Ha egy külföldi jogász a német alkotmányjogi irodalmat tanulmányozza, akkor hamar szembesülhet e tudományterület egy igen sajátos és meglepő jellemzőjével; azzal a szokatlanul erős, bár az utóbbi időben lanyhuló, érdeklődéssel, amely az alkotmányjog egy, szó szerinti értelemben vett peremterületére, a szükségállapot jogára irányul.[1] Ez a problematika természetesen más országokban is ismert, azonban az a szenvedély és elméleti erőfeszítés, amellyel a peremterületet Németországban kutatják, egyedülálló.
Más országok alkotmányjog-tudományának az előbbiekben már jelzett érdektelensége és a német érdeklődés lanyhulása azonban még változhat, és e peremterület akár igen aktuálissá is válhat; a terrorizmus elleni küzdelem ugyanis olyan kérdéseket vet fel, amelyek a német jogtudomány kifinomult érvelési mintáival - akármilyen konkrét jogpolitikai álláspontot is foglalunk el - igen adekvátan megragadhatók. Ezek a kérdések a különleges helyzetekre vonatkozó szabályozás értelmét feszegetik, és végső soron ugyanahhoz a dilemmához vezetnek, még ha más terminológia mellett is. Ebben az értelemben a terrorizmus elleni küzdelem újszerűnek tűnő jogi problematikáját bátran nevezhetjük a jól ismert szükségállapotra vonatkozó jog "álcázott", új megjelenési formájának. Bár a különféle szükségállapotra vonatkozó jogi érvelési mintákat eddig még nem integrálták a terrorizmus elleni küzdelem igen aktuális diskurzusába (és ezt a jelen tanulmány sem kísérli meg), de azok mégis kínálják magukat. Ez a témának "potenciális aktualitást" kölcsönöz, még ha maga a klasszikus problematika nem is tartozik a legaktuálisabb témák közé.
Jelen írás a német jogirodalom és pozitív alkotmányjog eddig elért eredményeinek bemutatása alapján a szükségállapot jogi "kezelésének" néhány veszélyes és közvetlen zsákutcájára kívánja felhívni a figyelmet. Valamint ez az írás akár egy esetleges további vita kiindulópontja is lehet.
Az alkotmányos állam olyan állam- illetve alkotmányveszélyeztető helyzetekkel szembesülhet, amelyeket az alkotmány által biztosított keretek között nem - vagy legalábbis nem a szükséges gyorsasággal[2] -
- 39/40 -
lehet elhárítani (állami szükségállapot).[3] Ezért ilyen helyzetekre külön szabályokat kell alkotni (a szükségállapot joga), amelyek egyrészt a cselekvés alkotmányos kötöttségeit lazítják (hatékonyság), másrészt viszont védelmet is biztosítanak az e "lazításokkal" történő esetleges visszaéléssel szemben.[4] A szükségállapot jogának az alapvető dilemmája az, hogy miként lehet e két követelmény között a megfelelő egyensúlyt megtalálni.[5] A szükségállapot jogának alapvető célja elvileg ugyanis az, hogy visszataláljunk a "normális" alkotmányos helyzetbe.[6] E dilemma alapvető, de gyakran elfelejtett előkérdése az, hogy mit is jelent a "veszély" fogalma. Ezért egyrészről a védett jogi tárgyat kell meghatározni (az alkotmánynak nem minden részletszabálya igényel védelemként szükségállapotot, csak az alapelvek és az önvédelmi mechanizmusok), másrészről pedig látni kell, hogy a veszélynek egy bizonyos valószínűségi fokot is el kell érnie. Egy váratlan háború vagy egy katasztrofális terrortámadás veszélye mindig nagyobb, mint nulla (avagy szarkasztikusan megfogalmazva: "A történelem tele van olyan háborúkkal, amelyekről mindenki tudta, hogy sohasem fognak kitörni.") - ez azonban egyáltalán nem jelenti azt, hogy az államnak permanens szükségállapotban kellene léteznie.
Annak érdekében, hogy ezt a dilemmát részletesebben körüljárjam a következőkben az alkotmányos kötöttségek lazítását és az azokkal történő visszaélésekkel szembeni garanciákat három alkotmány szabályozásának tükrében fogom bemutatni; a téma középpontjában elhelyezkedő Grundgesetz (GG), a Weimari Birodalmi Alkotmány (WBA) és a jelenleg hatályos magyar alkotmány (Alk.) példáit felhasználva. A WBA elemzése azért elkerülhetetlen, mert a hatályos német szükségállapotra vonatkozó szabályok, valamint a kortárs német jogirodalmi álláspontok hátterében a weimari korszak szomorú történelmi tapasztalatai[7] rendre megjelennek, és e nélkül a mai helyzet, mint a weimari megoldás tudatos ellenpontja, nem érthető meg. A magyar szabályozás elemzését két szempont indokolja. Először is jelen tanulmány magyarul íródott, és tekintve a magyar nyelv nem túl széleskörű elterjedését, ez azt is jelenti, hogy az olvasóközönség szinte kizárólag a magyar olvasóközönség lehet. Másrészről azonban az is indokolja Magyarország bevonását a kutatásba, harmadik vizsgált országként, hogy a magyar szabályozás a hatályos némethez hasonló részletességű és hasonlóan strukturált - és így lehetővé teszi az összehasonlítás, ami a német helyzetet is érthetőbbé teszi. Egy teljesen eltérő megoldás (pl. az Egyesült Királyság vagy Franciaország szabályozása) azért nem alkalmas összehasonlításra, mert egy ilyen összehasonlítás az alapvetően különböző karakter miatt csak a "nagyon más" közhelyszerű megállapítására vezetne - anélkül, hogy a Grundgesetz egyes szabályainak értelmét egy hasonló, de némiképpen mégis eltérő szabályozás - ti. a magyar Alkotmány - világítaná meg.
Az összehasonlítás célja így nem a teljesség, hanem csupán egy alapvető dilemma bemutatása. Ezért a pozitív jog szabályait csak két szempontból (hatékonyság vs. visszaélés veszély) elemzi majd a tanulmány.[8]
a) Tekintve, hogy a szükségállapot egy veszélyes jogi eszköztárat aktivál (azaz vissza lehet élni vele), szükséges, hogy ne csupán beállásának tényállásszerű előfeltételeit rögzítsük precízen, amelyhez azután a szükségállapot adta felhatalmazások jogkövetkezményként kapcsolódnak [GG 115a. cikk (1) bek. első mondat és 91. cikk (1) bek.; Alk. 19. cikk (3) bek. h) és i) pontok, kevésbé precíz a WBA 48. cikk (2) bek. 1. mondat],[9] hanem a kezdetét is formalizálnunk kell, azaz egy meghatározott eljárást is tényállási elemmé kell tennünk, amelyben a szükségállapotot kihirdetik. A három vizsgált szabályozás közül csak a WBA mondott le a hatékonyság érdekében a szükségállapot formalizált kihir-
- 40/41 -
detéséről [WBA 48. cikk (2) bek.].[10] Ezért a következőkben ezen probléma kapcsán kizárólag csak a magyar és a német szükségállapotra vonatkozó szabályozást tekintjük át. A Grundgesetz rendelkezik a külső szükségállapot formális kihirdetéséről, de nem rendelkezik ilyesmiről a belső szükségállapotra vonatkozóan.[11]
A szükségállapot kihirdetése, amennyiben ilyesmi egyáltalán létezik az adott alkotmányos rendben, általában a népképviseleti szervben minősített többséggel történik.[12] Az ilyesfajta kihirdetés kívánalma azonban problematikus lehet a hatékonyság szempontjából a formalitások és az azokból fakadó időveszteség miatt. Ezért aztán a kihirdetést, sürgősség esetében, más szervek is megtehetik. Magyarországon ilyen szerv a köztársasági elnök, Németországban pedig a Bundestag és a Bundesrat Közös Bizottsága.[13]
Esetenként azonban még ez az egyszerűsített eljárás is túl időigényes, ezért az alkotmányok a hatékonyság érdekében lehetővé teszik az azonnali intézkedéseket a szükségállapot bármiféle formális kihirdetése nélkül is. Ez a fajta veszélyes lehetőség csupán váratlan katonai támadás esetében adott.[14]
b) A szükségállapot végét az attól való félelem jegyében szokták szabályozni, hogy a felelős szervek "elfelejtik" kinyilvánítani a szükségállapot végét, és rendkívüli hatásköreiket megtartják. Ennek megfelelően rendelkezik a GG 1151. cikk (2) bek. harmadik mondata a védelem állapotának "késedelem nélkül" való befejeztét, ha az ahhoz szükséges feltételek már nem állnak fenn.[15] Az Alk. 19/A. § (4) bek. hasonló, noha kevésbé szigorúan megfogalmazott rendelkezést tartalmaz. A szükségállapot formális lezárulásával automatikusan megszűnik az alapvető jogok minden korlátozása.[16]
Mivel a WBA nem rendelkezett a szükségállapot formális kezdetéről, így természetszerűleg a befejezésére sem tartalmazott semmilyen rendelkezést.
c) Az arányosság elvének megfelelően a szükségállapotnak különböző fokozatai ill. típusai vannak [GG 80a; 91 és 115a cikkek; Alk. 19 § (3) bek. g), h) és i) pontok].[17] Ennek értelmében a hatalomkoncentráció csak olyan mértékben valósítandó meg, amennyiben ez az adott helyzet megoldásához feltétlenül szükséges. Azaz egyensúlyt kell találnunk a hatékonyság (minél nagyobb a veszély, annál nagyobbak a rendkívüli hatáskörök) és a visszaéléstől való félelem (minél kisebb a veszély, annál kisebbek a rendkívüli hatáskörök) között.
Egy vészhelyzet hatékony kezelése hatalomkoncentrációt igényel, amely például új intézmények létrehozásával valósítható meg. Az Alk. 19/B. § (2) bek. a Honvédelmi Tanács létrehozásáról rendelkezik, amely a köztársasági elnökből (aki egyben a Honvédelmi Tanács elnöke is), az Országgyűlés elnökéből, a parlamenti frakciók vezetőiből, a miniszterelnökből és a miniszterekből áll; a Honvéd Vezérkar főnöke tanácskozási joggal vehet részt az üléseken. Sem a GG, sem a WBA nem hoz létre hasonló intézményt vészhelyzetek esetére.[18]
Azonban mind a GG, mind a magyar Alkotmány tartalmaz garanciákat az intézményi kontinuitás fenntartása érdekében, azaz olyan szabályokat amelyek megtiltják, hogy bizonyos intézményeket feloszlassanak vagy mandátumuk illetve tagjainak mandátuma lejárjon. Ezek a garanciák megőriznek bizonyos intézményi "fékeket és egyensúlyokat" annak érdekében, hogy kiegyensúlyozzák a hatalom központosításából fakadó veszélyeket. Ilyen intézményi "fék" lehet maga a törvényhozás [GG 115h. cikk (1) bek. és (3) bek. első mondat; Alk. 28/A § (1)-(2) bek.] vagy akár az alkotmánybíróság [GG 115g. cikk és 115h. cikk (1) bek. harmadik mondat; Alk. 19/B. § (6) bek.]. A GG külső veszélyhelyzet esetére speciális intézményi garanciákat is tartalmaz, amelyek (a hatékonyság érdekében) az állami cselekvőképesség fenntartására irányulnak: a Szövetségi Elnök megbízatásának időtartalma meghosszabbodik [GG 115h. cikk (1) bek. második mondat], illetve a Szövetségi Kancellár elleni bizalmatlansági indítvány sikeréhez szükséges szavazatarány is magasabb lesz [GG 115h. cikk (2) bek.].
A szükségállapot joga (elsődlegesen a hatékonyság érdekében) átalakítja a hatáskörök normál felosztását is. Általában ez központosítást jelent.
Az elsősorban hatásköröknek az egyik intézményről egy másik intézményre történő átruházásával valósul meg. Egy ilyen átruházás természetesen fölösleges, ha az adott szerv már carte blanche típusú felhatalmazással rendelkezik [a WBA 48. cikk (2) bek. fel-
- 41/42 -
hatalmazza a Birodalmi Elnököt arra, hogy megtegye a "szükséges" intézkedéseket; a WBA 48. cikk (4) bek. hasonlóképpen rendelkezik a tartományok kormányai tekintetében].[19] A Grundgesetz külső veszélyhelyzet esetében megerősíti a szövetségi törvényhozó hatalmát a tartományokkal szemben [GG 115c. cikk (1) és (3) bek.], és ezt a törvényhozói hatalmat akár a Közös Bizottság gyakorolhatja [GG 115e. cikk (1) bek.]. A tartományok végrehajtói autonómiája gyakorlatilag felfüggesztésre kerül, mivel a tartományok a szövetségi kormányzat ellenőrzése alá kerülnek [GG 91. cikk (2) bek. és 115f. cikk (1)-(2) bek.].[20] A GG 115b. cikke is illeszkedik az előbbi hatalomkoncentrációs sorba, ugyanis védelmi helyzetben Szövetségi Védelmi Minisztertől a fegyveres erők felett gyakorolt parancsnoki jogosultságokat átruházza a Szövetségi Kancellárra. A 87a. cikk (3)-(4) bek. továbbá kiterjeszti a fegyveres erők működési körét, mivel lehetővé teszi, hogy szükségállapot esetén a hadsereg bizonyos államon-belüli kérdésekben is működjék (például megvédje a civil lakosság tulajdonát). A hatályos német szükségállapotra vonatkozó hatásköri szabályok egyetlen decentralizációs rendelkezése szerint amikor a szövetségi szint nem képes a szükséges intézkedéseket megtenni, akkor a tagállam jogosult arra, hogy a Szövetségi Határőrséget irányítsa [GG 115i. cikk (1) bek.].[21]
A magyar Alkotmány a köztársasági elnök, a végrehajtó hatalom és részben az Ogy. hatásköreit ruházza át az előbbiekben említett Honvédelmi Tanácsra, és így központosítja azokat [Alk. 19/B. § (3) bek.]. E szerv csak azokat az országgyűlési hatásköröket gyakorolhatja, amelyeket az Ogy. kifejezetten átruházott rá, kivéve az Ogy. hadsereg felett gyakorolt hatásköreit, amelyeket automatikusan megkap [Alk. 19/B. § (1) bek. a) és b)]. A szükségállapot idején történő hatalomkoncentráció tehát jóval jelentősebb Magyarországon (mivel minden egy intézményben összpontosul), mint Németországban. Ugyancsak fontos jellegzetesség, hogy a magyar alkotmányos megoldás kizárólag a központi végrehajtó hatalmat erősíti. E talán túlzó hatalomkoncentráció indokait, amelynek fő indoka a hatékonyság maximalizálása lehet, nem túl könnyű összebékíteni a német szabályozás filozófiájával, amelyet a hatalommal történő visszaélés mindenek felett álló félelme határozza meg.
A szabályozás kérdéses törvényhozási eljárásokat egyes esetekben a hatékony cselekvés érdekében felgyorsítja. Ily módon a GG 115d. cikke a védelmi állapot során lehetővé teszi a sürgős törvények felgyorsított eljárásban történő elfogadását. Ennek a rendelkezésnek nem található párja a magyar vagy weimari alkotmányban, mivel a törvényhozói hatásköröket a szükségállapotban már úgyis egyetlen intézményben összpontosították (a Honvédelmi Tanács illetve a Birodalmi Elnök jogköreiben), ahol a döntéshozatali eljárás már nem olyan bonyolult (ellentétben a GG kétkamarás törvényhozási rendszerével).
A szükségállapot joga a jogszabályi hierarchia kérdéskörét is érinti. Szükségállapotban a jogszabályok normális hierarchiája felülírható a "kivételes" helyzetre tekintettel (GG 115k. cikk (1) bek.; Alk. 19/B. § (4) bek.). Azonban az alkotmány szupremáciája érintetlen marad (GG 115e. cikk (2) bek.; Alk. 19/B. § (4) bek.). Az ilyen kivételes intézkedések továbbá időtartamukban korlátozottak, illetve meghosszabbításuk parlamenti megerősítést igényel (GG 115k. cikk (2)-(3) bek.; Alk. 19/B. § (5) bek. és 19/C. § (4) bek.). A WBA nem tartalmazta a szükségállapotbeli intézkedések hasonló jellegű korlátozását.[22]
Az alapvető jogok korlátozása igen kényes kérdéskör. Szükségállapotban bizonyos szintű alapjog-korlátozás elkerülhetetlen, azonban egyes alapvető jogok (a visszaéléstől való félelem jegyében) még szükségállapotban is érinthetetlenek maradnak. Ez szabályozástechnikailag megtörténhet a nem-korlátozható alapjogok kimerítő felsorolásával (Alk. 8 § (4) bek.); vagy fordítva: a korlátozható alapjogok felsorolásával (GG 115c. cikk (2) bek.; WBA 48. cikk (2) bek. második mondat). A GG-ben ezen felül egyes konkrét alapvető jogokra speciális rendelkezéseket is találunk a szükségállapotbeli korlátozásokról (például GG 11. cikk (2) bek. a mozgásszabadság tekintetében), s ezáltal a szabályozás átláthatósága jelentősen megnehezül.[23]
- 42/43 -
A szabályozás kiemelkedően fontos területe az ellenőrzés (információszerzés) és a felügyelet (felülbírálat). Noha ezek a hatékonyság elvével szembemehetnek, mégis nélkülözhetetlenek az alkotmányos jogállam fenntartásához.
Még a Weimari Köztársaság szűkszavú alkotmánya is tartalmazott ilyen elővigyázatossági biztosítékokat. Először is a Birodalmi Elnöknek "késlekedés nélkül" kellett értesítenie a Reichstag-ot a megtett intézkedésekről (informálási kötelezettség), másodszor pedig az Elnöknek az ilyen intézkedéseket vissza kellett vonnia a, ha a Reichstag ezt kívánta (engedelmességi kötelesség) (WBA 48. cikk (3) bek. második és harmadik mondat). A hatályos német és magyar alkotmányos szabályozás szintén rendelkezik hasonlóról [GG 87a. cikk (4) bek. második mondat, 91. cikk (2) bek. harmadik mondat, 115f. cikk (2) bek., és 115. cikk (1) bek.; Alk. 19/C. § (3) bek.]. A felülbírálat szükségessége indokolja (részben) az előbbiekben már említett intézményes kontinuitás garanciáit is.
Az előbbiek alapján a szükségállapot jogának egyes szabályait két csoportba sorolhatjuk; vagy a hatékonyság alapelvének kategóriájába vagy a visszaéléstől való félem kategóriájába. Ez a dichotómia magyarázza az egyes szabályozások részletességét is: általánosságban az mondhatjuk, hogy a szükségállapot szabályozása ott részletesebb, ahol visszaéléstől való félelem jelentősebb (vagy jelentősebb volt).[24] A jelenleg hatályos igen részletes német szabályozás gyökerei a Weimari Köztársaság szomorú tapasztalataira vezethetők vissza, míg az 1989-es magyar szabályozás részletessége a lengyel események elrettentő példájával magyarázható.[25] Ez azonban nem jelenti azt, hogy a modern alkotmányos államokban a szükségállapotra vonatkozó szabályozás mindig ilyen részletes. Franciaország esete jó példa erre; a ma hatályos 1958-as francia alkotmány 16. paragrafusa a Weimari Köztársaság alkotmányának 48. cikkelyéhez hasonló szűkszavú megfogalmazásokat és szabályozási technikákat használ. Egy adott jogrend döntése a szabályozás részletességéről vagy elnagyoltság hatékonyságáról mindig a jogi érdekek történelmi tapasztalatok fényében való összebékítésének eredménye, illetve annak függvénye, hogy képes-e az adott állam a történelemből tanulni.[26] A hatékonyság és a normativitás közötti egyensúlykeresést az arányosság alapelve könnyíti meg, és segíti a megfelelő megoldás megtalálását - nemcsak a részletesség szintjére vonatkozóan, hanem a felhatalmazások (eszközök) tekintetében.[27] Minél nagyobb a normál alkotmányos életre leselkedő veszély illetve az abban beállt zavar, annál erősebbek az eszközök és kisebbek a garanciák.[28]
A jogi érdekek ilyen kiegyensúlyozása azonban csak akkor valósítható meg, ha az alkotmányosság valódi jogi érdek. A szükségállapotnak ezért kizárólag csak alkotmányos jogállamban van értelme.[29] Ezért nem bajlódott a legtöbb diktatúra ilyen jellegű szabályozás elfogadásával: ahol az állam hatalma úgyis gyakorlatilag korlátlan (visszaéléssel szembeni garanciák nélküli), ott a további felhatalmazás már eleve felesleges.[30]
Az előbbi felfogás extrém ellentéte a szükségállapotbeli felhatalmazás teljes nélkülözése az azzal történő visszaéléstől való félelem miatt. Szerbia és Montenegró alkotmánya jó példa e teljesen irracionális megoldásra: a szövetségi alkotmányban nem létezik szükségállapot.[31] Ebben az esetben a kisebb alkotmányozó fél (Montenegró) félelme e helyzettel való visszaéléstől - annak félelme, hogy a szükségállapot során tett intézkedések utat nyithatnak a centralizációnak - teljesen háttérbe szorította a hatékonyság alapelvét.
A szükségállapotról alkotott elméleteket két kategóriába sorolhatjuk: (1) államközpontú avagy etatista elméletek és (2) alkotmány-központú elméletek.
Az államközpontú elméletek támogatói feltételezik, hogy az állam a jogot megelőző - tehát nem a pozitív
- 43/44 -
jogon, hanem valamiféle természetjogon alapuló - jogosultsággal rendelkezik arra, hogy önvédelme érdekében cselekedjen.[32] A klasszikus verzió szerint ez a jogosultság a pozitív jog által korlátozhatatlan, a mérsékelt verzió szerint azonban a pozitív jog felülírhatja ezt, a pozitív jog előtti állami jogosultságot.
A szükségállapot klasszikus államközpontú felfogásának - amely az alkotmányosság modern eszméje előtti időkre vezethető vissza - legjobban ismert kortárs képviselője Klaus Stern, aki szerint az állam minden esetben rendelkezik a szükséghelyzetből eredő íratlan és a pozitív jogrend felett álló jogosultságával, amelyet a pozitív jog sosem képes korlátozni.[33] Hasonló megközelítéseket találhatunk Herbert Krüger-nél, Hans Nawiaskynál, Carl Schmittnél, Paul Kirchhofnál és Ulrich Scheunernál.[34]
E szerzők érvelése a következőképpen rekonstruálható: a normativitás előfeltételezi a körülmények normalitását.[35] Ez azt jelenti, "hogy a normákat kizárólag a normális helyzetekben lehet alkalmazni, és ezért a normális helyzet előfeltevése a normák alkalmazhatóságának pozitív jogi eleme."[36] Ezért a normák a kivételes helyzetekben nem kötik az államot, s e helyzetekben az állam értelemszerűen rendelkezik az önvédelem jogával. A kivételes helyzetek abnormális jellege miatt egy norma sosem írhatja felül az állam ilyen jellegű jogosultságát.[37]
Az látható, hogy az érvelés természetjogi jellegű: az állam számára a pozitív jogrendet (időben és logikailag is) megelőző létezési jogot biztosít[38] (jus eminens[39]) - egy jogot, amely nem pusztán az alkotmányon kívül (azaz amellett) állhat, hanem még azzal szemben is,[40] mivel az alkotmány nem alkalmazható a definíciószerűen abnormális szükségállapotban. Egyesek nyíltan állítják ezt,[41] mások óvatosabbak. Herbert Krüger meglehetősen nyíltan beszél, hiszen kijelenti, hogy egyáltalán nem lehetséges ezt a vészhelyzetbeli jogot intézményesíteni.[42] Stern óvatosabban fogalmaz, noha végső soron ugyanarra a következtetésre jut: nyíltan ugyan nem jelenti ki a szükségállapot szabályozásának céltalanságát, mindazonáltal kifejleszt egy olyan tesztet a szükségállapot idején gyakorolt hatáskörök korlátozására, amely teljesen más, mint amit a GG előír a helyzetre.[43] Álláspontja szerint szükségállapot idején gyakorolt hatáskörök korlátai: (1) a lényeges alkotmányos érdekek védelme; (2) a szükségállapotbeli hatalomgyakorlás csak ultima ratio lehetősége; (3) az ellentétes jogi érdekek kiegyensúlyozása; (4) a korlátlanság tilalma; és (5) a normális állapotba történő visszatérés szándéka. Első pillantásra úgy tűnik, hogy Stern a pozitív alkotmányjogból meríti érveit, erről tanúskodna pl. a lényeges alkotmányos érdekek védelmének követelménye mint a pozitív jogot megelőző szükségálla-
- 44/45 -
potbeli hatalomgyakorlás korlátja. Azonban ez nem teljesen van így, mivel ez a korlát meglehetősen homályos önmagában, és ezért igen tágan értelmezhető. A "lényeges alkotmányos érdekek" fogalma egyszerűen nem helyettesítheti a részletes (eljárási) szabályozást, amely a jelenlegi német szükségállapotra vonatkozó jog valódi szívét alkotja. Ez tehát nem rehabilitálja a pozitív alkotmányjogot, ehelyett annak elsődleges alapelveit egyszerűen vonatkoztatási pontokká degradálja.
Stern szerint a pozitív jog tehát egyszerűen nem pótolhatja az államnak a létezésre vonatkozó, természetjogon alapuló jogosultságát. Ehelyett Stern egy nem-pozitív-jogi korlátrendszert javasol eme jogosultság korlátozására. Az azonban továbbra is tisztázatlan marad, hogy vajon akkor mi az értelme egyáltalán pozitív jogilag szabályozni a szükségállapotot.
Klaus Stern érvelése tehát csupán addig a pontig engedékeny a pozitív joggal szemben, amíg az nem kerül ellentétbe az államnak a létezésre vonatkozó jogosultságával. Azaz a pozitív jog kötelező ereje csupán e létezési jog határai között áll fenn - csakúgy, mint ahogy a klasszikus természetjogi elméletek többsége szerint a pozitív jog ("törvény") is csak a természetjog ("jog") határai között kötelez.[44] E létezési jogosultság, amely akár ellentétes is lehet a pozitív joggal, Stern szerint mindig közvetlenül gyakorolható.[45] Így e fogalmi rendszerben a szükségállapot alkotmányos szabályainak kötelező ereje mindig a jogot megelőző jogosultságoktól függ. Ennek eredményeképpen a szükségállapotra vonatkozó (alkotmány)jogi szabályozást ledegradálja egy nem kikényszeríthető közigazgatási akciótervvé (avagy puszta iránymutatássá); a természetjogot emeli a szükségállapotot szabályozó tulajdonképpeni joggá. Hiszen a szükségállapot pozitív alkotmányjogi szabályainak megsértésére, amely tipikusan a végrehajtó hatalom részéről történhet, mindig lesz "jó jogi mentség", ti. hogy ezek a jogsértések a pozitív jogot megelőző állami jogosultságon alapultak. Ez pedig lényegében lehetetlenné tesz bármilyen hatékony jogi ellenőrzést illetve utólagos elszámoltatást.
Ellentétben az előbbiekben megvitatott klasszikus államközpontú elméletekkel, a visszafogott elméletek szerint a pozitív alkotmányjog felülírhatja az állam pozitív jogot megelőző létezési jogosultságát.[46] Ez a felülírás pedig egy részletes szabályozás formájában történhet meg.
Ernst-Wolfgang Böckenförde, e megközelítés egyik jól ismert képviselője, szerint az íratlan szükségállapotbeli jog alapján minden állami szervnek egy "nyitott általános felhatalmazása" van, amelyet csak az arányosság korlátoz, de amely nincs korlátozva sem alanya, sem terjedelme, sem tartalma szerint. Egy ilyesfajta "nyitott általános felhatalmazás" azonban ellentmond a GG jogállami alapelvének.[47] Ezt a felhatalmazást csupán egy kellőképpen részletes szabályozással lehet helyettesíteni. Böckenförde azonban a szükségállapot hatályos német szabályozását nem tartja elég részletesnek ahhoz, hogy az helyettesíthesse az előbbiekben említett íratlan jogra alapuló hatalomgyakorlást.[48] Következtetése gyakorlati szempontból ezért meglepően hasonlít a klasszikus államközpontú felfogáshoz - jóllehet kritizálja annak az állam elméleti alapjaira vonatkozó téziseit. Véleménye szerinte a pozitív jog felett álló szükségállapotra vonatkozó jog igenis alkalmazható jelenleg Németországban, és ezért annak érdekében, hogy ezt felváltsák, végre egy részletes szabályozást kellene elfogadni.
Ezzel ellentétben, más szerzők az alkotmányozó hatalom akaratát követik. 1968-ban ugyanis köztudottan épp az volt az indoka a szükségállapotra vonatkozó részletes szabályozás elfogadásának, hogy kizárják az alkotmány felett álló hatalomgyakorlás lehetőségét, amelynek ilyen szabályok hiányában fennállna a lehetősége.[49]
Az alkotmány-központú elméletek vitatják a jogot megelőző állami hatalom létezését. Számukra a pozitív, azaz "rögzített" alkotmány minden esetben az érvelés kiindulási pontja.
E nézőpont klasszikus (radikális) felfogása az állam szükségállapotban gyakorolható hatásköreit az (alkotmány)jogban kifejezetten megnevezett jogkörökre korlátozza.[50]
- 45/46 -
Az alkotmányközpontú elméletek sokkal erősebben jelzik az íratlan, éppen ezért pontosan meg nem határozott felhatalmazásokból eredő visszaélések veszélyét (illetve az attól való félelmet), mint az államközpontú felfogások.[51] Adolf Arndt nagyon precízen és találóan fogalmazza meg ezt: "Minden az alkotmány felett álló szükségállapotról szóló spekuláció, amely az alkotmány által nem igazolt intézkedéseket is lehetővé tesz, semmi több, mint az alkotmányellenesség sajátos elkendőzése, illetve az alkotmány elárulása."[52]
Ezért ez a felfogás a szükségállapotra nem mint az alkotmányosság határain kívül álló helyzetre, hanem mint egy alkotmányos lex specialis-ra tekint.[53] Valamint azt is visszautasítja, hogy az alkotmányjog alatta állna az állam valamiféle létezési jogának.[54] Kelsen a következőképpen leplezi le az etatista érvelések mögötti motivációkat: "Amögött a naiv bizonyosság mögött, hogy az államnak 'élnie' kell általában az a meztelen akarat rejlik, hogy az államnak úgy kell léteznie, ahogy azok, akik a 'szükségállapot jogát' kívánják igazolni, ezt helyesnek látják."[55] Ez azonban nem jelenti azt, hogy ez a csoport a szükségállapotra vonatkozó jog minden megsértését büntetné - különösképpen, ha ez a jogsértés az alkotmányos rend helyreállítása érdekében történik. Ebből következően egy hatáskörrel rendelkező intézmény, például a törvényhozás, jóváhagyhatja egy ilyen jogsértés büntetlenségét, azonban magát a jogsértést, mint olyat, nem lehet meg nem történtté tenni.[56] Ebben a megközelítésben a pozitív jog olyan jellegű megsértésének, amely az alkotmányos államiság megőrzésének érdekében történik, morális kötelezettsége talán létezhet, de mindenképpen szigorú határvonalat kell húzni e morális kötelezettség és az eset jogi értékelése közé.
Eckart Klein az alkotmány-központú elméletek egy nyitottabb típusát dolgozta ki. Felfogása a következőképpen foglalható össze: egy állam minden szükségállapotbeli hatáskörének a pozitív jogból kell származnia, azonban ezek tartalmazhatnak "beleértett hatásköröket" (implied powers) is, mivel az alkotmány etekintetben egy általános implicit felhatalmazást tartalmaz.[57] E nézőpont - amely látszólag a pozitív jogon alapul - alapvető tévedése belső ellentmondásában rejlik, ugyanis az alkotmányozó hatalom akarata 1968-ban kifejezetten kizárta az íratlan, szükségállapotban esetlegesen meglévő, hatáskörök létezésének lehetőségét.[58]
Az előbb említett paradigmák közti különbségeket ugyanazzal az alapvető dilemmával lehet magyarázni, mint amit a tanulmány első részében már bemutattunk: hatékonyság vs. visszaéléstől való félelem. Mielőtt továbblépnénk, érdemesnek tűnik egy táblázatban áttekinteni a különféle álláspontokat, hogy egyszerűbben utalhassunk majd azokra, amikor a mögöttük álló motivációkat fogjuk bemutatni.
E táblázat első szervezőelve az elméleti kiindulópont; azaz a pozitív jogot megelőző szükségállapotbeli hatáskörök létezésének elismerése. Az alkotmányközpontú elméletek tagadják ilyen hatáskörök létezését, míg az államközpontú elméletek elismerik azokat.
- 46/47 -
A második szervezőelv gyakorlatiasabb: vajon a vizsgált szerző elfogad-e olyan szükségállapotbeli hatásköröket, amelyeket a GG nem említ kifejezetten. Ez utóbbi szerint különböztetünk olyan elméletek között, amelyek szövegkötöttek és amelyek nem.[59]
Amint láttuk, az államközpontú és nem szövegkötött elméletek (táblázat bal alsó része) a hatékonyságra koncentrálnak; az alkotmányközpontú és szövegkötött elméletek ellenben (táblázat jobb felső része) a visszaéléstől való félelemre koncentrálnak. Azok, akik a kétféle megközelítést kombinálják (pl. E. Klein alkotmányközpontú de nem szövegkötött elmélete), valójában a hatékonyság és a félelem közti kompromisszumot próbálnak találni. Ezek a kompromisszumok azonban zsákutcák. Ha (Klein mintájára) az alkotmányra hivatkozunk, de közben nem ismerjük el a szükségállapotra vonatkozó pozitivált garanciák kötelező erejét, ezek a garanciák nem tudják betölteni funkciójukat, és az említett kompromisszum csak látszólagos - valójában a hatékonyság követelménye győzedelmeskedik. A másik típusú kompromisszum (bal fölül, pl. Zippelius), amely szerint az alkotmányelőtti szükséghatáskörök továbbra is léteznek a háttérben, csak épp a pozitív jogi szabályok miatt nem lehet gyakorolni őket, egyszerűen haszontalan a hatályos német alkotmányjog szempontjából, mert csak akkor válna aktuálissá, ha a GG kérdéses cikkeit hatályon kívül helyeznék. Ez egy igencsak hipotetikus, vagy inkább valószínűtlen forgatókönyv, amelytől azonban az elmélet nem válik károssá vagy veszélyessé, hanem (a hatályos német alkotmányjog szempontjából) csupán fölöslegessé vagy haszontalanná. És végül, a hagyományos radikális államközpontú és nem szövegkötött megközelítés nem nyitott semmiféle kompromisszumra: egyszerűen kinyit minden kaput a visszaélések előtt és gyakorlatilag tagadja kérdéses alkotmányos rendelkezések jogi kötelező erejét.
Ezért a (morális elemmel kiegészített) alkotmányközpontú szövegkötött megoldás (lásd a II. 2.1 pontot) kezeli legjobban a helyzettel történő lehetséges visszaélés veszélyeit anélkül, hogy a hatékonyságot problematikussá tenné. Ebből kifolyólag jelen sorok szerzőjének felfogásához is ez a megközelítés áll a legközelebb.
Zárásként meg kell említeni egy másik, az előbbi probléma megoldására irányuló, nem mindennapi módon cinikus, megoldást is. Olyan értelemben cinikus ez a megoldás, hogy gyakorlatilag eltekint a jogi érveléstől, ami által jelentősen relativizálja magát a fenti elemzést is. Azt is nyilvánvalóvá teszi azonban, hogy az előbbiek-
- 47/48 -
ben bemutatott érvelési modellek előfeltevései egy adott jogi kultúrához szorosan kötődnek, és ezért a szokásos jogtudományi diskurzus útján nehezen leküzdhetőek. Ennek bemutatásához röviden H. L. A. Hart jogelméletének egy jellegzetes elemét fogom használni.[60]
Hart szerint a természetjog szerepe az egyes jogrendszerekben attól függ, hogy a jogászok azt a jogrend részének tekintik vagy nem. Az Egyesült Államokban például (Hart szerint) ez a helyzet, Angliában azonban nem. Ugyanez lenne alkalmazható a szövegkötöttség kapcsán is: ha egy jogrendszer jogászai túlnyomórészt szövegkötötten érvelnek, akkor ez a "valós" jogi helyzet. Ahhoz hasonlóan, ahogy a természetjog is a jogrend része, ha a jogászok rendszeresen hivatkoznak szabályaira.[61] A legegyszerűbben megfogalmazva; a jog egyszerűen a jogászok többségi véleménye.[62]
Ez a fajta megközelítés azonban csak ott használható, ahol van egyértelmű többségi vélemény (herrschende Meinung). A fenti táblázat[63] nem mutat semmilyen egyértelműen többségi véleményt a német szükségállapotra vonatkozó jog kapcsán. Hart ezért nem használható számunkra ezen a ponton. Egy ilyesfajta megközelítés ugyanis csak olyan országokban segíthet, ahol a jogászok és jogtudósok túlnyomó többsége egyetért valamely jogi kérdésben, mint pl. Magyarországon, ahol gyakorlatilag senki sem kérdőjelezte meg a "szöveghez kötött alkotmány-központú" szükségállapot-felfogást.[64] Magyarországon ezt a felfogást soha nem indokolják meg alaposan illetve nem védik meg más felfogásokkal szemben; ezt egyszerűen megkérdőjelezhetetlenként előfeltételezik. Ha úgy tetszik, része a magyar jogi kultúrának.[65]
Az állami szükségállapot alapvető dilemmája abban áll, hogy meg kell találni a megfelelő egyensúlyt az államot illetve az alkotmányt veszélyeztető helyzet megoldásának hatékonysága az alkotmányosság, a jogállamiság védelme között. Ez a dilemma magyarázza a különféle szabályozások létét, azok tartalmi és részletességbeli eltéréseit. Minél nagyobb a visszaéléstől való félelem, amely főszabályként történelmi tapasztalatokon alapulhat, a szükségállapotra vonatkozó jog annál részletesebb. Az egyes konkrét alkotmányos rendelkezéseket is ezen két motiváció egyike alá lehet besorolni, kivéve az arányosság elvét, amely egyensúlyt próbál találni a hatékonyság (minél nagyobb a veszély, annál nagyobbak a rendkívüli hatáskörök) és a visszaéléstől való félelem (minél kisebb a veszély, annál kisebbek a rendkívüli hatáskörök) között.
A szükségállapotra vonatkozó jog tulajdonképpeni céljának a "normális" alkotmányos állapotba történő visszatérés biztosítását kell tekintenünk. Ezért a szükségállapot fogalmának csak ott van értelme, ahol az állami hatásköröket az alkotmány előírásai korlátozzák (tehát alkotmányos jogállamban).
A szükségállapotra vonatkozó elméletek két fő csoportra oszthatók: államközpontú és alkotmány-központú elméletek. Az államközpontú elméletek elismerik az állam pozitív jogot megelőző létezési jogát, az alkotmányközpontú elméletek azonban vitatják ezt. Az előbbi kérdés független attól, hogy egy adott szerző érvelése milyen mértékben kötődik az alkotmányszöveghez, azaz hogy szerinte elismerhetők-e az alkotmányban kifejezetten felsorolt hatáskörökön túli szükség-hatáskörök. Az államközpontú és nem szövegkötött elméleteket a hatékonyságra való törekvés motiválja, az alkotmányközpontú és szövegkötött elméleteket ellenben a visszaéléstől való félelem motiválja. A kombinált elméletek valamiféle kompromisszumra törekednek.
Nincs általános válasz arra, hogy melyik szerző álláspontja helyes. Ehelyett a kérdést érdemes két alkérdésre bontani, és azokra válaszokat keresni. Elsőként, azt a kérdést kell megfogalmazni, hogy melyik
- 48/49 -
szerző érvei erősebbek? E pontnál úgy tűnik, hogy a szövegkötött alkotmány-központú elméletek kerekednek felül. Másodikként pedig, hogy melyik megközelítés az ígéretesebb? Az utóbbi kérdésre adható válasz mindig az adott jogrendszer jogtudósainak és gyakorló jogászainak többségi véleményétől függ. Evvel a módszerrel azonban pl. nem jutunk előbbre a német helyzet tisztázásában, hiszen a kérdések olyan vitatottak, hogy nincs egyértelmű többségi vélemény (herrschende Meinung). Magyarországon ellenben minden további nélkül állíthatjuk, hogy nem fogalmazódtak meg kételyek a szükségállapot szövegkötött alkotmányközpontú megközelítéseivel szemben, ezért a jogi helyzet is egyértelműbbnek mondható. ■
JEGYZETEK
[1] A tanulmány elkészítéséhez nyújtott segítségért köszönettel tartozom Anne van Aakennek, Armin von Bogdandynak, Fekete Balázsnak, Günter Frankenbergnek, Alexandra Hilal Guhrnak, Rainer Grotenek, Könczöl Miklósnak, Ute Magernek, Sólyom Lászlónak és Markus Wagnernek.
[2] Az időtényező problematikájához (azaz a sürgősséghez) ld. C. Möllers, Staat als Argument, 2000, 266.
[3] Ez megkülönböztetendő az alkotmányos zavartól (Verfassungsstörung). Ez utóbbi esetben ugyanis egy olyan helyzetről van szó, amely az állam belső szférájából ered (pl. a Weimari Köztársaság utolsó éveiben a parlamenti törvényhozás ön-felfüggesztése), ld. J. Heckel, Diktatur, Notverordnungsrecht, Staatsnotstand, 22 Archiv des öffentlichen Rechts 257, 1932, 310. Jelen tanulmány csupán a szükségállapotról, s nem az alkotmányos zavarról (pl. a német alkotmányjogban megtévesztő módon törvényhozási szükségállapotnak nevezett helyzetről, GG 81. cikk) szól.
[4] F. Koja, Allgemeine Staatslehre, 1993, 397. Magyar fordításban F. Koja, Állami szükségállapot és a szükségállapotra vonatkozó jog, in: Államtan, szerk. Takács Péter, 2003, 797-817.
[5] P. Kirchhof, Die Zulässigkeit des Einsatzes staatlicher Gewalt in Ausnahmesituationen, in: Die Zulässigkeit des Einsatzes staatlicher Gewalt in Ausnahmesituationen, 1976, 84.
[6] K. Hesse, Staatsnotstand und Staatsnotrecht, in Staatslexikon der Görres-Gesellschaft 1989, 7. kiadás, V. kötet, 202; uő., Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland 1999, 20. kiadás, 303.
[7] A rendkívüli hatásköröket igen gyakran használták a Weimari Köztársaság ideje alatt, aminek oka a Köztársaság instabilitása volt, de amely maga is jelentősen hozzájárult az instabilitáshoz. 1932-ben ezen rendkívüli hatáskörök segítségével számolták fel Poroszország autonómiáját (amelyet akkoriban szociáldemokraták vezettek a jobboldali-nationalista központi kormányzattal ellentétben), ami egy fontos lépésnek bizonyult a Weimari Köztársaság bukása felé, s ami végső soron a nemzetiszocialista hatalomátvételbe torkollott. À Reichstag akkoriban épp fel volt oszlatva, ezért nem tudott a problémával foglalkozni, a WBA pontatlan és túlzottan általános rendelkezései pedig nem tették lehetővé a Staatsgerichtshof (kb. Alkotmánybíróság) számára - vagy más értelmezés szerint: nem kényszerítették a Staatsgerichtshofot arra -, hogy a demokratikusan választott szociáldemokrata tartományi kormányt hatalmába visszahelyezze. Ld. H. Grund, "Preußenschlag" und Staatsgerichtshof im Jahre 1932, 1976.
[8] K. Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, II. kötet, 1980, 1303 fogalmait használva: hatékonyság vs. normativitás.
[9] A tényállás meghatározása azonban nehéz feladat, mivel éppen olyan dolgokat kellene a tényállásban precízen megfogalmazni, amelyek természetüknél fogva nehezen előreláthatóak ld. K. Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, II. kötet, 1980, 1326.
[10] G. Anschütz, Die Verfassung des Deutschen Reiches vom 11. August 1919, 1933, 14. kiadás, 48. cikk, 7. jegyzet a jog "deformalizálás"-áról különleges körülmények esetében.
[11] Ld. GG 91. cikk.
[12] Ld. GG 115a. cikk (1) bek. második mondat; GG 80a. cikk (1) bek. második mondat; Alk. 19. § (3) bek. g), h) és i) pontok 19. § (4) bek.-sel összefüggésben.
[13] Ld. GG 115a. cikk (2) bek.
[14] Ld. GG 115a. cikk (4) bek.; Alk. 19/E. § (1) bek.
[15] Ld. GG 115l. cikk (2) bek..
[16] Vö. International Commission of Jurists, States of Emergency: Their Impact on Human Rights, 1983, 460.
[17] A német helyzetről ebből e szempontból: W. Daleki, Artikel 80a des Grundgesetzes und die Maßnahmen zur Erhöhung der Verteidigungsbereitschaft, 1985.
[18] A Közös Bizottság (GG 115e. cikk) noha gyakorlati szereppel csak a védelmi helyzetben rendelkezik, "normális helyzetben" is létezik.
[19] D. Esklony, Das Recht des inneren Notstands. Verfassungsgeschichtliche Entwicklung unter besonderer Berücksichtigung der tatbestandlichen Voraussetzungen von Notstandsmaßnahmen und ihrer parlamentarischer Kontrolle, 2000, 88. Emiatt egyes szerzők a "Birodalmi Elnök diktátori hatalmáról beszélnek." Ld. pl. R. Grau, Die Diktaturgewalt des Reichspräsidenten, in: Handbuch des deutschen Staatsrechts, szerk. G. Anschütz & R. Thoma, 1932, 274 (további utalásokkal).
[20] Vö. P. Eichhorn, Besondere Formen der Zusammenarbeit von Bund und Ländern im Katastrophenfall und zur Aufrechterhaltung der inneren Sicherheit, 1998, 54.
[21] H.-J. Rungweber, Kompetenzverschiebungen im Bereich der Exekutive im Rahmen der Notstandsverfassung, 1979, 44 (disszertáció, Bochumi Egyetem) (kézirat, Max-Planck-Institut für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht Law, Heidelberg).
[22] Vö. C. Schmitt, Die Diktatur des Reichspräsidenten nach Art. 48 der Reichsverfassung, 1 Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer, 1924, 63.; E. Jacobi, Die Diktatur des Reichspräsidenten nach Art. 48 der Reichsverfassung, 1 Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer, 1924, 117.
[23] R. Herzog, Artikel 115c, in Das Grundgesetz, szerk. Maunz és mások, 1969, 27.
[24] Vö. F. Koja, Der Staatsnotstand als Rechtsbegriff, 1979, 15 arról, hogy ott, ahol a demokrácia és a jogállam hagyománya nem túl erős, a részletes szabályozás igen fontos.
[25] 1981 decemberében Jaruzelski tábornok kihirdette a szükségállapotot Lengyelországban, hogy ily módon győzze le a demokratikus ellenzéket. Ld. International Commission of Jurists, (lj.), 86.
[26] Stern, (7. lj.), 1290.
[27] Vö. Koja, (18. lj), 65. Az arányosság és az egyensúlykeresés közötti kapcsolathoz általában ld. R. Alexy, Zur Struktur der Rechtsprinzipien, in: Regeln, Prinzipien und Elemente im System des Rechts, szerk. B. Schilcher és mások, 2000, 35.
[28] Hesse, Staatsnotstand, (lj.), 202.
[29] Koja, (18. lj), 65.
[30] A magyar alkotmány eredeti 1949-es verziója például nem tartalmazta a szükségállapot intézményére vonatkozó szabályozást. Egy sztálinista alkotmánynak egyáltalán nem volt szüksége a szükségállapotra: az állam minden esetben állandó és informális szükségállapotban volt. Vö. általában a kérdésről Stern, (7. lj.), 1297.
[31] A. Jakab, Die Verfassungscharta von "Serbien und Montenegro", 63 Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht, 2003, 811.
[32] Koja ezeket a koncepciókat arra a hegeli államközpontú gondolkodásra. Ld. Koja, (18. lj), 12. Kojának részben igaza van, de azt is figyelembe kell venni, hogy ez a felfogás már Hegel előtt is létezett. Ld. E. R. Huber, Deutsche Verfassungsgeschichte, 1960, 1. kötet, 654.
[33] Stern, (7. lj.), 1337.
[34] C. Schmitt, Die Diktatur: Von den Anfangen des modernen Souveränitätsgedankens bis zum proletarischen Klassenkampf, 1921, IX. Vö. Stern, (7. lj.), 1337, aki elutasítja Schmittet a megfogalmazás szempontjából, de nem a lényeget tekintve. Ld. továbbá M. Schröder, Staatsrecht an den Grenzen des Rechtsstaates, 103 Archiv des öffentlichen Rechts, 1978, 121., 134.; G. Flor, Staatsnotstand und rechtliche Bindung, 73 Deutsches Verwaltungsblatt, 1958, 149.; Kirchhof, (lj.), 98., 100.; U. Scheuner, Der Verfassungsschutz im Bonner Grundgesetz, in: Um Recht und Gerechtigkeit: Festgabe für Erich Kaufmann, 1950, 318.; H. Nawiasky, Allgemeine Staatslehre, 1955, II/2. kötet, 108.; E. Siegers, Staatsnotrecht: Geschichte, Inhalt und Begründung, 1974, 125.; H-E. Folz, Staatsnotstand und Notstandsrecht, 1962, 187.; H. Kurz, Volkssouveränität und Volksrepräsentation, 1965, 317.; R. Zihlmann, Legitimität und Legalität des Notrechts, 1950, 72. Ilyen jellegű érvek az amerikai diskurzusban sem ismeretlenek, ld. S. Levinson, Alkotmányos normák tartós szükségállapot idején, Fundamentum, 2005/3, 25. Az olasz Agamben is lényegében jogon kívüli állapotnak fogja fel a szükségállapotot, s ennek visszásságaira hívja fel a figyelmet, ld. Az élet szerző nélküli műalkotás. A kivételes állapot, a káosz igazgatása és a magánszféra. Giorgio Agamben filozófussal Ulrich Raulff beszélget, Fundamentum, 2005/3, 65-69.
[35] H. Krüger, Allgemeine Staatslehre, 1966, 2. kiadás, 31.; C. Schmitt, Politische Theologie, 1934, 2. kiadás, 19. Ezt a későbbiekben vizsgálandó mérsékelt államközpontú elméletek is elfogadják, ld. E.-W. Böckenförde, Der verdrängte Ausnahmezustand, Neue juristische Wochenschrift 1978, 1881, 1884: "Amennyiben eltűnik az előfeltételezett normális állapot, akkor a norma szándékozott szabályozási erejének viszonyítási pontja is eltűnik."; H. Heller, Staatslehre, 1934, 255.
[36] C. Schmitt, Legalität und Legitimität, in: Verfassungsrechtliche Aufsätze aus den Jahren 1924-1954, 1958, 321 (a szerző fordítása).
[37] Tehát az állam egy a jogot megelőző intézmény, amely eredetileg korlátlan, s amelyet csak a jog "szelídít" meg. Még a mérsékelt államközpontú elméletek képviselői is osztják ezt a schmitti felfogást, ld. pl. Böckenförde (30. lj.) 1885; Kirchhof (5. lj.) 117.
[38] Ld. C. F. W. von Gerber, Grundzüge des deutschen Staatsrechts, 1880, 3. kiadás, 42. 2. bek. ("A szükségállapot jogának elismerésben benne rejlik az állam szokásszerű alkotmányos létén túli létezési jogának gondolata is, egy jognak, amely csak az abnormális, veszélyhelyzetbeli körülmények között tűnik elő.") (a szerző fordítása); E. Kaufmann, Zur Problematik des Volkswillens, 1931, 14. ("A standardizált és formalizált kivételes jogok mellett extrém esetekben a szükségből fakadó végső jogosultság is létezik az alkotmányjog íratlan, természetjogi részében.") (a szerző fordítása) Ld. továbbá R. von Jhering, Der Zweck im Recht, 1923, 330. ("Amint az egyénnek, úgy az államnak is szükségből fakadó jogosultságai vannak, amennyiben létét veszély fenyegeti") (a szerző fordítása). Az antikvitás korából ld. M. T. Cicero, De Legibus III, 3 ("Salus rei publicae suprema lex esto").
[39] Schröder, (29. lj.), 132 a jus eminens történetét részletezve és további hivatkozásokat idézve.
[40] Krüger, (30. lj), 31. ("A szükségállapot joga lényegénél fogva a természetjogra támaszkodik a pozitív joggal szemben") (a szerző fordítása) Ld. még Stern, (7. lj), 1336.
[41] PL G. Meyer & G. Anschütz, Lehrbuch des deutschen Staatsrechts, 1919, 7. kiadás, 906. ("Csak egyetlen dolog biztos: az alkotmány nem akarja, illetve nem akarhatja ... az állam élete megbénuljon .... Itt azonban az alkotmányjog véget ér, és a kérdés ... nem jogi kérdés") (a szerző fordítása). Vagy éppen Schmitt, (31. lj.), 11, aki a következő módon írja le e létezési jog felsőbbrendűségét: "Szuverén az, aki a kivételes állapotról dönt". Ezt a döntést és annak meghozóját a pozitív jog nem köti, ld. Schmitt, (29. lj.), IX.
[42] Krüger, (30. lj.), 31.
[43] E korlátozások demonstrálnák (Stern szerint), hogy az íratlan szükségállapotbeli jog nem jelent "nyitott és általános felhatalmazás"-t. Stern, (7. lj.), 1337. Kifejezetten így Böckenförde, (30. lj.), 1883.
[44] Stern, (7. lj.), 1334. és 1337.
[45] Uo. 1337.
[46] T. Maunz & R. Zippelius, Deutsches Staatsrecht, 1998, 30. kiadás, 415, akik csupán arra az elméleti lehetőségre utalnak, ahol a szabályozás nem létezne; K. Doehring, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, 1984, 3. kiadás, 270.; Uő, Allgemeine Staatslehre, 2000, 2. kiadás, 202.; M. Trotter, Der Ausnahmezustand im historischen und europäischen Rechtsvergleich 99 (1997) (disszertáció, Heidelbergi Egyetem) (kézirat, Max-Planck-Institut für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht Law, Heidelberg); G. Dürig, Artikel 87a, in: Das Grundgesetz, szerk. Maunz és mások, 1971, 128. bek.-szám, kül. 5. jegyzet.
[47] Böckenförde, (30. lj.), 1883.
[48] E de lege feranda szabályozási szöveghez ld. E.-W. Böckenförde, Ausnahmerecht und demokratischer Rechtsstaat, in: Die Freiheit des Anderen: Festschrift für Martin Hirsch, szerk. H.-J. Vogel, 1981, 259.
[49] Az 1968-as szabályozás célja kifejezetten az volt, hogy szükségtelenné tegyen minden, az íratlan alkotmányos alapelvekre irányuló hivatkozást az explicit szabályozás által, ld. Schriftlicher Bericht des Rechtsauschusses, Bundestags-Drucksache V/2873 (idézi Stern, (7. lj.), 1329.)
[50] R. Thoma, Der Vorbehalt der Legislative und das Prinzip der Gesetzmäßigkeit von Verwaltung und Rechtsprechung, in: Handbuch, (13. lj.), 221., 232. ("Egy rendezett alkotmányos köztársaságban nem létezhet az alkotmány keretein kívül semmilyen szükség-jog, mivel egy ilyen jog még a császárság sőt az alkotmányos monarchiák idején is (amelyeknek pedig igencsak megkérdőjelezhető volt a szerkezetük) is érvénytelen lett volna.") (a szerző fordítása); A. Hamann, Zur Frage des Ausnahme- oder Staatsnotrechts, 73 Deutsches Verwaltungsblatt, 1958, 405.; R. Speidel, Der Begriff der Staatsnotstandslagen und die Möglichkeiten ihrer Abwehr in der Bundesrepublik Deutschland, 1964, 94.; A. Voigt, Ungeschriebenes Verfassungsrecht, 10 Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer, 1952, 44.; A. Arndt, Der Rechtsstaat und sein polizeilicher Verfassungsschutz, Neue juristische Wochenschrift, 1961, 900.; H. M. Parche, Der Einsatz von Streitkräften im inneren Notstand: Zugleich ein Beitrag zur Lehre vom rechtsstaatlichen Handeln der Exekutive und seiner Kontrolle, 1974, 3., 179. (disszertáció, Münsteri Egyetem) (kézirat, Max-Planck-Institut für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht Law, Heidelberg); C. Möllers, Staat als Argument, 2000, 267.; H. Oberreuter, Notstand und Demokratie, 1978, 89., kül. 113., 120.; W. Kägi, Die Verfassung als rechtliche Grundordnung des Staates, 1945, 118.; M. Krenzier, An den Grenzen der Notstandsverfassung. Ausnahmezustand und Staatsnotrecht im Verfassungssystem des Grundgesetzes, 1974, 74.; F.-B. von Wehrs, Zur Anwendbarkeit des Notstandsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 1971, 116. (disszertáció, Manzi Egyetem) (kézirat, Max-Planck-Institut für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht Law, Heidelberg). Meglepő módon Konrad Hesse megközelítése hasonló Kelsen felfogásához ld. K. Hesse, Die normative Kraft der Verfassung, 1959, 24.; Hesse, (6. lj.), 300. Hesse szerint nem lehet a pozitív jog felett álló szükség-jogra hivatkozni. Szerinte azonban azt is látnunk kell, hogy a szükségállapotra vonatkozó szabályozás hiánya esetén, az állami intézmények mégis ezt tennék.
[51] Emellett a természetjogi nézőpontot mint tudománytalant is kritizálják egyesek, ld. Koja, (4. lj.), 399; Koja (18. lj.) 10.
[52] A. Arndt, Demokratie: Wertsystem des Rechts, in Notstandsgesetz - aber wie?, 1962, 13 (a szerző fordítása). Ld. még J. Barthélemy & P. Duez, Traité de Droit Constitutionnel, 1933, 242, aki szerint a pozitív jog felett álló szükségállapotbeli jog nem egy jogi alapelv, hanem "une théorie politique que le gouvernement pourra invoquer devant le parlement pour expliquer son illégalité et la rendre politiquement excusable"; G. Jellinek, Allgemeine Staatslehre, 1929, 3. kiadás, 359 szerint a szükségállapotra vonatkozó jogot csak azért fejlesztették ki és alkalmazták, hogy elkendőzzék a jogrend otromba megsértéseit, ez pedig nem más mint a fizikai hatalomnak a joggal szembeni elsődlegességének hangoztatása; A. Merkl, Allgemeines Verwaltungsrecht, 1927, 166 szerint a szükségállapotra vonatkozó jog azok utolsó mentsvára, akik a közigazgatásnak a törvényektől való kötetlenségéért küzdenek.
[53] Koja, (4. lj.), 399. Ld. még Koja (18. lj.) 14. ("Így értve az állami szükségállapot valójában - és ez a lényeg - egy alkotmányos állapot, nem pedig egy alkotmányon kívüli helyzet.") (a szerző fordítása)
[54] A. Arndt, Der Rechtsstaat und sein polizeilicher Verfassungsschutz, Neue juristische Wochenschrift, 1961, 899. ("Egy alkotmányos államnak nincs más létértelme, mint alkotmánya") (a szerző fordítása); K. Hesse, Ausnahmezustand und Grundgesetz, 8 Die öffentliche Verwaltung, 1955, 741.
[55] H. Kelsen, Allgemeine Staatslehre, 1925, 157. (a szerző fordítása)
[56] Koja, (18. lj.), 17.
[57] E. Klein, Der innere Notstand, in: Handbuch des Staatsrechts, 1992, 412. E felfogás az amerikai implied powers elméletére hasonlít, ld. K. Doehring, Das Staatsnotrecht in den Vereinigten Staaten von Amerika, in: Das Staatsnotrecht in Belgien, Frankreich, Großbritannien, Italien, den Niederlanden, der Schweiz und den Vereinigten Staaten von Amerika, 1955, 212.
[58] Ld. a 44. lábjegyzetet.
[59] Azok a szerzők, akik nem a hatályos német jogi helyzettel foglalkoznak(tak) zárójelben vannak felsorolva, míg azok, akik arról írtak, dőlt betűvel szerepelnek.
[60] H.L.A. Hart, The Concept of Law, 1994, 2. kiadás, 100., kül. 109.
[61] Uo. 204.
[62] Ez a felfogás azonban egyáltalán nem jelenti azt, hogy az adott többségi vélemény megtámadhatatlan. Ugyanis ha "A" többségi vélemény egy implicit, korábban nem ismert következménye ellentmond "B" többségi véleménynek, akkor bárki megkérdőjelezheti jogosan ez utóbbi a többségi véleményt (feltéve, hogy egy alapvető "C" többségi vélemény szerint "A" fontosabb, mint "B").
[63] Csak a dőlt betűs neveket figyelembe véve.
[64] Ellentétben a magyar szakirodalommal, ahol a szöveghez kötött alkotmány-központúság uralkodik. Ld. (implicite) pl. Balogh Zs. és mások., Az Alkotmány magyarázata, 2003, 309.; Újfalvi A., "Szükség törvényt bont" avagy a rendkívüli jogrend szabályozása a Negyedik Köztársaságban, Magyar Közigazgatás, 1990, 614.; Jakab A., A jogszabálytan főbb kérdéseiről, 2003, 152.; Sulyok G., A terrorcselekmény elkövetéséhez használt polgári légi jármú lelövésének nemzetközi jogi és alkotmányjogi megítélése, Fundamentum, 2005/3, 30 ff.; Szikinger I., Fórum - Terrorizmus és jogkorlátozás, Fundamentum, 2005/3, 73, kül. 74. Még a szocializmus idején, de ugyanilyen szellemben A. Takács, Rules of Constitutional Importance of Emergencz Sitations and Measures in the Hungarian People's Republic, in: A. Rácz (szerk.), Etudes de droit constitutionnel hongrois, 1987, 115-134, kül. 116-117. Államközpontú és nem szövegkötött elméletek Magyarországon tudomásom szerint csupán az első világháború előtt ill. idején fordultak elő, ld. pl. Desider Márkus, Ungarisches Verwaltungsrecht, 1912, 105-107. A korabeli szövegkötött megközelítéshez implicite ld. (alkotmányközpontú megközelítés értelemszerűen nem létezhetett, mert kartális alkotmány sem volt) Polner Ödön, A háború okából tett kivételes intézkedések, Jogállam, 1914, 489-513, uő., A háború esetére szóló kivételes hatalom alkotmányjogi jelentősége, Jogállam 1917, 25-42 és 129-150. Az említett nézetek (magyar) pozitívjogi hátteréhez ld. Tóth Árpád, A kivételes hatalom jogi szabályozása Magyarországon az első világháború előestéjén, 1996, és Szikinger István, A rendkívüli hatalom jogi következményei a rendvédelemre néhány európai országban, Főiskolai Figyelő, 1993/3-4, 343-353, kül. 351.
[65] A magyar jogi érvelések erősen szövegkötött mivoltához általában ld. A. Jakab & M. Hollán, Die rechtsdogmatische Hinterlassenschaft des Sozialismus im heutigen Recht: Das Beispiel Ungarn, 46 Jahrbuch für Ostrecht 2005, 11 ff.
Lábjegyzetek:
[1] A szerző Lecturer in Law, The University of Liverpool, Liverpool (Egyesült Királyság).
Visszaugrás
