A 2005. évi XCI. törvény újabb tényállással egészítette ki a Btk. leggyakrabban módosított, XVII. fejezetét. Az új gazdasági bűncselekmény a közbeszerzés tárgyára és a koncesszió-köteles tevékenységek kapcsán kiírt közbeszerzési eljárásokon és pályázatokon való versenykorlátozás. Az új tényállás keretnorma, hiszen egyszerre támaszkodik a közbeszerzésekről szóló 2003. évi CXXIX. törvényre, a koncesszióról szóló 1991. évi XVI. törvényre, a tisztességtelen piaci magatartás és a versenykorlátozás tilalmáról szóló 1996. évi LVII. törvényre (a továbbiakban Tpvt.), valamint az Európai Közösségi Szerződés (a továbbiakban EKSz.) 81. cikkére.[1] Mégsem minősül ugyanakkor "klasszikus" keretnormának, hiszen, szemben például a Btk. 289. §-a szerinti számvitel rendjének megsértésével, vagy a Btk. 303/B. §-a alapján büntethető pénzmosással kapcsolatos bejelentési kötelezettség elmulasztásával, nem közvetlenül a kerettörvények előírásainak megsértése eredményezi a bűncselekmény megvalósulását.[2]
A büntető tényállás ismertetése előtt bemutatjuk a szankcionált magatartás fogalmi elemeinek a magyar és a közösségi versenyjogi szempontból való megközelítését, hiszen a jogalkotó szándéka is nyilvánvalóan az egyébként a versenyjogba is ütköző magatartások fenyegetettségének fokozása volt. Első lépésként tehát szükséges a két jogág fogalomrendszerének egyeztetése, és ezek révén a versenyjogi tilalom és a büntető tényállás hatókörének összehasonlítása.
A versenyjog által a vizsgálatunk tárgyát képező magatartásra használt kifejezés a "gazdasági versenyt korlátozó megállapodás". A versenyjogi "megállapodás" fogalma nem a hagyományos értelemben vett, más jogágak által használt jelentéssel bír, hanem azoknál jóval szélesebben értelmezendő. A közösségi versenyjog szerint megállapodás minden olyan magatartás, amely a felek azon közös akaratát fejezi ki, hogy meghatározott módon viselkedjenek a piacon.[3] Így megállapodás az informális, kölcsönös bizalmon alapuló, írásba nem foglalt akarategyezség is, legyen az bármilyen laza formájú. Esetenként gyakran előfordul, hogy a több éven át folytatott összejátszás több megállapodásból álló, bonyolult rendszerre épül. Ilyen esetben a megállapodások rendszere versenyjogilag értékelhető egy nagy, folyamatos megállapodásnak,
- 221/222 -
feltéve, hogy bizonyítható egy közös versenykorlátozó terv létezése, amelynek csupán végrehajtása a többi megállapodás.[4]
A megállapodás gyűjtőfogalmába tartozik az összehangolt magatartás is, amely olyan, a felek közötti koordináció, amely bár nem éri el egy megállapodás szintjét, mégis annak tudatos helyettesítését szolgálja veszélyeztetve ezzel a versenyt. Vagyis az összehangolt magatartás fogalma hivatott megfogni a megállapodás szintjét el nem érő versenykorlátozó összejátszásokat. Összehangolt magatartás lehet a felek közötti minden olyan közvetlen vagy közvetett kapcsolat, amelynek célja vagy hatása a piaci szereplők magatartásának befolyásolása, vagy a saját magatartás tudomásukra hozatala. Az általános versenyjogi gyakorlatnak megfelelően minden olyan megállapodás, vagy összehangolt magatartás, melynek az a célja, vagy hatása, hogy a piaci szereplők önálló döntéseiből eredő kockázatot csökkentse vagy kizárja, nyilvánvalóan korlátozza a versenyt.[5]
A vállalkozások társulásainak döntése, mint a megállapodás fogalmának harmadik részeleme az iparági szövetségekre, szakmai szervezetekre vonatkozik. Bár kétségtelen, hogy ezek a szervezetek legitim célokat szolgálnak és hasznos szerepet tölthetnek be a piacon, mégis kiváló fórumai lehetnek a versenykorlátozásoknak. Amennyiben ezek a szervezetek a tagok magatartásának versenykorlátozó koordinációját célozzák oly módon, hogy az nem lenne megfogható a megállapodás fogalmával, akkor a versenyjog ezen kodifikált kiterjesztő értelmezése alapján válik a korlátozás tilalma alkalmazhatóvá.
A Btk. fogalomtárában szereplő "megállapodás" (pl: Btk. 18. §, 207. § (4), 263/C. §) kifejezés gyakorlatilag lefedi a versenyjogi megállapodás fent ismertetett első két csoportját, hiszen a büntetőjog esetében sincs korlátozva, hogy a megállapodás, mint az egységes szándék alapja, milyen formában jön létre. A Btk. kommentárja[6] szerinti szándékegységben való elkövetés tényleges megállapodás hiányában értékelhető úgy, mint összehangolt magatartás. A Btk. 296/B. §-a azonban egyébként is átveszi a versenyjogi tipizálást. A tényállás megnevezésében közvetlenül alkalmazza a versenyjogi fogalomkészletet, azaz maga a tényállás is említi az összehangolt magatartást és a vállalkozások társulásainak döntését, mint elkövetési magatartást.
A vállalkozás rendkívül széles versenyjogi fogalmát nem jogszabály, hanem a joggyakorlat alakította ki. Vállalkozásnak minősül valamennyi olyan entitás, amely gazdasági tevékenységet folytat. A vállalkozásnak minősülés tehát nem függ a működés jogi formájától, vagy a profitorientáltságtól. Magánszemélyek vállalkozásnak minősítéséhez is elegendő tevékenységük gazdasági jellegének megállapítása. A szakszervezetek is vállalkozásnak minősülnek, ha saját jogukon gazdasági, például utazásszervezési, pénzintézeti tevékenységet folytatnak. Az állam vagy állami szervek tevékenysége is versenyjogi megítélés alá eshet feltéve, hogy az gazdasági jellegű és nem a közhatalom gyakorlását jelenti. A Versenytanács álláspontja szerint az állam "de iure imperii" (azaz: jogszabály vagy hatósági aktus formájában megjelenő, illetőleg ezeken alapuló) cselekvése, valamint az ilyen aktusok végrehajtásaként, a piaci szereplők önálló elhatározásának teret nem engedő, puszta implementálást jelentő cselekmények élveznek immunitást a versenyjog alkalmazásával szemben. Másik oldalról vizsgálva ez azt jelenti, hogy amennyiben nem az állam "de iure imperii" aktusáról van szó, akkor még a közjog által konstituált szervek is - ideértve az államot és különböző szervezeti megjelenítődéseit egyaránt - piaci magatartásnak minősülő cselekvésükben a versenyjog szerinti vállalkozásnak minősülhetnek. A versenyjog, így a Tpt. hatálya tehát a "de iure gestionis" tevékenységükre kiterjedhet.[7]
Mint fentebb említettük, a büntetőjogi tényállás nem tartalmazza a gazdasági szereplőkre való utalást, de a majdani joggyakorlat szempontjából érdemes a fogalom büntetőjogi megközelítésének tisztázása is. A Btk. 137. §-a szerinti gazdálkodó szervezet fogalma nem esik egybe a versenyjogi alanyokkal. A Btk. szerint ugyanis ebbe a körbe a Ptk. 685. §-ának c) pontjában felsorolt gazdálkodó szervezet, valamint az a szervezet tartozik, amelynek gazdálkodó tevékenységével összefüggő polgári jogi kapcsolataira a Ptk. szerint a gazdálkodó szervezetre vonatkozó rendelkezéseket kell alkalmazni. Ebbe a körbe a Ptk. hivatkozott szakasza alapján az állami vállalat, az egyéb állami gazdálkodó szerv, a szövetkezet, a lakásszövetkezet, a gazdasági társaság, az európai részvénytársaság, az egyesülés, az európai gazdasági egyesülés, a közhasznú társaság, az egyes jogi személyek vállalata, a leányvállalat, a vízgazdálkodási társulat, az erdőbirtokossági társulat, a végrehajtói iroda, továbbá az egyéni vállalkozó tartozik. Kiegészíti ezt a sort gazdálkodó tevékenységükkel összefüggő esetben az állam, a helyi önkormányzat, a költségvetési szerv, az egyesület, a köztestület, valamint az alapítvány is feltéve, hogy a törvény e jogi személyekre eltérő rendelkezést nem tartalmaz. Tekintettel arra, hogy a büntetőjogi fogalmat kitöltő Ptk. felsorolása taxatív, a gazdálkodó szervezet fogal-
- 222/223 -
ma elméletileg mindig szűkebb lehet a versenyjogban általánosságban definiált vállalkozás fogalommal. Nem tartozik például a Ptk. 685. § c) pontja alá az egyéni ügyvéd[8] vagy a szakszervezet.
A versenyjogi vállalkozás fogalmának kiváltására ezért, éppen részletesebb meghatározottság hiánya miatt, pontosabb büntetőjogi fogalomként szolgálhat a "gazdasági tevékenység" körében való elkövetés (pl: Btk. 290. §).
A versenyjog nem szolgál olyan definícióval a verseny korlátozásának mibenlétét illetően, amely a büntetőjog igényeit maradéktalanul kielégítené. Egy taxatív felsorolás értelemszerűen nem lenne alkalmazható, hiszen a gazdasági élet folyamatosan változó közegében értelmetlen lenne egy átfogó lista készítésére törekedni. Egy általános definíció meghatározása ellen dolgozik pedig, hogy a versenyjog maga is egyfajta evidenciaként kezeli a versenykorlátozás fogalmát. A vállalkozás és a megállapodás fogalmának széles értelmezése mellett az is szerepet játszik ebben, hogy mind a Tpvt. mind az EKSz. alapján tilalmazottak azon megállapodások, amelyek célja, avagy potenciális vagy tényleges hatása az, hogy a verseny természetes mechanizmusai nem érvényesülnek. Nincs szüksége tehát a versenyjognak arra, hogy a korlátozás bekövetkezésének, megvalósulásának pillanatát pontosan definiálja, hiszen puszta cél vagy a hatás kifejtésének lehetősége esetén is alkalmazható a tilalom. Ugyancsak szükségtelenné teszi a pontos definíciót, hogy a versenyjog kevés esetben él per se tilalommal és a versenykorlátozások túlnyomó többsége esetében lehetőség van a tilalom alóli mentesülést bizonyítani. A mentesülés lehetősége pedig eleve csökkenti a pontos definíció jelentőségét.
A büntetőjog eleddig nem tartalmazta a verseny korlátozásának fogalmát. A piaci verseny, mint jogi tárgy a kommentár alapján az áru hamis megjelölése (Btk. 296. §) és a gazdasági titok megsértése (Btk. 300. §) kapcsán jelent meg.[9]
Mint azt a tényállás elemzésekor látni fogjuk, a versenykorlátozás tartalmának, és ebből fakadóan bekövetkezése időbeli meghatározatlanságának hiánya komolyabb problémákat is felvet a büntetőjogász számára.
A versenykorlátozás fenti széles értelmezéséből fakadóan könnyen látható, hogy a gazdasági kapcsolatok során számtalan, a versenyt valamilyen aspektusból korlátozó megállapodás születik. A jog azonban, jóllehet formálisan valamennyi versenykorlátozó célú és hatású megállapodást tilalmazza, mégis ezen megállapodások túlnyomó többsége jogszerűen alkalmazható. Ennek oka, hogy a tilalom a verseny védelmét célozza, így a versenyt bizonyos szempontból korlátozó, de a piaci verseny egészére nézve túlnyomóan jótékony hatással bíró megállapodások mentesülnek a tilalom alól. Azt, hogy ez a mentesülés bekövetkezik-e mind a közösségi, mind a magyar jog alapján négy feltétel teljesülésén múlik. A feltételek meglétét a megállapodás megkötésekor a feleknek kell mérlegelniük, illetőleg annak hatósági vizsgálata esetén bizonyítaniuk. Az első két feltétel szerint a megállapodás eredményeként valamilyen a verseny szempontjából pozitív eredménynek kell származnia, amelynek méltányos része a fogyasztókhoz is eljut. Harmadik és negyedik feltételként pedig szükséges az, hogy ez a korlátozás a pozitív célok eléréséhez mérten a lehető legkevésbé legyen korlátozó illetőleg, hogy ezen feltétel fennállása esetén sem vezet a megállapodás az érintett áruk jelentős részével kapcsolatban a verseny kizárására. A mentesülés meglétének vizsgálata rendszerint komoly közgazdasági elemzést igényel, hiszen tudni kell azonosítani a hatékonysági előnyöket, azoknak a végfelhasználók felé megjelenő részét, illetőleg az érintett piac meghatározásával és felderítésével meg kell állapítani, hogy milyen mértékben korlátozódik a verseny.
A versenyjog azonban azonosít több olyan megállapodás-csoportot, amelyek kapcsán a negatív jóléti és így jogellenes hatás olyannyira egyértelmű, hogy a jogszerűvé minősíthetőség lehetősége fel sem merül. Ezek az úgynevezett kőkemény (hard core) versenykorlátozások, amelyeket a versenyjogi irodalom gyakran kartellként is aposztrofál.[10] A kőkemény versenykorlátozások[11] közé tartozik a pályázatokon való összejátszás is, értve ezalatt a vállalkozások közötti olyan együttműködést,
- 223/224 -
amely hátrányosan érintheti azon versenyeztetési eljárás kimenetelét, amelyben az ajánlatételre sor kerül.
A mentesülő megállapodások körét a Btk. tényállása nem kezeli közvetlenül. Bár lehetőség lenne a "jogellenes korlátozás" fogalmával finomítani a bűncselekmény meghatározását, a jogalkotó nem élt ezzel az eszközzel, így a formálisan a tényállást megvalósító valamennyi magatartás esetében megvalósul a bűncselekmény. A jogellenesség előfeltételének hiányában a közbeszerzési és koncessziós eljárások során kötött, hatékonyságnövelő és versenyjogilag jogszerű megállapodások büntetőjogi felelősségre vonása alóli mentesülés lehetősége a társadalomra veszélyesség hiányának megállapításával lehetséges.[12] Egy olyan megállapodás amelynek célja és hatása, hogy versenyképesebb ajánlat megtételére váljanak alkalmassá a felek, mondjuk bizonyos speciális részmunkák esetében a másik fővállalkozóként is pályázó felet alvállalkozóként bevonva, nyilvánvalóan nem veszélyes a társadalomra, hiszen a fogyasztókhoz is eljutó hatékonysági előnyöket generál. A társadalomra való veszélyesség hiányának kimondása egyet jelent a versenyjogi mentesülés megállapításával. Így a társadalomra veszélyesség hiányának kimondása előfeltételezi a versenyjogi eljárásokban szükséges elemzések elvégzését a mentesülési feltételek teljesítésének megállapítása érdekében.
Az alábbiakban megkíséreljük a Btk. 296/B. §-nak elméleti alapon való értelmezését, a büntetőjogi kommentárok megközelítésének alkalmazásával. Az olvashatóság megkönnyítése érdekében, az alábbiakban idézzük az új tényállás szövegét:
296/B. § (1) Aki közbeszerzés tárgyára, illetve a koncesszióköteles tevékenységre vonatkozóan a kiírt nyílt vagy zártkörű pályázat eredményének befolyásolása érdekében az árak (díjak), illetőleg egyéb szerződési feltételek rögzítésére, illetve a piac felosztására irányuló megállapodást köt, vagy más összehangolt magatartást tanúsít, és ezzel a versenyt korlátozza, bűntettet követ el, és öt évig terjedő szabadságvesztéssel büntetendő.
(2) Az (1) bekezdés szerint büntetendő az is, aki a közbeszerzési eljárás, illetve a kiírt nyílt vagy zártkörű pályázat eredményének befolyásolása érdekében a vállalkozások társadalmi szervezete, a köztestület, az egyesülés és más hasonló szervezet olyan döntésének a meghozatalában vesz részt, amely a versenyt korlátozza.
(3) A büntetés vétség miatt két évig terjedő szabadságvesztés, közérdekű munka vagy pénzbüntetés, ha az (1)-(3) bekezdésben meghatározott cselekményt jelentős értéket meg nem haladó közbeszerzési értékre követik el.
(4) Nem büntethető a (1) és a (2) bekezdésben meghatározott bűncselekmény elkövetője, ha a cselekményt, mielőtt az a hatóság tudomására jutott volna, a hatóságnak bejelenti, és az elkövetés körülményeit feltárja. Hatóság alatt a verseny- vagy pénzügyi felügyeletet ellátó szerveket és a közbeszerzésekkel kapcsolatos jogorvoslati eljárást lefolytató szervet is érteni kell."
A törvényjavaslat indokolása szerint a tényállás védett jogi tárgya "a pénzügyi támogatások rendszerének törvényes működése, a közpénzek, a költségvetési források átlátható, tisztességes és haszonelvű felhasználásának védelme, valamint a verseny szabadsága, a szabadpiac korlátozástól mentes működése". A verseny szabadsága kapcsán azonban megállapítható, hogy a bűncselekmény jogi tárgya valójában csak a közbeszerzési és koncessziós eljárásokban megjelenő verseny védelme. Tekintettel arra, hogy az általános versenyjogi szabályoknál szűkebb a büntető norma megállapítható, hogy a jogalkotó nem tette büntetőjogilag üldözendővé a közvagyon ésszerű, átlátható és ellenőrizhető felhasználását szolgáló közbeszerzési eljárásokon, illetőleg a kizárólagos állami, önkormányzati vagy önkormányzati társulási tulajdon hatékony működtetésének, és a kizárólagosan az állam vagy az önkormányzat hatáskörébe utalt tevékenységek gyakorlásának koncessziós pályázat révén való átengedésén kívül eső versenyeztetési eljárásokban megvalósuló versenykorlátozásokat. Ugyancsak kívül esnek a büntető norma hatókörén a bármiféle pályázatokon kívüli versenykorlátozások is. Ez azt jelenti, hogy nem a verseny általában, hanem a verseny fenti körülmények közötti megvalósulása a büntetőjog által védett jogi tárgy. Az új tényállás hangsúlya tehát sokkal inkább a közbeszerzési eljárások és koncessziós pályázatok, semmint a verseny, vagy általában a piacgazdasági mechanizmusok védelmére esik.
A pénzügyi támogatások rendszerének törvényes működése, a közpénzek és a költségvetési források mint védett jogi tárgyak köre a közbeszerzési és koncessziós törvények alapján határozható meg. Ezen keretnormák állapítják meg, hogy mely esetekben, illetőleg mely vagyontárgyak kapcsán kell, hogy közbeszerzési eljárásra vagy koncessziós pályázatra sor kerüljön.
Az elkövetési magatartás meghatározásakor a Btk. nyilvánvalóan törekszik a versenyjogilag tiltott magatartási formákkal való egybeesésre. A megállapodások
- 224/225 -
mellett nevesíti az összehangolt magatartást és a vállalkozások szervezeteinek döntését is. Az elkövetési magatartások értékelésénél tehát a büntetőjog egyértelműen a versenyjogi fogalmakra támaszkodik, hiszen a tényállásban használt fogalmak a büntetőjogban nem vagy más tartalommal szerepelnek, így ezen magatartási formák értékelésekor a versenyjogi dogmatika ad részletesebb eligazítást. Mint azt fentebb kifejtettük, így a szándékegységet kialakító valamennyi magatartás elkövetési magatartásnak, "megállapodásnak" minősül. Tekintettel azonban arra, hogy a büntető norma nem minősül klasszikus keretnormának elvileg lehetőség nyílik a megállapodásoknak a fentiektől is tágabb értelmezésére. A tényállás ugyanis nem szűkíti le sem a lehetséges elkövetői kört a gazdálkodó szervezetek vezetőire, sem pedig az elkövetés körülményeként nem tételezi a gazdasági tevékenység körében való elkövetést. Így fogalmilag a büntetni rendelt megállapodásoknak részese lehet olyan fél is, akinek a pályázat eredményére befolyása lehet és a megállapodásban való részvételével a versenyt korlátozza, jóllehet nem pályázó résztvevőként jelenik meg a megállapodásban. Ilyen személy lehet például a pályázatot kiíró hivatalnok, aki a versenyző vállalkozások koordinálásával maga is részese lesz a közöttük zajló versenyt korlátozó megállapodásnak. Ez az értelmezés egyébként analóg a Btk. 296/A.§ szerinti fogyasztó megtévesztésének kommentár szerinti értelmezésével, amely alapján "a bűncselekmény alanya gyakorlatilag bárki lehet függetlenül attól, hogy gazdasági tevékenységet folytat vagy sem. Elkövetheti a bűncselekményt tettesként a gyártó, termesztő, tenyésztő, előállító, forgalmazó is, de bárki aki az áru kelendőségének felkeltésében vagy fokozásában valamilyen módon érdekelt." Ez az értelmezési lehetőség nyilvánvalóan túlmegy a versenyjogi norma szabályozási keretein.
A bűncselekmény elkövetési tárgyai a közbeszerzési vagy koncessziós eljárásban tett ajánlatok. A megállapodás eredményeként ugyanis ezen ajánlatokban fejti ki hatását a verseny korlátozására irányuló közös szándék. A felek közötti verseny korlátozása a kiíró számára azáltal válik kézzel foghatóvá, ha nem is felismerhetővé, hogy torzított tartalmú ajánlatokat, vagy kevesebb ajánlatot kap kézhez, mint az a megállapodás hiányában történt volna. Az elkövetők egymással egyeztetve olyan ajánlatok benyújtásáról állapodnak meg, amelyek a kiírási feltételekre is figyelemmel jogellenesen befolyásolják az eljárás majdani nyertesének személyét. A magatartás eredményeként a kiíró anélkül választja ki a legjobb ajánlatot, hogy tudná, az nem a felek közötti verseny, hanem egyezkedésük eredménye, így esetenként nagyságrendekkel magasabb ellenértéket kényszerül fizetni, mint amely a verseny eredményeként kerülhetett volna megállapításra. Esetenként a megállapodás eredményeként valamely felek tartózkodhatnak ajánlat benyújtásától, így biztosítva egy versenytárs pályázatnak győzelmét. Ez esetben a bűncselekmény elkövetési tárgyát képező ajánlat visszatartásra kerül.
A vizsgált bűncselekmény eredmény-bűncselekmény, az eredmény: a verseny korlátozásának létrejötte. A tárgyi oldal így csak akkor lehet teljes, ha az elkövetési magatartás és a bekövetkezett eredmény között fennáll az oksági kapcsolat. Kérdéses azonban, hogy mikor tekinthető az eredmény megvalósultnak, mikor következik be a verseny korlátozása. A versenyjog nem szolgál kész válasszal a kérdésre. A versenyjogi szabályok szerint azon megállapodások tiltottak, amelyek a gazdasági verseny megakadályozását, korlátozását vagy torzítását célozzák, vagy ilyen hatást fejthetnek, illetve fejtenek ki. Ezen rendkívül széles megközelítés feleslegesség teszi annak a kérdésnek az eldöntését, hogy a verseny korlátozása mely mozzanattal következett be. Az eredmény megvalósulásáról a kísérlet és befejezettség kérdésének vizsgálatakor bővebben szólunk majd.
A jogalkotó meglehetősen szűkre szabta a büntetőjogi felelősség hatókörét. Nem csak, hogy szándékosan, hanem a célzatra, mint esetleges alanyi oldali tényállási ismérvre tekintettel kizárólag egyenes szándékkal valósítható meg. Az elkövető az elkövetési magatartását a pályázat befolyásolásának érdekében fejti ki, e tekintetben célzatos a cselekmény, a többi tárgyi tényállási ismérvre nézve (versenyt korlátozó eredmény) elegendő az eshetőleges szándék. Természetesen a bűncselekmény alanya tudatának át kell fognia valamennyi tárgyi ismérvet.
A fentiek a Btk. 10.§. (1) bekezdésében is megjelenő, a büntetőjogi felelősségi rendszert átható nullum crimen sine culpa elvéből következnek.
A versenyjogi szabályok szerint azon megállapodások tiltottak, amelyek a gazdasági verseny megakadályozását, korlátozását vagy torzítását célozzák, vagy ilyen hatást fejthetnek, illetve fejtenek ki. A versenyjogi felfogás alapján tehát a cselekmény lehet célzatos, azaz egyenes szándékkal elkövethető, de lehet a gondatlanság szintjét sem elérő szándékkal elkövetett eredmény bűncselekmény, hiszen az eredmény bekövetkezése esetén arra irányuló vagy azt felismerő szándék hiánya esetén is megállapítható a jogellenesség. A versenyjogi felelősség tehát, szemben a büntetőjog alkotmányosan korlátozott felelősségi rendszerével, objektív jellegű.
- 225/226 -
Míg tehát a versenyjog alapján a versenykorlátozó megállapodások puszta hatásuk alapján is kifogásolhatóak, addig a Btk-ba csak az ilyen eredmény kiválthatóságának tudatában, egyenes szándékkal elkövetett magatartások ütköznek. Így míg a versenyhatóságok számára elegendő annak bemutatása, hogy egy megállapodás a versenyt korlátozza és a versenykorlátozás tilalma alól nem mentesül, addig a büntetőeljárásban a verseny korlátozásának az elkövetők oldalán meglévő felismerését is bizonyítani kell. Megjegyzendő ugyanakkor, hogy a pályázatokon való összejátszások természetüknél fogva olyanok, hogy gyakorlatilag kizárható, hogy a részes felek tudata nem terjedt ki a versenykorlátozó hatás bekövetkezésére. Ezen kőkemény korlátozások esetében tehát az eredmény bekövetkezése felismerésének bizonyítása nem jelenthet problémát az eljáró hatóságok számára. Elméletileg azonban nem kizárt, hogy a versenyjogilag marasztalható magatartás a szándék hiánya miatt nem valósít meg bűncselekményt.
A javaslat indokolása szerint "a bűncselekmény alanya a gazdálkodó szervezet [Btk. 137. § 17. pont] ügyvezetésre vagy képviseletre feljogosított tagja, tisztségviselője, alkalmazottja, illetve a gazdasági társaság tagja lehet, aki a gazdálkodó szervezeten belüli tevékenysége vagy pozíciója révén érdekeltje a piaci versenynek és a versenytársakkal "megállapodást köthet", illetőleg aki a vállalkozások társadalmi szervezete, a köztestület, az egyesülés és más hasonló szervezet döntésének meghozatalában részt vesz".
Ezzel szemben megállapítható, hogy magának a tényállásnak a szövege, szemben a vesztegetés [Btk. 253. § (3)), a vesztegetés nemzetközi kapcsolatban (Btk. 258/B. § (3)] és az Európai Közösségek pénzügyi érdekeinek megsértése [Btk. 314. §(3)] bűncselekményeivel nem tartalmazza az alanyi körnek a gazdálkodó szervezet tisztviselőire, tagjaira való leszűkítését. Nem tartalmazza továbbá a csődbűntettben (Btk. 290. §) szereplő "gazdasági tevékenység körében" kitételt sem. A bűncselekmény alanya tehát bárki lehet, aki képes a szerződési feltételeket rögzítő, a verseny korlátozását eredményező megállapodás megkötésére. Ez az alanyi kör értelemszerűen túlnyomó részt a gazdálkodó szervezetek ügyvezetésre vagy képviseletre feljogosított tagjai, tisztségviselői, alkalmazottai közül kerül ki, azonban, mint fentebb arról szó volt, ezzel korántsem merül ki a lehetséges alanyok köre.
Egyfelől a megállapodásnak a szándékegység révén részese lehet a kiírásban résztvevő személy is, aktív szerepet vállalva a jogellenes versenykorlátozás létrehozatalában. Ebben az esetben a tényállást megvalósítja a versenyző feleken kívüli személy is.
Másfelől pedig a versenyjog szélesebb vállalkozásfogalma miatt az indokolás szerinti értelmezés kizárná az elkövetői körből azon entitások képviselőit, amelyek nem minősülnek a Btk. 137.§ 17. pontja szerinti gazdálkodó szervezetnek. Ezen alanyok büntethetőség alóli kizárása nyilvánvalóan nem lehet a jogalkotó szándéka.
A bűncselekménynek az (1) bekezdés szerinti megállapodás tanúsításával vagy összehangolt magatartással való elkövetése esetében, a szükségszerű társtettesség, vagy más néven szükségszerű többes tettesség dogmatikai konstrukciójával állunk szemben. Ebből következően, ilyen elkövetési magatartás megvalósításkor a társtettesség, mint súlyosító körülmény megállapításának nincs helye, ugyanis azt a jogalkotó a törvényi szabályozás során - a szükségszerű kapcsolódásra tekintettel - már értékelte, [ld. Btk. 197.§. (2) c].
A köznapi értelemben vett megállapodások és összehangolt magatartások esetében értelemszerűen legalább két fél részvétele szükséges a cselekmény elkövetéséhez. A vállalkozások társulásainak a (2) bekezdés szerinti döntése kapcsán sem lehet egyszemélyi döntéshozatalról beszélni, abban részt vállalnak a tagvállalatok által delegált személyek is. Az ilyen szervezetek esetében ugyanis, rendeltetésüknél fogva a gyakorlatban kizárt az egyszemélyi döntéshozatal.
A kísérlet és a befejezettség elhatárolása szempontjából fontos a cselekmény szakaszokra bontása. A cselekmény eredmény bűncselekmény, így befejezetté akkor válik, ha a megállapodás révén a verseny korlátozása megvalósul. Kérdés azonban, hogy mikor jön létre a verseny korlátozódása. Mint arról szó volt, a versenyjog ezzel a kérdéssel nem foglalkozik éremben, hiszen saját megközelítése szerint az a megállapodás is tilos, amely a versenyt "korlátozhatja", így mindenképpen jogellenes már egy eldöntött, de végre nem hajtott magatartás-egyeztetés is. Elméletben azonban háromféle esetet is tekinthetünk a versenykorlátozás megvalósulási pillanatának.
a) Ha a versenyt egyfajta elvont fogalomként kezelve úgy tételezzük, hogy az maga a felek közötti rivalizáció, akkor ennek megszűnése, korlátozódása már a szándékegység kialakulásakor megvalósul. A megállapodás alapján ugyanis a részes felek közötti versenyhelyzet megszűnik, s helyét a jogellenes együttműködés váltja fel. A jogellenes együttműködés terméke lesz majd a manipulált ajánlat benyújtása, vagy a pályázattól való távolmaradás. Mint említettük, a versenyjog alapján is ekkor már ugyanúgy szankcionálható a magatartás, mint bármelyik későbbi szakaszban. Ezen szempont alkalmazása tehát azt jelentené, hogy a verseny korlátozására irányuló szándékegység kialakulásával a bűncselekmény befejezetté válik, azaz a kísérleti szakasz pusztán a megállapodás tető alá hozatalának tartamára terjedne ki. A büntetőjog rendszerétől azonban idegennek tűnik ez a felfogás, hiszen
- 226/227 -
soha nem lehetne azonosítani olyan stádiumot, amikor a kísérlet befejezetté vált, de önkéntes eredményelhárításra még lehetőség van. Figyelemmel azonban arra, hogy a versenyjog azt az esetet, amikor a megállapodásnak versenykorlátozó hatása lehetne általában arra a szituációra alkalmazza, amikor a megállapodás még nem került alkalmazásra látható, hogy a szakjogi értelmezés alapján sem lehet elvont fogalomként kezelni a versenyt.
b) A másik lehetőség, ha a verseny korlátozásának létrejöttét akkorra tesszük, amikor az ajánlatokat benyújtják. A verseny érintett piaca az adott ügyben maga a versenyeztetési eljárás. Ezen a piacon a felek közötti rivalizáció külső megnyilvánulása az ajánlatok benyújtásával valósul meg. Ilyenkor kerül kifejezésre ugyanis a felek versenyző szándéka. A megközelítés szerint tehát a verseny ezen piacon akkor korlátozódik, ha megjelennek olyan ajánlatok, amelyek nem valódiak, nem versenyeznek egymással vagy az esetlegesen meglévő, a megállapodásban nem részes ajánlatokkal. Ugyancsak korlátozódik a verseny, ha egyes versenytársak nem tesznek ajánlatot. Ezen esetben a kísérlet az ajánlatok továbbításával válna befejezetté, maga a bűncselekmény pedig az eredmény bekövetkezésével, azaz amikor a pályázat kiírója felbontja az ajánlatokat, amikor megismeri azok tartalmát.
c) A verseny korlátozásának anyagiasultabb megközelítése alapján akkor beszélhetünk a befejezettségről ha a vevők, fogyasztók döntésüket a korlátozott versenyből fakadó korlátozott vagy torzult kínálat alapján hozzák meg és ezzel azután vagyoni hátrányt szenvednek. A befejezettség harmadik lehetséges időpillanata tehát az, amikor az ajánlatok már benyújtásra kerültek és az ajánlatkérő a manipulált pályázatok alapján hoz döntést, köt szerződést vagy a manipuláció miatt nyilvánítja érvénytelennek vagy eredménytelennek a pályázatot. Ezen esetben már materiálisan is utolérhető lenne a verseny korlátozottsága és nem csak annak elvont, kifejezhető anyagi sérelem hiányában meglévő állapota állna fenn. Könnyebben kezelhető ezen megközelítés alapján a kísérlet kérdése is, hiszen a pályázatok benyújtásával azonosítható az eredmény kiváltására objektíve alkalmas, annak bekövetkezésére is kiterjedő, célzatos szándékkal megvalósított elkövetési magatartás. Dogmatikailag tisztává válna az önkéntes elállás (a megállapodástól eltérően valódi ajánlat benyújtása), az önkéntes eredmény-elhárítás (a pályázatok manipuláltságának elbírálás előtti felfedése) megvalósíthatóságának intervalluma.
Úgy tűnik tehát, hogy mind a versenyjog, mind a büntetőjog szempontjából a harmadik eset kínálkozik leginkább a verseny korlátozásának és a büntetőjogi tényállás befejezettségének megállapítására. A kísérlet ez esetben a pályázatok benyújtásával válna befejezetté.
Nem valósítja meg azonban a bűncselekmény kísérletét sem a megállapodás, ha az a közbeszerzési törvény 42. §-a szerinti előzetes tájékoztató alapján osztja fel az adott év során várhatóan kiírásra kerülő pályázatokat. A még ki nem írt pályázat kapcsán kötött megállapodás esetében csak büntetlen előkészületről lehet szó, amely azáltal válik kísérletté, hogy az érintett tárgy kapcsán a közbeszerzési eljárás kiírásra kerül. A tényállás szövege alapján ugyanis a közbeszerzési eljárások megindítása olyan objektív körülmény, amelynek hiányában a tényállásszerűség nem megállapítható.
Amint azt a fentiekben kifejtettük a versenyjog megítélése szerint a több éven át folytatott több megállapodásból álló, bonyolult rendszerre épülő összejátszások értékelhetőek egy nagy, folyamatos megállapodásnak feltéve, hogy bizonyítható egy közös versenykorlátozó terv létezése, amelynek végrehajtása a többi megállapodás. Ennek egyik oka, hogy a rendbeliség általában nem játszik szerepet a versenyjogi jogsértések megítélésében. A bírságolás szempontjai a jogsértés jellegére, időtartamára vannak elsődlegesen figyelemmel. A büntetőjog ezzel szemben kiemelt figyelmet kell, hogy fordítson azon kérdés eldöntésének, hogy több magatartás egy vagy több bűncselekményt valósít-e meg.
A tényállás szerint a bűncselekmény egy adott közbeszerzés tárgyára, illetőleg koncessziós tevékenységre vonatkozóan valósul meg. Folytatólagosság megállapításának lehet azonban helye, ha az elkövetők, felosztva a piac egészét, ugyanazon kiíró által pályáztatott több részprojektet osztanak fel úgy, hogy a különböző tenderek egymás közötti körbenyerésében állapodnak meg. Ilyen eset lehet például az állami autópálya beruházások köre. Ha azonban ez a piac felosztás részelemeiben különböző sértettek sérelmére valósul meg, mondjuk önkormányzati szennyvízberuházások felosztásával, akkor fogalmilag kizárt a folytatólagosság megvalósulása.
Előfordulhat, s volt is rá példa, hogy a résztvevők által felosztott pályázatot más okból érvénytelennek mondtak, és az újonnan kiírt, részben kiegészített pályázatot ismét elosztották egymás között a versenytársak. Ez esetben ugyanarra a tárgyra többször követik el ugyanazt a bűncselekményt, így itt is helye van a folytatólagosság megállapításának.
Privilegizált a cselekmény, ha jelentős értéket meg nem haladó közbeszerzési értékre követik el. Ez a megközelítés, könnyebbé teszi a cselekmény megítélését, hiszen a közbeszerzési törvény 35. § (1) bekezdése meghatározza, hogy a közbeszerzés értékén a közbeszerzés megkezdésekor annak tárgyáért általában kért, illetőleg kí-
- 227/228 -
nált - általános forgalmi adó nélkül számított - legmagasabb összegű teljes ellenszolgáltatást kell érteni. A privilegizált tényállás fennállása tehát egyértelműen és már a közbeszerzési eljárás kezdetekor megállapítható. Ezzel szemben ha az okozott vagyoni hátrány nagysága lenne a minősítés alapja, az komoly problémát jelentene az eljárásban. A vagyoni hátrány nagyságának megállapításához ugyanis szükséges lenne annak a legjobb ajánlatnak az ismerete, amely végül a megállapodás miatt nem került benyújtásra. Ezen optimális és a korlátozott verseny eredményeként benyújtott relatíve legalacsonyabb ajánlat közötti különbség lenne a vagyoni hátrány összege. A be nem nyújtott legalacsonyabb ajánlat tartalma azonban vélhetőleg nem lenne feltárható az eljárás során, azaz a vagyoni hátrány összege nem kerülne tisztázásra. A versenykorlátozással okozott vagyoni hátrány nagyságának megbecslése a versenyjogi eljárásokban is komoly nehézséget okoz és csak ritkán vezet megfelelő pontosságú eredményre. Az OECD felmérése alapján kiderült, hogy az ügyek töredékében állt rendelkezésre elég információ az okozott vagyoni hátrány nagyságának kalkulálására. Ahol azonban lehetőség volt a becslése megállapították, hogy esetenként akár 50 százalékkal is növekedett egy ajánlat nagysága a versenykorlátozás hatására.[13]
Jóllehet a törvény indokolásából nem derül ki, de vélhetőleg nem azért a közbeszerzés értékhez igazodik a privilegizáltság, mert a jogalkotó figyelemmel lett volna a vagyoni hátrány kiszámításának nehézségére. A szabályozás indoka vélhetőleg abban található, hogy a büntetőjogi felelősség formáját és így a büntetőjogi védettséget a beruházás nagyságához kívánta kötni a jogalkotó, függetlenül attól, hogy végül összességében mekkora vagyoni hátrányt okoznak a bűncselekmény elkövetésével. Ez ismételten alátámasztja, hogy a büntetőjogi tényállás elfogadása közvetlenül a közbeszerzési eljárások védelmét célozza és nem a verseny korlátozásából fakadó fogyasztói hátrányt kívánja megelőzni. Hasonló rendelkezést, azaz amikor a büntetési tétel nem a bűncselekménnyel okozott hátrányhoz, hanem az elkövetési tárgy értékéhez kapcsolódik, a gazdasági bűncselekmények körében csak a csempészet és vámorgazdaság (312. §) esetében találunk. Ezen bűncselekmény esetében ha a tényállásszerű magatartást jelentős értékű vámárura követik el, úgy a büntetés bűntett miatt három évig terjedő szabadságvesztés. A versenykorlátozás esetében tehát jóval enyhébb elbírálást enged a jogalkotó, bár a versenykorlátozással okozott tényleges vagyoni hátrány ugyanakkora, esetenként jóval magasabb lehet, mint a Btk. 312. §-a szerinti bűncselekmény esetében.
Érdekes módon, jóllehet a koncessziós eljárások esetében a törvény úgy rendelkezik, hogy a pályázati kiírásnak szükség esetén tartalmaznia kell a díj minimális összegét és, bár a törvényből nem egyértelmű, de vélhetőleg a díjfizetési kötelezettség megléte önmagában létrehozza ezt a helyzetet, a büntetőjogi tényállás a privilegizált cselekmény kapcsán azonban csak a közbeszerzési értéket említi, a koncessziós díjat nem. Így az enyhébb minősítés alkalmazására koncessziós eljárásban nem kerülhet sor.
Nem büntethető az elkövető, ha a cselekményt, mielőtt az a hatóság tudomására jutott volna, a hatóságnak bejelenti, és az elkövetés körülményeit feltárja. Ezen büntethetőséget megszüntető ok kodifikálására azért került sor, hogy a versenyhatóságok egyik leghatékonyabb felderítési eszközének - az úgynevezett engedékenységi politikának - az alkalmazhatósága ne lehetetlenüljön el. Az engedékenységi politika egy az Egyesült Államokban és az EK-ban is általánosan bevált, a játékelméleten alapuló megközelítés. Lényege, hogy az adminisztratív és az esetleges büntetőjogi szankciók alóli mentesülést garantálja arra az esetre, ha egy versenykorlátozásban részes vállalkozás még annak tudomásszerzése előtt szolgáltat bizonyítékot a versenyhatóság számára a jogsértés létéről. Az engedékenység célja a kartellek destabilizálása. A kartell-tagok ugyanis alapvetően ellenérdekeltek a piacon, hiszen egymás versenytársaiként előnyt csak a többi vállalkozás hátrányára szerezhetnek. Jogellenes együttműködésük csak addig állhat fenn, amíg a jogellenesen elért haszon valamennyiük számára kielégítőnek minősül és megfelelően fedezi a hatóságok általi leleplezésből eredő kockázatot. A büntetlenség ígéretével azonban valamennyi kartelltag számára lehetőség nyílik a jogellenes megállapodásból való veszteség nélküli kilépésre, ráadásul úgy, hogy a kilépő a versenytársainak hátrányt is tud okozni, hiszen azok már komoly bírsággal kell, hogy szembesüljenek. Az engedékenységi politika tehát destabilizálja a kartelltagok közötti egyensúlyi viszonyt, felerősítve a közöttük meglévő érdekellentéteket. Mivel egyik fél sem lehet biztos abban, hogy valamelyik partner nem fog kilépni a jogellenes megállapodásból, saját maga is fontolóra kell, hogy vegye a jogszerű működés helyreállítását, már csak a fokozottabban fenyegető bírságok és büntetések elkerülése érdekében is.
Egy a büntetőjogi szankciók alóli mentesülés lehetőségét kizáró Btk. szabályozás egyértelműen ellehetetlenítené az engedékenységi politika működését. Hiába lenne ugyanis érdekelt a vállalkozás a bírság alóli mentesülésben, a hatósághoz fordulásban ellenérdekelt lenne az a menedzsment, amelyik a bűncselekmény elkövetésében tettesként felelősségre vonha-
- 228/229 -
tó a benyújtott bizonyítékok alapján. A jogsértés és bűncselekmény engedékenység révén való feltárása érdekében szükséges a döntéshozók személyi felelősségének megszüntetése is. Ezt a lehetőséget a tényállás (4) bekezdése hivatott biztosítani.
A büntethetőség megszűnésének lehetősége azonban nem nyújt megfelelő megoldást. Egyfelől nem garantált, hogy a versenyhatóságnál elsőként tett feltáró bejelentés alapján a büntetőjogi szankciók alóli mentesülés is megvalósul. Ha ugyanis a nyomozó hatóságnak már tudomása van a cselekményről, úgy hiába minősül legelsőnek a versenyhatóság szempontjából a megkeresés, a büntethetőség megszűnéséhez az már túlságosan késői. Másik fontos eltérés, hogy míg a versenyjogban csak egy első vállalkozás lehet, addig a Btk. alapján nincs akadálya annak, hogy az elkövetők közösen tegyenek feltáró beismerést, és így valamennyien mentesüljenek a büntetőjogi felelősségre vonás alól. Utóbbi arra sarkallhatja a vállalkozásokat, hogy először a büntető hatósághoz forduljanak. A bizonyítékoknak a büntetőeljárásból az államigazgatási eljárásba való átadásának lehetősége ugyanakkor nem tisztázott, így előfordulhat, hogy a versenyjogi felelősségre vonást a büntetőeljárás lehetetleníti el. Megjegyzendő ugyanakkor, hogy a büntető hatóságnál tett feltárás nem eredményezi a versenyjogi felelősség alóli mentesülést, így ennek a megoldásnak is vannak hátrányai.
A közel száz éves múltra visszatekintő bűncselekménytani alapkérdés: tényállásszerű (formálisan jogellenes) és bűnös magatartásokat kivonhatunk-e a büntetőjogi felelősség hatóköréből, ha azokkal szemben a társadalmi együttélés általánosan elfogadott normái szerint - avagy valamely társadalmilag hasznos cél megvalósulása érdekében - nem indokolt fellépni.
A Btk. XVII. fejezetében számos tényállás esetében megjelenik a jogellenesség fogalma. Mára azonban a fejezeten belül ezen fogalom alkalmazása teljesen rendszertelenné, ötletszerűvé vált.[14] A magatartás jogellenességének kérdése, azonban kiemelt fontosságú kellene, hogy legyen ezen tényállás esetében. Ennek oka, hogy a keretnormaként szolgáló versenyjogi előírások, így mind a Tpvt., mind pedig az EKSz. 81. cikke ismeri a versenykorlátozás tilalma alóli mentesülés lehetőségét, azaz a formálisan jogsértő magatartások jogszerűek is lehetnek, ha megfelelnek bizonyos feltételeknek. A Btk. 296/B. §-a azonban magában a verseny korlátozásában látja a büntetendő magatartást, így egyértelműen vonatkozik az egyébként a versenyjog alapján jogszerű magatartásokra is. Jóllehet, mint azt a fentiekben azt láttuk, a büntetőjogi norma jogi tárgya ugyanúgy a verseny védelme, mint a versenyjogi szabályoké, annak megfogalmazása miatt olyan magatartások esetében is alkalmazandó lehet, amelyek formálisan valóban korlátozzák a versenyt, de a kimunkált versenyjogi gyakorlat, a közgazdasági elemzések és a versenyjogi jogelmélet alapján a verseny egésze szempontjából hasznosnak minősülnek. Megkülönböztetés nélkül bünteti a törvény a fentiekben említett, a versenyjogilag jogszerű és a pályázaton résztvevő vállalkozások hatékonyságát növelő alvállalkozói szerződéseket és a valóban káros, a vállalkozói díj emelését eredményező versenykizáró összejátszásokat. A jogszerű megállapodások esetében a bűncselekmény megvalósulását kizáró ok, így csak a társadalomra veszélyesség hiánya lehet.
Ezen elméleti kérdést talán legmélyebben ismerő Viski László nézetei szerint: egy formálisan valamennyi bűncselekmény fogalmi elemet kimerítő cselekményből teljességgel hiányozhat a társadalomra veszélyesség, ellenkező esetben a társadalomra veszélyesség elveszítené önálló fogalmi jelentőségét. Természetesen Viski is kiemeli, hogy ennek jogalkalmazói megállapítására csak kivételesen kerülhet sor, és kizárólag a konkrét esetre nézve mondható ki a társadalomra veszélyesség hiánya.[15]
Osztjuk Geller Balázsnak azon véleményét, miszerint: "a moralitás és a technika fejlődése következtében a jog és a társadalom nincs egy ritmusban, így egy bizonyos számú olyan eset mindig felmerül, amely nem esik bele a törvényhozó tiltó és szankcionáló intenciójába."[16] Nem minden ilyen helyzetben zárható ki a törvényben tételesen felsorolt - ezáltal szükségszerűen tipizált - büntethetőséget kizáró okokkal a büntetőjogi felelősség.
Abból a széleskörben elfogadott jogfilozófiai felismerésből kiindulva, hogy a tételes jog minden jogalkotói törekvés ellenére elvileg is csak hézagos lehet, nem érdemes a fenti álláspont helyességét akár teoretikus, akár praktikus érvekkel vitatni.
Ideális esetben a jogalkotás és jogalkalmazás állandó dinamikus kölcsönhatásban létezik egymás mellett, kölcsönös, egymás irányába ható reflexiók övezik a működésüket. Szükségszerűen a jogalkalmazó szembesül először egy adott magatartás jogalkotói tipizálásából eredő konkrét problémákkal, a jogalkotás - proaktív jellegéből fakadóan - ezeket a hiányosságokat csak megkésve tudja pótolni. Így maga az ítélkezési gyakorlat is kialakít a jogalkotói típushelyzeteken belüli típushelyzeteket - a fent vázolt keretek között -, amelyeket a jogalkotó idővel - tetszése szerint - kodifikál.
- 229/230 -
A fogyasztókhoz is eljutó hatékonysági előnyöket generáló, de formálisan diszpozicíószerű magatartásokat a jelenleg hatályos Btk. 10. §-a alapján - a társadalomra veszélyesség hiányára tekintettel - ki lehet rekeszteni a büntetőjogi felelősséget megalapozó megállapodások köréből. Ez természetesen igen széles mérlegelési lehetőséget teremt a jogalkalmazó számára, amely a fenti előnyök realizálása mellett - az önkényes jogalkalmazás veszélye folytán - a jogbiztonság sérelmét is szükségképpen magában hordozhatja.
Ezért fontos azon álláspontok felvázolása is, amelyek a fenti érveléssel nem értenek egyet.
Wiener A. Imre szerint a büntetőjogi felelősség negatív elemeként, a materiális jogellenesség hiányának törvényi szabályozás nélküli megállapítása, még ha nem is helyeselhető, de nem is ellenezendő. Azonban élesen bírálja a jelenlegi joggyakorlatot és az azt megalapozó elméleti vélekedéseket, amikor úgy fogalmaz, hogy a büntetőjogi felelősség hiányának az absztrakt bűncselekmény fogalomra való közvetlen visszavezetése nem helyes megoldás, "nem jogalkalmazás, hanem kegyelmi rendelkezés". Wiener szerint téves, hogy a bírói gyakorlat a Btk. 10.§-ából vezeti le, az adott konkrét cselekményre lebontva a jogellenesség kizártságát, mivel a jogbiztonság követelményének az felelne meg, ha a materiális jogellenesség hiánya alapján, a bírói gyakorlat által alkotott bírói jogra lenne alapítva a felmentő ítélet.
Wiener szerint a jelenlegi bírói gyakorlat az absztrakt bűncselekmény fogalmat - konkrét részletszabályok nélkül - az egyedi esettel összevetve alkalmazza, a norma hiánya pedig jogbizonytalansághoz vezet.[17]
A kérdés megítélését tovább árnyalja Morvai Krisztina a büntetőjog normavédelmi funkciójával kapcsolatban kifejtett véleménye. E szerint az elkövető javára szolgáló bírói jogalkotás sem nevezhető problémáktól mentesnek. Ugyanis a törvény feletti materiális jogellenességet kizáró okok elismerésével sérülhet a büntetőjog normavédelmi funkciója, mivel az elkövető javára szolgáló "bírói jogalkotás" ugyan nem sérti az elkövető garanciális jogait, de a sértetti kört védő norma sérülhet (pl.: házi fenyítő jog bírói jog által megengedett gyakorlása esetén sérülhet a gyermeket védő norma).[18]
Györgyi Kálmán is a jogbiztonság veszélyét látja abban, ha a bíróság egy diszpozicíószerű cselekményről törvényi részletszabályozás nélkül, csupán a konkrét eset körülményeire tekintettel mondja ki, hogy nem veszélyes a társadalomra. Györgyi Kálmán álláspontja szerint a fenti értelmezés a törvényhozó jogalkalmazó általi felülbírálatához vezet, amely során a jogalkalmazó átveszi a törvényhozó felelősségét.[19]
Mint a gazdasági bűncselekmények esetében általában, jelen esetben is a legnagyobb problémát a valóságos, és a látszólagos alaki bűnhalmazat esetköreinek elkülönítése jelenti.
A Btk. 12. § (1) bekezdésének, és a 10. § (1) bekezdésének összevetése alapján alaki bűnhalmazat akkor létesül, ha az elkövetőnek egy cselekménye több különös részi törvényi tényállás vonatkozásában megvalósítja valamennyi bűncselekmény fogalmi ismérvet.
Ilyen esetben főszabály szerint halmazatot kell megállapítani, kivéve, ha ezt valamely látszólagos alaki halmazatot kiküszöbölő elv kizárja (specialitás, alternativitás, szubszidiaritás, konszumpció). Úgy is fogalmazhatunk: alaki bűnhalmazat esetén egy elkövetési magatartás több irányban sérti, vagy veszélyezteti a jogi tárgyat, több tekintetben diszpozíciószerű, jogellenes és bűnös.
Miután a gazdasági bűncselekmények java része, a Btk. 318. §-ában, a vagyon elleni bűncselekmények között szabályozott csalásból "nőtt ki", rendszeresen felmerülő problémát jelent egy adott gazdasági bűncselekmény csalással való látszólagos vagy valóságos halmazatának kérdése.[20]
A fenti elméleti alapvetésnek megfelelően az alaki halmazat vizsgálatakor az első megválaszolandó kérdés: elképzelhető-e olyan elkövetési magatartás, amelynek során a cselekmény mindkét bűncselekmény vonatkozásában tényállásszerű.
Csaknem minden elkövetési magatartás megtévesztést jelent ugyanis és ez különösen igaz a versenykorlátozások esetében, hiszen az elkövetők a kiírót - feltéve, hogy az korrupció, vagy más ok révén nem részese a megállapodásnak - abban a téves feltevésben tartják, hogy a benyújtásra kerülő ajánlatok egymással versenyző vállalkozásoknak az adott körülmények között adható legjobb ajánlatai. A versenykorlátozás célja jogtalan haszon megszerzése a magasabb árak érvényesítése révén. Amennyiben a kiíró a versenykorlátozással érintett ajánlatok legjobbikát választja, úgy vagyoni hátrányt szenved, hiszen a jogsértés hiányában egy olcsóbb megoldást választhatott volna.
A csalás törvényi tényállásában felvett eredmény fogalom azonban a Btk. 137. §. 5. pontja szerinti kár. Az a körülmény, hogy a kiíró az elkövető által megvalósított jogsértés hiányában egy olcsóbb megoldást választhatott volna, nem tekinthető a vagyonban bekövetkezett értékcsökkenésnek (kárnak), hanem csupán elmaradt haszonnak, amelynek bekövetkezése önmagában nem elegendő a csalás diszpozíciószerűségéhez.
- 230/231 -
Abban az esetben, ha a pönalizált versenykorlátozó megállapodások mögött tényleges gazdasági tevékenység végzésére irányuló szándék fedezhető fel, akkor a cselekménynek nincs vagyon elleni jogtárgysértő irányultsága, hiszen tényleges teljesítés esetén csak a piaci érdekek sérülnek, csak a versenykorlátozó hatás érvényesül.
Kifejezett csalárd szándék fennálltakor, ha a megállapodások mögött nincs tényleges teljesítésre irányuló szándék, akkor egy tisztán vagyon elleni bűncselekménnyel (csalással) állunk szemben, ugyanis a megállapodás ekkor nem a verseny korlátozására irányul, hanem a vagyoni értékek megtévesztő módon, ellenérték nélküli megszerzésére.
A csalással való alaki halmazat lehetőségét, praktikus, de mégis elméleti alapokról induló érvek is kizárják.
A szóban forgó gazdasági bűncselekménnyel védett esetben maga a versenyeztetési eljárás alakítja ki a későbbi ellenértéket. A cselekmény tényállásszerűsége éppen abban áll, hogy a megfelelő minőségű versenyeztetési eljárások deformálása miatt kalkulálhatatlan lesz a tényleges piaci ellenérték. Ennek hiányában az elkövetési érték pontos összege még abban az esetben sem állapítható meg, ha elfogadnánk, hogy ez tényleges értékcsökkenés és nem elmaradt vagyoni előny.
A kárhoz, mint értékhatárhoz igazodó eredmény bűncselekménynél előfeltétel, hogy a kár összege világosan kalkulálható legyen, ennek hiánya jogbiztonságot sértő önkényes jogalkalmazást eredményezne.
Mindezen érvek alapján tehát a csalás és a Btk. 296/B. §-a szerinti bűncselekmény alaki halmazata nem valósul meg.
A sértett a közbeszerzési törvényben meghatározott ajánlatkérők, illetőleg a koncessziós pályázat során az állam, az önkormányzat és az önkormányzatok társulása lehet, azaz a megvalósulást finanszírozó személyek.
Jóllehet az új tényállás a gazdasági bűncselekmények szempontjából csak egy az utóbbi évek számos módosítása közül, a versenyjog vonatkozásában jelentős változást jelent. A versenyjogba ütköző magatartások büntetőjogi eszközökkel való üldözése egyre több országban valósul meg, a kodifikáció tehát a nemzetközi trend követését is jelenthetné. A büntetőjogiasítás alapja vélhetőleg nem a nemzetközi minták követése volt, hanem a Versenyhivatal által 2004 folyamán feltárt közbeszerzési kartellek figyelemfelkeltő hatása. Alátámasztja ezt az is, hogy a tényállás megfogalmazásakor szemlátomást kevés figyelmet szenteltek a nemzetközi kriminalizációs trendeknek és a verseny általános értelemben vett védelme helyett jóval hangsúlyosabb szerepet játszik a közbeszerzési és koncessziós eljárások védelme. A büntetőjogi megközelítés kevés figyelmet fordít a kimunkált versenyjogi gyakorlatra és ezáltal kollíziós helyzetek kialakulásának a veszélyét is előrevetíti. Több figyelmet kellene szentelni a kétféle eljárás együttélésére is, hiszen a jogsértéstől visszatartó hatás akkor a leghatékonyabb, ha az adminisztratív és büntetőjogi eljárások egymást támogatva lépnek fel a vállalkozások, illetőleg a döntést meghozó személyekkel szemben. Úgy tűnik azonban a két jogág egymás mellett élése a jelenlegi jogszabályi keretek között nem lesz zökkenőmentes, így akár a fenti elméleti alapvetések, de a gyakorlati tapasztalatok fényében is már rövid távon szükséges lehet a tényállás szövegének módosítása, valamint a hatóságok közötti együttműködés kereteinek megfelelő rendezése. ■
JEGYZETEK
[1] Fontos hangsúlyozni, hogy 2004. május 1-jét követően az EKSz. versenyjogi szabályai ugyanúgy alkalmazandóak, mint a Tpvt. előírásai. A tagállamok közötti kereskedelmet érintő versenykorlátozások tehát egyszerre ütköznek a Tpvt. és az EKSz. vonatkozó tilalmaiba.
[2] Tóth Mihály: Néhány szempont a gazdasági bűncselekmények újraszabályozásához Büntetőjog Kodifikáció 2004/3 20-32.
[3] A Bíróság 41/69. sz. ACF Chemiefarma N.V. kontra Bizottság 1970. EBHT 661. ügyben hozott ítéletének 112. pontja
[4] Richard Whish: Competition Law, 5th Edition 2003. 92.
[5] ld. pl: Vj-74/2004. számú határozat 89. pont
[6] Kommentár a a Büntető Törvénykönyvről szóló 1978. évi IV. törvényhez (szerkesztette dr. Jakucs Tamás)
[7] Vj-47/2002. számú határozat 8. pont
[8] A Ptk. kommentárja szerint az egyéni ügyvéd mikénti minősítésében eltérő a gyakorlat. Egyes álláspontok szerint az egyéni ügyvéd egyéni vállalkozónak és ezért gazdálkodó szervezetnek minősül. Ez az értelmezés azonban a kommentár szerint nem helyes. Az egyéni vállalkozói [1990. évi V. törvény 4. § (1)] és az ügyvédi tevékenység gyakorlásának [1998. évi XI. törvény 13. § (1), 84. § (1)] jogszabályi feltételei egymástól lényegesen eltérnek. Az ügyvédet nem terheli bejelentési kötelezettség, és nem kaphat vállalkozói igazolványt sem, amely két feltétel hiányában egyéni vállalkozóról nem beszélhetünk. E tényen nem változtat az, hogy egyes jogszabályok alkalmazási körében (pl. a személyi jövedelemadónál) az adott törvény az egyéni vállalkozókra irányadó szabályokat az ügyvédre is alkalmazni rendeli.
[9] Érdekes megjegyezni, hogy a Tpvt. szerint a versenyt tisztességtelenül befolyásoló fogyasztók megtévesztése esetében a kommentár nem a piaci verseny, hanem az áruforgalom tisztességét tekinti védett jogi tárgynak, jóllehet ezen magatartások Tpvt. szerinti megítélése azok elsődlegesen versenyt torzító hatása miatt került a GVH és nem a fogyasztóvédelmi hatóságok hatáskörébe.
[10] A kartell fogalma nem egységesen használt a versenyjogi irodalomban. Legszélesebb jelentésében magába foglalhatja valamennyi versenykorlátozást, illetve legszűkebb értelmében jelölheti a kőkemény horizontális korlátozásokat is.
[11] Kőkemény korlátozásnak minősülnek azon versenykorlátozások, amelyek nyilvánvalóan nem járnak előnyökkel a gazdaság egésze, a fogyasztók szempontjából. Ezen körbe tartoznak a piacfelosztó, az árrögzítő megállapodások és a pályázatokon való összejátszások is. Ezen harmadik jogsértés kapcsán elvileg nem önálló formáról van szó, csupán az előző két jogsértési forma meghatározott eljárás során való alkalmazásáról. Tekintettel azonban jól körülhatárolható jellegére, rendszerint külön is említésre kerül.
[12] A társadalomra veszélyesség kérdésének elméleti alapjaival a tényállás elemzése kapcsán részletesebben szólunk.
[13] Fighting Hard-Core Cartels Harm, Effective Sanctions and Leniency Programmes OECD 2002, 71.
[14] Tóth Mihály: Gazdasági bűnözés és bűncselekmények. KJK Kerszöv 2002
[15] Viski László: Tézisek a bűncselekményfogalom felépítéséhez, Állam- és Jogtudomány 1974/3, 404.
[16] Wiener A. Imre: Elméleti Alapok a Büntetőtörvény Általános Része kodifikálásához (2000) 61.
[17] Wiener: id.m. 49-58.
[18] Wiener: id.m. 47.
[19] Wiener: id.m. 60.
[20] Lásd részletesen: Tóth Mihály: Gazdasági bűnözés és bűncselekmények. KJK Kerszöv 2002. 82.
Lábjegyzetek:
[1] A szerző a Gazdasági Versenyhivatal munkatársa (Budapest).
[2] A szerző bíró, Budai Központi Kerületi Bíróság (Budapest).
Visszaugrás
