ugyan megvalósult volna, de az eredetileg elzálogosított dolgok más körülmény (baleset) folytán pusztulnak el, vagy keveset fizetnek érte eladáskor, vagy ha a hajó pusztulása a határidő letelte után következett volna be.

Paulus itt világosan rámutat arra, hogy a feltételnek része a határidő megtartása, s amennyiben időtűzés is szerepel a feltételben, az időpontot és az érkezést nem lehet különállóan kezelni: ha a hajó annak eltelte után szenved balesetet, ugyanúgy követelhet a hitelező, mintha a feltétel nem hiúsult volna meg.

Milyen feltételt elégíthet ki a fenti eset? Valami ehhez hasonlót: "ha a hajó nem pusztul el tengeri balesetben szeptember idusa előtt a Rómából Berytusba vezető hajóúton". Ha ugyanis a feltételt a közkeletű megfogalmazás szerint kötötték volna ki ("ha a hajó szeptember idusa előtt Berytus kikötőjébe épségben megérkezik"), a hitelező nem szabadulhatna a veszély alól, s nem követelhetné a pénzét, hiszen a feltétel sosem következhetne be: a hajó akár a határidő letelte előtt, akár az után semmisül meg: nem érkezhet meg (különösen nem a határidőn belül). Ebben az esetben ráadásul a hajós késedelmes érkezés esetén is szabadulhatna, aminek megengedése nézetem szerint nem valószínű. A források is ezt látszanak alátámasztani[115].

Visky utal arra ezzel kapcsolatban, hogy ezen időbeli korlátozások mögött az a nyilvánvaló hitelezői igyekezet áll, hogy mielőbb szabadulhassanak a számukra terhes veszélyviselési kötelezettség alól.[116]

Földi szerint az adós érdekét szolgálta az időpont kikötése, hiszen nagyjából mindegy volt, hogy milyen okból nem futott be a hajó a kikötőbe: a hajós mindenképpen szabadult.[117]

Ez az érvelés azonban nézetem szerint a fent kifejtett feltételszabási formából, valamint az általa is helyesen kiemelt tényből (mely szerint a határnapok megszabása által a conditio nem lesz dies, csupán pontosabbá válik: tehát nem kezelhetők két önnálló állításként egy logikai képletben[118]) - téves. Sokkal inkább azt a célt szolgálta a határidő, hogy a hajós vétkességét objektív alapon lehessen bizonyítani: a tengeri hajózás tapasztalatai szerint elfogadott határidő indulástól érkezésig megfelelhetett annak, ami gondos tevékenység mellett az útra elegendő kellett hogy legyen (a hajós nem fogadott volna el rövidebbet). Ha a hajós késett, vállalnia kellett a kockázatot[119]. Azon kívül abszolút elképzelhetetlennek tartom a gyakorlatban azt a hitelezői előzékenységet, mely megengedi a hajósnak, hogy amennyiben az akár egy napot is késik - és a várható előnyök kilátásba helyezése után miért is törekedne a pontosságra az adós? -, ne kelljen visszafizetnie sem a tőkét, sem a kamatot.

- Utolsóként ehhez kapcsolódóan lássunk egy igen vitatott forráshelyet[120] a Digesta De verborum obligationibus című részéből:

Callimachus tengeri kölcsönt vett fel Stichustól, Seius rabszolgájától, Syria provinciában, Berytus városában, a Brentesiumba tartó hajóútra. A kölcsön a hajóút teljes, kétszáz napos tartamára szólt, a Berytusban vásárolt, Brentesiumba szállítandó és az ott vásárolt, hajóval Berytusba hozandó rakományon fennálló pignus és hypotheca által biztosítva. Megállapodtak, hogy amint Callimachus eléri Brentesiumot amit szeptember 13-a előtt kellene amint lehet, más beszerzett árukkal a hajón visszaindul Syriába, ha viszont a megbeszélt napig nem szerezte be az árukat vagy nem indult el a hajóval a városállamból, egyidejűleg vissza kell fizetnie a teljes összeget, mintha a hajóút véget ért volna, valamint azoknak minden költségét, akik "a pénzt kísérték", hogy azt Rómába vigyék. Stichusnak, Lucius Titius rabszolgájának ígérte ezeket stipulatióban Callimachus. A megállapodásnak megfelelően, az árukat elhelyezték a hajón szeptember idusa előtt, Erosszal, Stichus rabszolgatársával együtt elindultak a hajóval Syria felé. A kérdés: ha elsüllyed a hajó úgy, hogy Callimachus a kellő időben a hajóra felrakott áruk birtokában nem indult el, amikor már teljesítésre lenne köteles Brentesiumban, hogy Rómába vigyék; támaszkodhat-e Eros hozzájárulására, akit azért küldtek el vele, hogy a pénzre felügyeljen, s a megállapodás szerinti idő után átvegye azt és Rómába vigye; s akinek az engedélye vagy megbízása csupán eddig terjed? Mindemellett felel Callimachus Stichus tulajdonosának actio ex stipulatuval? A responsum szerint az elmondottak alapján felel. S kérdés még, hogy ha Callimachus Eros beleegyezésével indult el a kikötött időpont után, ez vajon a tulajdonosát a már megszerzett keresetétől megfoszthatja? A responsum szerint nem, de kifogásnak lehet helye, ha a rabszolga mérlegelési körébe tartozott, hogy a visszafizetést bármely helyen vagy időben megengedje.[121]

A hosszú és részletes tényállás tehát a szerződésszegés olyan esetét mutatja be, ahol az adós késedelmesen indult vissza, ahelyett, hogy teljesített volna a megállapodás szerint. Mommsen szerint a hajós az áruk birtokában nem indult el időben[122], Földi szerint viszont az áruk egy részét nem kapta még meg, azonban várakozása esetén teljesítenie kellett volna, ezért nem közvetlenül Syriába indult vissza, hanem ugyan a kikötőből kihajózva, mintha (quasi)[123] oda indulna, a part közelében várt az árukra[124], vagy kerülőt tett.[125] Lübtow értelmezése Mommsenéhez áll közelebb, amennyiben az "item quaero, si Callimacho post diem supra scriptam naviganti." fordulatból egyértelműnek látja, hogy a hajós késve indult el.[126] Számomra is ez tűnik meggyőzőbbnek, bármi is okozta a késlekedést.

Bármely értelmezést tartjuk is hihetőbbnek, itt a határidő be nem tartásának[127] következtében szűnik meg a hitelező veszélyviselése. Ez közvetlen összefüggésben állhat a határidő azon jelentőségével, hogy a hitelező az időjárási viszonyokkal is kalkulálhatott: a határidő elmulasztása a rizikófaktor megváltozásához vezethetett, ezért vagy a kamatot kellett volna utólag sokkal magasabbra srófolni, vagy a hitelező veszélyviselését szüntette meg a késlekedés. A fenti esetben az utóbbiról beszélhetünk. Lübtow ezt azzal magyarázza, hogy Vegetius nyomán a június 8-tól szeptember 14-ig terjedő időszak volt a tengeri utazásra leginkább alkalmas idő (secura navigatio), míg március 11-től június 8-ig, valamint szeptember 14-től november 10-ig tartó időszakban már az időjárás nem annyira kedvezett a hajózásnak (incerta navigatio), ezt követően pedig lehetőleg egyáltalán nem keltek útra (maria clauduntur). Annak kockázatát, hogy ebbe az időszakba belecsúszik a szállítás, nem akarta vállalni a hitelező. [128]

A fenti idézet természetesen még számos kérdést felvet: így például a kísérő rabszolgák jogosultságának körét, a kamatszámítás módját; így ezeket a kérdéseket az alábbiakban a megfelelő helyen fogjuk tárgyalni.

1.3.3.2 Tengeri veszélyek

"Ha a hajó nem pusztul el tengeri balesetben szeptember idusa előtt a Rómából Berytusba vezető hajóúton" valószínűleg általában elegendő volt ennyit kikötni. A "tengeri baleset", casus alatt általában a hajózáshoz kapcsolódó, vis maior jellegű feltételeket érthették. Biztosan nem tartozik ide az olyan vis maior, mely nem kapcsolatos a tengeri szállítással, így például a tűzvész[129]. Azonban vizsgáljuk meg részletesebben a források nyomán, hogy mi az, ami a határidőn belül (ha ilyet kikötöttek) a hitelező terhére esett.

A források által említett fontosabb esetek a következők:

- marina tempestas[130] (tengeri vihar);

- naufragium[131] (hajótörés);

- si navis perisset; ammissa nave[132](a hajó megsemmisülése - mint a legtágabb eseménykör: itt még az esemény vis maior volta sem egyértelmű); valamint

- vis, insidiae piratarum[133] (kalóztámadás).

Ezen események mindegyikét vis maiorként fogja fel Visky.[134] Itt említhető még nézetem szerint:

- nave submersa[135] (a hajó elsüllyedése, mellyel a hajótörés és a hajó megsemmisülése áll szoros kapcsolatban). továbbá a

- incertum periculum, quod ex navigatione maris metui solet[136] generálklauzulája, mely a legtágabban vonja meg az események körét (mindazok a veszélyek, melyektől a hajózás során félni szoktak).

Bár a forrásokban a vis maior expressis verbis nem jelenik meg a tengeri kölcsön kapcsán, a feltétel értelmét tekintve a casum sentit dominus elv alóli kivétel létrehozását szolgálja, az ügylet célra irányulásának megfelelően. A hitelező, bár nem tulajdonos, szerződéssel vállalja[137] azokat a veszélyeket, ami a tengeren való kereskedés kockázataként a tengeri hajózásból fakadnak, ezek pedig értelemszerűen csak vis maior jellegűek lehetnek: olyanok, melyek a hajós precíz ügyvitelétől függetlenül jelentkeznek, s melyeknek figyelmen kívül hagyása rendkívül méltánytalan helyzetet teremtene az adósra nézve[138]. A magas kamatot tehát egyrészt ezeknek elvállalása, másrészt viszont a tőkebefektetésnek az a jellege alapozza meg, hogy reálisan kifizetődő a hajósnak felvállalni a magasabb kamatot, de csak ha nem éri tengeri szerencsétlenség. Ennek kapcsán tehát a két fél gazdasági érdekközössége alakítja ki azt az alkukörnyezetet, melyben mindkettőnek megéri elvállalni a többletkondíciókat, s mindezt a szerencsétől függővé tenni: ezért egy viszonylag objektív feltételhez kötik az ügylet hatályát: a hajó ne essen áldozatul tengeri vis maiornak. Ezt látszik alátámasztani, hogy a források túlnyomórészt periculumra utalnak, ami a periculum est emptoris szóhasználattal is összefüggésben tartalmilag általában a vis maiorra utal[139].

A jogirodalomban akadnak képviselői annak a nézetnek, mely a tengeri kölcsönt a szerencseszerződésekkel egy sorba állítja[140]. Visky Károly szerint azonban a források ellentmondanak ennek[141]. Igaz ugyan, hogy a hitelezői veszélyviselés, mint kockázati tényező megtalálható a pecunia traiecticianál, azonban pontosan a kamat korlátozásának hiánya, a viszonylag szabad alku lehetősége volt az, ami biztosította a hitelező számára, hogy a kamat mértékét az adott út "kockázati rátájához" igazítsa. A kölcsönadó ugyanis üzletszerűen foglalkozott ilyen hitelek nyújtásával, s ezzel kapcsolatos tapasztalatai nyomán kikalkulálhatta az adott ügyletnek megfelelő kamatlábat többek között a szállítási útvonal bizonyos tengerrészeken való áthaladása, illetve az adott évszaknak megfelelő időjárás figyelembevételével megbecsülhette a rossz, viharos idő valószínűségét az adott útvonalra nézve. Ugyanúgy útvonaltól függően számolhatott például a kalóztámadás lehetőségével is. Mindezek alapján megfelelő kamatlábat kalkulálhatott úgy, hogy az számára kielégítő üzleti hasznot biztosítson[142].

A szerencseszerződési jellegnek a források szóhasználata is egyértelműen ellentmond: "Periculi pretium est et si condicione quamvis poenali non existente recepturus sis quod dederis et insuper aliquid praeter pecuniam, si modo in aleae speciem non cadat"[143], vagyis "A kockázatviselés áraként, és ha a feltétel (ha nem létező kötbérként lett is elfogadva) teljesül, az ember visszakaphatja amit adott, és még valamit azon az összegen kívül, ha ez az ügylet nem egészen szerencsejáték".

A hitelezőnek nyilvánvaló érdeke lehetett a veszélyek kazuisztikus meghatározása. A D. 22, 2, 5-ben is megjelenő csupa "nem" feltételnek megfelelően condicio negativa - kezdetben lehet, hogy inkább így hangzott a feltétel kikötése, kazuisztikusan: "ha nem ér hajótörés, kalóztámadás, és egyéb olyan veszély, melytől a hajózás során tartani szoktak". Később azonban a generálklauzulát tartom valószínűbbnek, mivel a bonae fidei irányba való elmozdulás miatt az ítélkezés során úgyis az összes, tipikusan a tengeri kölcsön szerződéseknél előforduló veszélyt figyelembe vették.

1.3.3.3 Az adós felróhatóságának hiánya

A fentiek alapján a feltétel (condicio negativa) alapvetően conditio causalis: külső esemény (tengeri vis maior) bekövetkezésének elmaradásától függ. Ennek inverze az adós felróhatóságának hiánya: amennyiben az elsőt elfogadjuk, abból ez utóbbi következik.

Az irodalomban általánban ettől megkülönböztetve tárgyalják annak szükségességét, hogy az adós vétkességének hiányoznia kell az esemény bekövetkezésének okfolyamatából. Ha ugyanis az adós felróhatósága megállapítható, a hitelező nem felel.[144]

Nézetem szerint a vis maior bekövetkezéséhez való kapcsolás ennek könnyebb megítélhetőségét teszi lehetővé.[145]

Lássuk az ezzel kapcsolatban általában hivatkozott Codex-hely szövegét:

Cum proponas te nauticum fenus ea condicione dedisse, ut post navigium, quod in Africam dirigi debitor adseverabat, in salonitanorum portum nave delata fenebris pecunia tibi redderetur, ita ut navigii dumtaxat quod in Africam destinabatur periculum susceperis, perque vitium debitoris, nec loco quidem navigii servato, illicitis comparatis mercibus quae navis continebat fiscum occupasse: amissarum mercium detrimentum, quod non ex marinae tempestatis discrimine, sed ex praecipiti avaritia et incivili debitoris audacia accidisse adseveratur, adscribi tibi iuris publici ratio non permittit.[146]

A forráshely által tárgyalt esetben az áruk nem a tengeri vész válságos pillanatában vesztek el, hanem az adós vakmerősége és kapzsisága folytán: ilyenkor nem felel a hitelező. A hajós ugyanis tiltott árukat vásárolt, melyeket elkoboztak tőle; ezt nyilván az áruk elvesztéseként szerette volna beállítani, így a hitelezőre terhelni az abból eredő kárt, ami nyilvánvalóan az ő hibájából (vitium debitoris) keletkezett. A forrás azonban nyíltan kimondja: amennyiben nem tengeri veszély (vis maior) okozta a veszteséget, hanem az adós vakmerősége, azt nem lehet a hitelezőre terhelni.

Bár a forrásokban ilyen nyílt utalást e körülmény hiányának szükségességére nem találunk, az irodalomban ez általában elfogadott nézet[147]. A feltétel vis maior jellegéből is következik, hogy az adós vétkessége ritkán lehetett kérdéses. A fenti példa szemléletes, s egy igen ritkán előforduló eset annak illusztrálására, hogy amennyiben az adós vétkessége bizonyítható, a hitelezői veszélyviselés körébe nem tartozó káreseményről kell beszélnünk.

Az irodalom ebbe a körbe von még egy forráshelyet[148], ahol a hitelező az adós késedelme miatt szenved kárt, s aki ekkor teljes kártérítéssel tartozik. Ezt azonban a későbbiekben, a késedelemmel összefüggésben tárgyaljuk.

Összegzésként tehát az adós felróhatósága kapcsán leszögezhetjük, hogy a feltételben vis maior jellegű események kikötése folytán ennek tárgyalása érdemben nem merülhet fel. Amennyiben nem vis maior okozta az áruk pusztulását, annyiban valószínűleg a hitelező egyáltalán nem volt köteles vállalni a veszélyt. Tehát ez a tényező a feltételhez kötöttséggel oly szorosan összefügg, hogy attól különálló tárgyalása nehezen lehetséges.

1.3.4 Kamat

A veszélyviseléssel közvetlenül összefüggő kérdéshez érkeztünk. A jogirodalomban számos vita bontakozott ki arról, vajon a magasabb kamat kikötésének mennyiben feltétele a hitelezői veszélyviselés; vagyis elválasztható-e előbbi az utóbbitól, ennek fényében pedig melyik milyen ügyleti eleme a tengeri kölcsön konstrukciójának. Mi a fentebb kifejtett érvek alapján a továbbiakban annak az elvnek az elfogadásával tárgyaljuk a kamat kérdését, hogy az a veszélyviselés ellenértéke[149]. Ha a felek fenus nauticumban, vagyis tengeri kamatban állapodtak meg, ezt csak a hitelező veszélyviselése mellett tehették[150]. Ennek megfelelően a veszélyviselés időbeli meghatározásánál tárgyalt kérdések e részre is megfelelően irányadók.

Az alábbiakban a kamatokra vonatkozó szabályozást először általánosságban tekintjük át, hogy megfelelően értelmezhessük a fenus nauticumra vonatkozó speciális szabályokat.

1.3.4.1 Kamatszabályozás

A fenus szó a felixből [gyümölcsöző] ered[151], míg az usura[152] az utor[153], usus sum, uti igéből származik, mely használatot, valaminek a hasznosítását [hasznosít, élvez, hasznot húz valamiből] jelnti. E hasznosító tevékenységből származó haszon az usura[154]; valószínűleg a legkorábbi időktől használták jogi szövegkörnyezetben a kölcsönbe adott pénz által hajtott haszonra[155].

A fenus a XII táblás törvényre visszautaló Tacitus szövegben megjelenik[156], azonban ebből nem feltétlenül következtethetünk arra, hogy az már magában a törvényszövegben is megtalálható volt.

1.3.4.1.1 Általános kamatszabályok

Ellentétben a görög joggal[157], Rómában már a kezdeti időktől korlátozták a kamat mértékét. amennyiben

Nam primo XII tabulis sanctum, ne quis unciario fenore amplius exerceret.[158]

Mert először a XII t. szentesítette, hogy egy unciánál nagyobb kamatot ne lehessen szedni.[159]

E rendelkezés szankciójáról szintén e törvényhelyből értesülünk:

Maiores - in legibus posiverunt furem dupli condemnari, feneratorem quadrupli.[160]

A régiek törvénybe iktatták, hogy a tolvajt kétszeresre büntetik, az uzsorást négyszeresre.[161]

Az uncia 1/12-et jelent. Vitatott azonban, hogy ez a mérték havi ill. évi kamatként mennyit jelenthetett. Klingmüller az ezzel kapcsolatos kérdésekről alapos áttekintést nyújt[162]. Négy megközelítést vesz sorra:

- A fenus unciarium évi 1% kamatnak felel meg. Ez megfelel az usurae quincunces, usurae semisses, usurae quadrantes valamint a fenus trientarium (usurae trientes) kifejezéseknek, melyek évi 5, 6, 3, és 4% kamatot jelentettek. A számítási mód itt így alakul: unciarium fenus = usurae unciae = 100 asses után havi egy uncia kamat, vagyis egy évre 12 unciae, ami egy as a 100 asses tőkére. Tehát ez az érvelés akkor helytálló, ha a rómaiak a kamatot a tőke századrésze után havonta fizették.[163]

- A fenus unciarium évi 100% kamatnak felel meg. Itt a kamatot 100 asses tőke után havi 8 1/3 as vagy 1 as után 1 uncia, mely éves viszonylatban 100%.[164] Itt is a havi kamatszámítás érvényesül, melyet a földművelő életmódtól való idegen szemlélete miatt utasítanak el.[165]

- A fenus unciarium évi 12% kamatot tesz lehetővé. E felfogás kevéssé valószínű, ám nem lehetetlen: 100 asses tőkére havi 1 as kamat, ami 1%, éves viszonylatban 12%. Ez usura menstrua; a havi hozamra tekintettel usuras asses vagy fenus assarium elnevezést viselhet. E nézet (melynek szintén számos követője akad) a havi kamatszámítás valószínűtlensége miatt utasítható el.

- Végül a fenus unciarium évi 1/12-nek, tehát 8 1/3% kamatnak felel meg[166]. 1 as tőkére évi 1 uncia kamat jár. Ez az uralkodónak nevezhető álláspont éves számításon alapul.

Livius tudósít egy Kr. e. 357-ből származó lex Duilia Menenia-ról, mely unciarium fenust szabott meg[167]:

Haud aeque laeta patribus insequenti anno C. Marcio Cn. Manlio consulibus de unciario fenore a M. Duillio L. Menenio tribunis plebis rogatio est perlata; et plebs aliquanto eam cupidius sciuit.[168]

A következő évben, C. Marcius és Cn. Manlius consulsága alatt az unciarium fenust M. Duillius és L. Menenius néptribunusok kérdésére törvényként elfogadták; az atyák nem oly nagy lelkesedésére a plebs viszont annál nagyobb tetszéssel szavazta meg.

Ugyanebben a könyvében a háborúk nyomán kiadott, Kr. e. 347-ből származó kamatcsökkentő törvényről (lex semiunciaria) tudósít: "Semunciarium tantum ex unciario fenus factum"[169]- tehát felére szállították le a törvényes kamatlábat, valamint törlesztési kedvezményt vezettek be ám még így is sokan tönkrementek.

L. Genucius néptribunus javaslatára[170] Kr. e. 342-ben pedig általános kamattilalmat vezettek be: "Praeter haec inuenio apud quosdam L. Genucium tribunum plebis tulisse ad plebem ne fenerare liceret"[171].

Gaius említést tesz még a lex Marciáról[172] a manus iniectio kapcsán: "item lex Marcia aduersus faeneratores, ut si usuras exegissent, de his reddendis per manus iniectionem cum eis ageretur."[173]

A kamattilalmak azonban szükségképpen halott rendelkezések maradtak, mivel a gazdasági szükségletek ellen hatottak. Megemlítendő, hogy a kamattörvények leges minus quam perfectae lévén nem tették a jogügyleteket érvénytelenné, legfeljebb bírsággal sújthatták a törvény megszegését, melyben kiemelt szerepe volt az aedilis curulis bírságolási eljárásainak.[174]

Végül Kr. e. 88-ban meghozott törvényével Sulla visszaállította a XII táblás törvények szerinti maximumot, tehát újra bevezette a fenus unciariumot. Görög hatásra Rómában is általánossá vált a havi kamatszámítás (centesima pars sortis), így 100 asses tőke után 1 as kamatot fizettek havonként, amely évi 12%. Így a centesima 1/12-e az usurae unciae, ami évi 1%; az usurae centesimae pedig 12%.[175]

54-ben 8%-ra emelték, majd a polgárháború kitörése nyomán a nagyobb pénzszükséglet megemelte a kamatlábakat is, melyek 12%-ig terjedhettek. A béke idején, 29-ből 4% körüli kamatokról értesülünk. Az uzsorakamat természetesen nem maradt meg e keretek között, Szicíliából 24%-os, Ciprusról 48%-os kamatlábról is tudósítanak minket források.[176]

A 12%-os kamatmaximum a császárkorig meghatározó maradt. Diocletianus 290-ben infámiát rendelt el a kamatszabályokat megsértőkre[177], 386-ban pedig Theodosius újra bevezette a régi quadruplumot[178] büntetésként a kamatkorlátozás túllépéséért. A IV. század első felében a centesima jelentése megváltozott: 12,5% lett az általa meghatározott mérték.[179]

325-ben I. Constantinus a gyümölcsöztetési kölcsönre, melynek mértéke korábban korlátozásmentes volt, 50%-os mértéket állapított meg maximumként[180].

Végül Iustinianus változtatásaira lássuk az alábbi forráshelyet:

Ideoque iubemus illustribus quidem personis sive eas praecedentibus minime licere ultra tertiam partem centesimae usurarum in quocumque contractu vili vel maximo stipulari: illos vero, qui ergasteriis praesunt vel aliquam licitam negotiationem gerunt, usque ad bessem centesimae suam stipulationem moderari: in traiecticiis autem contractibus vel specierum fenori dationibus usque ad centesimam tantummodo licere stipulari nec eam excedere, licet veteribus legibus hoc erat concessum: ceteros autem omnes homines dimidiam tantummodo centesimae usurarum posse stipulari et eam quantitatem usurarum etiam in aliis omnibus casibus nullo modo ampliari, in quibus citra stipulationem usurae exigi solent.[181]

Iustinianus császár rendelete

Ezért pedig elrendeljük (ugyanis), hogy az előkelőknek, akár az őket felülmúlóknak centesima egy harmad részén (4%) felül legkevésbé sem szabad bármely csekély vagy nagyobb összegű szerződésben stipulatioval kamatként kikötni: azonban a dologház-vezetők illetve a bankárok és tőkés üzletemberek a centesima kétharmadáig (8%) fékezzék a saját stipulatiot: továbbá a tengeri szerződéseknél, vagyis a kamatra adásnak bizonyos fajtáinál csak a centesima mértékéig (12%) szabad stipulálni, azt meghaladóan nem, úgy ahogy ez a régi törvények szerint megengedett volt: minden más ember pedig csupán a centesima felét stipulálhatja kamatként és a kamatoknak ezt a mértékét még mindazokban az egyéb esetekben sem szabad semmilyen módon növelni, melyeknél stipulatio nélkül szoktak kamatot követelni.

1.3.4.1.2 A fenus nauticumra vonatkozó szabályok

A fenus nauticum kamatát gyakorlatilag Iustinianusig nem korlátozták[182], ennyiben a gyümölcsöztetési kölcsönnel áll rokonságban[183].

"A hitelező messzemenő veszélyviselése következtében a római jogban a fenus nauticumnál a kamat kérdése igencsak a háttérben állt. A görög jog alapján úgy tűnik a hitelező olcsónak tűnő kiegyenlítést adott, mikor a különleges veszélyviselési kockázatért az adóssal egy sajátos megtérítést ígértetett meg."[184]

Jhering[185] a tengeri kölcsönnél használatos kamatoknak két fajtáját különbözteti meg: a tulajdonképpeni tengeri kamatot (ami a tengeri út időtartamára jár) és a nem tulajdonképpeni értelemben vett (tengeri) kamatot. Előbbi két komponensből áll: a tőke használatáért fizetett kamatrészből, mely megfelel a szárazföldi kamatoknak; s egy biztosítási díjból, mely olyan többlet, ami a hitelezőnek a kockázatvállalásért jár. Utóbbi a tengeri kölcsönhöz kapcsolódik ugyan, de a hajó elindulása előtti illetve megérkezése utáni időre vonatkozik; tehát arra az időintervallumra, amikor a hajós használja a tengeri kölcsön-tőkét, azonban a hajó nincs tengeri úton, így a "biztosítási funkció" nem érvényesül, csak a tőkehasználat díja követelhető. Ebben az esetben a kamatkorlátozások érvényesülnek.

A Iustinianus előtti jogra biztosan igaz, hogy az usurae maritimae esetére, vagyis az olyan kölcsönre ahol a hajóút idejére számították a kamatot, mely különben a kamatkorlátozások alatt álló lenne, ennek semmilyen alkalmazását nem találjuk[186].

1.3.4.1.3 Iustinianus

A Iustinianus által helyreállított (illetve létrehozott) jogállapotra elsősorban a Cod. 4, 32-ben található általános lex 26 2. §-ának rendelkezése irányadó, melynek értelmében a contractus traiecticiinél a centesimae, tehát az évi 12,5 %-os kamatmérték a legmagasabb kiköthető kamat, licet veteribus legibus hoc erat concessum. Nem mindig elfogadott a helynek ez az egyszerű interpretációja. Már Vegesack (De periculi pretio... 1678) különbséget tesz ide vonatkozóan usurae maritimae és pretium periculi között; az elsőre vonatkozik a 12,5 %-os törvényi kamatkorlátozás, míg a másik önállóan törvényileg nem korlátozott (Büchel). Az újabb írók, élükön Jhering[187], őt követve Matthias és Schröder megragadják a kamatláb tengeri kereskedelmi kockázathoz képest csekély mértékben való rögzítésének feltűnő volta által kínált alkalmat arra, hogy kifejtsék: Iustinianus e rendelkezése csak a szárazföldi kamatra vonatkozik, a fenus nauticumnál a tengeri kamat mellett, attól elválasztva tulajdonképpen a hajó elindulása előtti és különösen a megérkezése utáni időre vonatkozó számításnál használták; s hogy ezáltal a tulajdonképpeni tengeri kamat korlátlanságának korábbi alapelvét Iustinianus sem szüntette volna meg.

Ez a szárazföldi kamatra való utalás nem alaptalan Iustinianus e helyen igen egyszerű szóhasználatára tekintettel, sőt, ellenkezik azzal; az utalás a veteres legesre, mely állítólag teljes kamatszabadságot biztosított a szárazföldi kamatra, feloldhatatlan ellentétben állna a D. 22, 2, 4, pr.-el, ahol kifejezetten a szárazföldi kamatra (legitima usura =12%, Papinianus) történik utalás. Másrészt viszont ez a felfogás[188] egyáltalán nem áll ellentétben Diocletianus constitutiojával[189], mellyel nem az általános kamatszabadságot akarta biztosítani a fenus nauticumra, hanem csak a magasabb tengeri kamat időbeli korlátozását és az usurae communes (tehát 6%) kezdetét akarta rögzíteni (Büchel). Az idevágó Basilika-helyek[190], végül pedig a contractus traiecticii kifejezés autentikus interpretációja a Nov. 106-hoz tartozó Bevezetésben kétségtelenné teszi, hogy Iustinianus a 12%-os maximumnak akarta alávetni a tényleges tengeri kamatot. Igaz, hogy a korábbi teljes kamatszabadsághoz képest, valamint a tengeri kereskedelem szükségleteitől teljesen idegen; követte a iustinianusi törvényhozás általános tendenciáit: egyre nagylelkűbb engedmények az adósoknak[191] (egyre gyengédebb bánásmód velük szemben).[192]

Az 540. évben két bizánci kereskedő kérelmére Iustinianus kiadta a 106. Novellát, mely a hitelezőknek lehetővé tette, hogy vagy 12(,5)% kamatot szedjenek be készpénzben, vagy csak 10%-ot, ezt viszont azzal a kiegészítéssel, hogy minden kölcsönadott solidus után egy modius búzát vámmentesen rakhassanak be a hajóba; éspedig e kamatlábakat nem bizonyos időszakra - ahogyan egyébként - vonatkozóan számították, hanem a tengeri útra, egyenesen függetlenül annak tartamától. Már a rákövetkező évben (541.) a 110. Novellával hatályon kívül helyezte ezt Iustinianus, így újra a Cod. 4, 32-ben található általános lex 26 lépett érvénybe. Hogy a hatályon kívül helyezés oka az lehetett-e, hogy a Nov. 106. alapján a rövid határidős utaknál az általános korlátozással szemben jóval magasabb kamat volt követelhető,[193] vagy pedig inkább az a visszásság, hogy a 106. Nov. a partikuláris bizánci szokásjogot célszerűtlen módon általános birodalmi törvénnyé emelte, a 110. Nov. alapján, melyből hiányzik bármiféle indokolás, nem lehet eldönteni.[194]

Jhering képtelenségnek tartja a változtatást: "A tengeri kölcsön mértéke, melyet Iustinianus állítólag szabályozott, 12 % egy évre. Nem azt mondja - amit pedig az ember az abszurd eredmény elkerülése érdekében mondana: hogy egy tengeri útra, ami Iustinianus egyértelmű szavai esetén egyáltalán nem tenne szükségessé semmilyen cáfolatot. Eszerint a hitelező egy egyhónapos tengeri útnál csak 1 százalékot köthetne ki magának, egy minimál-kamatot, mely a veszélyviselés viszonylatában - amit alkalmasint a hitelező átvállalt - igazából gondolhatatlannak mondható. Ha a hajó az úton elsüllyed 100-at elveszít, ha megérkezik, 101-et nyer; mindezt ahhoz képest, hogy az esély egy a négyhez, ahol tehát a szokásos havi kamaton kívül (amit a tőke használatáért kap) 25 % biztosítási díjat kellene kapnia ahhoz, hogy ne szenvedjen kárt és hogy a 25 % felett haszna legyen.

Egy szárazföldi kölcsönért a kereskedők, akik a pénzkihelyezést üzletszerűen folytatták (qui ergasteriis praesunt vel aliquam licitam negotiationem gerunt[195]) kiköthettek maguknak 8 százalékot is, a tengeri kölcsön a szárazföldi kölcsönhöz képest tehát egy egész évre csupán 4% többletet hozna, ez azt jelenti tehát, hogy a tényleges biztosítási díj egy egész évre csupán 4 százalékra rúgna. Egy egyhónapos hajóút esetén a kölcsönadó, ha az adós viseli a veszélyt, 2/3 százalékot; ha pedig ő maga, 1 százalékot nyer, ami annyit jelent, hogy a biztosítási díj egy hajóútra, ami a legveszélyesebb, ha egy hónapig tart csak 1/3 százaléka, két hetesre pedig mindössze 1/6 százaléka a tőkének. Micsoda helyzet! Szerencsétlen esetben a hitelező százat veszít, szerencsés esetben 1/6-t nyer! És ez a szabály érvényes kellene legyen tekintet nélkül az évszakokra és a tengeri út végtelenül sokféle lehetséges veszélyére (eltérő kockázatú utak). Egy ilyen rendelkezéssel Iustinianus az egész tengeri kölcsönt kiirtotta volna és a tengeri kereskedelemnek megadta volna a kegyelemdöfést. Az a felfogás, mely szerint Iustinianus egy ennyire abszurd intézkedést tett volna, maga alatt vágja a fát; ugyanis ennyi erővel Iustinianus be is tilthatta volna a tengeri kölcsönt."[196] Ezzel kapcsolatban érvelésének lényege: "Az uralkodó nézet szerint Iustinianus a C. 4, 32, 26, 1-ben változást hozott, melyet a fentiekben praktikus oldaláról jellemeztünk: a tengeri kölcsön kamata, azaz a biztosítási díj ezen túl csak 12 százalékra rúghat. A következőkben azt kellene bizonyítanunk, hogy Iustinianus egyáltalán nem a tengeri kamatot, hanem csak a szárazföldi kamatot tartotta szem előtt ennél a szabályozásnál: a terrenus modus mutuit, ahogyan a 106. Novella Bevezetésében mondja. Az idevágó szavak:

In traiecticiis autem contractibus vel specierum foenori dationibus usque ad centesimam tantummodo licere stipulatori nec eam excedere, licet veteribus legibus hoc erat concessum.

Hozzá kell tenni, hogy ezek a szavak éppúgy vonatkozhatnának a tengeri és a szárazföldi kölcsönre is, azonban az, hogy Iustinianus csak az utóbbira gondolt, magából a forrásból teljesen evidens módon megmutatkozik.

A fenti forráshelyet néhány (helyreállított) különálló másik követi, elsőként a következő cím alatt: De nautico fenore[197] találunk egy constitutiot Diocletianustól, amely a tengeri kölcsönre kifejezetten kimondja mindennemű kamatkorlátozás alkalmazhatatlanságát:

Traiecticiam pecuniam...liberam esse ab observatione communium usurarum...manifestum est.[198]

Ekkor szeretné az ember nagyon meggondolatlannak tartani Iustinianus compilatorait, de amennyire szeretné, annyira lehetetlen, hogy egyetlen oldalon belül pontosan az ellenkezőjét mondják annak, mint amit előtte elrendeltek. Ha a iustinianusi rendelkezés teljességében hatályon kívül akarta volna helyezni a tengeri kölcsönre vonatkozó korábbi szabályozást, akkor a diocletianusi rendeletnek mely ellentmond a iustinianusinak átvétele és teljes és kétségkívüli törvényerővel való felruházása (manifestum est) lehetetlen lenne."[199]

"A rejtvény megoldása a tengeri kölcsönnél a tengeri kamat (usurae maritimae D. 22, 2, 6) és a szárazföldi kamat (usurae communes[200]) különbözőségében rejlik. Ezek csak a nevükben kamatok, a kamattal mindössze csak a tőke hányadaként való számításban egyeznek: ez a százalékos arány és az idő alapján szabott mérték. A valóságban egy kombinációját képzik kétféle díjnak: az egyik a megengedett tőkehasznosításnak megfelelő (általános kamat-funkció), míg a másik a veszély átvállalásának megfelelő (biztosítási díj funkció) szolgáltatás, ám a második funkció meghatározóbb."[201]

Jhering fent kifejtett érvelése történetileg nem helytálló, ezért a mai általános nézet szerint nem tartható. Azonban vizsgálódásaink szempontjából a továbbiakban még érdekes lehet.

1.3.4.2 A kamatkikötés módja

A vita kulcskérdése hasonló a hitelező veszélyviselésével kapcsolatos vitáéhoz: abban való állásfoglalást igényel, hogy a fenus nauticum mennyire maradt meg a mutuum keretei között[202]. Utóbbi mellett ugyanis csak stipulatioban köthető ki kamat, mely önálló stricti iuris obligatiot hoz létre[203].

Bessenyő többek között pont azzal az érvvel nyilvánítja értelmetlennek a hitelező veszélyviseléséről folytatott vitát, mely szerint a felek megállapodása általában nem is tért ki a hitelező veszélyviselésére, hanem csupán a kamatban állapodtak meg. A kölcsönt ugyanis vagy kamatmentesen, vagy normális (szárazföldi) kamatra, vagy tengeri kamatra adhatták. Amennyiben kikötötték a tengeri kamatot, a hitelezőnek vállalnia kellett a veszélyt. Így a veszélyviselés a kamatmegállapodás függvénye, márpedig az mindenképpen járulékos elem[204].

Földi ezzel szemben úgy látja, hogy míg a hitelezői kockázatviselés csupán accidentale negotii, addig a kamatfizetési kötelezettség egy visszterhességi vélelem alapján naturale negotii[205].

Visky puszta hipotézisnek nyilvánít minden olyan kísérletet, mely szerint a kamat a kölcsönügylet keretében is érvényesen kikötött lehet, s azt vallja, hogy csak külön stipulatioban lehet érvényesen kikötni a kamatot[206].

Külön elemzés tárgyát képezi a jogirodalomban a fenus nauticummal kapcsolatos írásbeliség kérdése

[207].

Nézzük azonban az idevágó forráshelyeket:

"in traiecticiis autem contractibus vel specierum fenori dationibus usque ad centesimam tantummodo licere stipulari nec eam excedere, licet veteribus legibus hoc erat concessum"[208]

E forráshely-részlet alapján a stipulatio szükségességére, vagy legalábbis tipikus voltára következtethetünk.

"in stipulatione faenoris post diem periculi separatim interposita quod in ea legitimae usurae deerit, per alteram stipulationem operarum supplebitur"[209]

A veszély elmúlta utáni kamat-stipulatio a külön szolgálatokkal kapcsolatos stipulatio alapján kiegészíthető a törvényes kamat mértékéig.

Ez a részlet a veszély megszűnése utáni kamat és a kísérő rabszolga díjának viszonyát elemzi. Tehát itt a jheringi nem tulajdonképpeni értelemben vett tengeri kamattal állunk szemben. Itt is szükségesként, vagy talán csak tipikusként jelenik meg a stipulatio.[210]

Periculi pretium est et si condicione quamvis poenali non existente recepturus sis quod dederis et insuper aliquid praeter pecuniam, si modo in aleae speciem non cadat...[211]

In his autem omnibus et pactum sine stipulatione ad augendam obligationem prodest.[212]

A kockázatviselés áraként, és ha a feltétel (ha nem létező kötbérként lett is elfogadva) teljesül, az ember visszakaphatja amit adott, és még valamit azon az összegen kívül, ha ez az ügylet nem egészen szerencsejáték [...]

Mindezekben az esetekben a pactum stipulatio nélkül is hozzánövekszik a kötelemhez.

Itt nehéz eldönteni, hogy a feltétel mellett a kamat-többlet követelhetősége is hozzánő-e a kötelemhez? Nézetem szerint minden bizonnyal, már csak azért is, mert a forrás értelmét tekintve pontosan a kockázatvállalás áráról szól. De kétségeink eloszlatására álljon itt a soron következő Digesta-fragmentum Paulustól:

In quibusdam contractibus etiam usurae debentur quemadmodum per stipulationem. nam si dedero decem traiecticia, ut salva nave sortem cum certis usuris recipiam, dicendum est posse me sortem cum usuris recipere.[213]

Bizonyos szerződésekben pedig jár a kamat, mintha stipulatioval kötötték volna ki. Így ha adok tízet tengeri kölcsönként azzal a feltétellel, hogy visszakapom a tőkét meghatározott kamattal ha a hajó épségben megérkezik, perelhetem a tőkét és a kamatot is (akkor is, ha nem stipuláltam).

Ez a hely expressis verbis kimondja, hogy amennyiben a meghatározott feltétel szerepel a jogügylet létrehozásakor a szerződésben, a magasabb kamat akkor is követelhető, ha azt nem kötötték ki stipulatioban. Ebből a fragmentumból tehát arra következtethetünk, hogy a tengeri kölcsön, mint jogügylet annyira eltávolodott a mutuumtól, hogy amennyiben az ügylet mibenléte (tengeri kölcsön volta) bizonyítható, a magasabb kamat a régi forma betartása nélkül is követelhető.

1.3.5 Biztosítékok

A fenus nauticum mellett is szokásos volt a biztosítékok alkalmazása az adós fizetőkészségének és -képességének előmozdítására.

1.3.5.1 Zálogjog

A zálogjog alapítása elsősorban a fedezet megnövelése céljából történik, így biztosítva dologi jogi jogosultsággal a hitelező kötelmi követelését. Amint az a forrásokból is látható lesz, a hitelezők a törvény megkerülésére is alkalmazni próbálták a zálogjogot.

Ennek kikötési módja általában stipulatio[214] lehetett, tárgyául pedig általában a pénzből vásárolt áruk szolgáltak.[215] Pringsheim így részletezi a zálogjog tárgyának lehetséges körét: "Nagyon gyakori volt Rómában is a kölcsön biztosítására zálogjog alapítása; mégpedig amennyiben egyáltalán megnevezik a tárgyát, akként sosem a hajó, hanem mindig az áruk szerepelnek. Azok az áruk is a hitelező zálogjoga alá kerültek, melyeket az exportált áruk bevételéből vásároltak a rendeltetési helyen importcéllal. Ennyiben a görög és római források összhangban állnak egymással."[216]

A zálogjog pignus vagy hypotheca lehetett, tárgyaként pedig az áruk különböző formáit említik a források, tehát általában a kölcsönösszeg minden surrogatumára kiterjedt a zálogjog.[217]

A Digesta egyetlen ide vonatkozó esetet tárgyal a 22, 2 cím alatt:

Faenerator pecuniam usuris maritimis mutuam dando quasdam merces in nave pignori accepit, ex quibus si non potuisset totum debitum exsolvi, aliarum mercium aliis navibus impositarum propriisque faeneratoribus obligatarum si quid superfuisset, pignori accepit. quaesitum est nave propria perempta, ex qua totum solvi potuit, an id damnum ad creditorem pertineat, intra praestitutos dies amissa nave, an ad ceterarum navium superfluum admitti possit. respondi: alias quidem pignoris deminutio ad damnum debitoris, non etiam ad creditoris pertinet: sed cum traiecticia pecunia ita datur, ut non alias petitio eius creditori competat, quam si salva navis intra statuta tempora pervenerit, ipsius crediti obligatio non exsistente condicione defecisse videtur, et ideo pignorum quoque persecutio perempta est etiam eorum, quae non sunt amissa. si navis intra praestitutos dies perisset, et condicionem stipulationis defecisse videri, ideoque sine causa de pignorum persecutione, quae in aliis navibus fuerunt, quaeri. quando ergo ad illorum pignorum persecutionem creditor admitti potuerit? scilicet tunc cum condicio exstiterit obligationis et alio casu pignus amissum fuerit vel vilius distractum vel si navis postea perierit, quam dies praefinitus periculo exactus fuerit.[218]

A hitelező (tőkepénzes) tengeri kamatra adott kölcsönt, és (kézi)zálogot (pignus) alapított a hajóban lévő árukra. Ha ezek nem fedeznék az egész tartozást, elzálogosítják a többi, saját hitelező részére elzálogosított, más hajókba bepakolt áruikból fennmaradó felesleget (superfluum) is, ha marad.

A kérdés az, vajon ha az első hajó elpusztul és az egész kifizethető lett volna abból a hajóból, a hitelező viseli-e az egész kárt a határidőn belül(i elpusztulásért), vagy a többi hajó superfluumával csökkentheti azt.

Válasz: a zálog(tárgy érték)csökkenése általában az adós kára, nem a hitelezőé: de a tengeri kölcsönnél feltételhez kötött a hitelező keresetindítási joga, nevezetesen: a hajónak épségben meg kell érkeznie a határidőn belül, ha a feltétel meghiúsul, a kötelem (tartozás) maga is megszűnik, s azoknak a zálogtárgyaknak a követelhetősége is elvész, melyek nem pusztultak el a hajóval. Ha a hajó a megállapodásbeli határidőn belül elpusztult és ezáltal a stipulatioval kikötött feltétel meghiúsult, a megmaradt hajókban lévő zálogtárgyak perlése is nélkülözi a jogalapot. Mert mikor is követelhetné a hitelező ezeket a zálogtárgyakat? Ha a feltétel ugyan megvalósult volna, de az eredetileg elzálogosított dolgok más körülmény (baleset) folytán pusztulnak el, vagy keveset fizetnek érte eladáskor, vagy ha a hajó pusztulása a határidő letelte után következett volna be.

A fenti fragmentum sok korábban már tárgyalt kérdést is alátámaszt, például a feltétel és a határidő viszonyát. Ebben az esetben nem egy egyszerű zálogszerződéssel állunk szemben: a más hitelezők által más hajókba bepakolt áruk superfluuma (tehát a más hitelezők igényének összege felett megmaradó rész) is biztosítékként megterhelés alá került. A hitelező a hajó megsemmisülése után követelné legalább a superfluumot zálogjoga címén. Azonban Paulus rámutat a zálog járulékos természetéből eredő sajátosságára: mivel a zálog a főkötelemhez igazodik, a tengeri kölcsönszerződés pedig feltételhez kötött, a feltétel meghiúsulása esetén a hitelező semmit sem követelhet a szerződés alapján.

Ebben az esetben kísérletet is láthatunk a hitelezői veszélyviselés kijátszására. Egy rafinált hitelező (faenerator - olyan tőkepénzes, aki ilyen üzletekből él) más, szintén kockázatnak kitett hajórakományokra kötött zálogszerződéssel próbálta a kockázatát csökkenteni. Azonban a tengeri kölcsön esetében a hajó megsemmisülése esetén a nem elpusztult árukból való hitelezői kielégítés ellenkeznék a jogintézmény természetével.

A D. 22, 2, 6 kapcsán Pringsheim alábbi fejtegetése[219] rendkívül szemléletes, s rávilágít a görög és a római tengeri kölcsön közötti alapvető különbségre:

"Itt is régóta tárgyalják annak kérdését, hogy egy törvényes zálogjog forog-e fenn, vagy a zálogalapításnak legalábbis essentiale negotiinak kellene lennie[220]. Ehhez a kérdéshez kapcsolódóan jelentősnek tűnik a Paulus által tárgyalt eset[221]:

Egy tengeri kölcsön-hitelező zálogot alapított a tengeren szállítandó árukon, kiesésük esetére pedig biztosítani akarta magát olyan áruk feleslegéből, melyek más hajókon utaztak és első helyen más hitelezőknek voltak lekötve zálogul. Természetesen az első hajóba berakott áruknak a hitelező pénzén vásároltnak kellett lenniük, s ugyanígy a többi hajóra bepakoltaknak a többi hitelező pénzéből kellett származniuk. Pusztán a pénz szállítása a tengeren Rómában is az ezzel üzletszerűen foglalkozó kereskedők számára gazdaságtalan, és ezért valószínűtlen. Ezzel magyarázható az is, hogy az egyéb áruk a többi hitelező biztosítékául szolgáltak elsősorban. Az első hajó tengeri balesetben elsüllyedt. Azonban az erre berakott áruk a kölcsönt fedezhették volna (nyilvánvalóan, hiszen pont a kölcsönadott pénzen szerezték be őket), ezért felmerül a kérdés, hogy a hitelező a többi zálogtárgyhoz ragaszkodhat-e. A responsum szerint: alias quidem pignoris deminutio ad damnum debitoris, non etiam ad creditoris pertinet: sed cum traiecticia pecunia ita datur, ut non alias petitio eius creditori competat, quam si salva navis intra statuta tempora pervenerit, ipsius crediti obligatio non exsistente condicione defecisse videtur, et ideo pignorum quoque persecutio perempta est etiam eorum, quae non sunt amissa. A kölcsönkövetelés tehát nem azért enyészik el, mert a zálogtárgy elpusztult, hanem sokkal inkább azért merült ki a záloggal való helytállási kötelezettség, mert a követelés attól a feltételtől függött, hogy a hajó épségben visszatér, s mivel e feltétel nem teljesült, ezért a követelés megszűnt. Modestinus D. 22, 2, 1 szerint tengeri kölcsönről van szó, ha a kölcsönadott pénzből vett áruk a hitelező kockázatán utaznak a tengeren. Ez alapján tehát a visszakövetelés megszűnik az áruk pusztulásával. Paulus szerint nem a kölcsönösszegből vásárolt, és ezért biztosítékul szolgáló áruk megmeneküléséhez kötődik a kockázatviselés, hanem a hajó szerencsés visszatéréséhez. A hajó nem tért haza, azért a követelés, és főként ezért a zálogfedezet is elenyészett; mivel Paulus szavai az elpusztuló árukra is vonatkoznak, végül is az érvelés célja: a többi áru szabadul, mivel a követelés megszűnt. Erre a nyakatekert érvelésre egyetlen magyarázat van: a római jogász nem érti az idegen jogintézményt, minden áron azt a római szabályt akarja érvényre juttatni, mely szerint a zálog kockázata az adósé, míg az általános tengeri kereskedelmi szokás szerint a hitelező joga a kölcsönből vásárolt és biztosítékul szolgáló áruk visszatéréséhez kötött."

Földi szerint itt egy hajóstársaság és egy hitelezői társaság áll szemben egymással, mindkét társaság kockázatközösség létesítése céljából jött létre[222]. A kockázatmegosztási formák kialakulása érdekes kérdés. Paoli szerint amennyiben fejlett kereskedelmi társaságok jöttek volna létre (adósi oldal), nem lett volna szükség tengeri kölcsönre[223]. A hitelezői oldalon állók kooperációs fejlettsége valószínűbb: Jhering ezt például a tengeri kölcsön utalványozási funkciójával összefüggésben említi[224]. Szerinte a nagyobb tengeri útvonalak menti központok mintájára olyan kereskedelmi szövetségek, egyesülések jöttek létre, melyek képesek voltak biztosítani a csak-odaútra nyújtott tengeri kölcsön szükségletek kielégítését.

Klingmüller leszögezi: "megemlíthető még a fenus nauticum egy gyakori mellékjelensége: a hajót vagy az árukat terhelő zálogjog, mely a hitelező jogát hivatott biztosítani, ám anélkül, hogy egy törvényi zálogjog vagy essentiale negotii[225] keletkezéséről beszélhetnénk. Ez a zálogjog szerződésen alapult[226]. Egyebekben érvényesek az általános, feltételes követelés esetére vonatkozó zálogjogi előírások.[227]"[228]

A receptumok körében kerül elő a tengeri kölcsönnel kapcsolatban igen értékes információt hordozó fragmentum, melyben Ulpianus Pomponiustól idéz:

Item Pomponius libro trigensimo quarto scribit parvi referre, res nostras an alienas intulerimus, si tamen nostra intersit salvas esse: etenim nobis magis, quam quorum sunt, debent solvi. et ideo si pignori merces accepero ob pecuniam nauticam, mihi magis quam debitori nauta tenebitur, si ante eas suscepit.[229]

Pomponius a 34 könyvben írja, hogy kevéssé érdekes, hogy a saját vagy idegen dolgok legyenek bevíve, ha a mi érdekünkben áll, hogy épségben legyenek: mert tudniillik nekünk inkább érdekünk, mint azoknak, akik teljesíteni tartoznak. És ezért ha hajós-kölcsönért elfogadtam árukat zálogként, inkább kell nekem kiadnia a hajósnak, mint az adósnak, ha a hajós ezt előre elvállalta.

Tehát a fragmentumban megállapítják, hogy a hajósnak a receptum alapján annak kell inkább kiadnia a dolgot, akinek inkább érdeke, hogy azokat épségben birtokolhassa - feltéve, hogy ezt külön kikötötték. Ezért a zálogtárgyakat a záloghitelezőnek kell inkább átadnia, nem a záloghitelező adósának.

A tengeri kölcsön alanyi körére nézve is tehetünk a fent idézett hely alapján egy fontos megállapítást: nevezetesen, hogy nem csupán hajótulajdonosok vehették fel a kölcsönt, hanem olyan vállalkozók is, akiknek nem volt saját hajójuk, de a kereskedelem céljára ilyet béreltek. Ebben az esetben az adós oldalán a tengeri kölcsön magasabb kamata mellett a hajóbérlet is plusz költségként jelentkezett. Tehát kedvezőbb megtérülési rátájú, vagyis nagyobb profitot hajtó kereskedelmi tranzakciók esetén lehetett ennek az alakzatnak leginkább jelentősége.

1.3.5.2 Poena

A tengeri kölcsön mellett szokásos volt poenat kikötni, mely esedékessé válik akkor, ha a hajó épségben befutott a kikötőbe, ám a hajós késlekedik a teljesítéssel. Ezzel kapcsolatban vizsgáljuk meg a Digesta néhány fragmentumát.

Si traiecticiae pecuniae poena ( uti solet) promissa est, quamvis eo die, qui primus solvendae pecuniae fuerit, nemo vixerit, qui eam pecuniam deberet, tamen perinde committi poena potest, ac si fuisset heres debitoris. [230]

"Ha a tengeri kölcsön mellé poenat kötöttek ki mint ahogyan általában szokták habár a teljesítés (esedékességének) időpontjában már nem él senki, aki tartozott, éppúgy esedékessé válik a poena, mintha lenne az adósoknak örököse."

A fenti Labeo-idézet tehát utal a feltétel teljesülésének szükségességére, valamint a kötelezetti oldalon való örökölhetőségre. Kitűnik azonban belőle az is, hogy még az adós halála sem jelenthet kifogást: késlekedés esetén (teljesen mindegy, hogy mi okozta) a poena mindenképpen jár. Fentiek szerint tehát a késedelem beállása szempontjából mora ex re-vel állunk szemben, tehát szükségtelen a hitelezői felhívás.

A fenti főszabály alól egyetlen kivételt ismernek el:

Servius ait pecuniae traiecticiae poenam peti non posse, si per creditorem stetisset, quo minus eam intra certum tempus praestitutum accipiat. [231]

Ulpianus Serviust idézve tehát rámutat a hitelezői késedelem jogvesztő hatására a kötbér vonatkozásában:

"Servius mondja, hogy tengeri kölcsönnél nem perelhető a kötbér, ha a hitelező hibája, hogy nem fogadta el a határidőn belül a visszafizetést."

Itt az általános szabály érvényesül: a hitelező nem követelhet többletjuttatást saját felróható magatartására hivatkozva.

A poena elsődlegesen késedelmi kamat-jelleggel szerepelt a tengeri kölcsön mellett. Mivel a hajó megérkezése után a tengeri kamat már nem követelhető, csupán a szárazföldi kamatlábat meg nem haladó mértékű kamat; ezért a hitelezőnek sokkal kedvezőbb megoldást kínálhatott a poena kikötése[232] kombinálva azokkal a költségekkel, melyeket a kísérő rabszolgák használatáért számolhatott fel.[233] Mivel a római jog forrásaiban ez utóbbi összefonódott a kötbérrel,[234];[235] a következő részben elemezzük az idevonatkozó kérdéseket.

Végezetül meg kell említenünk, hogy a kötbért általában stipulatioban kötötték ki - ebben általánosnak mondható az egyetértés a szakirodalomban.[236]

1.3.6 A pecunia traiecticiához rendelt rabszolga díja

Ez a speciális elem a fenus nauticum esetében egyrészt bizonyos biztosítékot jelentett a hitelezőnek, másrészt a csak oda-útra szóló kölcsönök esetében a teljesítés kivitelezésére szolgált, harmadrészt a költségek megszabásán keresztül akár némi kamatmanipulációra is ürügyet adhatott.

Papinianus az alábbiak szerint határozza meg a szolgálatok költségét:

Pro operis servi traiecticiae pecuniae gratia secuti quod in singulos dies in stipulatum deductum est, ad finem centesimae non ultra duplum debetur. in stipulatione faenoris post diem periculi separatim interposita quod in ea legitimae usurae deerit, per alteram stipulationem operarum supplebitur. [237]

Ha a stipulatioban napi mérték szerint állapították meg a kísérő rabszolga tengeri kölcsönnel kapcsolatos szolgálatait, az összeg felső határa a százalékos kamat szerinti, nem több mint kétszeres. A veszély elmúlta utáni kamat-stipulatio a külön szolgálatokkal kapcsolatos stipulatio alapján kiegészíthető a törvényes kamat mértékéig.

A fenti forráshely nyilvánvalóan azért igyekszik tisztázni a rabszolga-költségek és a kamatok összegének viszonyát, mert a hitelezők alapvető érdeke volt adósaikat a mielőbbi fizetésre rászorítani, ugyanis a tőke a szárazföldi kamattal relatíve passzív maradt ahhoz képest, mintha a hajós azonnal teljesített volna, és már újabb kihelyezéssel tengeri kamatot hajtana. Ezért egyrészt a késedelemből eredő veszteségek mérséklése, másrészt a késedelemnek az adós számára való megdrágítása céljából minél több járulékot igyekeztek a tőkére kikötni a beérkezés utáni időre, s erre kiválóan alkalmas volt a (kezdetben) korlátozásmentesen megállapítható rabszolga-költség. Ez a rövidke fragmentum rengeteg vitának képezte kiindulópontját a szakirodalomban. E nézetekről ad kiváló áttekintést Klingmüller[238].

Nem a szükséges tényállási elemekhez, hanem a fenus nauticum általános gyakorlatához tartozik egy rabszolga elküldése a hajóval, aki az áruk beszerzését és eladását, valamint a hajóst út közben felügyelte és a tőkét a rendeltetési helyen átvehette.[239] Előfordulhatott végül, hogy nem meghatározott időre rendelték, így a rabszolga megtagadta a szolgálatot a dominus ill. hitelező felé, és ez kártérítési követelésként a servusszal szemben költségszámlát nyújtott be. Ez érthető, és ebből kitűnik a törvénymegkerüléssel szembeszálló forráshelyekből[240], hogy e költségekről kiállított számla roppant nagy, a törvényi kamatkorlátozást messze meghaladó követelésre ment ki. Az először említett (Papinianus) hely alapján azonban csak ad finem centesimae, non ultra duplum volt követelhető, mely kifejezést először Loyson (De foen. naut. 1700), valamint bizonyos eltérésekkel Jhering,[241] őt követve pedig Matthias úgy interpretálta, hogy nem követelhető több a centesima duplumánál (ami 24%) - vagyis 12% szárazföldi kamat plusz 12% árukamat mint pótdíj (ráadás)-centesima. Ezzel ellentétes nézetet vall különösen Büchel (30sk.), aki szerint a kamatkikötés tilalma non ultra alterum tantum a tőkére vonatkozik. Ez azonban itt nem jöhet szóba. A duplum itt a rabszolgaköltségek és a kötbér (szárazföldi kamat) kombinációját jelenti, és csak az mondható el, hogy az előzők csak 12%-ig (ad finem centesimae) perelhetők, nem pedig azt meghaladóan (ultra határozóként) még egy duplum (ténylegesen még 12% kötbérként). Azonban a kumulatív kapcsolat a szárazföldi kamat mint késedelmi kamat és a rabszolgaköltségek között nem megengedhető; sokkal inkább egy alternatív kapcsolat: vagy a nyílt késedelmi kamat vagy hasonló rabszolgaköltség formájában; azonban egyik sem lehet magasabb 12%-nál; amennyiben a stipulatioban kikötött késedelmi kamat nem tölti ki a 12%-ot, kiegészíthető eddig a határig a költségköveteléssel[242].

Africanus a kötbért és a rabszolgák költségeit ekvivalensként kezeli az alábbi fragmentumból kitűnően. A Kr. u. II. század jogászai már valószínűleg a tartalom szerint minősítették az ilyen kötbérkikötéseket. Jhering ennek legfőbb okát abban látja, hogy a tengeri út idejére nem volt értelme a rabszolgák díját külön megállapítani, azt a - nézete szerint végig - korlátozásmentesen kialkudható kamatba foglalták[243]. Ezért csak a hajó megérkezése után merült fel problémaként ennek perelhetősége, hiszen akkor már jelentős veszteséget jelentett a hitelező számára szárazföldi kamaton tartani a pénzét. De lássuk a fragmentum szövegét:

Traiecticiae pecuniae nomine, si ad diem soluta non esset, poena (uti adsolet) ob operas eius qui eam pecuniam peteret in stipulationem erat deducta: is qui eam pecuniam petebat parte exacta petere desierat, deinde interposito tempore interpellare instituerat. consultus respondit eius quoque temporis, quo interpellatus non esset, poenam peti posse: amplius etiamsi omnino interpellatus non esset: nec aliter non committi stipulationem, quam si per debitorem non stetisset, quo minus solveret: alioquin dicendum et si is, qui interpellare coepisset, valetudine impeditus interpellare desisset, poenam non committi. de illo sane potest dubitari, si interpellatus ipse moram fecerit, an, quamvis pecuniam postea offerat, nihilo minus poena committatur: et hoc rectius dicitur. nam et si arbiter ex compromisso pecuniam certo die dare iusserit neque per eum, qui dare iussus sit, steterit, non committi poenam respondit: adeo ut et illud Servius rectissime existimaverit, si quando dies, qua pecunia daretur, sententia arbitri comprehensa non esset, modicum spatium datum videri. hoc idem dicendum et cum quid ea lege venierit, ut, nisi ad diem pretium solutum fuerit, inempta res fiat.[244]

Tengeri kölcsön esetében a kötbért ahogy szokásos volt belevették a stipulatioba annak a szolgálataiért, aki követelheti a pénzt, ha azt nem fizetik meg a megadott időre; az, aki a pénzt perelte, s a behajtott pénzösszegre megszüntette a pert, de később, bizonyos idő múlva pert indított. A jogtudós (Iulianus) azt mondja, hogy a kötbér követelhető azt az időt is figyelembe véve, mialatt nem folyt a per; mi több, hacsak mindenre nem megy a kereset, a stipulatio nem lép érvénybe, kivéve amikor az adós hibájából nem ment végbe a teljesítés; egyébként rendesen ha az, aki megindította a keresetet, betegsége miatt akadályozva van és nem folytatja azt, a kötbér nem jár. Mindemellett jogosan vetődik fel a kérdés, vajon ha a hiba annak az oldalán van, akit bepereltek, a kötbért fizetnie kell-e, még akkor is, ha utólag felajánlja a pénzt; és ez mondható helyesebbnek (fizetnie kell). Ugyanis ha az arbiter ex compromisso (a felek magánegyezséggel választott bírója) meghatározott napra fizetési kötelezettséget mond ki "ítéletében", és nem annak hibájából, akit az adásra felszólítottak, nem jár kötbér a responsum szerint. Olyannyira, hogy leghelyesebben Servius is úgy vélte, hogy azokra a napokra vonatkozóan, amelyeken fizetni kellene, a választott bíró ítélete nem kötelez; úgy tűnik, hogy inkább megfelelő időt ad a teljesítésre. Ehhez hasonló szabályt kell alkalmazni akkor is, ha azzal a feltétellel adnak el valamit, hogy ha nem fizetik meg adott időben a vételárat, el nem adottnak kell tekinteni a dolgot.

Tehát egyrészt ha nem az adós hibája, hogy nem teljesített, nem jár kötbér az ítéletig a hitelezőnek. Ha azonban az adós vétkes, arra az időre is jár, amely alatt nem érvényesítették a jogot. Egyébként, ha a hitelező akadályozva volt, és ez neki nem róható fel, a kieső időre nem jár a kötbér. A választott bíró ítéletével késedelem automatikusan nem áll be, az adós ésszerű időn (modicum spatium) belül köteles teljesíteni[245].

Jhering ezzel kapcsolatos érvelése sokat vitatott pontja a jogirodalomnak[246], ezért gondolatmenetét röviden áttekintjük. Jhering rámutat, hogy a görögöknél - ahonnan a tengeri kölcsön átvételre került, ahogy a rómaiaknál is, szokás volt a hitelezőnek egy rabszolgát adni a fedélzetre. A rendelkezés vele kapcsolatban egyrészt abban állt, hogy az árunak a hajós által a rendeltetési helyen végzett beszerzését és eladását felügyelje, valamint a tőkét ha a kölcsönt csak az odaútra adták átvegye, és továbbadja a kölcsönadó üzletfelének ill. üzlettársának. Továbbá abban, hogy felügyeljen az úton, nehogy a hajós - mivel a tengeren ez minden ellenőrzés hiányában túl könnyű lenne valami "illetlenséget" kövessen el, például eltérjen a megbeszélt útvonaltól. Ilyenkor a rabszolga ebben megakadályozhatta, vagy feljelenthette. Egy megbízható személy jelenlétére a hajón azért volt szükség, mert a hitelezőt egyedül ez biztosíthatta a kitalált vagy szándékosan előidézett hajótörés ellen - amilyenekről a rómaiak is tudósítanak (ementiti erant falsa naufragia, et ea ipsa, quae vera renuntiaverant, fraude ipsorum facta erant[247]).

E rabszolga számára a kölcsönadó speciális költségeket alkudott ki magának: "pro operis servi traiecticiae pecuniae gratia secuti in singulos dies in stipulationem deductum"[248], s ezek a költségek azok, melyeket forrásaink a tengeri kölcsönnél poenaként jelölnek meg:

Traiecticiae pecuniae nomine, si ad diem soluta non esset, poena (uti adsolet) ob operas eius qui eam pecuniam peteret in stipulationem erat deducta [249] [Traiecticia pecunia néven, ha a határnapig nem teljesítenek, szokásosan poenat kötnek ki stipulatioban annak munkájáért, aki ezt a pénzt követelné].

Ennek tehát nem az volt a célja, hogy a szolgálat ellenértékének megfelelő összeget adjon, hanem hogy annak nagysága által a hajóst rákényszerítse a tőke mielőbbi visszafizetésére[250]. Ebben a formában teljesen megkerülhető a kamatmaximáló rendelkezés; a kölcsönadó követelheti, amit a kamat nem fedez: a rabszolga költségeire pedig nem vonatkoznak kamatkorlátozások. Ez a megoldás arra szolgált, hogy a tengeri kölcsönnél a szárazföldi kamatra nézve a törvény által megvont összeget pótolja, mivel a szárazföldi kamatot ezáltal olyan magasra srófolhatták, mint a tengeri kamat, így mindegy lehetett a hitelezőnek, hogy a kölcsön tőkéjét meddig tartják vissza, az ugyanannyit jövedelmezett a szárazföldön, mint a tengeren. Ha azonban a dolog lényegét nézzük, megragadható a tendencia a költségek figyelembevételére, tehát azt kell mondanunk: leplezett kamatról van szó, nem más ez, mint egy kötbér a tőke késedelmes visszafizetése esetére, tehát alkalmazandók rá a kamatkorlátozás és a kötbér alapelvei[251].

Papinianus ide köthető forráshelyét[252] Jhering hosszasan elemzi, s ennek eredményét az alábbiak szerint foglalja össze. A költségekre a lejárat napjától kezdve a hitelező nem számolhat fel többet, mint a törvényes szárazföldi kamatmaximum (12%), összesen költségre és kamatra pedig csak 24 százalékot. Azonban ha a törvényesen megengedettnél kevesebb kamatot számol, akkor szabad neki költség címén többet kérni, mint 12%, mivel 24% mindenképpen megengedett számára, melyből azonban levonandó a rabszolga ellátási költsége és "használati díja", s így a kamat lehet, hogy csak kb. 18-20% ez lenne az a kamat, mely tengeri kölcsön esetén általában járt[253].

Az igen sok szempontból tanulságos levezetésben a neves tudós leszögezi, hogy az idézet nem az alapvető értelemben vett tengeri kamatra vonatkozik, hanem a tengeri kölcsön esetén kikötött szárazföldi kamatra[254]. Majd a mérték meghatározásakor így érvel: Miben állt ez a mérték? Ha Papinianus pusztán egy pozitív fordulatot használt volna: "ad finem centesimae debetur", minden teljesen világos lenne: a rabszolgáért a tőke évi 12 százalékát, tehát havi 1 százalékát lehet kikötni. Az a toldás, hogy in singulos dies nem úgy hozható kapcsolatba a centesimával, hogy a késedelem minden egyes napjára a tőke egy százalékát lehetne kikötni, hanem úgy, hogy a költségeket napi számítással állapítják meg, mégpedig a havi 1 százalékos mértékhez igazodva ez nem szorul magyarázatra. Egy ilyen mondat nem lenne eléggé mértékadó, mivel a hitelező korlátozásáról egyáltalán nem lehetne beszélni.

Mit akarnak hát jelenteni ezek a szavak: non ultra duplum? Ezt eltérően lehet megítélni. Az egyik lehetséges nézőpont szerint a mondat értelmében a kamatok nem haladhatják meg a tőke összegét, sőt, ez a mondat a tulajdonképpeni értelemben vett tengeri kölcsönre is vonatkozik, ami viszont kétségtelenül hibás nézet, mivel ez utóbbi mindennemű kamatkorlátozástól mentes volt. Így az egyetlen kiindulási pont, amit e mondatra érvényesnek akarnak látni ebben a környezetben, ezzel megdőlt, amint azt fentebb bizonyítottuk; Papinianus a tulajdonképpeni értelemben tengeri kölcsönről itt egyáltalán nem beszél. De a nem tulajdonképpeni értelemben vett (az út befejezése utáni) tengeri kölcsönre való alkalmazás eredménye, mely a duplum vonatkozásában a tőkére vezet (100%), éppúgy lehetetlen. Ezzel azt kellene állítania e mondatnak: a havi maximum 1 százalékkal számítandó költségösszeg nem haladhatja meg a tőke összegét; ehhez pedig azt kellene feltételeznünk, hogy a tengeri kölcsönt a hitelező több mint 100 hónapon át nem követelte - ez legalább 8 év és négy hónap! Ilyen eset nem fordulhat elő.

Így az ultra duplum csak a centesimaere - amelyhez csatlakozik - vonatkozhat. Mivel azonban Papinianus az operaere egyszer maximumként 12 százalékot említett (ad finem centesimae debetur), lehetetlen, hogy azt egy lélegzetvétellel a duplájára emelje. A kétszeresnél tehát csak a költség és a kamat kombinációja jöhet számításba, és ennek elfogadását megerősíti, hogy a zárómondat kétségtelenül csak erre érthető. A jogászok egyhangúlag tesznek szemrehányást azért, mert itt gondolatait a lakonizmus tőle egyébként megszokott mértékét meghaladva fejezte ki. Talán igazolható e rövidség a hozzá intézett kérdésre hivatkozással, mely valószínűleg így hangozhatott: szabad-e a hitelezőnek a kamatot és a költséget a centesimae dupluma fölött stipulatioban ígérni? Melyre a válasz: non ultra duplum debetur.

Ezt a választ módosítja még Papinianus a forráshely zárómondatában azzal, hogy habár a 12% mind a költségre, mind a kamatra mértékadó, költségként annyival több köthető ki, mint amennyivel kevesebb kamatot ígérnének: "quod legitimae usurae deerit, per alteram stipulationem operarum supplebitur". A törvényes kamat duplumát nem szabad túllépni, de kimeríteni (elérni) lehet, bár nem úgy, hogy kamatként, hanem csak úgy, hogy költségként számolnak fel többet.[255]

Jhering a maga felállította rendszerben igen meggyőzően érvel, ám az érvelés gyenge pontját éppen az adja, hogy a iustinianusi kamatkorlátozó rendelkezéseket önkényesen értelmezi. A rabszolga-költség lényegi jellemzői körében felmerülő kérdéseket azonban igen alaposan elemzi.

Nézetem szerint ez a polémia nem oldható fel egyértelmű bizonyossággal: Ulpianus meghatározását valószínűleg a Codex szabályaihoz igazították; ennyiben Jhering érvelése rátapintott a lényegre. Más szempontból azonban a rendelkezéseket történetietlenül elemzi.

II. rész: A fenus nauticum lehetséges funkciói

A fenus nauticum elsősorban kereskedelmi jogi jellegét az irodalomban nem vitatják.[256] Azonban ezen belül megoszlanak a vélemények arról, hogy a tengeri kölcsönnek melyek lehetnek a funciói, s ezek közül mi a meghatározó.

A következőkben meg nem feledkezve arról, hogy kettőn áll a vásár, a jogviszony két oldalán álló felek érdekei szerint vizsgáljuk a lehetséges funkciókat.

Míg egyes funkciókat az irodalom szinte nem is tárgyal, addig más funkciók tekintetében éles viták alakultak ki.

2.1 Hitelezői érdekek

A hitelezői érdekcsoport jóval soványabbnak tűnik első ránézésre, mint az adósi. Azonban nyilvánvalóan a hitelezőnek legalább annyira meg kellett találnia a számítását, mint az adósnak. Természetesen az egész alakzat kialakulásához a hitelezői oldalon megjelenő tőkefelhalmozódás elengedhetetlenül szükséges.

2.1.1 Tőkebefektetési funkció

Rendkívül kézenfekvő e funkció: a törvényileg nem korlátozott kamat-alku lehetősége a hitelező veszélyviselésével párbaállítva olyan kamatjövedelem megszerzésére adott módot, mellyel a szárazföldi ügyletek (különösen, ha a jogszabályokat nem sértették) nem kecsegtethettek[257]. Ugyanakkor a tőkekihelyezésnek ez a módja sokkal kockázatosabb volt, ezért a hitelező nagyobb anyagi biztonsága kellett ahhoz, hogy ilyen ügyletbe fektesse a pénzét, hiszen a véletlentől függően az egészet el is veszíthette. E mellett azonban bizonyos fokú kalkulálhatóság is megjelenik a kamatra adás e formájánál: ez megindíthatott bizonyos fokú specialzációt. Az a hitelező, amelyik nem vakon adta a kölcsönt, hanem megnézte az adósát, az útvonalat, az időjárást, s ezeket helyesen tudta mérlegelni, alaposan lecsökkenthette a kockázatát.

Emellett persze előfordulhatott a csak kivételképpen ilyen ügyletekkel foglalkozók alanyi köre is, itt azonban a szerencse szerepe nagyobb. Ugyanakkor a tengeri kereskedelem profitmutatója és a balesetek előfordulásának átlaga végül mindenképpen pozitív eredővel kellett, hogy rendelkezzen, különben hosszú távon a tengeri kölcsön - sőt maga a tengeri kereskedelem is - működésképetelen lett volna.

E funkció lényege egyértelműen a magasabb kamatban ragadható meg. S ennek az adós tevékenysége oldalán kulcsfeltétele a pénz sokkal kedvezőbb gyümölcsöztethetősége, mint amit szárazföldön bármilyen módon el tudna érni. Tehát az áru külföldön való megforgatása, a luxus importcikkekre való csere ugyanúgy ott áll a funkció hátterében a hitelező számára kedvező körülményként: a két fél érdekei a háttérben egyesülnek.

2.1.2 Utalványozási funkció

A tengeri kölcsön abban az esetben, ha csak oda-útra adták, általában utalványozási funkciót is ellátott. Gyakran találunk utalást arra a jogirodalomban, hogy a kereskedelmi hálózatok annyira fejlettek lehettek, hogy egyrészt a kereskedelmi (tőkés) társaságon belüli pénztranzakciók lefolytatását biztosította a fenus nauticum, másrészt azonban elképzelhető, hogy magán-átutalásra is hazsnálható volt.

Lássunk ennek a funkciónak a gyakorlatban való érvényesülésére egy fragmentumot a Digestából.

Nunc de officio iudicis huius actionis loquendum est, utrum quantitati contractus debeat servire an vel excedere vel minuere quantitatem debeat, ut, si interfuisset rei Ephesi potius solvere quam eo loci quo conveniebatur, ratio eius haberetur. Iulianus Labeonis opinionem secutus etiam actoris habuit rationem, cuius interdum potuit interesse Ephesi recipere: itaque utilitas quoque actoris veniet. quid enim si traiecticiam pecuniam dederat[258] Ephesi recepturus, ubi sub poena debebat pecuniam vel sub pignoribus, et distracta pignora sunt vel poena commissa mora tua? vel fisco aliquid debebatur et res stipulatoris vilissimo distracta est? in hanc arbitrariam quod interfuit veniet et quidem ultra legitimum modum usurarum. quid si merces solebat comparare: an et lucri ratio habeatur, non solius damni? puto et lucri habendam rationem.[259]

Nézzük most a bírói kötelezettséget ebben a keresetben: tartania kell magát a szerződésbeli összeghez, vagy mehet magasabbra illetve alacsonyabbra? Így, példának okáért, a tényeket kell figyelembe vennie, ha lehetséges, hogy az adós érdekében állt inkább Ephesusban teljesíteni, mint a kereset helyén? Iulianus, Labeo nézetét követve azt vallja, hogy ami a hitelezőt illeti, neki néha érdekében állhat az Ephesusban való teljesítés. Ezért a felperes érdekét fogják számításba venni. Tegyük fel például, hogy hajózási befektetés végett (tengeri kölcsön) pénzt ad a felperes Ephesusban való megfizetésre, ahol kötbéres vagy záloggal terhelt tartozása van, és késedelmed miatt a zálogtárgyakat eladták, illetve a kötbér esedékessé vált. Vagy tegyük fel, hogy tartozik valamivel az állami kincstárnak, és a szerződő fél javait nagyon olcsón árusították ki. Ebben a becslés szerinti (diszkrecionális) eljárásban teljes kártérítést kell figyelembe venni, még ha több is, mint a törvényes kamatláb. Mi a helyzet, ha áruvásárlással foglalkozik? Figyelembe kell venni a profitot is, vagy csak a veszteséget? Úgy gondolom, a profitot is számításba kell venni.

E forráshely arra az esetre tartalmaz utalást, amikor a hitelező Ephesusba tartó hajóútra ad tengeri kölcsönt azért, hogy saját hitelezőjét ott fizesse ki az adós. Azonban a hajós késedelmével jelentős kárt okoz, ugyanis a kötbér esedékessé válik, illetve a hitelező zálogtárgyait eladják. A responsum szerint, bár a poena lehetséges mértéke maximált, az arbitratio keretében a teljes kárt kell figyelembe venni, s ezt kell megítélni akkor is, ha ez meghaladja a törvényes maximumot.

2.2 Adósi érdekek

Az adós a hitelező pénzéhez a saját szakértelmét, illetve a tulajdonában lévő vállalkozás eszközeit adja hozzá. A tőketöbblet ellenpólusán a tőkeszükséglet áll: akkor állhat érdekében a kölcsön felvétele, ha maga nem rendelkezik az optimális pénzeszközökkel.

2.2.1 Tevékenység-gazdaságossági funkció

A helyzet adja magát: hajósunk csak félig tudná rakni a hajóteret, s félig üres hajófenékkel nem olyan hatékony az üzleti tevékenység, mintha onnan kétszer annyi árut tudna értékesíteni a célkikötőben. Ilyenkor a hitelező exportfinanszírozóvá válik, ám ez mit sem változtat azon, hogy ő a kölcsönt a magasabb kamatban rejlő lehetőségekért adja. Tehát a tevékenységgazdaságossági funkciót a tengeri hajózás és kereskedelem azon lényegi jellemzőjében érhetjük tetten, hogy majdnem ugyanaz a munka- és pénzbefektetés szükséges egyetlen szem búza átszállításához a tengeren, mint a teljes hajófenéknyihez - bár az előző veszteségesebb üzlet. Ezért a méretgazdaságosság azt diktálja, hogy ne hagyjon üres részt a raktérben a hajós: ha kell, 10 ráfordításával szerezze be a hiányzó árumennyiséget, mely neki 30 tiszta hasznot fog hajtani[260]. Tehát az összes ráfordítás és a teljes haszon viszonya alapján a legoptimálisabb megoldás a hajós számára a kölcsön felvétele.

2.2.2 Profitnövelési funkció

A fent említett példa alapján szembetűnő e két funkció jellegénél fogva rendkívül szoros összefüggése.

Amennyiben nagyobb rakománnyal fordul a hajó, nem csak a ráfordításhoz képest jár jobban a kereskedő, hanem csupán a profitkülönbözet tiszta értékét tekintve is. Ezen az alapon lehet helye a két funkció ténylegesen csak fogalmi megkülönböztetésének. A cél ugyanis mindkettőnél ugyanaz: profitmaximalizálás; az adós oldaláról is az ehhez szükséges tőkéhez tengeri kölcsön útján jut hozzá a kereskedő.

2.2.3 Kockázatmegosztási funkció

E funkció nézetem szerint csupán a hitelező és az adós között valósult meg, ott azonban kétségtelenül. Adott időre és útra a hitelező a felmerülő kockázatban betétje erejéig osztozik az adóssal, ennek ára a nyereségben való részesedés.

Azonban ez néha összemosódik egyes érvelésekben[261] azzal a kockázatporlasztási funkcióval, mely a biztosítás sajátja, s mely a fenti modellel ellentétben a hitelező által közvetítve az adósok nagyobb csoportja között hoz létre kockázatmegosztást.

A hasonló veszélynek kitettek természetes közössége adott: azok, akik a tengeren kereskedelmi vállalkozást folytatnak. Meg kell ettől különböztetnünk azt a közösséget, mely pénzügyileg mozgásba hozható: a veszélynek kitettek között ehhez szükséges valamilyen közvetítő közeg, amely mintegy újraelosztást végez.

Talán nem nehéz elfogadni azt, hogy ez az újraelosztó közeg egyfajta csomópontot képez, centralizálja a hasonló veszélynek kitettek természetes közösségének tagjait. Ennek megvalósításához tehát egyrészt jelentős tőkekapacitással kell rendelkeznie, másrészt legfeljebb oligopol piaci közegben kell működnie, hogy ezt a funkciót hatékonyan tudja ellátni. A fentiekből következően megfelelő nagyságú alcsoportnak kellene képződnie. Ekkora fejlettséget ugyan feltételezhetünk, azonban a forráshelyek vizsgálata során kellően megalapozott meggyőződésre nem juthatunk.

Másrészt a csak oda-úra nyújtott kölcsönök esetében a hitelezői társaságoknak szintén meghökkentően fejlett hálózatát kellene ehhez feltételeznünk.

Megemlíhető még e körben, hogy e funkció nem jelenhet meg minden tengeri kölcsön szerződés esetében, csupán azoknál, ahol a hitelezői oldalon egy fejlett, tengeri kölcsön nyújtására szakosodott gazdasági egyesülést találunk.

2.2.4 Biztosítási funkció?

A jheringi álláspontot, mely szerint, amennyiben a tengeri kölcsön a hajó biztosítására is szolgált, a hajós azt a kiindulási kikötőben hátrahagyta. Ha a hajó elsüllyedt, ez az összeg rendelkezésére állt egy új hajó kész vételáraként.[262] Kérdésként azonban minden bizonnyal felmerül bennünk: ha a hajóm elsüllyedt, nem ésszerűbb-e utólag felvenni a jóval olcsóbb - szárazföldi, korlátozott kamattal futó - közönséges kölcsönt? Az, hogy már rendelkezésemre áll, nehezen érhet nekem annyit, hogy jóval magasabb kamatot fizessek érte. Vagyis ha nem nagy nyereséggel kecsegtető üzletekben hasznosítom, hanem úgymond biztosítási díjként a kikötőben hagyom parlagon, a ráfordítás (a tengeri kamat és a szárazföldi kamat különbözete) semmiképpen sem áll arányban az esetleges nyereséggel (ha elsüllyed a hajóm - aminek egyébként is viszonylag csekély a valószínűsége egy-két nappal korábban tudom beszerezni a következőt). Ha ugyanis a tengeri út kockázata közvetlenül nem áll fenn, a kölcsönre szedhető kamat mindenképpen törvényi korlátozás alá esik; a bankárok nem hivatkozhatnak a kölcsönfelvevő céljára (ha tengeri kereskedelem folytatásához vesz hajót, magasabb kamatot kérünk). Ilyen feltételek mellett nehezen elképzelhető, hogy egy logikusan gondolkodó kereskedő a maga számára kedvezőtlenebb (drágább) megoldást választotta volna, ezért nézetem szerint Jhering érvelése itt hibás. Egy ilyen megközelítés sokkal ritkább esetben lehet indokolt, mint a Jhering által rögtön ezt követően tárgyalt[263], és a továbbiakban éppen kivételes jellege miatt nem is elemzett eset, amikor a hajós a pénzt viszi magával a tengerre, mert olyan helyen akar árukat vásárolni, ahol tengeri kölcsönt nem tudna felvenni.

A hitelező által a hajóssal küldött rabszolgák kiemelt feladata felügyelni a hajós munkáját az áruk beszerzése illetve eladása során. Ebből is kitűnik, hogy kiemelkedően fontos érdeke a hitelezőnek az üzletfolyásról korrekt információkat szerezni, mivel haszna ezzel közvetlen kapcsolatban áll. Márpedig ez független a biztosítási funkciótól.

E funkció vonatkozásában éles határok húzódnak meg. Jhering[264] nyomán elkötelezett tábora van annak a nézetnek, mely szerint a tengeri kölcsön legfőbb funkciói közé sorolható a biztosítás[265]. A másik oldal tagadja ennek megalapozott kijelenthetőségét[266].

III. rész: A római jogi tengeri kölcsön modern jogintézmények fényében

3.1 A kérdésfelvetés létjogosultsága

A funkciókkal összefüggésben adódik annak kérdése, hogy amikor a modern jogirodalom a római intézményeket tárgyalja, mennyiben megengedhető egyfajta "elődkeresés". Nézetem szerint annyiban mindenképpen, hogy a római magánjog tanulmányozása során sajátítja el minden mai jogász - és sajátították el jogászok generációi korábban - a magánjog rendszerét, logikáját. A római jog intézményeinek alapvető vonásait ma is felfedezhetjük magánjogunkban. S mivel a modern minősítések általában éppúgy bekerülnek a tankönyvekbe, mint az alapos történeti kifejtés ezáltal is értékes információkat közvetítve a leendő jogászok számára talán nem mindegy, hogy egyes jogi formákat milyen mai jogintézményekhez hasonlítunk.

3.2 Alternatívák

Az alábbiakban két alapvetően meghatározó alternatívát kívánok megvizsgálni vázlatosan. Az egyiknek a római jog tengeri kölcsönére való visszavezetése szinte általánosan elfogadott, míg a másik nézet csak nyomokban rekonstruálható.

3.2.1 Biztosítás

A tengeri hajózás olyan veszélyes üzem, mellyel a hajós végső soron magának okoz kárt, amennyiben utóléri a tengeri vis maior.

A modern biztosítás az azonos veszélynek kitettek közösségét úgy kapcsolja össze, hogy általában előtakarékossági formában újraelosztási funkciót lát el, amennyiben a kár bekövetkezése esetén a kár elhárításához vagy mérsékléséhez szükséges összeget a károsult számára folyósítja a közöttük előzetesen létrejött szerződés alapján.

3.2.1.1 Azonos veszélynek kitettek összekapcsolása

A II. 2. 3-as pontban már utaltunk ennek dogmatikai alapjaira: szükséges egy meghatározható veszélyeknek kitett alanyi kör, akiknek mint egyeseknek a vagyonukban bekövetkező kár mérséklése illetve elhárítása szinte lehetetlen, vagy annyira jelentős nehézséggel jár, hogy szinte belekényszerülnek az előtakarékosságba, illetve a kockázatközösség ezzel kapcsolatos létrehozására. Ez mindenképpen egy valamilyen szinten és módon centralizált formában valósul meg, vagyis létrejön egy kapcsolatfenntartó réteg; egy közös kassza, ahová beteszik a keveset, illetve ahonnan szükség esetén kiveszik a sokat.

Ennek megszerveződése a római jogban ugyan nem kizárt, azonban nézetem szerint léte a források alapján megfelelően nem bizonyítható.

3.2.1.2 Praestare szolgáltatás

A modern biztosítás egyik másik kulcsfogalma a praestare szolgáltatás nyújtása a biztosító részéről, mely a feltétel teljesülése esetén válik a biztosított kisebb összegű dare szolgáltatásának ellenszolgáltatásaként dare szolgáltatássá. Tehát sarkítva ezzel az egyenlettel írhatók fel a szolgáltatások időrendi sorrendben: dareadósi = praestarehitelezői + [feltételes darehitelezői].

Ezzel szemben a római jog tengeri kölcsönénél: darehitelezői = dareadósi - [feltételes dare alóli szabadulásadósi].

Nézetem szerint, bár a határok könnyen összemosódnak, nem szabad figyelmen kívül hagynunk, hogy az ősi tengeri kölcsön egyáltalán nem tartalmazott praestare elemet. A jelenlegi biztosítási konstrukcióknál világosan látható, hogy míg a praestare szolgáltatás minden szerződés minden szakaszában megjelenik, a dare szolgáltatás a biztosító részéről esetleges: ha nem következik be biztosítási esemény, a biztosító részéről egyáltalán nem aktualizálódik a dare szolgáltatás. Tehát a biztosított (pontosabban: biztosítást kötő) fizetése (többszöri vagy egyszeri) mely dare szolgáltatás alapozza meg a szerződés alapján a biztosító praestare, esetlegesen dare szolgáltatását. A tengeri kölcsönnél ezzel szemben a hitelező fizet először (dare), mely közvetlenül megalapozza a majdani visszafizetést (dare); ez alóli kivételt alapoz meg a vis maior bekövetkezése.

3.2.2 Csendes társaság[267]

Vizsgljuk meg ezzel szemben a csendes társaság (stille Gesellschaft) jogintézményét, melyet mai jogunkban a betéti társasághoz hasonlíthatunk leginkább. Az elnevezés a német megfelelő egyszerű tükörfordítása, s létezik olyan nézet, mely szerint a rejtett társaság megjelölés jobban kifejezné a kifejezés lényegét.[268]

A csendes társaság és a betéti társaság szoros rokonságban állnak egymással. A betéti társaság elődje az itáliai commenda volt, mely a XII-XIV. században alakult ki. Betéti társaságok elsősorban tengeri vagy szárazföldi szállításnál alakultak. A bankár egy vállalkozónak árut, pénzt vagy hajót adott át abból a célból, hogy az pénzét befektesse, természetesen százalékos nyereségrészesedés, jutalék, vagy állandó fizetés kikötése mellett. Így olyanok is bekapcsolódhattak nyereséges vállalkozásokba, akik nem akarták, hogy nevük ilyen vonatkozásban ismertté váljon. Ez a forma az egyház kamatvételi tilalmának kijátszására is alkalmas volt[269]. Emellett a kültag csak betétje erejéig vállalt kockázatot a vállalkozás sikeréért[270].

A csendes társaság nem olyan tiszta esete a társasági jogviszonynak, mint az egyéb kereskedelmi társaságok, azonban szabályozatlansága esetén jelentős ún. lusta tőkét tartott volna távol a vállalkozásoktól.

Magyarországon Apáthy István kihagyta a kereskedelmi törvényből, mert "minősített kölcsönszerződésnek" tartotta. Az ezt vitató nézet szerint ez az álláspont azért tarthatatlan, mert a kölcsönszerződésnél a felek érdeke nem olvad össze, ami pedig a csendes társaságnál egyértelműen megjelenik[271]: a vállalkozó rendelkezésére bocsátott vagyoni betét osztozik a vállalkozó vállalatának sorsában, a nyereségben és a veszteségben egyaránt. Fontos különbség a betéti társasághoz képest, hogy a csendes társ a jogviszonyból fakadóan csak a vagyoni betéttel tartozik a vállalkozónak, harmadik személlyel jogviszonyba nem kerül e szerződés alapján.[272]

3.2.2.1 Vállalkozás személyes részvétel nélkül

A társas viszony keletkeztetője ősidőktől fogva az volt, hogy a vagyonos ember vagyontalan, de szakértő embertársának adott anyagi eszközöket avégből, hogy azokat jövedelmező vállalkozásokban gyümölcsöztesse. Karavánoknál a karavánvezető, felesbérletnél a bérlő, társas hajózásnál a hajóvezető a "dolgozó társ", aki az ügyeket intézi és vagyonos társát a jelentkező nyereségben (eleinte a nyereség túlnyomó részében) részesíti. A társulás eme szociológiai képletének legtőkéletesebb megvalósítói a betéti társaság és a vele szoros rokonságban álló csendes társaság. A kültag és a csendes társ adják a tőkét, de egyébként háttérben maradnak és az ügyvezetést teljes mértékben átengedik a korlátlanul felelős (de rendszerint - vagy talán éppen ezért - vagyontalan) beltagnak vagy vállalkozónak.[273]

3.2.2.2 Profit és kockázatmegosztás a szerződők között - dare

A tételes jogi rendelkezések[274] első passzusából rögtön szembeötlik a tengeri kölcsönhöz való hasonlatosság mind a funkciót, mind a szolgáltatási formát tekintve:

"Csendes társaság keletkezik, ha valaki (a csendes társ) a nélkül, hogy kifelé tagul jelentkeznék, másnak vállalatában vagyoni betéttel úgy vesz részt, hogy azt a vállalat tulajdonosának rendelkezésére adni köteles."[275]

"A nyereségben és a veszteségben a csendes társ, más megállapodás hiányában, olyan arányban részesedik, amelyben vagyoni betéte a vállalat tulajdonosának a vállalatba fektetett vagyonához áll. A veszteséget a csendes társ, ha a társasági szerződés annak viselése alól egészen fel nem menti, legfeljebb betéte erejéig viseli. A nyereségben részesedésből a csendes társat kizárni nem lehet."[276]

Látható, hogy itt dare szolgáltatással dare áll szemben, s amennyiben bizonyos feltétel bekövetkezik - nincs nyereség -, a csendestárs (hitelező) nem részesedik, tehát amennyiben a szerződés a veszteségekben való részesedését nem korlátozta, maximum betétje erejéig felel (elveszti a kölcsönadött tőkét).

"A vállalat ügyletei egyedül a vállalat tulajdonosát jogosítják és kötelezik; azokból a csendes társra harmadik személyekkel szemben sem jogok, sem kötelezettségek nem származnak."[277]

Vagyis közös vagyon nem keletkezik, s a csendes társ a harmadik személyekkel semmilyen jogviszonyba nem kerülhet e szerződés alapján.[278]

"Mert ha a társasági ügyeket kifelé csak egy tag intézi - anélkül, hogy képviselői minősége kitűnnék - az általa kötött ügyletekből jogosítva és kötelezve egyedül ő lesz. A "csendes társaság" ilyen alakban - akárcsak az alkalmi egyesüléseknél (Ker. tv. 62. §) - a magánjogi társasággal kapcsolatban is jelentkezhetik. (ez kivételt képez annak főszabálya alól, hogy a képviseletnek az a joghatálya, hogy a képviselőtag jogcselekményei valamennyi tagot jogosítják és kötelezik)."[279]

IV. rész: Végkövetkeztetések

Az alábbiakban foglalhatjuk össze vizsgálódásaink eredményét:

- A fenus nauticum a kölcsönszerződésből, mint stricti iuris contractusból fejlődött ki, ám a tengeri kölcsön, mint jogügylet annyira eltávolodott a mutuumtól, hogy amennyiben az ügylet mibenléte (tengeri kölcsön volta) bizonyítható, a magasabb kamat a régi forma betartása nélkül is követelhető, mintegy pactum adiectumként hozzánő a bonae fidei kötelemhez.[280]

- A fenus nauticum tárgya pénz, illetve áru lehet. Amit a hitelező átad és amit követelhet: az csak pénz. Árukat csak zálogtárgyként követelhet.[281]

- A traiecticia pecunia sine periculo creditoris fordulat nem arra utal, hogy a tengeri kölcsönnek lett vona egy olyan alakzata is, ahol a hitelező veszélyviselését kizárták, hanem arra, hogy a pénzt ugyan tengeri kölcsönként adták át mintha az lenne, azonban mivel kizárták a hitelezői kockázatot, nem követelhető a nagyobb kamat, vagyis nem jött létre érvényesen a fenus nauticum sem.

- A tengeri kölcsön feltételszabása condicio negativaként ("si non...") képzelhető el inkább, bár a források több helyen leegyszerűsítő utalásként egy condicio positivát használnak. A források értelméből mégis az előbbi módra következtethetünk, melyre összefoglalóan az ép hajó beérkezése formában utalnak. Ezen belül a tengeri baleset bekövetkezése condicio causalisként értékelhető.

- A források által hivatkozott vis maior jellegű események objektívnek tekinthetők, így kizárják az adós felelősségének kérdését.

Amennyiben a fenus nauticumban valamely jogintézmény elődjét keressük, úgy a biztosítási funkció - egyébként igen kétséges - dominanciája helyett sokkal helyesebb valamely gazdasági funkciójú társulást látnunk a tengeri kölcsönben. Ennek megfelelően a csendes társaság, mint a tengeri kölcsön lényegével leginkább összhangban álló modern jogi forma látszik legmegfelelőbbnek.■

Rövidítések

- AnnPal: Annali del Seminario giuridico dell'Università di Palermo

- Grill: Grill Károly Könyvkiadóvállalata

- JK: Jogtudományi Közlöny

- Js Jahrb: Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts von Rudolph von Jhering

- NDI: Novissimo digesto italiano

- PRE: Pauly: Real-Encyclopädie der classischen Altertumwissenschaft

- RIDA: Revue internationale des droits de l’antiquité

- SZ: Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte - Romanistische Abtheilung

Felhasznált irodalom

JEGYZETEK

[2] Például: Hausmaninger-Selb: RPR 269-270. o.; Apathy - Klüngenberg - Stiegler: Einführung in das Römische Recht 189. o.; Szentmiklósi: Római jog 225. o.; Marton: Római magánjog 227. o.; Brósz-Pólay: Római jog 410-411. o.; Földi - Hamza: Római jog 414. o. és 498. o.

[3] Például: Kaser: RRG 81. o.; Kaser: RPR Erster Abschn. 532-533. o.

[4] Például: Földi - Hamza: Római jog 498. o.; Hausmaninger-Selb: RPR 270. o.; Kaser: RRG 81. o.; Marton: Római magánjog 227. o.; Brósz-Pólay: Római jog 410-411. o.

[5] Ld. pl.: De Martino: Foenus nauticum 421-423. o.; Visky: Spuren 87-88. o.; Klingmüller: Fenus 2201.; Földi: A biztosítási szerződés előképe 215. o.

[6] Ld. pl. De Martino: Foenus nauticum 422. o.; Purpura: Richerche 195. o.; Pringsheim: Kauf 143. o.; Klingmüller: Fenus 2200; Kaser: RPR Erster Abschn. 532. o.; Visky: Das Seedarlehn 390. o.; Krampe: Fenus nauticum 471. o.;; Hausmaninger-Selb: RPR 270. o.; Purpura: Richerche 195. o.; Földi: Kereskedelmi 192. o.

[7] Ld. alább, I. 2. cím alatt.

[10] Whiston: Fenus 525. o.

[13] Whiston: Fenus 525. o.

[15] Biscardi - Paoli: Prestito 752. o.

[16] A surrogatio elvének alkalmazása a görög jogban a hypotheca esszenciális szerepén alapul: a követelés létét a pénzből beszerzett áruk, mint zálogtárgyak meglétéhez kapcsolták. Ha az áruk (a pénzösszeg szurrogátumai) megvannak követelhetek, ha elenyésztek, megszűnt a követelés.

[17] Földi: A biztosítási szerződés előképe 219. o. (Utalva Vélissaropoulos: Les nauclères grecs (Genève-Paris 1980.) 306. o.)

[18] Biscardi - Paoli: Prestito 751. o.

[23] U. o.

[24] Ld. az I. 1 pontban hivatkozott irodalmat.

[25] Klingmüller: Fenus 2200.

[26] Plut. Cat. mai. 21.

[27] Klingmüller: Fenus 2200.

[28] D. 14, 2, 2, pr. és D. 3, 22, 2, 8.

[29] Klingmüller: Fenus 2200-2201.

[30] Pringsheim: Kauf 146. o.

[31] D. 14, 2, 9.

[32] Nov. 106.

[33] D. 45, 1, 122, 1.

[34] Pringsheim: Kauf 146-147. o.

[35] Pringsheim: Kauf 146. o.

[36] Ld. a D. 22, 2, 6-hoz kapcsolódó elemzést alább.

[37] Bár az esetek többségében e különbség nem jelenik meg, eredményét tekintve ugyanoda juthatunk.

[38] Vö. Walde-Hofmann: LEW I. 479. o.: "fenum" [széna] címszó alatt. Ernout-Meillet: DÉLL I. 225. o. szerint előbbi összefüggése a "fenus" szóval, hogy utóbbit nyárig számították a rómaiak.

[39] Vö. D. 22, 1, 34.: usura, mint fructus civiles.

[40] Földi: Kereskedelmi 192. o.

[41] Bessenyő: Értelmezési 17. o.

[42] Klingmüller: Fenus 2200; Visky: Spuren 86. o.; Földi: A biztosítási szerződés előképe 215. o.; Földi: Kereskedelmi 190-192. o.; Bessenyő: Uo.

[43] Bessenyő: Uo.

[44] Visky: Spuren 86. o.

[45] C. 44, 3, 4: "Cum proponas te nauticum fenus ea condicione dedisse, ut post navigium, quod in africam dirigi debitor adseverabat, in salonitanorum portum nave delata fenebris pecunia tibi redderetur [...]".

[46] Klingmüller: Fenus 2200.

[47] Földi: Kereskedelmi 191-192. o.

[48] Földi: A biztosítási szerződés előképe 215. o.; Krampe: Fenus nauticum 471. o.; hasonlóan a tankönyvek: Brósz-Pólay: Római jog 410. o.; Hausmaninger-Selb: RPR 269. o.; Szentmiklósi: Római jog 225. o.; valamint a kézikönyvek: Kaser: RPR Erster Abschn. 532. o.; Kaser: RRG 81. o. Marton: Római magánjog 227. o. viszont csak a pecunia traiecticiát említi a tengeri kölcsön megfelelőjeként; Whistonnál (Fenus 528.) pedig csak fenus nauticum jelenik meg.

[49] C. 4, 33, 2; C. 4, 33, 5; D. 22, 2, 1; D. 22, 2,2; D. 22, 2, 4; D. 22, 2, 6; D. 22, 2, 8; D. 22, 2, 9; D. 13, 4, 2, 8; D. 44, 7, 23.

[50] A pecunia jelentése, konkrét tartalma vitatott: annak vagyonként való értelmezését azonban e körben valószínűtlenebbnek látom.

[51] C. 4, 33, 4.

[52] C. 44, 33 és D. 22, 2: De nautico fenore.

[53] D. 45, 1, 122, 1.

[54] D. 4, 9, 1, 7.

[55] D. 22, 2, 3.

[56] D. 22, 2, 1.

[57] D. 12, 1, 2, pr.: Mutuum damus recepturi non eandem speciem quam dedimus ( alioquin commodatum erit aut depositum), sed idem genus: nam si aliud genus, veluti ut pro tritico vinum recipiamus, non erit mutuum. "Kölcsönbe adunk, nem azért, hogy ugyanazt az egyedet kapjuk vissza, mint amit adtunk (máskülönben haszonkölcsön vagy letét jön létre), hanem hogy ugyanazt a fajtát: ugyanis ha más fajtát kapunk vissza, például búzáért bort, az már nem kölcsön lesz."

[58] D. 12, 1,2, 1.: "Mutui datio consistit in his rebus, quae pondere numero mensura consistunt"

[59] Megjegyzendő, hogy a helyettesíthető dolgok fogalma modern, a források ezt körülírva határozzák meg (vö. 56. és 57. jegyzet).

[60] Ennyiben érezhető a görög surrogatio elmélet hatása, nem szabad azonban összemosnunk a kettőt: ott a követelhetőség feltétele volt, míg itt a tárgy körének kiterjesztésére szolgál.

[61] Ez utóbbi két feltételt az alábbiakban részletesen elemezzük (ld. I.3.2. és I.3.3.2. pont).

[62] De Martino: Foenus nauticum 424. o.

[63] Hudtwalcker, Matthias, Jehring, Endemann (in Klingmüller: Fenus 2202).

[64] Klingmüller: Fenus 2202.

[65]Földi nézete szerint e korlátozások hátterében talán az áll, hogy a hajós csak áruvásárlásra vehesse fel a tengeri kölcsönt. Ld.: Földi: A biztosítási szerződés előképe 215. o. (A D. 22, 2, 1 is e nézetet látszik alátámasztani.)

[66] Földi: Kereskedelmi 193. o.

[67] C. 4, 32, 26, 2.

[68] Vö. 56-57. jegyzetet a mutuum vonatkozásában.

[69] Bessenyő: Értelmezési 18. o.

[70] Tab. Pomp. 13.

[71] Bessenyő: Értelmezési 18-19. o.

[72] D.22,2,1.

[73] Pringsheim: Kauf 143. o.

[74] Földi: A biztosítási szerződés előképe 215. o.

[75] D. 22, 2, 4, pr.: "Nihil interest, traiecticia pecunia sine periculo creditoris accepta sit an post diem praestitutum et condicionem impletam periculum esse creditoris desierit. utrubique igitur maius legitima usura faenus non debebitur, sed in priore quidem specie semper, in altera vero discusso periculo"- emeli ki a forrásból Földi. (Kereskedelmi 189. o. és A biztosítási szerződés előképe 215-216. o.)

[76] D. 22, 2, 6-ból: "Sed cum traiecticia pecunia ita datur, ut non alias petitio eius creditori competat, quam si salva navis intra statuta tempora pervenerit, ipsius crediti obligatio non exsistente condicione defecisse videtur, et ideo pignorum quoque persecutio perempta est etiam eorum, quae non sunt amissa. si navis intra praestitutos dies perisset, et condicionem stipulationis defecisse videri, ideoque sine causa de pignorum persecutione, quae in aliis navibus fuerunt, quaeri.(Földi műveiben uo.)

[77] C. 44, 33, 5.

[78] Paul. Sent. 2, 14, 3: Traiecticia pecunia propter periculum creditoris, quamdiu navigat navis, infinitas usuras recipere potest.

[79] D. 22, 2, 5, pr.

[80] D. 22, 2, 4, pr.

[81] Pl.: Jhering: Js Jahrb XIX 5., 9. o.; Klingmüller: Streitfragen 80. o.

[82] D. 22, 2, 5, pr.

[83] D. 22, 2, 5, 1.

[84] Ennek megfelelően létezik olyan nézet, mely szerint a fenus nauticum innominát szerződés (pl. Savigny: System des heutigen römischen Rechts VI. 131. o.).

[85] Pl.: C. 4, 33, 5.; D. 22, 2, 6.; D. 45, 1, 122, pr. és 1.

[86] Ld. Földi: A biztosítási szerződés előképe 218. o. is.

[87] C. 4, 33, 5: conventione (gyakorlatilag pactum értékű megállapodás); D. 22, 2, 6: condicionem stipulationis; D. 45, 1, 122, 1.

[88] D. 45, 1, 122, pr: "Qui Romae mutuam pecuniam acceperat solvendam in longinqua provincia per menses tres eamque ibi dari stipulanti spopondisset".

[89] C. 4, 33, 2.

[90] C. 4, 33, 3.

[91] Vö. még C. 4, 32 (De usuris), 26, 2: "in traiecticiis autem contractionibus vel specierum fenori dationibus" "a tengeri szerződésekben, vagyis a kamatra adásnak bizonyos fajtáinál"

[92] Innominát szerződés?

[93] Pl.: De Martino: Foenus nauticum 424. o.: egy stipulatioba kellett foglalni általában a veszély átvállalását, a magasabb kamatot valamint a biztosítékokat.

[94] C. 4, 33, 5.

[95] Vö. még Földi: A biztosítási szerződés előképe 218. o.

[96] Ez legfeljebb az innominát szerződések do ut des csoportjában képzelhető el.

[97] A problémához kapcsolódóan ld. még: Visky: Das Seedarlehn 395-396. o. és az ott hivatkozott irodalmat. Visky az önálló szerződésként való értékelés nehézségét elsősorban a típuskényszerben látja, s így a mutuum egyik esetének tekinti a tengeri kölcsönt.

[98] Bessenyő: Értelmezési 19. o.

[99] Ld. pl. Hausmaninger-Selb: RPR 269-270. o.; Kaser: RRG 81. o.; Kaser: RPR I. 533. o.; Marton: Római magánjog 227 o.; Brósz-Pólay: Római jog 410. o.; Földi - Hamza: Római jog 498. o.; a fenus nauticumot részletesen tárgyaló irodalom e kérdéssel sokkal kimerítőbben is foglalkozik.

[100] C. 4, 33, 4; D. 22, 2, 4, pr.; D. 22, 2, 5, pr.; D. 22, 2, 6; D. 22, 2, 7.

[101] D. 22, 2, 7.

[102] Ld. 96-es jegyzet.

[103] Dig. 22, 2, 4. pr.

[104] Dig. 22, 2, 6.

[105] Uo.

[106] Uo.

[107] Dig. 22, 2, 8.

[108] Dig. 22, 2, 9.

[109] D. 22, 2, 3.

[110] Hasonlóan Földi: A biztosítási szerződés előképe 218. o.

[111] C. 4, 33, 2: "quamdiu navis ad portum appulerit"; C. 4, 33, 3: "casus, antequam, ad destinatum locum navis perveniat".

[112] Az irodalom ezzel a kérdéssel általában nem foglalkozik.

[113] C. 4, 33, 2 és C. 4, 33, 5.

[114] D. 22, 2, 6

[115] Vö. D. 22, 2, 5, pr.: "ea, ex quibus condictiones nasci solent, ut " si non manumittas", " si non illud facias", " si non convaluero" et cetera": csupa "ha nem"-feltétel.

[116] Visky: Spuren. 393.o.

[117] Földi: A biztosítási szerződés előképe 217. o. Vö. azonban: Visky: i. m. 393. o.: Az adós gondatlanságából bekövetkezett károkért a hitelező nem felelt. (Vö. C. 4, 33, 4.) Felmerülhet ezzel kapcsolatban, hogy vajon a hajósnak felróható késlekedés (mint a feltételt meghiúsító ok) milyen hatással volt a felelősségre. Valószínűsíthetően meg kellett fizetnie a kölcsönösszeget és kamatot, valamint a poenat is.

[118] Nézetem szerint Földi érvelése ezen a ponton siklik félre: feltételre és határidőre bontva értelmezi a kifejezést.

[119] Ez megfelel annak a források által hangsúlyozott elvnek, hogy a hajós vétkességéért a hitelező nem felel: Vö. C. 4, 33, 4.

[120] D. 45, 1, 122, 1.

[121] A fragmentumnak ez a fordítása Mommsen szövegkritikáját követi, mellyel számos szerző vitatkozik. Az értelmezési kérdésekbe itt nem szeretnék alaposabban belefogni, csupán egyes nézetek vázlatos áttekintésére törekszem.

[122] Mommsen: Dig.IV. 670. o.

[123] Egy másik nézet szerint a quasi arra való utalás, hogy a baleset miatt Callimachus nem érkezett meg Syriába: Lübtow: Callimachus 340. o.

[124] Hasonlóan Goldschmidt (idézi Földi: Kereskedelmi 207. o.)

[125] Földi: Kereskedelmi 205-209. o.

[126] Lübtow: Callimachus 339. o.

[127] Hasonlóan Krampe: Fenus nauticum 472. o.

[128] Lübtow: Callimachus 339. o.

[129] Klingmüller: Fenus 2202.

[130] C. 4, 33, 4.

[131] C. 4, 33, 5.

[132] D. 22, 2, 6.

[133] D. 4, 9, 3, 1.: "si quid naufragio aut per vim piratarum perierit"; D. 13, 6, 18. pr.: "piratarum insidias, naufragium".

[134] Visky: Das Seedarlehn 393.o.

[135] D. 45, 1, 122, 1.

[136] C. 4, 33, 3.

[137] A vis maior szerződéses átvállalásának iskolapéldája a fenus nauticum.

[138] A vis maior lényegét tekintve pontosan azért nem illeszthető be a hagyományos felelősségi rendszerbe, mert az okfolyamatba való beavatkozás avagy be nem avatkozás semmilyen hatással nincs a végkifejletre: a kár mindenképpen bekövetkezik (qui humana infirmitas resistere non potest).

[139] Megjegyzendő még, hogy a vis maior értelmezése külön kérdést képezhet.

[140] É. Cuq: i. m. 438. o.; B. Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechts (Frankfurt am Main, 1900.) Bd. II, 315. o. (Hivatkozza: Visky: Das Seedarlehn 391. o.)

[141] Visky: Das Seedarlehn 391.o.

[142] Visky: Das Seedarlehn 391-392.o.

[143] D. 22, 2, 5, pr.

[144] Bessenyő: Értelmezési 20. o. szerint a kereskedő bármiféle szerződésszegése a hitelező veszélyviselésének azonnali megszűnését vonta maga után már a tengeri út alatt is (pl. nem tartották be az útvonalat, vagy tiltott árukat szállítottak).

[145] Amennyiben az adósnak felróható, már nem beszélhetünk vis maiorról.

[146] C. 4, 33, 4.

[147] Ld. pl. Klingmüller: Fenus 2202-2203; Földi: A biztosítási szerződés előképe 218. o.; Földi: Kereskedelmi 195. o.; Bessenyő: Értelmezési 17. o.

[148] D. 13, 4, 2, 8.

[149] Klingmüller: Streitfragen 2. o.: "Ohne Gefahr - keine höheren Zinsen".

[150] Ugyanerre a megállapításra jut Bessenyő: Értelmezési 19. o.: a tengeri kamattal eo ipso együttjár a hitelező veszélyviselése, mint tacita conventio periculi.

[151] Walde-Hofmann: LEW I. 479. o.; ld Kleine Pauly 1536-37. is.

[152] Vö. Dig. 22, 1, 34.: usura, mint fructus civiles.

[153] Régies alakjában oitier (Walde-Hofmann: LEW II. 847. o.).

[154] "Használat"; a jogi terminus technicus: "a kölcsönbe kihelyezett pénzből eredő nyereség".

[155] Walde-Hofmann: LEW II. 847. o.

[156] Cornelius Tacitus: Annales 6. 16. (In Zlinszky: XII t. 30. o. és Zlinszky: Állam 67. o.)

[157] Whiston: Fenus 524. o.: az általános kamatszabadság elve alóli érdekes kivételként jelenik meg az az eset, amikor a férj elvált a törvényes feleségétől és nem adta ki a hozományát, amit vele együtt annak idején átvett. Ekkor a nő gyámja(i) vagy gondnoka(i) a férj ellen eljárást indíthatnak a tőkéért, annak törvényes kamatával együtt, melynek mértéke 18%.

[158] 18/a töredék: Cornelius Tacitus: Annales 6. 16. in Zlinszky: XII t. 30. o. és Zlinszky: Állam 67. o.

[159] Zliszky J. fordítása (Uo.)

[160] 18/b töredék: Marcus Porcius Cato: De re rustica praef. in Zlinszky: XII t. Uo. és Zlinszky: Állam Uo.

[161] Zliszky J. fordítása (Uo.)

[162] Klingmüller: Fenus 2188-2192.

[163] Ezt ténylegesen lehetetlennek tartja Klingmüller (Fenus 2189).

[164] Ennek képtelenségét mi sem bizonyítja jobban, mint hogy a Liv. VII. 16, 1-ben említett törvényben a fenus unciarium könnyítésként jelenik meg. (Karlowa; id. Klingmüller: Fenus 2190)

[165] Hartmann nézetét idézi Klingmüller: Uo.

[166] Klingmüller egyedül ezt tartja lehetségesnek (Fenus 2203).

[167] Valószínűleg a XII tabulae rendelkezését erősítette meg. (Vö. Klingmüller: Streitfragen 69. o.)

[168] Liv. VII 16, 1.

[169] Liv. VII 27, 3.

[170] Lex Genucia

[171] Liv. VII 42, 1.

[172] Vö. Klingmüller: Streitfragen 75-76. o.

[173] Gai. IV 23.

[174] Klingmüller: Fenus 2194.

[175] Klingmüller: Fenus 2195.

[176] Klingmüller: Fenus 2196.

[177] C. 2, 11, 20.

[178] C. 2, 33, 2.

[179] Klingmüller: Fenus 2198.

[180] Cod. Th. 2, 32, 1; Klingmüller: Fenus 2199.

[181] C. 4, 32 (De usuris), 26, 2.

[182] Ld. pl. Krampe: Fenus nauticum 471. o.; Klingmüller: Streitfragen 76. o.; Whiston: Fenus 528. o.; Kaser: RPR I. 533. o.

[183] Vö. Kleine Pauly 1538.

[184] Klingmüller: Fenus 2203.

[185] Jhering. XIX.1-23. o.

[186] Paul. sent. 2, 14, 3; D. 22, 2, 4, pr.; C. 4, 33, 2, 3; C. 4, 32, 26, 2

[187] Jhering. XIX. 1-23.

[188] Eltérően Jhering

[189] C. 4, 33, 1.

[190] 23, 3, 74; 53, 5, 15 (Id. Klingmüller: Fenus 2204).

[191] Jhhernig: Kampf ums Recht 87 (id. Klingmüller: Fenus 2204).

[192] Klingmüller: Fenus 2203-2204.

[193] Kleinschmidt, Büchel, Spitta (in Klingmüller: Fenus 2204).

[194] Klingmüller: Fenus 2204.

[195] C. 4, 32, 26, 2.

[196] Jhering Jahrb. XIX. 3-4. o.

[197] C. 4, 33.

[198] C. 4, 33, 2.

[199] Jhering Jahrb. XIX. 18-19. o.

[200] C. 4, 33, 1.

[201] Jhering Jahrb. XIX. 4-5. o.

[202] Vö. pl. Kaser: RPR I. 532-533. o. 35. jegyzet.

[203] Vö. De Martino: Foenus nauticum 424. o.

[204] Bessenyő: Értelmezési 19. o.

[205] Földi: A biztosítási szerződés előképe 218. o.; Földi: Kereskedelmi 197. o.

[206] Visky: Das Seedarlehn 394-395. o. és Visky: Spuren 89. o.

[207] De Martino: Foenus nauticum 422. o.; Purpura: Richerche 202skk.; Földi: A biztosítási szerződés előképe 218. o.; Földi: Kereskedelmi 196. o.

[208] C. 4, 32, 26, 2.

[209] D. 22, 2, 4, 1.

[210] Bessenyő úgy véli, hogy ugyan előfordulhatott a megállapodás stipulatioba foglalása, azonban ez semmiképpen sem lehetett elengedhetetlen, legfeljebb nagyobb jogi biztonságot adott. (Értelmezési 20. o.)

[211] D. 22, 2, 5, pr.

[212] D. 22, 2, 5, 1.

[213] D. 22, 2, 7.

[214] De Martino: Foenus nauticum 424. o.

[215] De Martino szerint pénz is lehetett a biztosíték, ám gyakoribb a pénz és az áruk lekötése. (Uo.)

[216] Pringsheim: Kauf 144. o.

[217] D. 22, 2, 4, pr.: "nec pignora vel hypothecae titulo"; D. 22, 2, 6: "merces in nave pignori accepit"; D. 45, 1, 122, 1: "sub pignoribus et hypothecis mercibus a Beryto comparatis et Brentesium perferendis et quas Brentesio empturus esset".

[218] D. 22, 2, 6.

[219] Pringsheim: Kauf 144-146. o.

[220] Mint ahogyan a görög jogban a jogintézmény lényegéhez hozzátartozott.

[221] D. 22, 2, 6.

[222] Földi: A biztosítási szerződés előképe 220. o.; Földi: Kereskedelmi 202. o.

[223] Paoli nézetét idézi Purpura: Richerche 190. o.

[224] Jhering: Js Jahrb XIX 7. o.

[225] Goldschmidt (In Klingmüller: Fenus 2205).

[226] Vö.: D. 45, 1, 122, 1.; D. 22, 2, 6.

[227] D. 20, 1, 13, 5.

[228] Klingmüller: Fenus 2205.

[229] D. 4, 9 (Nautae caupones stabularii ut recepta restituant), 1, 7.

[230] D. 22. 2. 9.

[231] D. 22, 2, 8.

[232] Ennek mértéke ugyanis a kamatmaximáló rendelkezések hatálya alá esett. Ld. D. 22, 1, 44; Bessenyő: Értelmezési 20. o.; Visky: Spuren 92. o.

[233] Klingmüller: Streitfragen 82. o.

[234] D. 44, 7, 23: "Traiecticiae pecuniae nomine, si ad diem soluta non esset, poena ( uti adsolet) ob operas eius qui eam pecuniam peteret in stipulationem erat deducta".

[235] Pl.: Visky: Spuren 91. o.

[236] Vö. Pl.: Földi: A biztosítási szerződés előképe 220. o.; Klingmüller: Streitfragen 82. o.; De Martino: Foenus nauticum 424. o.

[237] D. 22, 2, 4, 1.

[238] Klingmüller: Fenus 2204-2205.

[239] Jhering: Js Jahrb XIX 10. o.; Eros, a rabszolga Callimachus hajóskölcsönénél in D. 45, 1, 122, 1; Goldschmidt (Id. Klingmüller: Fenus 2204-2205).

[240] D. 22, 2, 4, pr. és 44, 7, 23.

[241] Jhering: Js Jahrb XIX 8sk.

[242] D. 22, 2, 4, 1.

[243] Jhering: Js Jahrb XIX. 11-12. o.

[244] D. 44, 7 (De obligationibus et actionibus), 23.

[245] Ld. bővebben: Visky: Spuren 95-97 o.;

[246] Ld. pl. : Visky: Spuren 107. o.; Klingmüller: Fenus 2200-2205.

[247] Liv. 25. 3.

[248] D. 22, 2, 4, 1.

[249] D. 44, 7, 23.

[250] Jhering Jahrb. XIX. 10-11. o.

[251] Jhering Jahrb. XIX. 11. o.

[252] D. 22, 2, 4, 1.

[253] Jhering Jahrb. XIX. 13. o.

[254] Jhering Jahrb. XIX. 14. o.

[255] Jhering Jahrb. XIX. 15-17. o.

[256] Földi: Kereskedelmi 209. o.; Jhering: Js Jahrb XIX. 4. o.: Iustinianust a kamat korlátozása miatt egyenesen a tengeri kereskedelem meggyilkolásával vádolja; Visky: Das Seedarlehn 392. o.; Bessenyő: Értelmezési 17. o.; De Martino: Foenus nauticum 422. o.

[257] Ld. pl.: Földi: A biztosítási szerződés előképe 221. o.; Bessenyő: Értelmezési17. o.

[258] A Mommsen-féle szövegkritikai kiadás szerint: dederit: Mommsen: Dig. I. Bd. 395. o.

[259] D. 13, 4 (De eo quod certo loco dari oportet), 2, 8.

[260] A mértékek arányának tekintetében nem törekedtem hitelességre, az csupán szemléltetési célt szolgál.

[261] Földi: A biztosítási szerződés előképe 222. o.

[262] Jhering Jahrb. XIX. 7. o.

[263] Jhering Jahrb. XIX. 7. o.

[264] Jhering: Js Jahrb XIX.; különösen 6. és 19. o.

[265] Visky: Das Seedarlehn 390-391. o.; Földi: Kereskedelmi 210-211. o.; Földi: A biztosítási szerződés előképe 222. o.; Kaser: RPR Erster Abschn. 533. o.; óvatosabban: Purpura: Richerche 191. o.; Krampe: Fenus nauticum 471. o.

[266] Bessenyő: Értelmezési 21. o.; De Martino: Foenus nauticum 422. o.

[267] Itt szeretném megragadni az alkalmat, hogy köszönetet mondjak Zlinszky János professzor úrnak, amiért erre a formára felhívta figyelmemet.

[268] Vö. Magyar Jogtörténet 172. o.

[269] Talán ezzel magyarázható, hogy a " kölcsön és kamat", mint megjelölés eltűnt a gyakorlatból.

[270] Magyar Jogtörténet 163. o.

[271] A fenus nauticum működési elve ugyanez.

[272] Magyar Jogtörténet 172-173. o.

[273] Szladits: MMJ 726-727. o.

[274] 1930. évi V. törvénycikk a korlátolt felelősségű társaságról és a csendes társaságokról

[275] 1930. évi V. tv. 115. §

[276] 1930. évi V. tv. 116. §

[277] 1930. évi V. tv. 115. §

[278] Fehérváry: Kereskedelmi jog 100. o.

[279] Szladits: MMJ 726-727. o.

[280] Vö. D. 22, 2, 5 és 22, 2, 7.

[281] Vö. D. 22, 2, 1.