- A magasabb beleegyezési korhatár hatályon kívül helyezésére irányuló bírósági indítvány megengedhetősége a férfiak közötti homoszexualitás büntethetősége tekintetében;
- az új megfontolások alapján az előzetes határozat nem jogerős;
- a merev korhatár megállapításának szakszerűtlensége az egymást időrendben váltogató büntethetetlenség, illetve büntethetőség okán;
- nem képezi az eljárás tárgyát az Emberi jogok európai egyezményébe foglalt privát szféra esetleges megsértése.
A Büntető törvénykönyv (BGBI) 209. §-a 60/1974. és a fiatalkorúak bíróságáról szóló törvény 1988. évi JGG törvény Z7. és 8. cikkelye által megállapított szöveg (BGBI 599/1988.) mint alkotmányellenes, hatályon kívül helyeztetik. A hatályon kívül helyezés 2003. február 28-ával lép hatályba. Korábbi törvényi rendelkezések nem lépnek ismételten hatályba. A szövetségi kancellár ezen ítélet késlekedés nélküli kihirdetésére kötelezett a Szövetségi Közlönyben.
1.1. Az innsbrucki felsőbíróság a BVG 89. cikkely (2) bekezdésének [összefüggésben a 140. cikkely (1) bekezdésével] értelmében az előtte folyamatban lévő fellebbezési eljárás kapcsán azt az indítványt teszi, hogy az Alkotmánybíróság az StGB 209. §-át (BGBI 60/1974, BGBI 599/1988-as változat) mint alkotmányellenest, helyezze "egészében" hatályon kívül.
Az StGB 209. §-a címmel együtt így szól: "Azonos neműek fajtalankodása tizennyolc éven aluli személyekkel 209. § Az a férfinemhez tartozó személy, aki a tizenkilencedik életévét betöltve olyan azonos nemű személlyel fajtalankodik, aki a tizennegyedik életévét már igen, de a tizennyolcadikat még nem töltötte be, hat hónaptól öt évig terjedő szabadságvesztéssel büntethető."
Az indítványozó felsőbíróság előtt folyamatban lévő büntetőeljárás tényállása szerint a feldkirchi tartományi bíróság 2001. november 23-i ítéletében a (tett időpontjában huszonnyolc éves) vádlottat tizennyolc éven aluli azonos nemű személyekkel való fajtalankodás bűntettében bűnösnek mondta ki, mivel 1997 májusában két, a férfinemhez tartozó (egy tizenhat és egy tizenhét éves) fiatalkorúval is volt szexuális kapcsolata. Az elsőfokú bíróság hat hónap szabadságvesztésre ítélte a vádlottat, amit három év próbaidő kiszabásával feltételesen felfüggesztettek. A vádlott a bűnösség és büntetés megfellebbezésével megtámadta ezt az ítéletet, melynek során felmerült az StGB 209. §-ának alkotmánybírósági hatályon kívül helyezésének indítványozása is.
1.2. Az indítványozó felsőbíróság két szempontból véli megfontolandónak az StGB 209. §-ának alkotmányossági tarthatóságát.
a) Az StGB 209. §-a ellenkezik mind az egyenlőség alaptételével, mind az Emberi jogok európai egyezménye (továbbiakban: EJEE) 8. (összefüggésben a 14.) cikkelyével, mivel eszerint bizonyos férfiak közötti homoszexuális viszonyok büntethetők, míg ezzel ellentétben az azonos korú személyek közötti heteroszexuális viszonyok büntethetetlenek maradhatnak.
Ezzel összefüggésben - átfogóan utalva az egyes tudományosan alátámasztott vizsgálatokra - az indítványozó kifejti, hogy az úgynevezett befolyásolási elmélet, melynek felfogása szerint a fiatalkorú emberek úgymond homoszexualitásra csábíthatók felnőttekkel folytatott homoszexuális kapcsolatok révén, éppoly kevéssé képes igazolni az StGB 209. §-ában foglalt büntetési határozatot, mint minden egyéb indoklás. Ehhez társul még, hogy az elmúlt harminc évben (tudniillik a büntetőjogi törvény 1971-es módosítása óta eltelt időben; ehhez lásd még II.2.2. pont) döntő értékváltozás következett be, aminek következtében a homoszexualitás mint más, de egyenértékű szexuális irányultság általánosan elfogadottá vált. Hogy ilyen horderejű értékváltozás történt, leolvasható az összeurópai jogfejlődésből is, amelynek eredményeként az EJEE tagállamaiban időközben olyan egységes standardokat ala-
- 141/142 -
kítottak ki, amelyek tükrében az olyan jellegű tilalom, mint az StGB 209. §-a, már nem illeszthető többé azon keretek közé, amelyek az egyes nemzetek mindenkori jogalkotóinak a mérlegelés szabadságát biztosítják.
b) Az, hogy az egyenlőség alaptétele, valamint az EJEE 8. cikkelye sérül, már abból is következik, hogy egyfajta viselkedés - fiatalkorú férfiak közötti homoszexuális kapcsolat - először büntetlen marad, majd - ahogy a partnerek egyike betölti a tizenkilencedik életévét - büntethetővé válik, hogy aztán - a másik fél tizennyolcadik életévének elérésével - (ismételten) büntetlenné váljon. A büntethetőség ilyen jellegű időrendbeli váltogatása - az indítványozó bíróság szerint - részrehajló és aránytalan.
2. A szövetségi kormány 2002. február 14-én kelt levelében közli, hogy a G190/01. eljárás kapcsán már nyilatkozatot adott ki az StGB 209. §-ának alkotmányossági vizsgálatát kérve, amit viszont nem vettek figyelembe, mert az akkori indítványt az Alkotmánybíróság mint nem megengedhetőt visszautasította (lásd VfGH 2001. november 29. G190/01). Ezért az akkori álláspontra utalva azt a javaslatot teszi, hogy az Alkotmánybíróság az indítványt utasítsa el. Az StGB 209. §-ának hatályon kívül helyezése esetén azzal a megkereséssel él, hogy az Alkotmánybíróság a hatályon kívül helyezés határidejeként tizennyolc hónapot jelöljön meg.
A 2001. november 29-i végzéssel lezárult eljárásban a szövetségi kormány csupán az indítványozó felsőbíróság fentebb első helyen említett (1.2.a pont) kételyével foglalkozott, és ennek kapcsán lényegében a következőket nyilatkozta. 1998. július 17-én a Nemzeti Tanács úgy határozott, hogy megtartja a megvizsgált büntetőhatározatot. Ezt a döntést a jogi bizottság albizottságának tanácskozása előzte meg, melynek keretében több, mindenekelőtt a jogtudomány és -gyakorlat, a fejlődéspszichológia, pszichoterápia és teológia területén tevékenykedő kutatót, illetve szakértőt hallgattak meg. Ennek során dr. Ainedter ügyvéd, valamint prof. dr. Rollett fejlődéspszichológus, egyetemi tanárnő az StGB 209. §-ának megtartása mellett érveltek.
A Nemzeti Tanács aztán az ügy megtárgyalása kapcsán megállapította, hogy nem diszkriminációról és nem kirekesztésről van szó, hanem kizárólag annak megakadályozásáról, hogy a fiatalkorúak védelme a szexuális túlkapások ellenében csökkenhessen, vagy hogy a lehetséges gátlásküszöb szűkebbé válhasson. A Nemzeti Tanács ezért jogpolitikai mozgásterének kereteit kihasználva az addig érvényben lévő megoldás megtartása mellett döntött, amit sem az Alkotmánybíróság, sem pedig az Emberi Jogok Európai Bizottsága nem kifogásolt.
2.1. A büntetőtörvény a bűncselekményekkel, vétségekkel és a törvény megszegésével (RGBI 117/1852, 1852. május 27-i császári okirat) kapcsolatban a 129. §-ában így rendelkezik: "A fajtalankodás alábbi formái bűncselekményként büntetendők: I. Természetellenes fajtalankodás, azaz a) állatokkal b) azonos nemű személyekkel." Büntetésként súlyos börtön volt várható egytől öt évig terjedően (büntetőtörvény 130. §).
1945-ben a büntetőtörvényt mint 1945-ös büntetőtörvényt (StG 1945) ismét hatályba helyezték (vö. az osztrák büntetőjog visszaállításáról szóló törvény 2. §, StGBI 25/1945., valamint az Igazságügyi Államhivatal közleménye ABI 261945).
2.2. Az 1971-es büntetőjogi törvénymódosítás (BGBI 273.) hatályon kívül helyezte az egyszerű, azaz különösebb minősített körülmények nélkül elkövetett homoszexuális cselekmények elleni büntetéseket (a részletesebb indokláshoz lásd EB 39 BlgNR XII. GP, 13 f).
A serdülőkorú fiatal férfiak fejlődése védelmében mindazonáltal az eddigi büntető normát bizonyos mértékig megtartották; az 1971-es büntetőjogi törvényt módosító törvény (StG 1945.) 129. §-a az Art Z5 változatában eszerint a következő megfogalmazást használja: "129. § A fajtalankodás alábbi formái is bűncselekményként büntetendők: I. A férfinemhez tartozó, tizennyolcadik életévét betöltött személy azonos nemű, tizennyolcadik életévét még nem betöltött személlyel való fajtalankodása."
2.2.1. A keletkezéstörténetet figyelembe véve ennek kapcsán megjegyezendő, hogy a szövetségi kormányzat az 1970/71-es büntetőjogi törvénymódosításról szóló előterjesztésében az I StG 1945. 129. §-ának következő megfogalmazását javasolta: "129. § A fajtalankodás alábbi formái is bűncselekményként büntetendők: I. A férfinemhez tartozó, tizennyolcadik életévét betöltött személy azonos nemű, a huszonegyedik életévét még nem betöltött személlyel való fajtalankodása."
2.2.2. Indokolásként mindehhez többek között még a továbbiakat fűzi hozzá (vö. EB 39 BlgNR XII. GP, 14 f): "Ahogyan a jogösszehasonlítás az egyszerű homoszexuális aktusokat a nyugati orientáltságú európai társadalomhoz tartozó normaként fogja fel, olyan természetességgel veszi a fiatal emberekkel folytatott homoszexuális cselekmények büntethetőségét. A fejlődésben lévő emberek ösztöneinek irányultságát az ilyen cselekmények befolyásolhatják; teljesítőképességük és lelki fejlődésük messzemenően visszaeshet, alkalmazkodásuk az adott társadalmi rendhez jelentősen megnehezedhet.
- 142/143 -
Az osztrák büntetőjogi bizottság is szükségesnek találta az ilyen jellegű sérülések megakadályozását célzó büntetéseket. Javaslata szerint büntetni kell a fiatal fiúk elcsábítását. A védelmi cél szempontjából ez nem elégséges. Az a fiatal ember is sérülhet az azonos nemű aktus nyomán, akit, mivel szexuális céljaiban bizonytalan, nem szükséges elcsábítani. A csábítás fogalmi meghatározása homályos, és a tapasztalatok szerint a bizonyítási eljárás során gyakorta a tett áldozata elleni megalapozatlan előítéletekhez vezet. Ezért is, de mindenekelőtt a védelmi cél okán, a büntetés kiszabását az 1964-es és 1966-os miniszteri javaslatokkal megegyezően nem kizárólagosan a csábításhoz kell kötni. Szintúgy a védelmi cél elérése érdekében nem szorítkozhat a tett fogalma csupán a közösülésszerű cselekményekre. Az »azonos nemű fajtalankodás« megfogalmazás tartalmilag megfelel az érvényben lévő törvény 129. §-ának. A beleegyezési korhatárra a büntetőjogi bizottság a szakértők által többségében képviselt véleménnyel egyetértésben a tizennyolc éves kort javasolta. A szexuális irányultság ebben a korban már bizonyosan szilárd. De ez nem érvényes kivétel nélkül. Erre az 1964-es tervezet véleményezési eljárásában több irányból figyelmeztettek, valamint szakértők - mint Hoff professzor - igazolták is. Ezért az 1966-os miniszteri javaslattal megegyezően a törvénytervezet a huszonegy éves korhatár bevezetését tervezi. Ez megfelel a német StGB újrafogalmazott 175. §-ának is, továbbá az európai térségben ez a megállapítható legmagasabb korhatár.
Elkövetőként a fiatalkorúak védelmében érvényes büntetés csak azokat fenyegeti, akik a tizennyolcadik életévüket már betöltötték. A fiatalabb korú elkövetők rendszerint maguk is az ösztöneik éretlenségéből fakadó bizonytalanságuk áldozatai, vagy az igazi társ megtalálását akadályozó félénkségüké. Ezeknek a fiatalkorúaknak nevelésre és személyiségük érlelésére van szükségük. A büntetés csak árthatna. Mindazonáltal a felnőttek cselekedetei meghatározóbb hatással vannak a fiatal emberekre, mint az olyan fiataloké, akik társukhoz korban közel állnak és annak bizonytalanságát osztják. Az 1961-es JGG 12. §-a szerint a fiatalkorú elkövetők nem mentesülhetnek a büntetés alól, mivel a tettet a gyakorlat minősítés és büntetés tekintetében nem tartaná jelentéktelennek. Az 1966-os miniszteri előterjesztés a fiatalkorú elkövetőt csupán akkor mentesítené a tényállás alól, ha az elcsábítás ténye nem áll fenn. De azon fiatalokra is, akik egyszeri aktusra csábították el partnerüket, érvényes rendszerint mindaz, ami a fiatalkorúak azonos nemű cselekményeiért járó büntetés ellen szól; ehhez társulnak még a csábításhoz való társítás szükségtelenségét hangsúlyozó megfontolások. A tizennyolc éven aluli személyek mentesítése a büntetés alól következetesen megfelel mindennek. A Német Szövetségi Köztársaság első reformtörvénye is ezt tette a német StGB 175. §-a kapcsán. Mindazonáltal a fiatalkorúak homoszexuális cselekményei a józan belátás értelmében rendszerint pedagógiai úton megoldódnak a büntetőjogi hatóságok bevonása nélkül."
2.2.3. A Nemzeti Tanács jogi bizottsága a kormányjavaslatot ezen a ponton oly módon változtatta meg, hogy a beleegyezési korhatárt huszonegy évről a tizennyolcadik életévre szállította le. Az ehhez tartozó bizottsági jelentés (512 BlgNR XII. GP, 3) ennek kapcsán a következőket fogalmazza meg: "Mindösszesen a belegyezési korhatár huszonegy éves életkorra helyezése bizonyult a szakértők túlnyomó többsége álláspontja szerint - éspedig ebben a deliktumban nem utolsósorban az általuk igenelt büntethetőségi korhatárnak a betöltött tizennyolcadik életévre való emelésére való tekintettel - célszerűtlennek.
Az, hogy a büntethetőségi korhatár (betöltött 18. életév) és az ennél magasabbra helyezett beleegyezési korhatár nem esik egybe, a büntethetőség és a büntethetetlenség nemkívánatos és meglehetősen ésszerűtlen váltogatásához vezethetne. Éppen ezért a büntethetőségi kor és a védett kor vonatkozásában egyaránt a tizennyolcadik életévet kell megállapítani."
2.3. A határozat ebben a formában került az 1975. január 1-jével hatályba helyezett StGB 209. §-ába (BGBI 60/1974.), amely címmel együtt a következőképp szól: "Azonos nemű fajtalankodás fiatalkorúakkal 129. § Az a férfinemhez tartozó, tizennyolcadik életévét betöltött személy, aki fiatalkorú, azonos nemű személlyel fajtalankodik, hat hónaptól öt évig terjedő szabadságvesztéssel sújtható."
Az StGB Z2 74. §-a szerint az számít fiatalkorúnak, aki a tizennegyedik életévét igen, de a tizennyolcadikat még nem töltötte be. A bizottsági jelentés (959 BlgNR XIII. GP, 32) a következőket jegyzi meg ennek kapcsán: "Az azonos nemű fajtalankodást a jövőben az érvényben lévő büntetőtörvénynek a büntetőtörvényt módosító 1971-es törvény változata szerinti értelmében kell kezelni. Eszerint az azonos nemű fajtalankodási aktus, amelyet kiskorúakkal követnek el, az StG 128. §-a szerint meggyalázásként büntetendő, mégpedig akkor is, ha az elkövető még nem töltötte be a tizennyolcadik életévét. Eszerint ezt a jövőben a 207. § értelmében (kiskorúakkal való fajtalankodás) büntetni kell (melynek során mindazonáltal az elkövetőnek a csatolt 3. bekezdés a javára szolgál majd). A »kiskorú vagy« szavakat ezért a 209. § szövegéből és a címből is törölni kell. Ezek ugyanis azt eredményezhetnék, hogy a fiatalkorúak kiskorúakkal való homoszexuális cselekményei az érvényes jogtól eltérő módon mindig büntethetetlenek volnának."
- 143/144 -
2.4. Az StGB 209. §-a az 1988-as ifjúságvédelmi törvényben (JGG, BGBI 599.), amelyben ez a büntetőnorma ismét vizsgálat tárgyát képezi - itt még egyszer idézve - a következőképp szól: "Azonos nemű fajtalankodás tizennyolc éven aluli személyekkel 129. § Az a férfinemhez tartozó, tizenkilencedik életévét betöltött személy, aki fiatalkorú, a tizennegyedik életévét igen, de a tizennyolcadik életévét még nem betöltött azonos nemű személlyel fajtalankodik, hat hónaptól öt évig terjedő szabadságvesztéssel sújtható."
A kormány előterjesztése (486 BlgNR XVII. GP, 42 f) az StGB 209. §-ának újrafogalmazását azzal indokolja, hogy az StGB-t az 1988-as ifjúságvédelmi törvényhez kell igazítani azokon a pontokon, amelyekben a büntetőjogi felelősség szempontjából a törvényszegő korára történik utalás. A beleegyezési korhatár leszállítása ezzel szemben az StGB 209. §-ában nem tekintendő szükségesnek, sokkal inkább javasolható az 1971 óta érvényes korhatár megtartása.
3. Az StGB-nek az indítványozó bíróság által vizsgálatra bocsátott 209. §-a a következő büntetőjogi kontextusba helyezhető.
3.1. A hA értelmében valódi konkurencia áll fenn egyfelől az StGB 209. §-a és 201. §-a (erőszaktétel, nemi kényszerítés), másfelől a 212/f. §-a (tekintélyen alapuló kapcsolattal való visszaélés, kerítés) között (vö. Kienapfel-Schmoller, Strafrecht. Besonderer Teil III, 1999, 201-103. §§ Rz 50, illetve Rz 18 209. §; mindkettő mwN).
Ezzel szemben nem alkalmazható az StGB 209. §-a azokban az esetekben, amelyeket a 201/f. § (közösülés kiskorúakkal), valamint a 207. § (fajtalankodás kiskorúakkal) írnak le, mivel az StGB 209. §-a csak akkor érvényes, ha az áldozat betöltötte a tizennegyedik életévét, míg az StGB 206/f. § tényállása szerint áldozatként csak az jön számításba, aki még nem töltötte be a tizennegyedik életévét (vö. StGB Z147. §).
3.2. Az StGB 206. és 207. §-ai (címmel együtt) a következőképp szólnak: "Súlyos szexuális visszaélés kiskorúakkal 206. § (1) Aki kiskorú személlyel közösül, vagy a közösüléshez hasonlatos tettet hajt végre, egytől tíz évig terjedő szabadságvesztéssel sújtható. (2) Épp így büntetendő az, aki kiskorú személyt közösülés, vagy más személlyel végzett, a közösüléssel egyenértékű nemi cselekvés végrehajtására vagy elviselésére, vagy önmaga vagy egy harmadik személy nemi izgatása vagy önmaga kielégítése céljából arra csábít, hogy a közösüléssel egyenértékű nemi cselekvést hajtson végre. (3) Amennyiben a tett a kiskorú személy súlyos testi sértését [84. § (1) bekezdés] vagy terhességét eredményezi, úgy az elkövető öttől tizenöt évig terjedő szabadságvesztéssel sújtható. Ha pedig a tett a kiskorú halálát eredményezi, úgy az elkövető tíztől húsz évig terjedő vagy életfogytiglani szabadságvesztéssel büntethető. (4) Amennyiben az elkövető életkora a kiskorú életkorát kevesebb mint három évvel haladja meg, és a nemi cselekvés nem valamilyen tárggyal való behatolással történt, valamint a tett nem eredményezi a kiskorú személy súlyos testi sérülését [84. § (1) bekezdés], sem pedig halálát, úgy az elkövetőt az (1) és (2) bekezdések értelmében nem kell megbüntetni, kivéve, ha a kiskorú személy már betöltötte a tizenharmadik életévét.
Kiskorúak nemi megerőszakolása 207. § (1) Az, aki a 206. §-ban leírtakon kívül nemi cselekményt hajt végre kiskorú személyen vagy azt a kiskorú személlyel hajtatja végre, hat hónaptól öt évig terjedő szabadságvesztéssel sújtható. (2) Épp így büntetendő az, aki kiskorú személyt más személlyel végzett közösülésre [1. bekezdés], vagy önmaga vagy egy harmadik személy nemi izgatása vagy önmaga kielégítése céljából arra csábít, hogy a közösüléssel egyenértékű nemi cselekvést hajtson végre. (3) Amennyiben a tett súlyos testi sértéssel jár [84. § (1) bekezdés], úgy az elkövető egytől tíz évig terjedő szabadságvesztéssel sújtható, ha azonban a tett a kiskorú halálát eredményezi, úgy az elkövető öttől tizenöt évig terjedő szabadságvesztéssel büntethető. (4) Amennyiben az elkövető életkora a kiskorú életkorát kevesebb mint négy évvel haladja meg, valamint a (3) bekezdésben leírt következmények egyike sem áll fenn, úgy az elkövetőt az (1) és (2) bekezdések értelmében nem kell megbüntetni, kivéve, ha a kiskorú személy már betöltötte a tizenkettedik életévét."
3.2.1. Az imént felsorolt büntetőhatározatok a kiskorúak szexuális integritásának védelmét szolgálják "a zavartalan szexuális és általános pszichés fejlődés biztosításának" értelmében (Kienapfel-Schmoller, Strafrecht III, 1999, 206-207. §§ Rz 3 mwN). A központi védelmi cél abban áll, hogy megóvja a gyerekeket attól, hogy viszonylag idősebb - vágyaikban rendszerint csak egyoldalúan orientált - személyek idejekorán szexuális cselekményekre használhassák őket (Kienapfel-Schmoller, Rz 3). Mindezt az a felfogás alapozza meg, amely szerint kiskorúak esetén kétségbe vonható a természetes belátási és megítélési képesség ("mentális érettség") mindennemű szexuális közeledés tekintetében (vö. Schick, in Wiener Kommentar zum Strafgesetzbuch 2, Hrsg. Höpfel-Ratz, 2001, 206. § Rz 1, mwN).
3.2.2. Ennek értelmében ez elkövetőt az esetben is meg kell büntetni, ha az áldozat beleegyezik a szexuális cselekménybe, sőt még akkor is, ha azt az áldozat kezdeményezi (Schick, Rz 2). A tizennégy éves merev beleegyezési korhatár a jogbiztonság szolgála-
- 144/145 -
tában áll (Kienapfel-Schmoller, Rz 3), így elkerülhető az áldozat tényleges érettségének minden esetben bírósági vizsgálatot igénylő megállapítása (vö. EB 30 BlgNR XIII. GP, 349).
3.2.3. Az StGB (4) bekezdés 207. §-ának, valamint a (4) bekezdés 206. §-ának büntetést kizáró indokai ("életkort toleráló kikötései") azoknak a méltányossági eseteknek kívánnak "elébe menni", amelyek a szilárd korhatár megállapításából szükségszerűen adódnak (vö. Kienapfel-Schmoller, Rz 8 ff; Schick, Rz 16 ff).
3.3. Az StGB 209. §-a ezt a koncepciót kiegészíti a férfinemhez tartozó fiatalkorúak tekintetében. Különlegességként ez az irányelv kiterjed a büntethető férfiakra úgy az áldozati, mint az elkövetői oldalon. A büntethetőség vonatkozik a férfinemhez tartozó homoszexuális cselekményekre akkor is, ha az idősebb partner a fiatalkorúval nem áll az StGB 212. §-ában megjelölt, tekintélyen alapuló kapcsolatok egyikében sem.
Mint ahogyan az a korábbi, a büntetőjogi törvényt módosító 1971-es törvény (lásd II.2.2.2. pont) kapcsán idézett törvényi anyagokból is kitűnik, a cél ezáltal annak megakadályozása, hogy a felnőttekkel való homoszexuális cselekmények befolyásolhassák a fiatal emberek szexuális irányultságát. A fiatal éveikben homoszexuális cselekményekbe bonyolódott emberek "teljesítőképessége és lelki fejlődése" a büntetőjogi törvényt módosító 1971-es törvény jogalkotójának feltételezése szerint "jelentős mértékben sérülhet"; valamint az sem zárható ki, hogy az érintettek nehezebben képesek alkalmazkodni az "adott társadalmi viszonyokhoz". Ennek értelmében a fiatalkorúakat meg kell védeni a jóval idősebbek (nemi) zaklatásától (mint ahogyan az a szövetségi kormányzat által kiadott nyilatkozatból is kiderül).
4. Az Alkotmánybíróság megerősíti (vö. VfSlg. 12.182/1989): a jogalkotó jogpolitikai mozgástere megengedte, hogy a zavartalan személyiségfejlődés érdekében különleges intézkedéseket hozzon a fiatalkorúak szexuális kapcsolatainak terén egy bizonyos beleegyezési korhatárral bezárólag. Ez a mozgástér a beleegyezési korhatár megszabásában is adott.
5.1. Mint ahogyan az már fentebb is nyilvánvalóvá vált, az StGB 209. §-a kizárólag a beleegyezésen alapuló (azaz minden kényszerítést, valamint az idősebb fél feltételezett tekintélyen alapuló viszonyokkal való visszaélését nélkülöző), a férfinemhez tartozó személyek közötti homoszexuális eseményeket tárgyalja, amennyiben az egyik fél már betöltötte a tizenkilencedik életévét, másikuk pedig a tizennegyediket már igen, a tizennyolcadikat ellenben még nem.
5.2. Ebből egyfelől az következik, hogy - feltéve, hogy a felek egyike sem fiatalabb tizennégy évesnél - az azonos korú (például tizenhat éves) férfiak, valamint a nem több mint egy év korkülönbséget felmutató szexuális (férfi)partnerek homoszexuális viszonyai minden esetben büntetlenek.
A nem büntethető cselekményekhez tartoznak azoknak a partnereknek a szexuális kontaktusai is, akik korkülönbsége egytől öt évig terjed, amennyiben a felek egyike sem fiatalabb, mint tizennégy és nem idősebb, mint tizenkilenc éves. Ezek a szexuális kapcsolatok, még ha már hónapok, vagy akár évek óta fennállnak is, abban a pillanatban büntethetővé válnak, ha az idősebb fél túllépi a tizenkilenc éves kort. A büntethetőség aztán ismét megszűnik, amint a fiatalabb fél átlépi a tizennyolcadik életévét.
5.3. A megtámadott büntető rendelkezés így - és ez példa nélküli az StGB-ben - a büntethető homoszexuális férfiak közötti kapcsolatok esetében először a büntethetetlenség, majd a büntethetőség és végezetül ismét a büntethetetlenség időbeli váltakozását eredményezi. Ennek során a büntethetetlenség és a büntethetőség első két periódusának időtartama a korkülönbség mértékétől függ: a büntethetőség időtartama olyan mértékű, mint amennyivel a korkülönbség az egy évet meghaladja; ez (a fiatalabb fél tizennyolcadik életévének betöltéséig egész hónapokra kerekítve) legfeljebb három évig és tizenegy hónapig terjedhet.
5.4. Az StGB 209. §-ának érvényben lévő változata hasonló aggályokat ébreszt, mint amilyeneket a Nemzeti Tanács jogi bizottsága a szövetségi kormány által javasolt változat I StG 1945 129. §-a kapcsán már észrevételezett (vö. II. 2.2.3. pont) és amely a bizottságot arra ösztönözte, hogy ezen a ponton megváltoztassa a szövetségi előterjesztést anélkül, hogy már akkor felismerték volna, hogy a szóban forgó változtatás dimenzióit tekintve csökkenti ugyan a problémát, de nem szünteti azt meg.
5.5. A jogtudományi szakirodalom is - amennyiben foglalkozott a problémával - kritizálta ebből a szemszögből az StGB 209. §-ának akkori tényállását.
Így kiemelik, hogy a merev korhatárok "a folyamatosan fennálló, férfiak közötti homoszexuális kapcsolatokban a büntethetőség és büntethetetlenség paradox szakaszolásához" (Schick, in Wiener Kommentar zum Strafgesetzbuch 2, Hrsg. Höpfel-Ratz, 2001, Rz 7; 209. §; hasonlóképp Bertel-Schwaighofer, Österreichisches Strafrecht. Besonderer Teil II4, 1999, Rz 2 209. §), illetve "abszurd eredményekhez" vezetnének (Schwaighofer, Das Strafrechtsänderungsgesetz, 1996-1997, 28, épp így az osztrák büntetőjog aktuális fejleményei LJZ 1996, 57/64, jobb hasáb; kritikus továbbá még Kienapfel-Schmoller, Strafrecht. Besonderer Teil
- 145/146 -
III. 1999, Rz 209. § mwN, mint ahogy Schmoller, Unzureichendes oder überzogenes Sexualstrafrecht? JRP, 2001, 64 [77 f]).
5.6. Mivel az StGB 209. §-ának tényállása a (férfi) személyek közötti szexuális kapcsolatokat először nem büntethető azonos nemű viszonyként kezeli, a norma úgy alkotmányjogi szempontból, mint önmagában szakszerűtlennek (unsachlich) minősítendő. A jogalkotó ugyanis abból indul ki, hogy a férfi partnerek közötti kapcsolat az egy évet meghaladó, de kevesebb, mint öt évnyi korkülönbség esetén a saját maga által követelt védelmi cél szempontjából éppenséggel nem olyan mértékben ártalmas, hogy azt a büntetőjog eszközeivel kelljen kezelni. Ebben az esetben azonban szakszerűtlen (unsachlich) ugyanezt a kapcsolatot megbüntetni csupán azért, mert az idősebb fél elérte a tizenkilenc, a fiatalabb pedig a tizennyolc éves korhatárt (azaz csak egy bizonyos időszak folyamán).
6. Az StGB 209. §-a már csak az imént megnevezett okból is mint az alkotmánnyal ellenkező hatályon kívül helyezendő, úgyhogy az indítványozó felsőbíróság által a továbbiakban felhozott kételyek megvizsgálása szükségtelen.
7. Mivel az az ok, amelyből kifolyólag a hatályon kívül helyezés szükségessé vált, az StGB 209. §-ának korábbi változatában is fennáll, ki kell mondani, hogy a korábbi törvényi meghatározások nem lépnek ismét hatályba. Ezen kijelentés a B-VG 140. cikkely (6) bekezdés első mondatán alapul.
8. Az Alkotmánybíróság nem vonja kétségbe alkotmányjogi szempontból azt a vonatkozó nemi büntetőjogi normákon alapuló védelmi célt, amely szerint meg kell védeni a gyermekeket és a fiatalkorúakat a korai, a jogalkotó által a fejlődés szempontjából károsnak ítélt (hetero- és homo)szexuális kapcsolatoktól, valamint a szexuális kizsákmányolástól. Egyfajta beleegyezési kor megállapítása a fiatalkorúak esetében messzemenően beletartozik a jogalkotó jogpolitikai mozgásterébe, mindazonáltal az esetleges új szabályozásnak más elemeket, mint például a partnerek korkülönbségét is figyelembe kellene vennie.
Az esetleges kiegészítő szabályozás tekintetében a hatályon kívül helyezett határozat hatályon kívül helyezésének határideje 2003. február 28. Az erre vonatkozó kijelentés a B-VG 140. cikkely (5.) bekezdésének utolsó előtti és utolsó mondatán alapul.
Fordította: Peres Anna ■
JEGYZET
* A fordításban nem szerepel a bíróságnak az érdemi vizsgálatot megelőző, az eljárás megengedhetőségével kapcsolatos állásfoglalása.
Visszaugrás
