Egy tudomány történetének számos olvasata létezik, attól függően, hogy a szerző hova helyezi az elmélettörténeti hangsúlyokat és milyen szemszögből közelíti meg a vizsgált tudományterület történetét. A kutatás során azonban nemcsak a tudománytörténet állandó bizonytalanságaival, mint például a források hiányosságai, a társadalmi-politikai és kulturális környezet részben azonosíthatatlan hatásai és a kutatás céljainak gyakran öntudatlan visszavetítéséhez kapcsolódó túl- és alulértékelések, hanem bizonyos előkérdések tisztázásával is szembe kell néznie a szerzőnek. Az előkérdések közül legfontosabb magának a tudomány fogalmának meghatározása, egy adekvát tudományfogalom jelentősen megkönnyítheti a szerző munkáját, mivel lehetővé teszi a végtelen számú tényből álló és éppen ezért igen nehezen értelmezhető tudománytörténeti múlt rendszerezését és fogalmi "megzabolázását".
A tudománytörténet így mindig leegyszerűsítésekre törekszik és természeténél fogva képtelen a tudománytörténet teljességét visszaadni, helyesebb ezért a tudománytörténetet valójában a tudománytörténeti tények a szerző által választott tudományfogalom segítségével történő újracsoportosításának tekinteni. A tudományelméleti kiindulópont teremti meg a tudománytörténetet premisszái segítségével. Ez a tudománytörténeti tényekhez kapcsolódó reflektív és egyben teremtő viszony egyáltalán nem csökkenti a tudománytörténeti munkák értékét, mivel a tudománytörténet teljessége iránt érdeklődő olvasó az összes releváns művet végigolvashatja és kialakíthatja saját álláspontját. A tudománytörténet fő feladata egy tudományterület történetének meghatározott és a kutatás során kö-
- 555/556 -
vetkezetesen érvényesített előfeltevések alapján történő feldolgozása, nem pedig az összes tudománytörténeti tény enciklopédikus összefoglalása.
A magyar jogirodalomban a jogösszehasonlítás története egyelőre még feldolgozatlan. Jelen tanulmány e hiányosság részleges pótlását tűzte ki céljául, egy meghatározott tudományelméleti koncepció segítségével vizsgálja a jogösszehasonlítás újkori történetét a 19. század végéig. Első része a jogösszehasonlítás bizonyos, a jelen kutatás szempontjából lényeges tudományelméleti kérdéseit Thomas Kuhn munkássága alapján kísérli meg megválaszolni, második része az ún. újkori előfutárok munkásságával foglalkozik, harmadik része pedig a modern jogösszehasonlítás első, történeti-evolucionalista paradigmáját mutatja be.
A jogösszehasonlítással foglalkozó művek hagyományos kiindulópontja a jogösszehasonlítás természetének vizsgálata. Többször felvetették már a jogi gondolkodás történetében azt a kérdést, hogy valójában mi is a jogösszehasonlítás. Tudomány, módszer vagy talán egy jogászi szemléletmód?[1] E kérdés vizsgálata nélkülözhetetlen, mivel csak a jogösszehasonlítás természetének megismerését követően fogalmazhatók meg a jogösszehasonlítás feladatai egyértelműen. A jogösszehasonlítás vajon, egy a gyakorlat igényeit szolgálni hivatott eszköz, vagy a gyakorlat kérdéseit már meghaladó elméleti-jogi kutatás egy módszere?
Ezek az igen különböző kérdések valójában mind egyetlen, a jogösszehasonlítás történetét végigkísérő problémát fogalmaztak meg: vajon tudomány-e a jogösszehasonlítás vagy csak egy általános módszer, melyet a jogtudomány esetenként alkalmaz? Az előbbi, lényegi kérdés mellett e problémafelvetés arra is rámutatott, hogy a jogösszehasonlítás csak a módszertani kérdések előzetes vizsgálatát követően ismerhető meg.
A jogra irányuló elméleti igényű vizsgálódásoknak alapvetően három nagy irányát lehet a kutatás kiindulópontja alapján megkülönböztetni. A jog jelensége vizsgálható a jogi szabályok elemzésével, leginkább azok logikai-analitikus összefüggéseire koncentrálva, azaz egyfajta sajátos belső
- 556/557 -
nézőpont alkalmazásával. E megközelítéseket általában normativistának nevezik. A belső nézőponttól eltérően a jog kutatása olyan külső nézőpontokból is kiindulhat, amelyek a jog jelenségére az azt körülvevő társadalmi-történelmi környezet irányából tekintenek. Ez a felfogás a jogot társadalmi vagy történeti kontextusában ragadja meg, és így alapvetően külső nézőpontból vizsgálja. A kontextus kiemelt fontossága miatt ezeket az irányzatokat a szociológiai-történeti jelzővel szokták összekapcsolni. A belső és a külső nézőpont felhasználása mellett a joggal kapcsolatban felvetődő elméleti kérdésekre a vizsgált jogi jelenség egy meghatározott értékkoncepcióval történő összevetése is kínálhat válaszokat. Az érték fogalmán alapuló jogelméleti irányzatok általában kritikai természetűek, mivel az érvényes jog és egy értékrend kapcsolatának vizsgálatában benne rejlik a kritikai mozzanat. Az értékközpontúság miatt e megközelítéseket az "axiológiai" jelző segítségével foglalják csoportba.
E három irányultság jelentőségének elismerése mellett egy, az előbbiekkel összehasonlítva kevésbé szembetűnő jelenségre is érdemes felfigyelni. A jogi gondolkodás fejlődése során egyes jogtudósok az összehasonlító módszert is alkalmazták, és e módszer segítségével gyakran elméleti kérdéseket is vizsgáltak. Kérdéses, hogy vajon az előbbiekben hivatkozott három fő jogelméleti megközelítéssel egyenrangúnak tekinthetők-e ezek a kezdeményezések, de létezésük jelzi, hogy az összehasonlítás a jog elméleti kérdéseinek vonatkozásában is szerepet kaphat.
Az előbbi három fő elméleti irányultság, illetve és az összehasonlító módszer, a jogot a gyakorlat szükségletein túlmutató igénnyel vizsgáló szerzők munkáiban folyamatosan megjelent, természetesen koronként változó hangsúllyal. A preszokratikus és klasszikus görög jogi gondolkodásban már mind a négy megközelítésmód érvényesült, mint arról a legkorábbi mitologikus és szofista töredékek tanúskodnak.[2] Arisztotelész alkotmány-tanában az alkotmány természetének bemutatásakor a társadalmi-történeti megközelítésre támaszkodott,[3] az egyes államfajták rendszerezésnek alapjául szolgáló elvek kidolgozásánál az értékalapú megközelítést alkalmazta,[4] az államberendezkedések tipizálása során pedig az összehasonlító módszert használta fel.[5] Mivel az arisztotelészi megközelítés fő vonalaiban továbbélt a középkori skolasztikus gondolkodásban, és így meghatározta
- 557/558 -
hosszú évszázadok tudományos gondolkodását, talán általánosságban is megfogalmazható, hogy az előbbiekben említett megközelítésmódok egészen a modern tudományeszmény megjelenéséig és elterjedéséig nem váltak el élésen egymástól a jog és politika kutatásában.
A tudományos gondolkodás Descartes által a 16. században elindított módszertani ‘forradalma', mely a 18. századi enciklopédisták racionalizmusában illetve a természettudományos módszer mindenhatóságába vetett hitben csúcsosodott ki, egyenesen vezetett Auguste Comte társadalomtudományi pozitivizmusához.[6] A 19. század közepén Comte munkái[7] igen élesen vetették fel az alkalmazott tudományos módszer kérdését. A pozitivista filozófia alaptételei olyan előfeltétel-rendszert teremtettek, amely hamarosan az addig alapvetően egységes az előbbiekben említett elméleti irányultságokat integráló jogi gondolkodás egymástól precízen elhatárolt szaktudományokra bomlásához vezetett. E század végére és 20. század első évtizedeire az elméleti jogi gondolkodás keretei között megjelent az elkülönült normativista-pozitivizmus, megszületett a jogszociológia és a jogi antropológia, önállósodott a katolikus természetjog tudománya és a jogi realizmus, illetve neokantiánus alapokon relativista értékszemléletű jogelmélet alakult ki. Több irányzat is versengett, és verseng ma is, a jog elméleti kutatásához kapcsolódva, de a korábbi évszázadokban alapvetően egységes jogtudomány helyreállítása már nem tűnik lehetségesnek.[8] Az elméleti jogi gondolkodás egyes irányzatai egymástól elkülönülten fejlődtek és fejlődnek napjainkban is, akár további részterületekre bomlanak fel, akár belső rendszerüket finomítják.
A természettudományok 'fejlődés-elméletének' kidolgozása során Thomas Kuhn forradalminak is tekinthető következtetéseket fogalmazott meg. Művében az addig egyeduralkodónak tekintett logikai-analitkus, kumulatív
- 558/559 -
tudományelmélet[9] előfeltevéseire kérdezett rá és fejtegetései a tudományfejlődés, ezen keresztül magának a tudomány jelenségének egy teljességgel új megközelítését teremtették meg. A kuhni életmű utóélete egyértelműen jelzi, hogy elmélete leginkább a természettudományok történetének újraértelmezésére gyakorolt nagy hatást,[10] ez azonban nem zárja ki azt, hogy ez a megközelítés a társadalomtudományok fejlődésének megértéséhez ne járulhatna hozzá.[11] Mindenekelőtt azonban néhány megjegyzéssel meg kell világítani Kuhn elmélete társadalomtudományi felhasználhatóságának a jelen kutatás szempontjából releváns problémáit.
A Kuhn által kidolgozott "paradigma-elmélet" valódi tudományos értéke nem kizárólag felismeréseinek újszerűségében áll. Kuhn eredményei nem minden szempontból tekinthetőek tudománytörténeti újdonságnak, erre maga is többször utal művében.[12] Elméletének egyes elemei már a korábbi tudománytörténeti vizsgálódásokban, illetve egyes tudósok önéletrajzi jellegű írásaiban is megjelentek. Műve valódi újdonsága az, ahogyan ezekből a gyakran intuitív jellegű megérzésekből kiindulva, főképp a fizika és a kémia történetét vizsgálva, a tudományfejlődés teljességét is magyarázni képes koherens elméletet épített fel. A maga igen magas absztrakciós szintjén ez az elmélet képes a tudományfejlődés kérdéseire korunk általános filozófiai fejlődésével összhangba hozható válaszokat adni.
A kuhni megközelítés társadalomtudományi alkalmazhatósága szempontjából igen lényeges, hogy a társadalomtudományok egy vonatkozásban mindenképpen markánsan különböznek a természettudományoktól.[13] Ez a különbség az ismerettárgy természetében rejlik. A természettudományok által vizsgált jelenségek egy meghatározott szintig objektíve megismerhetők,[14] a társadalomtudományi megismerés ismerettárgyainak
- 559/560 -
természete azonban ettől alapvetően eltérő. A társadalomtudományok által vizsgált jelenségek az emberi társadalom alkotóelemei és szinte közhelyszerű megállapítás, hogy az emberi cselekvés objektív, a természettudományokkal megegyező szintű mechanikus modellezése lehetetlen.[15] Az ember adottságai folytán ugyanis minden helyzetben képes lehet az adott tények és elméletek alapján az események törvényszerűnek tekintett végkimenetelét megváltoztatni, mint erről a történelem tanúskodik. Éppen ezért cselekedetei sosem értékelhetők tisztán mechanikusan vagy célracionálisan, kizárólagosan egy szempont alapján.
Az emberi tényező miatt a társadalomtudomány által vizsgált jelenségek - például: társadalom, kultúra, politika és jog - természetüknél fogva magukban rejtik eltérő értelmezésük lehetőségeit. Azaz, a tudományos megismerés szempontjából természetük alapvetően többoldalú, hiszen egy adott társadalmi folyamat gyakran homlokegyenest eltérő módokon is értelmezhető és nem lehetséges kísérletek vagy műszeres vizsgálatok alapján valamely értelmezés későbbi igazolása.[16]
Tekintettel az ismerettárgy természetében rejlő értelmezési pluralitásra és ebből következően a kizárólagosan helyes és objektív értelmezés fogalmi lehetetlenségére, a társadalomtudományok körében az egymást követő paradigmáknak a természettudományit megközelítő precizitású időbeli elválasztása elképzelhetetlen.[17] Helyesebb ezért elfogadni annak lehetőségét, hogy meghatározott tudománytörténeti korszakokban egyes paradigmák párhuzamosan is létezhettek. Azaz, a tudományos közösségek több, egymástól alapvetően különböző, de a tudományos paradigma összes tulajdonságával rendelkező elméletet is megalkothattak. Ez a felismerés, ha végiggondoljuk következményeit, egyáltalán nem csökkenti a Kuhni tételek magyarázó erejét, pusztán hozzáalakítja a vizsgált tudományterületek természetéhez.
Kuhn megközelítésének fontos eleme a paradigma előtti és az első tudományos paradigmát követő időszak elméleti elválasztása.[18] Kuhn utal
- 560/561 -
arra, hogy ez a megkülönböztetés csak viszonylagos, semmiképpen sem merev felosztása a tudományfejlődés két, egymástól minőségileg is különböző nagy időszakának.[19] A tudományfejlődés e két nagy korszakának megkülönböztetése a jogösszehasonlítás fejlődéstörténetének megértéséhez is gyümölcsözően felhasználható, ugyanis egy alapvető összefüggésre irányítja rá a figyelmet. A paradigma előtti állapot fogalma lehetővé teszi a legkorábbi gyakorlati és elméleti irányú összehasonlító jellegű kísérletek egységes keretbe foglalását.
Az ókortól a 19. század második feléig tartó időszakra a pluralitás, a versengés, valamint a kutatások elméleti hátterének hiánya vagy inkoherenciája, azaz leginkább az összehasonlító módszer heterogén és elméletileg kellően ki nem csiszolt felhasználása a jellemző. Kuhn megkülönböztetése segítségével azonban nem okozhat problémát ezeknek az összehasonlító módszert alkalmazó igen heterogén kísérletek tudománytörténeti helyének megfogalmazása és szembeállítása a 19. század második felével kezdődő tudománytörténeti szakasszal. A paradigma előtti és azt követő szakasz kuhni megkülönböztetése kihangsúlyozza a modern értelemben felfogott tudományosság sui generis természetét és lehetővé teszi azok összehasonlítását azt az azt megelőző időszak kísérleteivel.
Amint erről a mű utóélete is tanúskodik, Kuhn számára az egyik legnagyobb kihívást a paradigma fogalmának adekvát meghatározása jelentette. A műve első kiadásával szemben megfogalmazott kritikák[20] a szerzőt a fogalom továbbgondolására késztették. Ennek eredményeképpen az egyik későbbi kiadásához írt utószavában Kuhn elválasztotta egymástól a paradigma fogalmának két lehetséges értelmezését.[21] Érvelésében Kuhn a paradigmának egy tágabb és egy szűkebb felfogását különböztette meg, és az előbbit, a jobb megkülönböztethetőség érdekében "szakmai mátrixnak" nevezte. Ez a tisztázó jellegű írás megválaszolta ugyan a szakmai körökben felmerült kérdések egy részét, de további problémákat is felvetett, mivel magában rejtette az addig koherens elmélet relativizálásnak, és így felbomlásának veszélyét.
A tágabb értelemben felfogott paradigma-fogalom vagy "szakmai mátrix" elemei egy adott tudósközösség által elfogadott különféle szimbolikus általánosítások, vélekedések, értékek és egyes problémamegoldási min-
- 561/562 -
ták.[22] Az ilyen értelemben felfogott paradigma-fogalom tehát egy tudós közösség világlátásának, kutatási céljainak közös pontjait, vagy más oldalról nézve, határait jelöli ki. Ezért nagyon találó Kuhn "csoportos elkötelezettségek" elnevezése.[23] A "szakmai mátrixal" szemben a szűkebb értelmű paradigma fogalom e "mátrix" vagy "csoportos elkötelezettségek" egyetlen elemére fókuszál; azokra a probléma-megoldási mintákra, amelyeket egy adott tudós csoport példaként vagy modellként használ kutatásai során.[24] A paradigma szűkebb értelmű fogalma tehát csak a kutatási módszerekre koncentrál, nem vizsgálja a vélekedések, értékek és általánosítások szerepét a tudományos közösségek működésében.
Nyilvánvaló, hogy a "szakmai mátrix" és a szűk értelemben felfogott paradigma megkülönböztetése jelentős magyarázó erővel bír, ha a tudományos közösségek természetét próbáljuk meg megérteni, mivel lehetővé teszi a tudományos módszer mellett az értékek és más, nem szigorúan tudományos szempontok bekapcsolását a tudományos közösségek vizsgálatába. A tudománytörténeti kutatások vonatkozásában azonban, különös tekintettel a társadalomtudományok előbbiekben bemutatott - az emberi tényezőhöz kapcsolódó - jellemzőjére, a redukcionalizmus veszélyét is magában rejti. Ugyanis könnyű e megközelítés segítségével egy adott tudományos mozgalmat különböző irányzatokra bontani, ezen irányzatokat is tovább tagolni különféle iskolákra, majd ezeket az iskolákat meghatározó felfogásokra felosztani és így tovább, ahogy az adott kutató vagy kutatás érdekei megkívánják. E veszélyt elkerülendő jelen tanulmány az összehasonlító módszer alkalmazását mint alkalmazott probléma-megoldási mintát tekinti a vizsgálandó tudományos közösség konstitutív fogalmi elemének, és így nem tér ki a szimbolikus általánosítások és értékek tudománytörténeti szerepére.
Péteri Zoltán írásában Thomas Kuhn eredményei alapján dolgozta ki a jogösszehasonlítás tudománytörténetének egy lehetséges olvasatát.[25] Jelen tanulmány ennek alapján közelíti meg következő részében a jogösszehasonlítás elmélettörténetét, miközben kísérletet tesz arra, hogy azt a
- 562/563 -
"normál" tudományra jellemző rejtvényfejtő kutatás szellemében[26] további elemekkel is kiegészítse.
Az előző részben már jeleztük, hogy a jogtörténet legkorábbi korszakaiban is alkalmazták az összehasonlító módszert, általában gyakorlati, nagyon gyakran jogpolitikai céllal.[27] Azonban csak a 17. és a 18. század során jelentek meg az első olyan művek, melyek a korábbi alapvetően gyakorlati célú, összehasonlító jellegű kezdeményezéseken túllépve elméleti érdeklődéssel közelítették meg vizsgálódásuk tárgyát. A jogösszehasonlítás történetének kutatói Bacon, Selden, Grotius, Leibniz, Vico és Montesquieu munkásságát emelik ki és e szerzőket tekintik a modern jogösszehasonlítás előfutárainak.[28]
A következő rész az előbb említett jogtudósok tudományos életművének összehasonlító jogi elemeit vizsgálja kizárólag, és ezért nem törekszik munkásságuk további, az egyetemes jogi gondolkodás fejlődése szempontjából gyakran jelentősebb dimenzióinak kibontására. Továbbá arra is vá-
- 563/564 -
laszt keres, hogy miként értékelhetők e szerzők a jogösszehasonlítás kuhni értelemben felfogott tudománytörténete szempontjából.
Az egyetemes tudományos gondolkodás fejlődésére jelentős hatást gyakorló Bacon induktív módszerének alkalmazást a jogtudomány területére is ki kívánta terjeszteni. Meglátásai szerint az értelem parancsa alapján működő igazságos jogrend nem érthető meg kizárólag a hazai jogrend alapján, hanem a külföldi jogintézmények ismerete is nélkülözhetetlen. A külföldi jogrendszereket megismerve a jogász rálelhet az idea iusti-ra, azaz az igazságosság eszméjére. A jogrendszerek összehasonlítása tehát Bacon szemében az igazságosságot megvalósító jogintézmények felismerésének lehetőségét kínálja, és így egy természetjogi megalapozottságú igazságos jogrend megvalósításának eszköze.[29]
A történetírásban objektív elemzésre törekedő, és valójában a modern jogtörténeti kutatás alapelveit lefektető Selden a római birodalom keleti részének jogait, a zsidó jogot és az angol jog egyes történeti megjelenéseit kutatta.[30] E jogok vizsgálata során gyakran alkalmazta az összehasonlítás módszerét, annak érdekében, hogy megkülönböztesse a jogfejlődés közös és egyedi jellemzőit, és a jogrendszerek egymásrahatását elemezve a jogfejlődés fő vonalait felvázolja.[31]
Selden műveiben több, az utókor számára is megfontolandó módszertani megállapítást találhatunk. Az összehasonlító kutatás kiindulópontjaként az összehasonlítani kívánt jelenségek önálló, elmélyült tanulmányozását javasolta, és csak egy ilyen alapos, előkészítő "fázis" után tartotta lehetségesnek a tudományosan gyümölcsöző összehasonlítást.[32] A jogforrások kutatása szempontjából Selden felhívta a figyelmet az elsődleges források használatára és ezzel párhuzamosan kifejezetten óvott a másodlagos irodalom túlértékelésétől.[33]
Grotius a nemzetközi jog fejlődésére meghatározó hatást gyakorló műveiben egy racionalizált, azaz a teológiától függetlenedő természetjogi rendszer megalapozására törekedett[34] és e munka során előszeretettel használt fel különböző jogrendszerekből vett példákat. Ezeket a példákat,
- 564/565 -
melyek a mind történeti, mind földrajzi értelemben a legkülönfélébb jogrendszerekből származtak,[35] Grotius a természetjog felsőbbrendűségének igazolására idézte. Műveiben a külföldi jogrendszerek elemei illusztratív funkciót töltöttek be, és megállapítható, hogy Grotius nem végzett modern értelemben felfogott rendszeres összehasonlítást, hanem csak példákat sorolt fel a jogrendszerekben megjelenő hasonló elemekre és e hasonló elemek segítségével kívánta a természetjog szabályait alátámasztani.
Leibnizet az utókor a 17. századi tudományos gondolkodás egyik legkiemelkedőbb személyiségének tekinti. Munkássága a tudományok széles spektrumát fogta át; a matematika és geometria problémái mellett teológiával, filozófiával és a jogtudománnyal is foglalkozott. Jogelméletében Leibniz lényeges szerepet szánt a jogrendszerek empirikus összehasonlításának, a jog megismerését ezért a jogszabályok és nem az alapelvek, vagy más előfeltételezések irányából javasolta.
Az összehasonlító jogi gondolkodás szempontjából legfontosabb megállapítását Nova methodus discendae docendaeque iurisprudentiae című 1667-ben született művében fogalmazta meg. E műből kitűnt, hogy Leibniz módszertani szempontból élesen szembenállt kora uralkodó természetjogi felfogásával, elutasította ugyanis a dedukció és az absztrakció módszerét, valamint a római jog kizárólagosságát.[36] Ehelyett a létező jogrendszerek és az egyedi jogforrások vizsgálatát javasolta. Ez a megközelítés vezette annak felismerésére, hogy a jogtudománynak az összes létező és valaha létezett nép jogát kell vizsgálnia, és ezek segítségével kell ‘felépítenie' az ún. theatrum legale-t, mely segítségével a jog általános fejlődése megérthető.[37] Ez a felfogás megelőlegezte a későbbi paradigma-alkotó törekvések egyes elemeit, de a korszak alapvetően észjogi-deduktív jogtudományában konvenciókat megkérdőjelező újszerűsége miatt nem érvényesülhetett.
Bizonyos értelemben a Leibniz által kijelölt módszertani alapvetésre támaszkodott Montesquieu is a Törvények Szelleme megírása során. A Törvények Szellemében Montesquieu a természetjog alapelveit kísérelte meg rekonstruálni, módszertana azonban alapvetően különbözött a korszakban
- 565/566 -
uralkodó természetjogi gondolkodásától. A 18. század természetjogászai között újdonságnak számított, hogy nem az alapelvek irányából, hanem a létező jogrendszerek szisztematikus tanulmányozása alapján kívánta Montesquieu a "dolgok természetében" rejlő alapelveket felkutatni.[38]
E cél érdekében Montesquieu minden, a számára megismerhető jogszabály és jogi szokás összevetésére törekedett és következtetéseit e széleskörű összehasonlító munka eredményeire alapozta. Műve tárháza a különféle, egyes esetekben igen egzotikus jogszabályoknak és jogi szokásoknak, azonban módszere az utókor értékelése szerint még nem volt kellőképpen kimunkált, és ez több esetben tévedésekre vezette. Gyakran minden kritika nélkül használta fel forrásait, illetve egymástól mind térben, mind időben nagyon távol álló, és így valójában összemérhetetlen népek jogintézményeit is összehasonlította.[39] E hiányosságok ellenére Montesquieu megkerülhetetlen a jogösszehasonlítás történetében, mivel életműve a társadalmi-politikai valóság empirikus megismerésére irányította a figyelmet, és ebben kiemelt szerepet szánt az összehasonlító módszernek.[40]
Vico történelemfilozófiájának egyes elemei szintén kapcsolódnak a jogösszehasonlításhoz, mivel munkásságában a jogtörténet értelmezése fontos szerepet kapott. Vico úgy vélte, hogy az emberi lélek egysége magyarázza, hogy a történelem miért mindig ugyanazokon a lépcsőkön keresztül halad előre - az istenek, a hősök és az emberek korán. Ezt a tételt a jogfejlődés összehasonlító szemléletű vizsgálata is igazolhatja, hiszen a különféle jogok összehasonlítása felfedi a mögöttük rejtőző elvek azonosságát. Ezekből az elvekből pedig egy univerzális jogrendszer (diritto universale) is felépíthető, mely teljes mértékben megfelel az emberi szellemnek.[41]
Vico tagadta a jogátvétel vagy jogkölcsönzés bármilyen történelmi lehetőségét, mivel úgy vélte, hogy az emberi lélek egységére épülő közös emberi jogtudat miatt minden jogrendszerben ugyanazok a jogintézmények alakulnak ki, és ezért fogalmailag kizárt bármilyen jogátvétel. A jog az egyes népeknél egymástól függetlenül jelenik meg, és e jog minden népnél azonos szabályai alátámasztják az emberi jogérzet egységét, melynek
- 566/567 -
a jog pusztán kifejeződése. E következtetésével Vico lényegében a 19. század első felében meghatározó befolyással bíró történeti iskola álláspontját előlegezte meg, mely szintén kivételesnek tartotta a jogátvételt, mivel az általánosságban nem egyeztethető össze az önálló szellemmel (Volksgeist) rendelkező népek egyedi jogfejlődésével.[42]
Vico műveiben alapvetően elméleti következtetéseket fogalmazott meg,[43] az összehasonlító módszer segítségével a jogfejlődés példáit általános történetfilozófiai állításai alátámasztására és illusztrációjára használta fel. Egyes megállapításai például megelőlegezték Maine elméletét a jogi fikcióról.[44]
Közös mindegyik az előbbiekben említett jogtudós munkásságában, hogy noha eltérő tudományterületek előfeltevéseiből indultak ki és egymástól alapvetően különböző célok megvalósítására törekedtek - Selden például a római jog angol jogra gyakorolt befolyását vizsgálta és lényegében történeti jellegű kutatásokat végzett, Vico pedig általános történetfilozófiai kutatásait kísérelte meg jogtörténeti példákkal alátámasztani -, műveikben a jogrendszerek és jogszabályok egybevetése és összehasonlítása minden esetben lényeges szerepet kapott.
Az előbbi jogtudósok művei az összehasonlító módszer eredményes jogtudományi alkalmazásának kiváló példái, azonban azt is illusztrálják, hogy a tudományos közösség tagjai által elfogadott közös elméleti előfeltevések hiányában miért nem beszélhetünk egységes, paradigma-teremtő tudományos mozgalomról. Munkásságukban az összehasonlító módszer fontos, gyakran kiemelt szerepet kapott, azonban használata sosem kapcsolódott általánosan elfogadott és közösen osztott tudományos előfeltevésekhez. Ezért helyesebb munkáikat az összehasonlító módszer jogtudományi alkalmazására irányuló egyéni kezdeményezéseknek tekinteni, mint az összehasonlító módszer segítségével önálló paradigmát teremtő tudományos mozgalom előképeinek vagy első megnyilvánulásainak. A módszer tudományos alkalmazásának igénye már megjelent, de a közös elfogadott
- 567/568 -
problémamegoldási minták mentén kialakuló tudományos közösség még nem alakult ki.
A 19. század első évtizedeiben kodifikált polgári törvénykönyvek a kontinens jogtudományának figyelmét alapvetően a nemzeti, immár hivatalosan is rögzített, jogra irányították, és ennek következményeként a külföldi jogrendszerek felé irányuló érdeklődés jelentősen csökkent.[45] E kedvezőtlen tendenciák ellenére a század első évtizedeiben virágkorát élő klasszikus német filozófia, Hegel és Kant tanai, ébren tartották a jog történeti és összehasonlító vonatkozásai iránti érdeklődést egyes jogtudósok körében.
Anselm Feuerbach 1810-ben kanti előfeltevéseket követve a jogtudomány empirikus jellege mellett érvelt, és úgy vélekedett, hogy a jogi kutatásnak át kell fognia, mind időben, mind térben, az összes létező jogrendszert.[46] Feuerbach célja valójában kettős volt; meg kívánta teremteni az egyetemes jog tudományát, ahol kiemelt szerepet szánt az összehasonlító módszernek és a jogot körülvevő társadalmi környezet elemzésének, valamint be kívánta mutatni, hogy a korszak természetjogi gondolkodása éles ellentétben áll a történelmi múlt valóságával. Ennek érdekében Feurbach részletesen elemezte többek között szibériai, kínai és mongol népcsoportok, halászó-vadászó és nomád törzsek, szokásait és jogéletét. Forrásai hiányosságai miatt, gyakran támaszkodott jogi végzettség nélküli utazók útleírásaira, nagy ívű elképzeléseit nem tudta teljesen megvalósítani, de mind módszere, mind egyes megállapításai megelőlegezték Maine következtetéseit.[47]
- 568/569 -
A Savigny tanaival fémjelzett történeti-jogi iskolával metafizikai történelem értelmezése miatt élesen szembenálló Eduard Gans pedig hegeli alapokon egy olyan általános jogtörténet (Universalrechtsgeschichte) kidolgozását tervezte, mely szintén felölelte volna az összes létező és valaha létezett jogrendszert.[48] Gans 1824-ben megjelenő, az öröklési jog történeti összefüggéseit vizsgáló és a római, a hindu, a kínai, a zsidó, a muzulmán és a görög jog vonatkozó szabályait áttekintő művével a jogfejlődésről vallott elméleti nézeteit kívánta illusztrálni, miszerint az eltérő fejlettségű jogrendszerekre mint egy általános jogfejlődés különféle stádiumaira tekinthetünk.[49] Művét komoly kritikák érték - többek között a tények önkényes csoportosítása, a források elégtelensége és az általánosítások kiforratlansága miatt - de a négy kötetes munka e hiányosságok ellenére is kivívta az utókor elismerését.[50]
E két jogtudós munkássága mellett ebben az időszakban jelentek meg az első olyan folyóiratok, amelyek célkitűzései között a külföldi jogintézmények bemutatása is szerepelt. Mittermaier, Feuerbach tanítványa, és Zachariae 1829-ben megalapította a Kritische Zeitschrift für Rechtswissenschaft und Gesetzbung des Auslandes című folyóiratot,[51] amely mintájára létrejött a Revue étrangére de législation című francia folyóirat 1834-ben.[52] Mindkét kiadvány a külföldi törvényhozások működését kísérte figyelemmel, és a külföldön elfogadott jogszabályokat kritikailag is vizsgálta. E folyóiratok mellett az összehasonlító személet a korszak egyetemi oktatásban is helyet kapott, mivel Lerminier-t, aki korábban általános jogtörténettel foglalkozott,[53] 1830-ban az összehasonlító jogtörténet professzorává nevezték ki a Collège de France-ban.[54]
- 569/570 -
Ezek a sűrűsödő és elméletileg is mind kiforrottabbá váló, sőt egyes esetekben már intézményesülő kísérletek előre jelezték a jogösszehasonlítás kuhni értelemben felfogott modern tudománnyá alakulását. Ezt a folyamatot azonban a korszakban egyeduralkodónak tekinthető, és szigorúan a nemzeti keretek között mozgó jogpozitivizmus még jelentősen hátráltatta. A 19. század második felének első évtizedeiben a tudományos gondolkodás robbanásszerű átalakulása[55] azonban alapjaiban változtatja meg majd ezt a jogösszehasonlítás kérdései iránt még meglehetősen érzéketlen szellemi környezetet.
Mi lehet a 19. század első felének és az azt megelőző két évszázad fő tanulsága a jogösszehasonlítás tudománytörténete szempontjából? Megállapítható, hogy Kuhn paradigma előtti és az első tudományos paradigma közötti megkülönböztetése eredményesen alkalmazható a jogösszehasonlítás tudománytörténetének bemutatásánál. Világosan látszik, hogy az előbbiekben bemutatott szerzők és műveik, melyek az összehasonlítás módszerét a jogi problémák kutatása során felhasználták, pontosan beleillenek a paradigma előtti állapot fogalmába.
E tudománytörténeti 'korszakban' a jogi összehasonlításnak még nem létezett egyetlen, általánosan és minden tudós által elfogadott felfogása, Grotius kizárólag az illusztráció szerepét szánta a különféle jogszabályoknak, míg Selden konkrét módszertani megfontolásokat is megfogalmazott és a jogfejlődés megismerését tekintette fő céljának. A kutatások sem kapcsolódtak koherens elméleti háttérhez, Montesquieu például alapvetően empirikus alapról kiindulva hasonlította össze a jogrendszereket, Gans pedig a hegeli gondolat metafizikai történelem képet tette kiindulópontjává, és a problémák ad hoc, még nem kiforrott módszertanon alapuló jellegű megoldása is gyakori volt, amire jó példa lehet Feuerbach munkamódszere, mely gyakran utazók leírásaira támaszkodott.[56]
Ezek a jellemzők pontosan megfelelnek a kuhni paradigmaelőtti állapot leírásának. A jogösszehasonlítás e szakaszának története így alátámasztja Kuhn megállapítását, miszerint egy tudomány fejlődése előtörténetre és
- 570/571 -
"igaz történetre" tagolható, és e két szakasz között a valódi határt az első paradigma kialakulása jelenti.[57]
A kodifikált nemzeti jogok kutatását elsődleges feladatának tekintő jogi pozitivizmus, vagy módszere alapján "exegetikusnak" is nevezett iskola a 19. század első évtizedeiben szinte teljes mértékben a nemzeti jogrendszerekre irányította a jogtudósok figyelmét. A 19. század első évtizedeiben megjelenő új szellemtörténeti hatások azonban a korszak intellektuális atmoszférájának fokozatos átalakuláshoz vezettek, és ez az addig a jogi pozitivizmushoz szorosan kapcsolódó jogászi gondolkodás fejlődését is befolyásolta.
E hatások közül elsőként Hegel filozófiai rendszerét kell megemlíteni, amely a Németországban kialakuló történeti-evolucionista elméletek kiindulópontjául szolgált. Azáltal, hogy a történelmi fejlődés törvényszerűségeinek megismerhetőségét és e törvények szükségszerűségét hirdette, utat nyitott a jogfejlődés lépcsőzetes és ‘konstruktivista' szellemiségű, összességében spekulatív felfogásának. Hegel befolyása már megjelent Gansnak az öröklési jog fejlődésének átfogó történelmi bemutatására törekvő művében, de a század utolsó évtizedeiben, az etnológiai jogtudomány képviselőinél éreztette valódi hatását összekapcsolódva a társadalomtudományi pozitivizmus módszertani előfeltevéseivel.[58]
Az előbbi filozófiatörténeti hatás mellett mindenképpen jelezni kell a természettudományi gondolkodás fokozatos módszertani átalakulását is. A 19. század első évtizedeiben az összehasonlító módszer egyre jelentősebb szerepet kapott a természettudományok módszertanában. Ez a folyamat a század első évtizedeiben az orvostudomány területén kezdődött az összehasonlító anatómia születésével, majd lassan a társadalomtudományok szféráját is áthatotta. Az összehasonlító nyelvészettel párhuzamosan 1840-es években az irodalomtudomány, az 1850-es években a val-
- 571/572 -
lástörténet is alkalmazni kezdte az összehasonlító módszert.[59] E fejlődés eredményeképpen a 19. század első felének végére az összehasonlító módszer alkalmazása számos természet- és társadalomtudomány eszköztárának nélkülözhetetlen elemévé vált.
Harmadik, a korszak jogi gondolkodását jelentékenyen befolyásoló, szellemtörténeti hatásként az 1850-es évek végére kikristályosodó és Darwin nevéhez kapcsolódó evolúció-elmélet említhető. A darwini evolucionista felfogás az angolszász elméleti jogi gondolkodásra gyakorolt döntő befolyást. Ez az elmélet, amely alapjaiban egybevág a hegeli gondolattal, az angolszász tudományos gondolkodásban széles körben elfogadottá tette a történeti módszert, és így megtermékenyítőleg hatott a didaktikus racionalizmus által uralt társadalomtudományi gondolkodásra.[60]
Az előbbiekben említett szellemtörténeti impulzusok jelentősen hozzájárultak a jogösszehasonlítás első paradigmájának megszületéséhez, mivel széles körben elfogadható filozófiai és kutatás-módszertani alapelveket kínáltak az elméleti jogi gondolkodás jogi pozitivizmust meghaladni kívánó irányzatai számára. E hatások önmagukban még nem lehettek volna elegendőek a jogösszehasonlítás tudománnyá alakulásához, ha nem kapcsolódnak össze az intézményesedés első hullámával.
Kuhn paradigma fogalmából logikusan következik, hogy intézmények nélkül nem beszélhetünk tudományos paradigmáról, mivel csak a tudományos intézmények képesek azt az anyagi és szellemi értelemben felfogott struktúrát biztosítani, amely keretében a tudomány rendszeres művelése lehetséges. Ha hiányoznak az intézményes keretek, akkor a tudósok nem tudják kutatásaik eredményeit egymással és a szélesebb közönséggel megosztani, és így nem alakulhat ki a Kuhn által "normál tudománynak" nevezett jelenség.
Marc Ancel megállapítja, hogy az intézményesülés folyamatában meghatározó, bizonyára valamilyen történelmi véletlen folytán, az 1869-es év. Ebben az évben hozta létre Oxfordban Henry Sumner Maine történeti és összehasonlító jogtudományi (Historical and Comparative Jurisprudence) tanszékét, ekkor alapították meg a jogösszehasonlítás fejlődésére a későbbiek-
- 572/573 -
ben meghatározó befolyást gyakorló Société de législation comparée-t Párizsban, és szintén 1869-ben indult Belgiumban a Revue de droit international et de législation comparé című folyóirat.[61] 1872-ben az előbbiekben említett francia egyesület elindította önálló folyóiratát (Bulletin Trimestriel de la Société de Législation Comparée), amelyet 1878-ban a német nyelvű Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft követett.[62] 1893-ban megszületett a német nyelvterület első szakmai egyesülete; a Gesellschaft für vergleichende Rechts- und Saatswissenschaft. 1894-ben, mind Németországban, mind Angliában további egyesületek alakultak - Vereinung für Vergleichende Rechtswissenschaft und Volkswirtschaftslehere[63] és Society of Comparative Legislation,[64] - melyek a modern jogösszehasonlítás műveléséhez nélkülözhetetlen intézményes kereteket biztosítottak.[65]
Összehasonlítva az előbbieket az 1830-as évek izolált kezdeményezéseivel nyilvánvalóvá válik, hogy a jogösszehasonlítás első tudományos paradigmája a 19. század második felében kezdett kialakulni. A hegeli gondolat és az evolucionista eszmék terjedése, az összehasonlító módszer térhódítása a társadalomtudományok szférájában, valamint a szakmai egyesületek és folyóiratok gazdagsága lehetővé tette az addig igen sokoldalú, az összehasonlító módszert valamilyen, gyakran egymástól teljesen eltérő módon és célból felhasználó jogi gondolkodás kiindulópontjainak egységesülését. A filozófiai és módszertani előfeltevések egysége és a tudomány művelésének hátteréül szolgáló intézmények - tanszékek, egyesületek és folyóiratok - működése már egy modern tudományos paradigma alapját képezhették.
A 19. századi angol elméleti jogi gondolkodás fordulópontját Sir Henry Sumner Maine munkássága jelentette, Maine tudatosan szakított a korábban egyeduralkodó, Austin és Bentham nevéhez kapcsolódó és a racionalizmus ismeretelméletéből kisarjadó analitikus megközelítéssel.[66] 1861-
- 573/574 -
ben megjelent és hamarosan a kontinensen is ismertté vált[67] Ancient Law című könyvében Maine a jogintézmények történetét vizsgálva a jogfejlődés általános törvényszerűségeinek feltárására tett kísérletet.[68] Munkája úttörő jellegű volt, a jog jelenségét az adott kor kontextusában - azaz társadalmi, gazdasági és szellemtörténeti környezetében - kívánta megérteni, és így túllépett az utilitarista-analitikus felfogás egyfókuszú, a jogszabályt a középpontba helyező és azt a logika eszközeivel vizsgáló[69] megközelítésén.
Maine művében a jogfejlődés kérdéseit társadalmi-történeti környezetbe ágyazva vizsgálja és így a jogfejlődést uraló fejlődéstörvényeket is ebből a perspektívából közelíti meg. Elméletének fontos kiindulópontja a haladó és stagnáló társadalmak megkülönböztetése.[70] E megkülönböztetés nyilvánvalóan azért volt szükséges, hogy a nyugat-európai társadalom- és jogfejlődés egyediségének, amely különösen szembetűnő a korszak gyarmati, például India és Kína, társadalmaival összevetve, egyetemlegessé tételéből fakadó tévedéseket a szerző elkerülje.[71] Maine tehát nem kívánta a nyugati jogfejlődést uraló fejlődéstörvényeket szükségszerűnek kikiáltani, hiszen könnyen elképzelhető, hogy egy gyarmati társadalom, a társadalmi viszonyok fejletlensége miatt még nem lehetett képes a nyugati út teljességét bejárni. Az előbbi különbségtétel alapján, illetve a jogfejlődést a társadalmi fejlődéssel összhangba hozó jogintézmények - fikció, méltányosság és törvényhozás - egymásutániságának megállapításával Maine arra a következtetésre jut, hogy a haladó társadalmak mozgása a hagyományos közösségi kötelékek felbomlásán keresztül a modern kort meghatározó individuális viszonyok kialakulása felé tart. Ezt a folyamatot Maine szerint jogi összefüggésrendszerben a státusztól a kontraktusig történő haladásban ragadhatjuk meg.[72]
- 574/575 -
A korábbi elmélet segítségével a jogrendszerek bizonyos szintű történeti osztályozása is lehetővé válik. Az előbbi előfeltevések alapján ugyanis a jogfejlődés egy meghatározott; evolucionalista útja rekonstruálható: a szabályok nélküli együttélést[73] követi a rögtönzött, gyakran isteni sugalmazáson alapuló egyedi döntésekkel, themiszteszek-kel szabályozott társadalom állapota,[74] majd pedig az oligarchikus alapokon kialakul a szokásjog és e szokások törvénykönyvbe foglalása.[75] Az előbbi fejlődési vonalat Maine a jog spontán fejlődésének nevezte, ami az összes emberi közösségben végbemegy, - a korábban említett haladó és stagnáló társadalmak megkülönböztetése pedig e pontnál nyeri el valódi jelentőségét - a további, a fikciókon, méltányosságon és törvényhozáson keresztül a kontraktusig ívelő fejlődés már kizárólag csak a haladó társadalmak sajátja. Látható, hogy az előbb vázolt fejlődési út lehetőséget teremt a különféle korok és társadalmak jogrendszereinek a jogfejlődés meghatározott létrafokain történő elhelyezésére, és ezért benne rejlik a jogrendszerek történeti és fejlettségi alapú osztályozásának lehetősége is.
Maine munkássága új távlatokat nyitott az angol elméleti jogi gondolkodásban, és egyben önálló iskolát is teremtett. Ez az iskola, melynek központja Oxford volt, a "mester" inspiráció nyomán folytatta egyes részproblémák kidolgozását, illetve a kutatás elméleti kereteit fejlesztette tovább.
Maine eredményeinek továbbfejlesztésben élenjárt a Maine tanszékét 1883-ban átvevő és húsz évéig vezető Sir Frederick Pollock, aki széleskörű, a common law több területét felölelő szakjogi munkásságát[76] kiegészítve elkészítette Maine fő művének jegyzeteit,[77] illetve a jogösszehasonlítás módszertani kérdéseit és tudománytörténeti előzményeit is vizsgálta.[78]
- 575/576 -
Pollock kiindulópontja szerint a történeti és összehasonlító jogtudomány a történeti módszerre támaszkodik, azonban e módszer alkalmazása nem kizárólag a jogtudomány sajátja. Tágabb összefüggésben vizsgálva a történeti módszer ugyanis a darwini evolúció tanából ered, mivel az evolúció elmélete nem más, mint a természeti tények történeti értelmezése. A társadalomtudományok területén a történeti módszer az evolúció elméletének segítségével kívánja magyarázni az emberi társadalmak fejlődését.[79]
A történeti módszer társadalomtudományi alkalmazásának legjelentősebb előfutárai Vico, Montesquieu, Burke és Savigny voltak, de valódi kimunkálása és tökéletesítése a jogtudomány területén a "mester", Maine nevéhez fűződik. Maga a történeti módszer Pollock szerint a természet- és társadalomtudományok legújabb és egyben legfontosabb eszköze. E módszer erénye, hogy tényekhez kötöttsége miatt lehetővé teszi az emberi gondolkodás különféle vadhajtásának megfelelő "kezelését", hiányossága pedig, hogy nem képes a filozófia végső problémáira válaszokat kínálni. Immanens korlátaiból kifolyólag a történeti módszer rámutathat arra, hogy hol ér véget a jogtudomány kompetenciája és hol kezdődik a valódi filozófia feladata, valamint ezzel párhuzamosan azt is megmutathatja, hogy milyen korlátok között fogalmazhatók meg értelmes filozófiai kérdések.[80]
Pollock szerint az összehasonlító jogtudomány előtt óriási lehetőségek állnak, gyümölcsöző lehet például az angol jog intézményeinek történeti vizsgálata és összevetése a római joggal, vagy a különféle indiai jogok kutatása, mivel India uralma nem alapozható kizárólag a fegyverek erejére.[81] Módszertani kutatásai végeredményükben arra mutattak rá, hogy a történeti és az összehasonlító módszer szigorú elválasztása nem lehetséges, és ezért a jog tudományának egyszerre történetinek és összehasonlítónak is kell lennie. Pollock ezt a következtetését egy Maine idézetre alapozta, mely a Village Communities bevezető előadásán hangzott el.[82] E megállapításával Pollock a jogösszehasonlítás első paradigmájának legalapvetőbb és legszélesebb körben osztott kutatási alapelvét deklarálta. A megállapítás általánosságát az is jelzi, hogy - mivel csak a módszer a fontos és nem az elnevezés - Kohler-re hivatkozva megállapítja, hogy nincs jelentősége annak, hogy vajon összehasonlító és történeti jogtudomány-
- 576/577 -
nak vagy általános jogtörténetnek nevezzük-e az adott tudományterületet.[83]
Pollock kortársa és barátja James Bryce, szintén osztotta ezt a felvetést, a jogtudomány módszereiről szóló írásában külön kiemelte, hogy a pollock-i értelemben felfogott összehasonlító módszer lényegében a történeti módszer egy másik "arca". Az összehasonlító módszer segítségével a történeti módszer által összegyűjtött jogtörténeti tényekből kiszűrhetők a jogfejlődés olyan lényeges és általános jellemzői, melyek segítségével megalapozott elméleti következtetések fogalmazhatók meg.[84] Az elméleti jogtudomány ezért nem képzelhető el sem a történeti, sem az összehasonlító módszer nélkül, melyek kölcsönösen kiegészítik és segítik egymást.
Az oxfordi iskola utolsó képviselője, Sir Paul Vinogradoff fő művében[85] Maine munkásságából kiindulva az európai jogfejlődés elméleti magyarázatára törekedett. E kései művében Vinogradoff lényegében, elődei és kortársai munkásságának egyfajta betetőzéseként, a történeti jogtudomány átfogó, enciklopédikus jellegű összefoglalására tett kísérletet. Elméletének alappillérét a jogfejlődés történeti típusainak megkülönböztetése alkotta. A jog történeti típusainak feltárása során Vinogradoff kora német gazdaságszociológiájának eredményeire támaszkodott, kifejezetten utalt többek között Max Weber-re, illetve Karl Bücher elméletére,[86] és e történeti típusokat, az előbb említett szerzőkhöz hasonlóan, ideáltípusokként fogta fel.
Módszerét[87] ebből következően ideológiainak - e kifejezést alapvetően a kronologikus módszertől való elhatárolás kihangsúlyozására használta -
- 577/578 -
tekintette, véleménye szerint ugyanis a történeti jogtudomány feladata a jogtörténet tényei alapján a történeti körülmények hatására folyamatosan változó jogi eszmék sorsának és változásainak végigkísérése. E feladatot megkönnyíti az, hogy az emberi evolúció előrehaladásában különféle ideális fejlődési vonalak rejlenek.[88]
Művében a jog hat történeti típusát különböztette meg: (i.) a totemisztikus társadalmak joga, (ii.) a törzsi jog, (iii.) a városállam joga, (iv.) a középkori jog, (v.) az individualista berendezkedés és a (vi.) kollektivista berendezkedés joga. Ki kell hangsúlyozni, hogy ez a felosztás nem egyetemes érvényű, ugyanis kifejezetten csak az európai jogfejlődésre vonatkoztatható. Másrészt az előbbi csoportosítás nem is kronologikus igényű, mivel az egyes elemek az alaptípusokra jellemző korszaktól eltérő időszakokban is megjelenhetnek.[89]
Kortársához, Kohler-hez hasonlóan már nem az evolucionalizmus legradikálisabb olvasatából indult ki, mely szerint minden emberi társadalom ugyanazokat a fejlődési szakaszokat járja be, hanem annak egy "realistább" felfogásából. E "realistább" felfogás teret engedett az egyedi jelenségeknek és az egyes elemeiben eltérő fejlődésvonalaknak a jogfejlődés egyetemes törvényszerűségektől meghatározott folyamatában.
Vinogradoff fő érdeme, hogy az 1920-as években megkísérelte elődjeinek eredményeit szintetizálva egy egységes történeti és összehasonlító jogtudomány rendszeres kifejtését, azonban halála megakadályozta e nagy ívű vállalkozás teljes megvalósításában és munkássága, a jogösszehasonlítás újabb, második paradigmájának térhódítása miatt, lényegében visszhangtalan maradt.
A 19. században a német jogi gondolkodást, összhangban az általános európai korszellemmel, alapvetően a dogmatikus-pozitivista érdeklődés határozta meg, a német jogászság a nemzeti jogrendszer keretét adottnak elfogadva e jogrendszer "belső" problémáival foglalkozott.[90] E törekvések a háború előtti évtizedekben, a BGB megalkotásával és hatálybalépésével párhuzamosan érték el csúcspontjukat. Mindezek mellett egyes szerzők
- 578/579 -
igényt formáltak a "szélesebb kitekintésre",[91] és ez az igény a hegeliánus-evolucionista felfogással összekapcsolódva az összehasonlító jogi kutatások kezdetéhez és azok későbbi intézményesüléséhez vezetett a század utolsó három évtizedében.
E megközelítésmód első megjelenése szimbolikusan egy 1861-ben megjelent értekezéshez köthető, Bachofen matriachális jogrendszerekkel foglalkozó művéhez, mely már nem kizárólag a római jogra fókuszált, mint tették ezt a korszakban meghatározó befolyással bíró történeti-jogi iskola romanistái.[92] Az irányzatra jellemző kutatási célok és módszertan első átfogó kifejtése azonban Albert Hermann Post 1872-ben megjelent könyvének érdeme.[93] Post művének címe - Bevezetés a jog természettudományába (Einleitung in eine Naturwissenschaft des Rechts) - pontosan kifejezi a szerző alapállását. Post szerint a jogfejlődést irányító törvényszerűségeket nem elvont filozófiai alapokon, mint azt a hegeliánus Gans tette, hanem az induktív, természettudományos módszer segítségével kell megismerni. Ez a célkitűzés meghatározta a Post követőinek munkásságát is.
Post jogfejlődésről alkotott nézeteire meghatározó hatást gyakorolt A. Bastian evolúció-elmélete. Bastian felfogása szerint az emberi természet egyneműsége miatt a fejlődés mindenhol a világon ugyanúgy zajlik és ugyanazokat a lépcsőfokokat járja be (Elementargedanke), noha bizonyos eltérések elképzelhetők, melyek földrajzi, klimatikus vagy gazdasági jellemzőkből következnek (Völkergedanke).[94] E megközelítésből pedig egyenesen következik, hogy az ún. primitív népek azokat a korai fejlődési fokokat jelenítik meg, amelyeket a civilizált nyugati népek már maguk mögött hagytak. Ez a felismerés a jogfejlődés szempontjából nagy jelentőségű, mivel a természeti népek vizsgálata lehetővé teszi, hogy a nyugati népek jogtörténetének olyan epizódjait ismerjük meg, melyekről a források hiányában csak feltételezéseinek lehetnek, vélték a jogi etnológia képviselői. A kutatásnak tehát mindig az evolúció által uralt jogfejlődés
- 579/580 -
hasonlóságaira kell fókuszálnia, és Post javaslata szerint az esetleges különbségeket egyszerűen figyelmen kívül kell hagyni.[95]
1878-ban Franz Bernhöft és Georg Cohn megalapította az előbbiekben már említett Zeitschrift für vergleichende Rechtwissenchaft című folyóiratot, ami e tudósközösség fórumává vált. A Zeitschrift köré szerveződő szerzők alkották azt a német tudományos közösséget, amely a korszak dogmatikára fókuszáló jogtudományi atmoszférában új és eredeti módon közelítette meg a jogi problémákat. Szerkesztői bevezetőjében Bernhöft megfogalmazta a jogösszehasonlítás (vergleichende Rechtswissenschatf) fő céljait. E tudománynak az egyes népcsoportok jogintézményeinek kialakulását és az evolúció általános törvényszerűségeinek megfelelő fejlődését kell vizsgálnia.[96] Bernhöft arra is utalt, hogy a jogösszehasonlításnak a jogfejlődés általános törvényszerűségeinek kutatása során szakítania kell a római és a germán jog kizárólagosságával.[97]
Összességében a jogösszehasonlításnak jelentősen ki kell szélesítenie a jogtudomány látókörét, melynek egyetlen korlátja, hogy tartózkodnia kell a jog és az erkölcs megkülönböztetésének szintjét még el nem érő népek jogának vizsgálatától - ezek ugyanis a jogi etnológia vizsgálódási körébe tartoznak, vélte Bernhöft.[98] Bernhöft még megkülönböztette a jogi etnológiát a jogösszehasonlítástól, szerinte ugyanis azokat a népeket, melyeknél a jog még nem objektiválódott és így nem különült el az erkölcs szférájától a jogösszehasonlítás nem vizsgálhatja, ez kizárólag a jogi etnológia feladata. Miután Josef Kohler a Zeitschrift szerkesztője lett, ezt a Bernhöft-höz fűződő tudomány-módszertani megkülönböztetést feladták, és megkezdődött a jogfejlődés legalsó lépcsőfokán álló népek vizsgálata is. Ez a törekvés egy történeti értelemben valóban univerzális igényű összehasonlító jogtudományt teremtett.
A német megközelítés legjelentősebb képviselője Kohler volt, aki szabadalmi jogi, szerzői jogi, versenyjogi, nemzetközi jog és jogfilozófiai munkássága mellett jelentős energiákat fordított az összehasonlító jogtudomány művelésére is.[99] A Zeitschrift szerkesztőjeként, megközelítőleg négy
- 580/581 -
évtizedes munkássága során több mint 300 összehasonlító jogi témájú publikációt írt, kutatásai az aztékok jogától az ausztrál bennszülöttek jogáig a legtöbb történeti és nem történeti nép jogrendszerét felölelték.[100]
Elméleti munkásságának fő célja az egyetemes jogtörténet összehasonlító szemléletű feldolgozása alapján egy átfogó jogfilozófia kidolgozása volt. Ennek érdekében kutatásaiba mind a "még nem civilizált népek", mind pedig a "kultúrállamok" jogát bevonta, mivel úgy vélte, hogy a jog jelensége, természetesen a moderntől eltérő formákban, szükségszerűen megjelenik az alacsonyabb fejletségi szinten álló népeknél is.[101] Ez a meglátás, mely evolúció-elméletéből kiindulva a jogfejlődés tanulmányozása során a "még nem civilizált népek" jogát a modern jogokkal egyenértékűnek tekintette, megváltoztatta a Zeitschrift szerkesztési elveit, valamint túllépett a korszak Európa-centrikus jogászi gondolkodásának határain.[102] Kohler a jogot az emberi természettől elválaszthatatlannak vélte, és így a jogfejlődés kezdetén álló népek jogszokásait is szó valódi értelemben vett jognak tartotta.[103]
Hegel tanai alapján Kohler a jogra nem izolált és elkülönült entitásként, hanem egy adott nép kultúrájával szorosan összefüggő jelenségként tekintett.[104] A jogfejlődés Kohler szemében elválaszthatatlan az emberi kultúra átalakulásától, és szerinte minden kultúrában találhatunk olyan "jogi posztulátumokat", melyek meghatározzák a jogrendszer tartalmát. A jog tehát nem egy változatlan egész, hanem folyamatosan fejlődik, mindig úgy, hogy megfeleljen egy adott kultúra elvárásainak.[105] Kohler szerint a jog kulturális meghatározottságát negligáló jogelmélet még nem tudott megfelelő figyelmet fordítani a jogalkotás szociológiai vonatkozásaira, és ezért túlértékelte a jogalkotó szerepét a jogalkotás folyamatában. Tudatában kell lenni annak, hogy a jogalkotó is saját kora "gyermeke", tehát a kor kultúrája ugyanolyan hatást gyakorol rá, mint az egyszerű polgárokra. Ezért a jogot nem lehet kizárólagosan a jogalkotó akarata szerint értel-
- 581/582 -
mezni, hanem az egyes szabályokat szociológiai keretben, azaz kulturális összefüggéseikben kell vizsgálni.[106]
Kohler szerint az emberiség általános géniusza az egyes népek saját géniusza segítségével nyilatkozik meg a kutatók számára, és ez lehetővé teszi annak felismerését, hogy az emberiség jogfejlődését ugyanolyan civlizációs hatások befolyásolják. Az emberiségnek azóta van szüksége a jogra - le besoin du droit - amióta az első emberpár megjelent a földön.[107] Az emberi szellem sajátossága a haladásra törekvés, és ebből következően a jogfejlődés is a haladás törvényszerűségének van alávetve.[108] Kohler igen előremutató meglátása volt, hogy nem szükséges, hogy a jogfejlődés minden civilizációban teljesen hasonló módon történjék, a jogfejlődésnek ugyanis csak a céljai kötöttek, az azokat megvalósító eszközök gyakran nagyon különbözőek lehetnek. Ebből következően a jogösszehasonlítás fő módszertani alapelve, hogy a különféle nemzeti jogokat az emberi civilizáció részeinek tekinti és az emberiség fejlődésével való kapcsolatukat kutatja.[109]
A sokszínűségében is egységes emberi civilizációnak különféle fokozatai léteznek, a civilizáció lényegében egy alacsonyabb szintről a magasabb fejlettségi szint felé haladó fejlődési folyamat. Kohler szerint ezért a legsúlyosabb hiba, amit egy komparatista elkövethet kutatásai során az, hogy nem azonos civilizációs szinten elhelyezkedő jogrendszereket vet össze, például egy olyan népet, mely a házasságot nővásárlással valósítja meg, egy olyan társadalomhoz hasonlít, mely már az egyházi házasság szintjén áll.[110] A komparatistának mindig a lényegi összefüggéseket kell kutatnia, ezért el kell különíteni a jogfejlődésben a lényeges elemeket a másodlagos összefüggésektől.[111] Tovább nehezíti a komparatista dolgát, hogy a jogfejlődés gyakran nem a szabályos úton halad, és ezért egyes
- 582/583 -
esetekben egy jogintézmény nem mindig ugyanúgy jelenik meg egy adott népnél.[112]
Kohler utódai, Leonhard Adam és Richard Thurnwald fokozatosan feladták a korábbi univerzalista célkitűzéseket, figyelmüket kizárólagosan a "nem-civilizált" népek joga felé fordították.[113] Ezzel párhuzamosan a német jogi etnológia tudományos háttere is radikálisan átalakult. Az első világháborút követően elvettették a Bastian által megteremtett és Post által kidolgozott, a hasonlóságokra koncentráló evolúcionalista megközelítést, és a történeti fejlődés egyediségét hangsúlyozó kultúrkörök (Kulturkreise) elmélete felé fordultak. E felfogás szerint minden civilizáció egyedi történelemi jelenség, mely önállóan és függetlenül fejlődik.[114] A jogfejlődés pedig tipikus és atipikus elemekre bontható fel, de a tipikus elemek nincsenek alávetve természeti törvényeknek, így jelentőségük csak relatív lehet. Ezek a megállapítások alapjaiban szakítanak a paradigmaalkotó előfeltevésekkel, és a német jogi etnológia függetlenedését jelzik a jogösszehasonlítástól.[115]
Noha Del Vecchio-t nem szokás a komparatisták között számontartani, általában jogfilozófusként tekintenek rá, munkásságának egy része mégis szorosan kapcsolódik az előzőekben bemutatott paradigma előfeltevéseihez. Az 1908-as Nemzetközi Filozófiai Kongresszuson tartott előadásán alapuló tanulmányában Del Vecchio részletesen kifejtette, hogy az összehasonlító jogtudomány csak az összes létező és már letűnt nép jogrendszerét tanulmányozva lehet képes a jogfejlődés jellemzőit feltárni.[116] A jogfejlődést általános törvényszerűségek uralják, és ezért minden nép ugyanazokat a fejlődési fokokat járja be, érvel Del Vecchio.[117] Természetesen elképzelhetőek eltérések, különféle fejlődési anomáliák, de ezek nem
- 583/584 -
akadályozhatják meg a fejlődés általános irányának felismerését, és az eltérések ellenére előbb-utóbb minden nép jogfejlődése visszatér ehhez az irányához, mint ahogy a betegségek is elmúlnak egyszer.[118] A jogfejlődés különböző egymást követő fázisokra tagolható, de ez a felosztás Del Vecchio szerint szükségképpen meta-történeti jellegű, mivel nem minden jogrendszer esetben kronologizálható történészi pontossággal.[119] E pontnál Del Vecchio valójában a weberi ideáltípus fogalom segítségével Vinogradoff által kidolgozott ideologikus módszer elméleti-történeti implikációit bontja ki a meta-történeti jelző segítségével, és ez jelzi elmélete és az első paradigma előfeltevései között fennálló strukturális hasonlóságot.
Del Vecchio egy egyetemes összehasonlító jogtudomány (scienza del diritto universale comparato) megteremtését javasolja, melynek önállósága azon tételen alapul, hogy a jog az egységes, azaz a történelmi korszakoktól független, állandó tulajdonságokkal rendelkező emberi lélek szükségszerű megnyilvánulása. Antropológiája szerint minden ember magában hordozza a jog alapelvét, hiszen képes arra, hogy személyiségét etikai szempontok alapján irányítsa és így az empirikus valóság tényeiből fakadó kényszerek fölé emelkedjen. Az emberi lélek inherens kötődését jog alapelveihez az is jelezi Del Vecchio szerint, hogy minden ember meg tudja különböztetni az igazságost és az igazságtalantól.[120] A jogfejlődés előbbiekben említett törvényszerűségei és különböző fokozatai mind az emberi lélek előbbiekben bemutatott egységes természetéből következnek, valamint ez magyarázza az egyes népek jogfejlődésének spontán konvergenciája is.[121] A jogfejlődés valójában egy olyan történeti folyamat, mely a jog értéktartalmának kiteljesedését jelenti, és a jogfejlődés egyes fokozatai a jogban megjelenő emberiesség különböző, alacsonyabb vagy magasabb szintjével egyeznek meg.[122]
Del Vecchio szerint ez az egyetemes összehasonlító jogtudomány alapvetően az empirikus kutatásra épül, de a jogfilozófia segítségét sem nélkülözheti.[123] A filozófia segítségével, az empirikus tényanyag alapján tárhatók fel a fejlődés alapelvei és igazolhatók a kutatások eredményei. A jogösszehasonlításnak és a jogfilozófiának tehát szövetséget kell kötnie, és
- 584/585 -
Del Vecchio szerint tévedett Post, amikor kijelentette, hogy a jog filozófiai, spekulatív vizsgálata "teljes mértékben egy letűnt korhoz kapcsolódik".[124]
Az olasz szerző összehasonlító jogi munkássága, noha a 20. század első feléhez és az azt követő évtizedhez kapcsolódik, az első paradigma szerves részének tekinthető. Kiindulópontja megegyezik az evolucionalista-történeti paradigmában dolgozó szerzők alapvetésével, következtetései pedig az evolucionalista-történeti felfogás egyes részkérdéseit bontják ki és fejlesztik tovább. Del Vecchio az egyenesvonalú jogfejlődést pszichológiai okokkal magyarázta, mely lényeges újítás volt Maine jogtörténeti vagy Kohler kulturális-filozófiai felfogásával összehasonlítva. A jogfejlődés fázisainak meta-történeti transzpozíciójával egy a Vinogradoff által kifejlesztett ideologikus módszerben rejlő következményt fogalmazott meg, míg a jogfilozófia bevonásának szorgalmazásával Post módszertani tételeinek érvényességét vitatta Del Vecchio.
A 19. század második felében a jogösszehasonlítás első paradigmája fokozatosan formálódott, és fejlődött tovább strukturális előfeltevései mentén. E folyamatban angol és német tudósok játszották a főszerepet, a francia jogtudomány nem vett részt hozzájuk hasonló intenzitással e "paradigmateremtésben". A korszakban Franciaországban is megkezdődött az intézményesülés, és e keretben sajátos útkeresés indult el, amely a külföldi törvényhozások felé irányuló hagyományos francia érdeklődést a jogösszehasonlítás tudományos jellegével próbálta meg összeegyeztetni.[125]
Könnyen felismerhető, hogy az angol és a német szerzők - noha bizonyos hangsúlyaik különbözőek, például a német felfogás leggyakrabban az általános tendenciák felismerésére és megértésére törekedett[126] míg az angolt, természeténél fogva az eset-központú szemlélet uralta, és az egye-
- 585/586 -
di kérdések vizsgálatára törekedett[127] - azonos előfeltevésekből indultak ki és olyan azonos célokat tűztek ki, melyek a paradigma szerkezetére döntő hatást gyakoroltak. Az előfeltevések középpontjában az a feltételezés állt, hogy a jogfejlődést, hasonlóan az evolúció korabeli felfogásához, meghatározott törvényszerűségek uralják és e törvényszerűségek megismerhetők. A tudósközösség tagjai több esetben kritikailag is reflektáltak egymás munkásságára,[128] ami szintén a közösen osztott alapfeltevések elfogadására utal, más esetekben pedig elődeik munkáját fejlesztették tovább a hagyományos tudományos tevékenységre jellemző "rejtvényfejtő kutatás" szerint.
Mindezek alapján egy paradigmateremtő tudósközösség képe bontakozik ki előttünk, akik nem voltak képesek ugyan alapjaiban megváltoztatni a korszakban uralkodó, alapvetően pozitivista és dogmatikus, szemléletét, de mégis olyan kereteket alkottak, illetve olyan eredményeket értek el, amelyek alapján a jogösszehasonlítás első, tudományfilozófiai szempontból is megalapozott, paradigmáját teremtették meg. A paradigma kiforrottságáról árulkodik az is, hogy a XX. század első évtizedeiben bekövetkező paradigmaváltás során az új felfogás képviselői az előbbi előfeltevésekkel szemben, vagy azokra reflektálva fejtik majd ki álláspontjukat.[129]
A történeti-evolucionalista paradigmához kapcsolódva megfogalmazható egy olyan következtetés is, mely kimutat a jelenlegi időbeli keretekből, de a társadalomtudományi paradigmák természetére vonatkozóan
- 586/587 -
fontos következményeket rejt magában. Del Vecchio összehasonlító jogi munkássága ugyanis kiválóan illusztrálja a társadalomtudományi paradigmák párhuzamos létezését. Az olasz szerző 1910 és 1962 között született munkái,[130] mint ezt láttuk, teljes mértékben a történeti-evolucionalista paradigma előfeltevéseire és inspirációira épültek, és e paradigmát fejlesztették tovább leginkább jogfilozófiai síkon. Írásaiban nem hivatkozik kortársaira, nem említi Lambert, Saleilles, Lévy-Ullmann, Rabel vagy Gutteridge egyetlen művét sem, kizárólag Post-ra, Kohler-re, Pollock-ra és Vico-ra történő hivatkozásokat találhatunk a lábjegyzetekben. Del Vecchio tanulmányai, hasonlóan Vinogradoff-nak a húszas évek elején megjelent fő művéhez, valójában egy már meghaladott koncepciót képviseltek, mely mind alapvetésében, mind problémáiban távol állt a 20. század első fele összehasonlító jogi gondolkodásának főáramlatától, a droit comparé kifejezéssel fémjelezhető új paradigmától.
* * *
by Balázs Fekete
The first part of the study analyzes certain theoretical questions of comparative law by using the concept of paradigm coined by Thomas Kuhn. The author argues that this concept can be applied to the understanding of the history of comparative law, altough it needs some refinement. Due to the very nature of the objects of social sciences there is no such an opportunity to precisely distinguish paradigms from each other in time as it can be done in natural sciences. It is argued that existence of parallel paradigms should be recognized, and this insight can really facilitate the research of the history of comparative law. Moreover, Kuhn's differentiation between the period prior to the first paradigm and the emergence of
- 587/588 -
the first scientific paradigm might also be regarded as a useful insight for the better comprehension of this history.
The second part of the study draws a distinction between the period prior to the first paradigm (from the 17th century to the first half of the 19th century) and the emergence of the first paradigm of modern comparative law (the second half of the 19th century). The first period is characterized by the divergent use of comparative method in jurisprudence and the manifest lack of common conceptual bases. According to the conclusion of this part the authors of this age, Bacon, Selden, Grotius, Leibniz, Montesquieu, Vico, Gans and Feuerbach can be regarded as eminent forerunners of comparative law, but one cannot consider them as modern comparatists.
The third part explains that the first real paradigm of comparative law was born in the second half of the 19th century. This is the historical-evolutionist paradigm of comparative law which was mainly represented by English and German authors such as Maine, Pollock, Bryce, Vinogradoff, Post, Bernhöft and Kohler. Under different titles, as for instance Historical Jurisprudence, ethnologische Jurisprudenz or Universalrechtgeschichte, the authors were working by applying the same theoretical principles. The main principle of this approach was the hypothesis that the evolution of legal development can be identified and this process has its own phases. Therefore, all research should be historical and comparative at the same time.
Finally, the study argues that Giorgio del Vecchio, even if he was working in the 20th century, should also be regarded as a representative of this paradigm since his concept of comparative law shared all the aforementioned assumptions.■
- 588 -
JEGYZETEK
[1] Vö. Constantinesco, L.-J.: Traité de droit comparé. I Introduction au droit comparé. LGDJ, Paris, 1972. 176-202.
[2] Hörcher F.-Péteri Z.-TAKÁCS P.: Állam- és jogbölcselet a kezdetektől a felvilágosodásig. Szent István Társulat, Budapest, 1997. 7-22.
[3] Arisztotelész: Politika. Gondolat, Budapest, 1969. 153-159. és 164.
[4] Uo. 166.
[5] Uo. 166-167.
[6] Hayek, F. A.: The Counter-Revolution of Science. Libertypress, Indianapolis, 1979. 185-193.
[7] Péteri Z.: Természetjog - Államtudomány. Eszmetörténeti rendszer- és módszertani alapok. Szent István Társulat, Budapest, 1998. 30-32.;
[8] Vö. Szászy-Schwarz G.: Új irányok a magánjogban. Budapest, 1911. 248. Itt Szászy-Schwarz a jogtudomány egyetemesség-igényének eltűnéséről ír, és a jogösszehasonlításban látja a partikuláris jogi gondolkodás meghaladásának lehetőségét.
[9] Vö. Fehér M.: Thomas Kuhn tudományfilozófiai "paradigmája". In: Kuhn, T. S.: A tudományos forradalmak szerkezete. Osiris, Budapest, 2002. 236-239.
[10] Vö. LÁNG B.: Tudománytörténet. BUKSZ, 2004/4. 317-327.
[11] Kísérletként vö. pl. VARGA Cs.: A jogi gondolkodás paradigmái. Szent István Társulat, Budapest, 2003. 146-157.; Bevezetés a jog- és államtudományokba (szerk. Szabó Miklós). Bíbor Kiadó, Miskolc, 2001. 7-18.; TAKÁCS P.: Bevezető: Az elmélet- és az eszmetörténet tanulmányozásának módszeréről. In: Államelmélet I. (szerk.: Takács P.). Szent István Társulat, Budapest, 2007. 8.
[12] Vö. Kuhn: i. m. 8. ill. 17.
[13] E kérdést a módszertan szempontjából közelíti meg Max Weber a nomologikus és az idiografikus tudományok elválasztásának bemutatásával. Vö. Weber, M.: A társadalomtudományi és társadalompolitikai megismerés "objektivitása". In: Weber, M.: Állam - Politika - Tudomány. KJK, Budapest, 1970. 21-49.
[14] A kérdést részletesen elemzi Hayek: i. m. 41-60.
[15] Henri Bergson a teremtő idő fogalmának segítségével mutatja be a mechanisztikus elméletek tarthatatlanságát lásd, H. Bergson: Teremtő fejlődés. Akadémiai Kiadó, Budapest, 1987. 46-47.; Muzslay István SJ ezt az elméletekben jelenlévő eldöntetlen kérdésekre vezeti vissza, lásd Muzslay I.: Gazdaság és erkölcs. Márton Áron Kiadó, Budapest, 1993. 43.
[16] Vö. Hayek véleményével az objektív és szubjektív adatok különbségéről. Hayek: i. m. 44., 47-48.
[17] Vö.: Kuhn: i. m. 119-141.
[18] Uo. 26-31.
[19] Uo. 11.
[20] Lásd Uo. 179. p. 3. és 4. lj.
[21] Uo. 186-195.
[22] Uo. 186-191.
[23] Uo. 186
[24] Uo. 192-195.
[25] Péteri Z.: Paradigmaváltás a jogösszehasonlításban? In: Placet experiri - Ünnepi tanulmányok Bánrévy Gábor tiszteletére (szerk. Raffai K.). Pin Trade, Budapest, 2004. 228-238.
[26] Lásd részl. Kuhn: i. m. 47-54. Kuhn szerint, az a tevékenység, amikor egy tudós az adott paradigma keretei között egy meghatározott problémán dolgozik, a rejtvényfejtéshez hasonlítható. Bizonyos információk alapján, meghatározott módszerekkel a "meglévő tudáshoz" kapcsolódó ezoterikus kérdésekkel foglalkozik a tudós, azaz a már létező eredményeket fejleszti tovább.
[27] A görög városállamok gyakran kölcsönöztek egymástól megoldásokat, a Tizenkét Táblás törvények születése és a praetor peregrinus által kifejlesztett jus gentium is jó példa lehet. Hug részletesen bemutatja, hogy a középkorban az egymásra kölcsönösen hatást gyakorló szokásjogokat bizonyos esetekben már az összehasonlítás segítségével vizsgálták és oktatták az egyetemeken. A jog történeti illetve kritikai tanulmányozásának igénye a reneszánsz elterjedésével párhuzamosan erősödött meg a kontinensen, és részben ennek hatására a 16. században a francia és német tudósok megkezdték a római jog és a szokásjogok rendszeres összevetését, mint ezt Ferretti vagy Martinez de Olano munkája illusztrálhatja. A reneszánsz kori Angliában is megjelentek az első összehasonlító szemléletű művek, Christopher St. Germain és William Fulbecke könyve, céljuk a common law felsőbbségének bizonyítása volt. Vö. Hug, W.: The History of Comparative Law. In: Recthsvergleichung (hrsg.: K. Zweigert-H. J. Puttfarken). Wissenschaftliche Buchgesellschaft, Darmstadt, 1978. 110-119.
[28] Vö. PÉTERI: Paradigmaváltás a jogösszehasonlításban? i. m. 231.; Hug: i. m. 119-121. és Constantineso: i. m. 54-67.
[29] HUG: i. m. 119.
[30] Selden összehasonlító szemszögből is jelentős művei: Uxor Ebraica, De Synedriis Veterum Ebraeorum, De Jure Naturali et Gentium, Titles of Honour, History of Tithes. HAZELTINE, H. D.: Selden as Legal Historian. Harvard Law Review, 1910. 215.
[31] Uo. 214-215.
[32] Uo. 214.
[33] Uo. 116.
[34] Lásd részl. PÉTERI: Természetjog - Államtudomány. i. m. 21-22.
[35] Az ország területén áthaladó áruk megvámolhatóságának kérdésében Grotius Salamon király rendelkezéseit, a gebaniták, a massiliaiak, a korünthosziak szabályait, és a rómaik rajnai vámszabályait idézi fel ókori történetírók (Plinius, Strabón és Seneca) illetve a Biblia alapján. GROTIUS, H.: A háború és a béke jogáról I. Pallas-Attraktor, Budapest, 1999. 190-191.
[36] CONSTANTINESCO: i. m. 63.
[37] HUG: i. m. 119. 90. lj. "... conficemus aliquando theatrum legale et in omnibus materiis onmium gentium, locorum, temporum placita."
[38] Courtney, C. P.: Montesquieu and Natural Law: In: Montesquieu's Science of Politics. Essays on The Spirit of Laws (ed. by D. Carrithers, W.-Mosher, M. A.-Rahe, P. A.). Rowman & Littlefield, Lanham-Boulder-New York-London, 2001. 46.
[39] A Törvények Szellemének hiányosságairól lásd Ehrlich, E.: Montesquieu and Sociological Jurisprudence. Harvard Law Review, 1915-16. 596-600.
[40] CONSTANTINESCO: i. m. 61.
[41] Uo. 64-65.
[42] DEL VECCHIO, G.: La communicabilité du droit et les doctrines de G.-B. Vico. In: Introduction á l'étude de droit comparé. Recueil d'études en l'honneur d'Édouard Lambert. Sirey-LGDJ, Paris, 1938. 592-593.
[43] Vico gondolatrendszere jelentős hatást gyakorolt az olasz elméleti jogi gondolkodás további fejlődésére. Emerico Amari Critica di una scienza delle legislationi comparate (1857), és Giorgo del Vecchio összehasonlító jogi műveiben egyértelműen felismerhetők elméletének egyes elemei.
[44] Pollock, Sir F.: History of Comparative Jurisprudence. Journal of the Society of Comparative Legislation, 1903. 84. 4. lj.
[45] Hug: i. m. 122.; Rheinstein, M.: Comparative and Conflicts of Law in Germany. University of Chicago Law Review, 1934/35. 232-234.
[46] Hug: i. m. 122-123. kül. 122. lj; és Hamza G.: Jogösszehasonlítás és az antik jogrendszerek. KJK, Budapest, 1998. 39-40.
[47] Feuerbach módszere valójában a jogszociológia előképe, mivel a társadalmi tények összefüggéseiben próbálta a jogfejlődést megérteni, és a jogfejlődés tipizálására törekedett. Maine-hez hasonlóan nem ismerte el a magántulajdon köztulajdont megelőző kialakulását, cáfolta a szerződés intézményének létezését a legősibb jogrendszerekben és a büntetőjog jogfejlődésbeli elsőbbségét vallotta. Lásd részletesen Radbruch, G.: Anselme Feuerbach, precurseur du droit comparé. In: Introduction á l'étude de droit comparé. Recueil d'études en l'honneur d'Édouard Lambert. Sirey-LGDJ, Paris, 1938. 284-291.
[48] Hamza: i. m. 43.
[49] CONSTANTINESCO: i. m. 80-81.
[50] Hug: i. m. 123.
[51] Ez a folyóirat 1856-ig működött. Uo. 124.
[52] E folyóiratot Foelix alapította, és 1850-ig működött. Uo. 125. Az 1833-as év egyéb, kisebb jelentőségű kezdeményezéseiről lásd Ancel, M.: Cent ans de droit comparé en France. In: Livre centanaire de Société de législation comparée. LGDJ, Paris, 1969. 5.
[53] Egyetlen műve: Introduction Général á l'Histoire du Droit (1829). Lerminier művében Gans hatása egyértelműen felismerhető. Hug: i. m. 125. és 144. lj.
[54] 1801 júniusának utolsó napjaiban Bonaparte első konzul megalapította a Külföldi Törvényhozások Irodáját (Bureau de Législation Étrangère), amelynek feladata a külföldi törvények figyelemmel kísérése, fordítása és osztályozása volt. Zajtay, I.: Réflexions sur l'évolution de droit comparé. In: Fetschrift für Konrad Zweigert (hrsg. von H. Bernstein - U. Drobnig-H. Kötz). J. C. B. Mohr, Tübingen, 1981. 595.
[55] Vö. Pollock: History of Comparative Jurisprudence. i. m. és Pollock, Sir F.: English Opportunities in Historical and Comparative Jurisprudence. In: Sir F. Pollock: Oxford Lectures and Other Discourses. Macmillan, London-New York, 1890. 41-42.
[56] Vö. Kuhn: i. m. 26-27.
[57] Uo. 34.
[58] Vö. Caemmerer, E. von-Zweigert, K.: Évolution et état actuel de la méthode du droit comparé an Allemagne. In: Livre centanaire de Société de législation comparée. LGDJ, Paris, 1969. 269-270.
[59] Lásd részl. Ancel: i. m. 4.
[60] Vö. Pollock: History of Comparative Jurisprudence. i. m. 79. és Pollock: English Opportunities... i. m. 42.
[61] Ancel: i. m. 6.
[62] Zajtai: i. m. 596.
[63] Vö. Rheinstein: i. m. 234. 8. lj.
[64] Vö. Péteri Z.: A jogösszehasonlítás kezdetei az angol jogtudományban. Állam- és Jogtudomány, 1975. 409. kül. 57. lj.
[65] Az intézményesülésről részletesen lásd Constantinesco: i. m. 103-107.
[66] Vö. Péteri: A jogösszehasonlítás kezdetei... i. m. 399.
[67] Magyar nyelvű kiadása Pulszky Ágost fordításában 1875-ben jelent meg.
[68] Péteri: A jogösszehasonlítás kezdetei... i. m. 401.; Szabadfalvi J.: Historical Jurisprudence avagy a történeti jogtudomány mint a jog "kultúrtörténeti" megközelítése. In: Történeti jogtudomány - Historical Jurisprudence (szerk. Szabadfalvi J.). TEMPUS, Budapest, 2000. 20-24.
[69] Az utilitarista-analitikus irányzat kritikáját lásd Bryce, J.: The Methods of Legal Science. In: Történeti jogtudomány - Historical Jurisprudence (szerk. Szabadfalvi J.). TEMPUS, Budapest, 2000. 146-152.
[70] Maine, H. S.: Ősi jog. Gondolat, Budapest, 1988. 24-25.
[71] Sajátos reakció a felvilágosult racionalizmus ellen, mely univerzializálni kívánta a nyugati tudományosság eredményeit. A jogtudomány területén vö. Bentham és Austin munkásságával, e két szerzőre maga Maine is utal Uo. 13. és 91-92.
[72] Uo. 128.; Péteri: A jogösszehasonlítás kezdetei... i. m. 401.
[73] MAINE: i. m. 96.
[74] Uo. 10-13.
[75] Uo. 14-20.
[76] Pollock többek között foglalkozott a szerződések és tort-ok kérdéseivel, a common law fejlődését is vizsgálta és közreműködött Maitland History of English Law című átfogó műve megírásában is. Lásd részl.: W. S. HOLDSWORTH: Four Oxford Professors. In: Történeti jogtudomány - Historical Jurisprudence (szerk. Szabadfalvi J.). TEMPUS, Budapest, 2000. 266-268.
[77] Szabadfalvi: i. m. 27.
[78] Lásd Pollock: History of Comparative Jurisprudence. i. m.; Pollock: English Opportunities... i. m. 42.; és Pollock, Sir F.: Droit comparé: prélogoménes de son histoire. In: Congrés international de droit comparé. Tenu á Paris du 31 juillet au 4 aout 1900. Procés-verbaux et documents. LGDJ, Paris, 1905. 248-261.
[79] Pollock: English Opportunities... i. m. 41.
[80] Vö.: POLLOCK: uo. 42.
[81] Lásd részletesen uo. 43-64.
[82] Pollock: History of Comparative Jurisprudence. i. m. 75., részletesen elemzi Péteri: A jogösszehasonlítás kezdetei... i. m. 404.
[83] Pollock: History of Comparative Jurisprudence. i. m. 76.
[84] Bryce: i. m. 154-155.
[85] Vinogradoff, Sir P.: Outlines of Historical Jurisprudence I-II. Oxford University Press, London, 1920-22.
[86] Sir P. Vinogradoff: Outlines of Historical Jurisprudence I. In: Történeti jogtudomány - Historical Jurisprudence (szerk. Szabadfalvi J.). TEMPUS, Budapest, 2000. 246.
[87] Vinogradoff egy másik kései művében részletesen ír a történeti típusok megismerésére törekvő módszeréről. Egészen Arisztotelészig és Montesquieu-ig vezeti vissza e megközelítés gyökereit, de szerinte azok csoportosítási kísérletek napjainkra már érvényüket vesztették, mivel az államból indultak ki. Vinogradoff szerint egy napjainkban is megálló kísérletet a társadalmi berendezkedésre kell alapozni. Vinogradoff elfogadja a jog értékekhez kötöttségét, de elutasítja a Hegel nevéhez fűződő "idealista monizmust" és a Marxhoz kapcsolódó "gazdasági monizmust", mert e felfogások valamilyen módon összekeverik a tényt az eszmével, a hatást az okozattal. Részl.: Sir P. Vinogradoff: Historical Types of International Law. In: The Collected Papers of Paul Vinogradoff II. The Legal Classics Libary, New York, 1995. 248-258.
[88] Uo. 245.
[89] Uo.
[90] Lásd részl. Rheinstein: i. m. 232-238.
[91] Uo. 233.
[92] Kohler és Bernhöft alapján Hamza Gábor szintén ezt a művet tartja az irányzat kiindulópontjának. Hamza: i. m. 64.
[93] Schott, R.: Main Trends in German Ethnological Jurisprudence and Legal Ethnology. Journal of Legal Pluralism, 1982. 38.
[94] KOSCHAKER, P.: L'histoire de droit et le droit comparé sourtout en Allemagne. In: Introduction á l'étude du droit comparé. Recueil d'etudes en l'honneur d'Edouard Lambert. Sirey-LGDJ, Paris, 1938. 276-277.
[95] CONSTANTINESCO: i. m. 121.
[96] CONSTANTINESCO: i. m. 105.
[97] Schott: i. m. 41. E megközelítés a háború előtti időszakban csak csekély hatást gyakorolt a német jogi gondolkodásra, nem volt képes azt alapjaiban átformálni. Rheinstein: i. m. 234.
[98] CONSTANTINESCO: i. m. 116-117.
[99] Kohler-ről lásd Pound, R.: Scope and Purpose of Sociological Jurisprudence. Harvard Law Review, 1911/12. 154-158.; Schott: i. m. 41-44.; Hamza i. m. 66-68; valamint kortársként Meszlényi A.: Kohler József. Jogállam, 1913. 53-59.; a Kohlerről szóló írások teljes listája megtalálható: Archiv für Rechts- und Wirtschaftsphilosphie, 1921/22. 12-13.
[100] Schott: i. m. 42.
[101] Hamza: i. m. 67.
[102] Constantinesco: i. m. 113.
[103] Vö.: Schott: i. m. 43.
[104] Schott: i. m. 42.
[105] Pound: i. m. 156-157.
[106] KOHLER, J.: Lehrbuch des bürgerlichen Rechts. Idézi POUND: i. m. 158.
[107] KOHLER, J.: De la méthode du droit comparé. In: Congrés international de droit comparé. Tenu á Paris du 31 juillet au 4 aout 1900. Procés-verbaux et documents. LGDJ, Paris, 1905. 228.
[108] Uo. 229.
[109] Uo. 230.
[110] Uo. 231. Ugyanerre a következtetésre jut Pollock is, amikor megállapítja, hogy csak azonos civilizációs fokon álló jogrendszereket érdemes összehasonlítani az egyedi fejlődésüket figyelembe véve, és ezt azzal illusztrálja, hogy szerinte az indiai jogok és szokások összehasonlítása a modern angol joggal csak nevetséges és veszélyes félreértésekre vezethet. Pollock: History of Comparative Jurisprudence. i. m. 76.
[111] KOHLER: i. m. 231.
[112] Uo.
[113] Schott: i. m. 47-52.; H. SZILÁGYI I.: Bevezetés. In: Jog és antropológia (szerk.: H. Szilágyi I.). TEMPUS, Budapest, 2000. 11.
[114] KOSCHAKER: i. m. 277.
[115] Uo. 280.
[116] Del Vecchio, G.: L'idée d'une science du droit universel comparé. Revue critique de législation et jurisprudence, 1910. 487.
[117] Del Vecchio: L'idée d'une science du droit... i. m. 498., Del Vecchio, G.: L'unité de l'espirit humain comme base de la comparaision juridique. Revue internationale de droit comparé, 1950/4. 688.
[118] Del Vecchio: L'unité de l'espirit humain... i. m. 688.
[119] Uo.
[120] Del Vecchio: L'idée d'une science du droit... i. m. 496-497.
[121] Del Vecchio: L'unité de l'espirit humain... i. m. 690.
[122] Uo.
[123] Del Vecchio: L'idée d'une science du droit... i. m. 502-503.
[124] Uo.
[125] Vö Ancel i. m. 5-7. A vizsgált korszakból Lerminier korábban említett művét, Fustel de Coulange munkáját (Coulanges, F. de: La cité antique. Hachette, Paris, 1898.) és Bufnoir, a Société de Législation Comparée elnökének a társaság alapításának huszadik évfordulója alkalmából tartott előadását lehet, mint a francia jogösszehasonlítás, a német és az angol munkákkal összehasonlítva szerényebb, de specifikusan összehasonlító jogi eredményeit megemlíteni.
[126] Schott: i. m. 38.
[127] Vinogradoff szerint: "The necessity for revising the comparative method is one of the lines on which modern jurisprudence has to take up the thread of investigation. Inferences must be preceded by a careful study of individual cases, and in this study juridical analysis ought to receive more attention than has been the case hitherto. This side is very poorly represented in the books of anthropological jurisprudence [...]" VINOGRADOFF: i. m. 238
[128] Például: uo.; Pollock: History of Comparative Jurisprudence. i. m. 76., 1. lj.,; Del Vecchio: L'idée d'une science du droit... i. m. 503. és 504.
[129] Vö. pl. Lambert egyértelműen megkülönbözteti a történeti irányzat és az újabb felfogás célkitűzéseit. Vö. Lambert, E.: Conception général et définition de la science du droit comparé, sa méthode, son histoire; le droit comparé et l'enseignement du droit. In: Recthsvergleichung (Hrsg.: Zweigert, K.-Puttfarken, H. J.). Wissenschaftliche Buchgesellschaft, Darmstadt, 1978. 31-44. (magyarul: LAMBERT, E.: A jogösszehasonlítás tudományának általános felfogása és fogalma. In: A jogösszehasonlítás elmélete (szerk: Fekete Balázs). Budapest, 2006.; Rabel a szisztematikus-dogmatikus jogösszehasonlítás keretei között a korábbiaktól alapvetően eltérő célokat tűz ki a jogösszehasonlítás számára. Rheinstein i. m. 246-247.
[130] Constantinesco rámutat, hogy Del Vecchio még 1962-ben is az egyenesvonalú evolúció fogalmára támaszkodott Voraussetzungen und Bewertungskrieterien in der Rechtsvergleichung és Le Basi del diritto comparato e i principi generali del diritto című írásaiban. CONSTNATINESCO: i. m. 139.
Lábjegyzetek:
[1] Fekete Balázs, Egyetemi tanársegéd, PPKE Jog- és Államtudományi Kar, Budapest, 1088. Szentkirályi utca 28-30., E-mail: fbazsa@jak.ppke.hu
Visszaugrás
